Договорная неустойка и интерес (часть первая)

ДОГОВОРНАЯ НЕУСТОЙКА И ИНТЕРЕС

(ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)

М. Я. ПЕРГАМЕНТ

В настоящем номере публикуется первая часть фундаментального исследования отечественного цивилиста Михаила Яковлевича Пергамента, посвященного договорной неустойке. Первая часть публикуемой работы посвящена изложению режима договорной неустойки в римском частном праве.

Ключевые слова: неустойка, интерес, исполнение обязательства, убытки, нарушение обязательства, абстрактное обязательство, римское право.

This volume of the journal contains the first part of the fundamental study of the well-known Russian scholar Mikhail Y. Pergament, which is devoted to construction of contract penalty in Roman Private law.

Key words: contract penalty, interest, performance of obligation, losses, breach of contract, abstract obligation, Roman law.

Памяти моих учителей Эрнста Экка и Альфреда Перниса

Предисловие к первому изданию

Настоящее исследование представляет переработку моей книги "Konventionalstrafe und Interesse in ihrem Verhaltniss zu einander", появившейся в печати три года тому назад. Сочувственные отзывы в немецкой критической литературе побудили меня взяться за новое ее издание на русском языке. Это издание оказалось в значительной степени дополненным и измененным сравнительно с первым, немецким. Особенно расширен обзор современных законодательств по трактуемым вопросам: ему в настоящее время уделена целая "часть" книги, причем, естественно, обращено надлежащее внимание и на русское право. Затем отведено место анализу природы нашего института и его юридической конструкции; далее рассмотрены моменты интерпелляции и culpae и другие в связи с договорной пеней, включен разбор одной недавно выставленной гипотезы о происхождении неустойки в римском праве, подчеркнута постановка дела de lege ferenda, приняты в соображение указания научной критики и т. д. Надеюсь, что от компетентного и внимательного читателя не ускользнет равным образом и то обстоятельство, что в своем новом виде работа преследует между прочим и цель методологическую - осветить на конкретном примере те приемы и способы, какие вообще должны применяться при исследовании норм римского права как с точки зрения полного уразумения истинного смысла и состава римских определений, так и с точки зрения выяснения их значения для права современного и пользования ими в видах законодательной политики и общей теории гражданского права. Наконец, еще только два слова. В предисловии ко второму тому своей "Системы" Беккер не без остроумия замечает: "Vorreden pflegen Entschuldigungen zu sein; wer sich frei weiss von aller Schuld, lasse die Hand davon". Эти слова отчасти справедливы и по моему адресу. Моя "вина" заключается в некотором несоответствии между заглавием моей книги и ее содержанием: первое гораздо уже последнего, книга, в сущности, пытается дать ответ на все или почти все мало-мальски серьезные вопросы из области нашего института. В этом легко убедиться хотя бы из только что проведенной параллели между нею и ее немецким образцом. Если же я тем не менее решил сохранить прежнее заглавие, то произошло это по особой причине, которую я излагаю ниже.

М. П., Одесса, февраль 1899 г.

Предисловие ко второму изданию

В настоящее время мною приняты во внимание некоторые законодательства, оставшиеся раньше в стороне, включены позднейшая литература и судебная практика и рассмотрены новые проекты гражданских кодексов, в том числе прежде всего проект нашего будущего Гражданского уложения.

М. П., Юрьев-Дерпт, апрель 1905 г.

Часть I. Неустойка и интерес в их взаимном отношении по римскому праву

Введение

Из области договора о неустойке по своей важности и, так сказать, центральности выделяется учение о взаимоотношении неустойки и интереса - отношении неустойки к исполнению обязательства - с одной, и затем к вознаграждению за вред и убытки, с другой стороны. Не подлежит сомнению, что первоначально названное учение в римском праве не могло ни возбуждать того внимания, ни пользоваться тем развитием, какие выпали на его долю впоследствии. Объясняется это тем, что первоначально в Древнем Риме не наблюдается, как известно, полной и всесторонней оценки интереса: право той эпохи не было ни достаточно чутким, ни достаточно гибким, чтобы оказаться способным принять в соображение интерес лица в требуемой степени, во всем его объеме. Добровольная неустойка в то время являлась поэтому не только желательным, но нередко и единственным, а вследствие того и необходимым средством обезопасить себя от последствий невыполнения контрагентом принятого им на себя обязательства. Здесь - пока на этой ступени - значение названного учения и связанных с ним вопросов, естественно, относительно маловажно, подчас минимально. Но неустойка продолжает свое существование и в позднейшем, развитом праве. Мало того, с расширением оборота, с усложнением юридических сделок и гражданских правоотношений она приобретает особенное, чрезвычайно широкое распространение. С одной стороны, римский index получает ничем почти не стесненную возможность считаться с разнообразными видами и оттенками интереса, ценить как damnum emergens, так и lucrum cessans, как непосредственный, прямой, так и посредственный, косвенный интерес: процессуальные формулы с входившими в них ссылками "quanti ea res est" или "erit" и "quidquid ob eam rem dare facere oportet" отныне уполномочивают судью поступать подобным образом. А с другой стороны, неустойка по-прежнему и в большей еще даже против прежнего мере - любимейшая фигура римской правовой жизни. Классические юристы преподают сторонам - основательный, по-видимому, - совет по возможности прибегать к неустойке: fr. ult. D., de stipulate. praetoriis (46, 5): "Venuleius libro octavo actionum. In eiusmodi stipulationibus, quae "quanti ea res est" promissionem habent, commodius est certam summam comprehendere, quoniam plerumque difficilis probatio est, quanti cuiusque intersit, et ad exiguam summam deducitur". fr. 137, § 7 D., de V. O. (45, 1): "Venuleius libro primo stipulationum. Si ut aliquid fiat stipulemur, et usitatius et elegantius esse Labeo ait sic subici poenam: "si ita factum non erit": at cum quid ne fiat stipulemur, tune hoc modo: si adversus ea factum erit..." Совет этот повторяется еще императором Юстинианом в его Институциях: § ult., l. de Y. O. (3, 15): "Non solum res in stipulatum deduci possunt, sed etiam facta: ut si stipulemur fieri aliquid vel non fieri, et in huiusmodi stipulationibus optimum erit poenam subicere, ne quantitas stipulationis in incerto sit ac necesse sit actori probare, quid eius intersit". Соответственно только что сказанному, мы в римских источниках - главным образом в Дигестах и в Кодексе - встречаемся с целым, весьма многочисленным рядом мест - отрывков, рескриптов, конституций и т. п., трактующих о добровольной неустойке. Стороны к ней обращаются по возможности часто и притом одинаково как при строгих stricti iuris, так и при более свободных bonae fidei iudicia. Вот тут-то и обнаруживается вся важность нашего учения, вот когда становятся жгучими вопросы: каково же в самом деле отношение условленной неустойки к интересу? Вправе ли веритель искать и то и другое или же, быть может, он обязан удовлетвориться одним только - тем или другим, а в таком случае чем? И как, наконец, быть тогда, когда добровольная неустойка и причиненный невыполнением обязательства вред неодинаковы по своему объему или своей цифре, когда они не покрывают друг друга? Выяснение этих сейчас намеченных вопросов и ответ на них составляют главнейшую задачу предлагаемого исследования - главнейшую, но не единственную. Выше я упомянул о центральном положении учения о взаимоотношении неустойки и интереса среди области договорной неустойки вообще. Эта центральность служит причиною теснейшей связи нашего учения с другими сторонами того же института. Она посему дает мне возможность, а до известной степени и ставит меня в необходимость затронуть и осветить едва ли не огромное большинство этих сторон. А главное: наше учение является решающим для любопытнейшего в занимающей нас сфере вопроса - вопроса о юридической конструкции добровольной неустойки, о правовой ее природе. Вполне естественно поэтому уделить и ему достодолжное место. Анализ этого и других вопросов будет, однако, производиться мною лишь попутно, по мере того как в исследовании указанного раньше, главнейшего учения из договора о неустойке - отношения ее к интересу - мы подойдем к тому или другому пункту. Срединным, повторяю, и проходящим красною нитью через книгу учением должно служить именно это взаимоотношение. Обращаясь к нему в настоящее время, я сейчас же замечу предварительно, что нам необходимо здесь - во избежание смешения разнородных материй - строго различать и раздельно рассматривать абстрактные обязательства или, иначе, стипуляцию - с одной, и материальные обязательства, с другой стороны. Ответ на интересующую нас тему и заключающиеся в ней трудности должен быть отыскан и дан самостоятельно и особо для каждой из означенных двух групп. Только таким путем мы достигнем результатов, действительно соответствующих учению источников, только такое разъединение способно пролить истинный свет на принципы, которыми римские юристы руководились в нашей области. Юристы эти смотрят на отношение неустоечного соглашения к стипуляции (раз) и к материальному договору (два) как на два независимых друг от друга, мало в чем соприкасающихся учения. Ближайшее углубление в материал, имеющийся в источниках, убедит нас в этом самым несомненным и красноречивым образом. Мы сначала будем говорить о неустойке при стипуляции, чтобы затем перейти к неустойке при обязательстве материальном или каузальном <1>. -------------------------------- <1> Немецкая критика с редким единодушием признала правильность указанного в тексте различения. Заслуга его "открытия", впрочем, не принадлежит мне. Оно известно было уже Савиньи, встречается отчасти и раньше (см., например, Донелла: ad Tit. Dig. de Verborum Obligationibus Commentar., ad leg. 115, num. 33) и на твердую почву поставлено в работе Сальковского "Zur Lehre von der Novation nach Romischem Recht", который, в свою очередь, опирался на предшествующие ему труды Либе ("Die Stipulation") и Сальпиуса ("Novation und Delegation"). Тем не менее различение это по странной случайности вплоть до последнего времени не стало общим достоянием науки. Оно далеко не всеми разделялось, многими игнорировалось, в курсах встречалось лишь спорадически и редко. Попытка положить его в основание монографического исследования о неустойке, провести его во всей строгости и указать на его значение для современного гражданского права впервые предложена в немецком издании настоящей книги. С тех пор воскрешенная точка зрения сделалась, как мне кажется, безусловно господствующим мнением. См. отзыв Geib'а в: Savigny-Zeitschrift, XVII, Rom. Abth., с. 357: "Gerade die scharfe Hervorhebung der verschiedenen Behandlung, welche im romischen Recht dem Strafversprechen zu Theil wurde, je nachdem dasselbe mit einer abstracten oder einer materiellen Obligation verbunden war, erscheint uns als ein sicheres und bleibendes Verdienst der vorliegenden Arbeit". Того же взгляда держатся: Seckel в: Kritische Vierteljahresschrift XL, с. 394: "In der scharfen Betonung und Durchfuhrung dieser Distinction liegt ein Hauptverdienst der Arbeit"; H. Kruger. "...die von P. vollzogene gluckliche Scheidung... In der That rechtfertigen die Quellen diese Unterscheidung, die auch fur das moderne Recht, wie sich zeigen wird, von Bedeutung ist" (Grunhuts Zeitschrift XXIV, с. 411; Iuristisches Litteraturblatt, N 77); далее Oertmann (в своем Archivf. burgerliches Recht XI, с. 192 сл. и в "Праве", 1901, с. 1506 сл.): Crome (в Deutsche Juristenzeitung II, N 10) и др.

I. Отношение стипуляции о неустойке <1> к абстрактному обязательству

-------------------------------- <1> Формою неустоечного соглашения в Древнем Риме всегда или почти всегда служила именно стипуляция. Ниже, в § 6, мы убедимся в справедливости этого положения, а равно и в целесообразности такой формы.

§ 1. Простая (или ординарная) стипуляция и сложная (или двойная) стипуляция

Во главе данного первого отдела необходимо поставить известное изречение юриста Павла, причинившее много горя его толкователям. Я имею в виду fr. 44, § 5, 6 D., de O. et A. (44, 7) - libro septuagensimo quarto ad edictum praetoris. Здесь, в § 5, юрист сначала рассуждает следующим образом: "Si ita stipulatus sim: "Si fundum non dederis, centum dare spondes?" Sola centum in stipulatione sunt, in exsolutione fundus". В § 6 он после того продолжает так: "Sed si navem fieri stipulatus sum et, si non feceris, centum, videndum, utrum duae stipulationes sint, pura et condicionalis, et existens sequentis condicio non tollat priorem? an vero transferat in se et quasi novatio prioris fiat? quod magis verum est". Для правильного понимания цитированного отрывка необходимо прежде всего сосредоточить внимание на различии в формулировке двух стипуляций: той, о которой речь идет в § 5, по сравнению со стипуляционным обязательством следующего затем параграфа. А в этом, для нас здесь крайне важном отношении чрезвычайно поучительно другое место источников, проливающее свет на ход исторического развития в нашем деле. На нем нам предварительно и следует остановиться. Это: fr. 115 D., de V. O. (45, 1): "Papinianus libro secundo quae stionum. § 1. Sed et si ita stipulatus fuero: "si in Capitolium non ascenderis" vel "Alexandriam non ieris, centum dari spondes?" nonstatim committetur stipulatio, quamvis Capitolium ascendere vel Alexandriam pervenire potueris, sed cum certum esse coeperit te Capitolium ascendere vel Alexandriam ire non posse. § 2. Item si quis ita stipuletur: "si Pamphilum non dederis, centum dari spondes?" Pegasus respondit non ante committi stipulationem, quam desisset posse Pamphilus dari. sabinus autem existimabat ex sententia contrahentium, postquam homo potuit dari, confestim agendum et tamdiu ex stipulatione non posse agi, quamdiu per promissorem non stetit, quo minus hominem daret, idque defendebat exemplo penus legatae. Mucius etenim heredem, si dare potuisset penum nec dedisset, confestim in pecuniam legatam teneri scripsit, idque utilitatis causa receptum est ob defuncti voluntatem et ipsius rei naturam, itaque potest Sabini sententia recipi, si stipulatio non a condicione coepit, veluti "si Pamphilum non dederis, tantum dare spondes?" sed ita concepta sit stipulatio: "Pamphilum dari spondes? Si non dederis, tantum dari spondes?.." Отсюда видно, что юристы Пегас и Сабин держались двух различных мнений. Первый из них полагал, что в приведенном случае исполнение обязательства наступит только в тот момент, когда действие, составляющее предмет условия, окажется уже невозможным. И с точки зрения принципов, прилагаемых к учению об осуществлении условий, Пегас был совершенно прав. В стипуляции, о которой идет речь в § 2, cit., имеется condicio negativa, а отрицательное условие, как известно, считается осуществившимся лишь тогда, когда уже стало несомненным, что обстоятельство, не долженствующее выполниться, действительно более не выполнится (совсем не выполнится или по крайней мере в продолжение известного срока, буде таковой определен вперед). В виде примеров только укажу на fr. 27, § 1 и fr. 99, de V. O. (45, 1). В стипуляции, которая подлежала рассмотрению наших двух юристов, дело несколько усложнялось еще вследствие того, что обусловленное действие вполне зависело от воли лица обязанного <1>. Здесь посему для решения того, осуществилось ли условие или нет, пришлось бы, если бы строго следовать только что изложенному началу, ожидать, быть может, очень долго, ожидать, до тех пор, пока не умрет либо промитент, либо раб Памфил. Что подобное положение вопроса едва ли, однако, могло быть приятно стипулятору, да и вообще соответствовать воле сторон, не требует пояснений. Отсюда понятно, почему второй из названных юристов, Сабин, держался иного взгляда. Исходя из намерения сторон ("ex sententia contrahentium"), он приходил к заключению, прямо противоположному выводу Пегаса, а именно он утверждал, что условие осуществилось, а вместе с тем и вся стипуляция подлежит исполнению уже с той минуты, как обещанная выдача раба стала выполнима для промитента. Ты можешь "dare Pamphilum" и тем не менее не даешь его; так не угодно ли "dare centum"? Вот решение Сабина - решение, несогласное с общими правилами насчет осуществления отрицательных условий, но зато, повторяю, отвечающее предположительному намерению контрагентов <2>. -------------------------------- <1> Я избегаю в тексте выражений "условие произвольное", "condicio potestativa" потому, что в основание деления условий на случайные, произвольные и смешанные императором Юстинианом (c. un., § 7 C., de caducis tollendis, 6, 51) положена степень участия воли лица не условно обязанного, а условно управомоченного (honoratae personae). К сожалению, такое словоупотребление не всегда, впрочем, строго выдерживается (см.: Dernburg, Pandekten I, § 106, примеч. 5). <2> Составляло ли рассматриваемое разногласие двух юристов вместе с тем и объект спора между двумя школами, между прокулианцами и сабинианцами, как то, по-видимому, думает Куяций (ad l. 115, de V. O.), сказать трудно. Несомненно только, что несогласие Сабина с Пегасом касалось стипуляции непременно простой, а не сложной; формулировка "si Pamphilum non dederis, centum dari spondes?" по своей ясности не оставляет желать лучшего. Вследствие того я не могу признать правильным мнение фон Зейлера (Zur Lehre von der Conventionalstrafe nach romischem Recht, с. 127 сл.), что названные два юриста спорили насчет стипуляции типа: "Pamphilum dari spondes et, si non dederis, centum dari spondes?" Еще менее основательно утверждение новейшего исследователя учения о неустойке - Sjogren'а (Ueber die romische Conventionalstrafe etc., с. 77), будто Сабин (I. c.) имел в виду стипуляцию о неустойке в связи с договором материальным. Откуда это видно или хотя бы даже отдаленно следует? Sjogren здесь, на мой взгляд, проявил полное непонимание существа всего спора и вопроса.

Папиниан избирает средний путь. Он не склоняется абсолютно ни на сторону Пегаса, ни на сторону его противника Сабина, а устанавливает некоторое различие. Следует, говорит он, считаться с формою стипуляции и решить вопрос отдельно для стипуляции простой, ординарной и отдельно для стипуляции двойной, или сложной. К первой, по Папиниану, применим, правда, взгляд Пегаса, но зато по отношению ко второй должно считать правым непременно Сабина. Проводимое Папинианом различие становится много понятнее, оно получает интересное освещение и усиленное значение, если поставить его в связь с известного рода отказами и несколько углубиться в ту аналогию, которая проводится Сабином. Свое решение последний отстаивал "exemplo penus legatae", т. е. ссылкою на отказанные в завещании съестные припасы. И на этот счет также римские юристы-классики далеко не были согласны между собою. И здесь проявляется разномыслие. К одному мнению примыкали в данном случае Ульпиан, Марцелл и Юлиан, как это явствует из: fr. 1 D., de penu leg. (33, 9): "Ulpianus libro vicesimo quarto ad Sabinum. Uxori suae in annos singulos penoris aliquid heres dare iussus est. si non dedisset, nummos dare damnatus est: quaeritur, an penus legata peti possit an vero solummodo sit in praestatione et, si non praestetur, tunc quantitas petatur, et si quidem semel penus sit legata, non per singulos annos, certo iure utimur, ut et Marcellus libro trigesimo nono digestorum apud Iulianum notat, in praestatione esse dumtaxat penum, quantitatem vero et peti posse" <1>. -------------------------------- <1> Faber (Rationalia III, p. 188, col. 1) считает этот отрывок интерполированным. Вся lex ему кажется весьма подозрительной: "valde mihi suspecta est... et Triboniano dignior quam Ulpiano". Ульпиан, заявляет Фабер, никогда бы не употребил оборота вроде "uxori suae... iussus est" или "habebit igitur heres oblationem tamdiu et rel." (см. ниже). Но заявление это, разумеется, совершенно голословно. Что приведенные предложения составлены "barbare ac insulse", ничем не доказывается и основано не более как на субъективном чувстве самого Фабера. Ленелем в его Palingenesia Ulp., N 2672 приписываются компиляторам заключительные слова фрагмента "heredis indevotione coercenda". Для нас безразлично, насколько это предположение верно, так как оно смысла нисколько не изменяет.

и из: fr. 19 pr. D., quando dies leg. (36, 2): "Iulianus libro septuagensimo digestorum. Cum sine praefinitione temporis legatum ita datum fuerit: "uxori meae penum heres dato; si non dederit, centum dato", unum legatum intellegitur centum et statim peti potest..." Другого мнения, напротив того, держался Павел, и держался сознательно: он хорошо понимал, что его учение разделяется далеко не всеми: fr. 1, § 8 D., ad leg. Falc. (35, 2): "Paulus libro singulari ad legem Falcidiam. Item si ita legatum sit: "heres meus Seio penum dato; si non dederit, decem dato", quidam putant omnimodo in legato decem esse, penum autem mortis causa capi nec in Falcidiam imputare id heredem posse, ego autem didici, si in continenti heres penum solverit, videri hoc legatum esse et in legem Falcidiam imputari posse: et quod dixi "in continent!" ita accipiendum cum aliquo spatio" <1>. -------------------------------- <1> Насчет "aliquod spatium" следует сравнить: fr. 105 D., de solut. (46, 3); fr. 23 D., de O. et A. (44, 7) и fr. 21, § ult. D., de receptis (4, 8).

fr. 24 pr. D., quando dies leg. (36, 2): "Paulus libro sexto ad legem Iuliam et Papiam. Si penum heres dare damnatus sit vel fundum et, si non dedisset, decem, ego accepi et penum legatam et translatam esse in decem, si noluerit penum heres dare et tunc pecuniam deberi cum interpellatus <1> fundum non dedisset..." -------------------------------- <1> По вопросу о необходимости предварения должника верителем, или так называемой интерпелляции, см. ниже, § 24.

Отвлечемся на минуту от пункта разногласия между юристами (мы к нему сейчас же возвратимся, чтобы заняться им поближе) и обратим пока внимание на следующее обстоятельство. Во всех четырех цитированных фрагментах проводится одна одинаковая мысль. Она состоит в том, что при легате типа "uxori meae penum heres dato: si non dederit, centum (decem) dato" отказанная сумма может быть немедленно вытребована. Это для всех - как для Павла, так и для прочих юристов - было ясно: они отсюда просто исходили. На этот, следовательно, счет никакого недоумения не возникало, никто никаких сомнений не выражал. Но внимательному читателю не может вместе с тем не броситься в глаза одно обстоятельство. Это то значительное и даже поразительное, можно сказать, сходство, какое существует между легатом только что указанного вида и вытекающими из него последствиями - с одной, и решением Папиниана во fr. 115, § 2 cit., с другой стороны. Дело в том, что Папиниан разделяет взгляд Сабина и склоняется в пользу немедленного выполнения обещания, но не абсолютно, не всегда и не при всех условиях. Согласно уже упомянутому проводимому им разграничению, он защищает Сабина только в том случае, когда стипуляция, по аналогии с легатом указанного типа, сформулирована следующим образом: "Pamphilum dari spondes? si non dederis, tantum dari spondes?" - другими словами, там, где сначала самое действие ("Pamphilum dari") выговаривается pure, т. е. безусловно, и где затем только присоединяется угроза неустойкою в виде второй, уже условной стипуляции. Тут объект сделки, in casu раб Памфил, действительно подлежит выдаче сейчас же или, точнее, при первой к тому возможности. И это-то между прочим и есть случай истинного договора о неустойке, настоящей неустойки в строгом смысле слова. Где, наоборот, формулировка гласит иначе, где все сводится к простой одночленной стипуляции "si Pamphilum non dederis, tantum dari spondes", там и Папиниан видит не более как обыкновенное условие: он даже подчеркивает этот чисто условный характер стипуляции, заявляя "si stipulatio a condicione non coepit", и готов (вместе с Пегасом) применить здесь соответственные правила о condicio вообще и condicio negativa в частности. Прежде чем идти дальше, полезно сделать небольшое отступление и сказать несколько слов более или менее общего характера по адресу неустойки, ее понятия и определения в связи с внешней ее формой. Говоря о стипуляции типа "Pamphilum dari spondes? si non dederis tantum dari spondes?", я сейчас усмотрел в ней и только в ней случай настоящей неустойки. Это требует пояснения. Необходимо заметить, что в науке и литературе такой взгляд, если, быть может, и является господствующим, то во всяком случае претендовать на всеобщее признание отнюдь не вправе. Не кто иной, как Савиньи <1>, учит, что существуют два вида неустоечного договора: во-первых, вид простой, под которым он разумеет самую обыкновенную по внешности условную стипуляцию вроде уже знакомого нам обещания "si Pamphilum non dederis, centum dari spondes?" (с естественным на вопрос ответом: "spondeo"), и, во-вторых, вид сложный, или составной ("die zusammengesetzte Anwendung des Strafvertrags"). Последний совпадает с неустойкой в собственном смысле слова по нашему пониманию и предполагает двучленную, уже неоднократно нами упоминавшуюся стипуляцию. И Савиньи со своим разделением и своею терминологией не стоит одиноко. Его взгляд усвоили себе главным образом французские юристы <2>, выработавшие даже специальные выражения: stipulation de peiue: a) isolee ou principale и b) accompagnee ou accessoire (=составной форме Савиньи). Но среди немецких ученых тот же взгляд встретил известное сочувствие: еще в новейшее время за него высказались Оттон Бер и отчасти Г. Гартман <3>. -------------------------------- <1> Obligationenrecht II, § 80 (в русском переводе Фукса и Мандро), с. 538 и сл.; ср., впрочем, уже: de Retes, De stipulatione poenali, § 1. <2> См., например: Cuq, Les institutions juridiques des Romains II, с. 560; P. Girard, Manuel de droit Romain, 3-е изд., с. 653 сл.; Accarias, Precis de droit Romain II, с. 299 сл.; van Wetter, Les obligations en droit Romain I, с. 151 сл.; Lacaze, De la nature de la stipulation de peine, с. 21 сл., 48 и др.; ср. еще: Bertolini, Teoria generale delia pena convenzionale, § 5 и поименованных у него писателей. <3> Первый - в Kritische Viertelja hresschrift XXVIII, с. 580 сл.; второй - в Archiv fur die civil istische Praxis LXXIII, с. 376 сл. Из более старой немецкой литературы назову Keller'а (Pandekten I, с. 495), Arndts'а (Lehrbuch der Pandekten, § 211) и Lang'а (Der Entwurf eines Burgetlichen Gesetzbnchs fur das Konigreich Bayern II, с. 4 и 31). О Германском гражданском уложении (п. 2 § 343) см. ниже, § 25.

Нельзя не видеть, однако, что Савиньи и его последователи делают серьезнейшую ошибку - ту самую ошибку, которой так тщательно старался избежать Папиниан. Они не в достаточной мере сознают различие, существующее между двумя видами стипуляции: в одном случае неустойка несомненна, в другом - ее совсем нет. Савиньи погрешает против понятия нашего института. Его знаменитое воззрение на неустойку как на "основанное на частном произволе уголовно-правовое установление в миниатюре" ("eine durch Privatwillkur begrundete Criminalanstalt im Kleinens") неточно, а потому и неверно, невзирая на всю красоту изречения и на лежащую на нем печать высокого таланта. Характеристика неустойки сказанным им не исчерпывается. Одна только цель в этом смысле еще не служит решающим моментом. Савиньи казалось, что раз "в основе условного обещания лежит намерение достичь результата, противоположного выраженному условию" <1>, то eo ipso имеется уже и договор о неустойке. Но Савиньи упустил при этом из виду, что для наличности неустойки нужен еще и другой момент, всегда при ней наблюдаемый. Он забывает, что цель, ею преследуемая, сложнее, что неустойка стремится к обеспечению верителя, что желанное сторонами обессиление и неосуществление условия самым тесным образом связано с исполнением обязательства или долга, который неустойка призвана упрочить и по отношению к которому она служит чем-то дополнительным, побочным, вспомогательным. Савиньи игнорирует, словом, что неустойка - это средство укрепления обязательства. -------------------------------- <1> Таково его определение неустойки: "Conventionalstrafe heisst ein bedingtes Versprechen, etwas zu geben, wenn dabei die Absicht zu Grunde liegt, auf das Gegentheil der ausgedruckten Bedingung hinzuwirken". Приблизительно того же взгляда, как и Савиньи, держится в данном отношении Фиттинг в известной статье о безнравственных условиях в Archiv fur die civilistische Praxis N. F. VI, с. 399 сл., 404 сл., но защищаемое им распространение fr. 2 D., de his quae poenae, 34, 6 (Марциан в нем говорит: "Poenam a condicione voluntas testatoris separat et an poena. an condicio, an translatio sit, ex voluntate defuncti apparet: idque divi Severus et Antoninus rescripserunt") на двусторонние договоры мне представляется произвольным: оно не подтверждается ни одним изречением, а суждением Папиниана во fr. 115, § 2 D., cit., которого Фиттинг совсем не замечает, даже прямо опровергается.

Между тем римляне такой ее характер прекрасно поняли и по достоинству оценили. В подтверждение я приведу только с. 1 C., de receptis (2, 55), в которой император Антонин (Каракалла) подчеркивает с особенным ударением интересующий нас здесь момент: "...ob hoc invicem poena promittitur, ut metu eius a placitis non recedatur" <1>. -------------------------------- <1> Ср.: Code civil, art. 1226 ("La clause penale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'execution d'une convention, s'engage a quelque chose en cas d'inexecution"); Burgerliches Gesetzbuch, § 339: "Verspricht der Scliuldner dem Glaubiger fur den Fall, dass er seine Verbindlichkeit nicht... erfullt".

Далее можно указать и на отдельные последствия, вытекающие из такого акцессорного характера неустойки. Не вдаваясь в излишние подробности, достаточно будет на этот счет напомнить хотя бы: fr. 15 D., de novat. (46, 2): "Iuliainis libro tertio decimo digestorum. Si creditor poenam stipulatus fuerat, si ad diem pecunia soluta non esset, novatione facta non comittitur stipulatio" <1>. -------------------------------- <1> Некоторые любопытные последствия придаточного характера неустойки из современной практики судебных мест можно найти у Sprenger'а (Die Konventionalstrafe nach dem Entwurf etc. в: Gruchots Beitarge zur Erlauterung des Deutschen Rechts XXXIII, с. 656); ср. еще: Madeyski, Die Conventionalstrafe etc. в: Allgem. Oester. Gerichts-Zeitung XXXI, с. 285.

Что это решение всецело зависит от доказываемого качества, не требует, разумеется, пояснения. Оно могло получиться, конечно, только на почве положения: "Quum principalis causa non consistat, plerumque ne ea quidem, quae sequuntur, locum habent" (fr. 178 D., de R. I., 50, 17). Акцессорная природа неустойки может, таким образом, считаться вне сомнения. Но вместе с тем несомненно также и то, что о неустойке может идти речь исключительно лишь при стипуляции второго типа "Pamphilum dari spondes? Si non dederis, tantum dari spondes?", или, другими словами, при составной неустойке, по терминологии Савиньи. При одночленной стипуляции "si Pamphilum non dederis, tantum dari spondes" то действие, которое стороны имеют в виду и которого они желают, находится только in condicione, а не in obligatione; предмета самостоятельного, главного обязательства оно тут не составляет, а следовательно, и говорить тут о каком-нибудь дополнительном или акцессорном характере договора совершенно немыслимо. На мой взгляд, всего правильнее поэтому указанную простую форму не относить к категории неустойки, а причислять ее к разряду обыкновенных отрицательных условий. Как по своим качествам, так и по юридическим последствиям, с нею связанным <1>, она существенно отличается от неустойки как способа обеспечения уже наличного обязательства <2>. -------------------------------- <1> Отмечу, например, хотя бы различие, наблюдаемое в вопросе о распределении бремени доказывания при чисто условном обязательстве, с одной стороны, и при обязательстве с неустойкою - с другой. В первом случае onus probandi лежит в большей мере на истце, чем во втором, где ответчик должен доказать исполнение главного обязательства, между тем как в первом случае на долю истца выпадает необходимость доказывать наступление условия, т. е. неисполнение договора (ср.: Wetzell, System des ordentlichen Civil processes, с. 150 сл.; Wachter, Pandekten I, с. 527; Sprenger, в указанном месте, с. 648, 681 сл.). <2> Обязательства. Непременно ли вместе с тем договора? Господствующее мнение допускает возможность применения неустойки при всяком обязательственном отношении, в том числе и при obligatio ex lege (например, при обязательстве доставлять законные алименты) или ex delicto: Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts II, § 285; Endemann, Lehrbuch des burgerlichen Rechts II, 1898, § 133. Иного взгляда держится Дернбург (Pand. II, 1, с. 130) (см., однако, его же Das burgerl. Recht des Deutschen Reichs II, с. 220) и в особенности фон Зейлер (назв. соч., с. 10 сл.) (ср. также: Code civil, art. 1226, в отличие от Burgerliches Gesetzbuch, § 339, 340, 341)). Последний приводит то объяснение, что и обязательство недоговорного происхождения при присоединении к нему неустоечного обеспечения предварительно по необходимости облекается в форму договорную, вследствие чего и можно утверждать, что базисом для дополнительного соглашения о неустойке служит всегда "Hauptvertrag", т. е. договор как главное обязательство. Такое объяснение, однако, едва ли не искусственно. Против сужения, отстаиваемого фон Зейлером (с большим, впрочем, знанием дела), по-видимому, говорит также некоторое сравнение неустойки cconstitum: при обещании платежа, как известно, может иметься в виду самое разнообразное первоначальное требование, между прочим и возникшее из деяния недозволенного (fr. 29 D., de pecun. constit. (13, 5); ср. еще: Fr. Mommsen, Beitrage III, с. 165 сл.; Karlowa, Romische Rechtsgeschichte II, с. 722 сл.). Впрочем, практически весь вопрос представляется мне довольно безразличным. К тому же в подавляющем большинстве случаев - с этим нельзя не согласиться - неустойка действительно выговаривается в обеспечение именно договора. Против фон Зейлера высказывается теперь и Kunze (Wesen und Bedeutung der arrha, с. 55 сл.).

Сказанным, прибавлю еще, я, разумеется, не думаю отрицать значения для неустойки формы условия. Эта форма, в которую облекается и двучленная стипуляция, а стало быть, и неустойка, проявляет свое влияние не в одном лишь отношении, и в дальнейшем мы сами будем иметь полную возможность убедиться в этом. Но отсюда еще, конечно, совсем не следует отождествление неустойки с чистым условием или справедливость того учения, по которому stipulatio poenae должна во всем обсуждаться по законам, существующим для сделок условных <1>. -------------------------------- <1> Такое учение проводится в труде Wolff'а "Zur Lehre von der Mora". Ср. против него Синтениса (Das practische gemeine Civilrecht II, § 88) и Вангерова (Lehrbuch der Pandekten III, с. 338 сл.), а также Mauler (De la nature de la clause penale, p. 93 suiv.). Небезынтересно, что в новейшее время Иеринг (Rechtsgutachten, с. 5 сл.) положил в основание своего решения по одному частному делу ту же мысль, какая в свое время защищалась Вольфом (см. ниже, § 24).

§ 2. Контроверза относительно отказа

Перехожу к намеченному рассмотрению этой, для нас далеко не безразличной контроверзы. Из приведенных в предыдущем параграфе мест источников (fr. 1 D., de penu leg., 33,9; fr. 19 pr. D., quando dies leg., 36. 2; fr. 1, § 8 ad leg. Falc., 35, 2 и fr. 24 pr., quando dies leg., 36, 2) можно было видеть, что Юлиан, а с ним Марцелл и Ульпиан держались того взгляда, что при двучленном отказе вида "uxori meae penum heres dato: si non dederit, centum dato" имеется все-таки только один отказ, предметом коего являются деньги (nummi, centum, decein). По своей недвусмысленности изречения названных юристов не оставляют здесь места никакому сомнению. "In praestatione esse dumtaxat penum", - говорит Ульпиан во fr. 1, cit.; "Unum legatum intellegitur centum", - выражает то же самое положение на другой лад Юлиан во fr. 19 pr., cit. Таким образом, предыдущее определение, или, точнее, первый член в рассматриваемой формуле легата, имеет лишь то действие, что благодаря его наличности отказанные сто (десять) тысяч сестерциев легатарием могут быть потребованы немедленно. Говоря иначе, penoris autem causa eo tantum pertinet, ut ante litem contestatam tradita peno heres liberetur (fr. 19 pr. i. f., cit.) <1>. -------------------------------- <1> Во fr. 1, cit. значится: "Habebit igitur heres oblationem tamdiu, quamdiu lis cum eo de pecunia contestetur..."; ср.: fr. 84 D., de V. O. (46,1).

Павел объясняет себе правоотношение совсем иным образом. По его мнению, и съестные припасы (или земельный участок) составляют объект отказа. Этот объект видоизменяется: припасы (или участок) затем действительно обращаются в денежную сумму. Но когда? С каких пор? С того только времени, рассуждает юрист, как наследник не выполнил должного действия, другими словами, не выдал отказопринимателю первоначального предмета легата, т. е. припасов. Технические выражения, которыми пользуется при этом Павел, не лишены известного значения. Это "legatum transfusum" и "penus translata" <1>. Все дело тут происходит совершенно так же, как при резолютивном условии. Это доказывается продолжением цитированного fr. 24 pr.: -------------------------------- <1> Это, повторяю, termini technici. Нелишне в этом отношении, во-первых, сопоставить инскрипцию разбираемого fr. 24, cit. с инскрипцией же другого отрывка - fr. 6 D., de adimendis vel transferendis legatis, 34, 4 (см.: Lenel, Palingenesia Paul., N 951 и 961) и, во-вторых, отметить, что I. 1 D., de penu leg. извлечена из 24-ой книги ad Sabinum, в которой Ульпиан толковал как раз "de adimendis vel transferendis legatis": fr. 3 и fr. 7 D., h. t. (34, 4) (ср.: Lenel, Ulp., N 2671 сл.).

"Namque cum dictum est: "at Publicius fundum dato", perfectum est legatum et cum dicit: "si non dederit, centum dato", sub condicione fundi legatum ademptum videri eo casu, quo centum deberi coeperint". Следовательно, первый член формулы отказа поставлен в резолютивно-условную зависимость от второго члена, который и сам по себе точно так же является условием, но условием уже суспензивным и отрицательным. Конечный результат, заключающийся в том, что отныне, с момента означенного превращения легата, только деньги (centum) находятся in obligatione и что притом деньги эти могут быть вытребованы у наследника, этот результат должен быть признан абсолютно тождественным с результатом, констатированным нами у Юлиана, Марцелла и Ульпиана. На совпадение в этом отношении мною уже указывалось <1>. Пока, стало быть, различие конструкций не привело нас ни к каким ощутительным последствиям. Тем не менее было бы большим заблуждением полагать, что данный спор римских юристов был исключительно только теоретического характера. Контроверза эта, напротив того, оказывается или по крайней мере способна оказаться весьма важной и практически. И на этот счет точно так же отношение юристов-классиков вполне сознательное, и здесь коллизия взглядов обнаружилась со всею желательною полнотой и ясностью. -------------------------------- <1> См. выше: С. 106.

Во fr. 1, § 8 D., cit. мы уже имели случай наблюдать одно частное последствие разногласия римских юристов касательно легата - последствие, проявляющееся и на практике. Павел выдвигал вопрос об исчислении Фальцидиевой четверти. Его научные противники не хотели здесь принимать в соображение съестные припасы, между тем как он, Павел, признавал зачет их безусловно правильным и склонялся, таким образом, в пользу решения дела, более благоприятного для наследника. Но этого мало. Интересующий нас спор становится практически значительно серьезнее, если сделать одно предположение. Допустим, что pendente condicione, т. е. во время еще нерешительного состояния условия, отказоприниматель умирает. Что тогда наступает? Ответ на этот вопрос дает нам прежде всего Юлиан. Во fr. 19, § 1 D., quando dies leg. (36, 2), он продолжает свое (начатое в principium того же места) рассуждение в следующих словах: "Quod si ita scriptum sit 1) "si penum intra kalendas non dederit, centum dato" <1>, non efficitur, ut duo legata sint, sed ut centum legata sub condicione videantnr: idcirco si uxor ante kalendas decesserit, heredi suo neque penum relinquet, quia legata non est, neque centum, quia dies legati cessent necesse est legataria viva" <2>. -------------------------------- <1> Здесь перед дальнейшим "si penum intra kalendas non dederit et rel." необходимо, конечно, вставить первую половину формулы "uxori meae penum heres intra kalendas dato". Необходимость такого дополнения явствует из противоположения нашего (первого) параграфа началу (principium) того же отрывка, где обсуждается тот же самый вопрос, но только без определения времени ("sine praefinitione temporis"). Кроме того, и § 1 сам по себе в достаточной мере указывает на пропуск: не будь здесь пропуска, резонно замечает Salkowski (назв. соч., с. 205 (примеч. 14)), то не могла бы даже и возникнуть мысль о двух легатах ("duo legata"). <2> Таким представляется конец параграфа после образцового исправления в тексте, произведенного Теод. Момзеном. Ни одно из прежних чтений не могло считаться удовлетворительным. Предложение обыкновенно заканчивали словом "cessent", причем весьма часто перед этим глаголом вставлялось еще отрицание (ср. например, Синтениса в немецком переводе Corpus luris III, с. 788 (примеч. 4) или того же Сальковского (I. c.): у обоих к "cessent" прибавлено "non").

Итак, вдова или, лучше, ее наследник не получают ничего: ни провизии (или же поместья), ни денег. Вывод для них малоутешительный. Совсем иное вытекает из конструкции Павла. В последней части уже известного нам fr. 24 D., cit. говорится: "...si interea decesserit legatarius, tunc heredi eius non nisi fundum deberi... Quorum (scil. centum) quia condicio vivo legatario non exstiterit, forte quia interpellatus heres non sit, evenit, ut ademptio nihil egerit fundique legatum duraverit". Павел, таким образом, рассуждает строго последовательно. Легат "heres fundum dato" должен, думает он, почитаться перфектным. Далее, отмена ("ademptio") этого легата только условная ("si heres non dederit"), а потому она, согласно элементарным правилам, в состоянии проявить свое действие только в том случае, если условие осуществится при жизни легатария <1>. Но наследника, как примера ради предполагает Павел, не тревожат: к нему вовсе не обращаются с требованием о передаче поместья, а вследствие того он и не может отказать в выполнении действия, вмененного ему завещателем в обязанность. Нельзя, следовательно, сказать, что heres non dedit: до этого дело не дошло. Между тем умирает отказоприниматель, uxor, вдова. Спрашивается: как вопрос обстоит теперь? Ответ простой. Вследствие смерти легатария не наступило, не успело, быть может, наступить осуществление условия. Условие, стало быть, отпало, а вместе с тем ясно, что отказ, который и раньше уже был перфектен, продолжает свое существование и впредь. И теперь его существование вполне обеспечено и твердо: дамоклова меча, висевшего над ним и угрожавшего ему прекращением, нет более, и правоотношение стало бесповоротным. -------------------------------- <1> Ср.: fr. 5, § 2 D., quando dies leg. (36, 2).

Если подвести итог всему рассуждению Павла, то выходит, что fundus, земельный участок, должен отойти к наследнику нашей отказопринимательницы или вдовы <1>. -------------------------------- <1> Ср.: Salkowski, назв. соч., с. 203 (примеч. 13).

Почти излишне добавлять, что все сказанное не относится к тому случаю, когда перед нами простой, одночленный отказ - legatum "a condicione incipiens", если можно так выразиться. Чтобы убедиться в этом, довольно бросить взгляд на: fr. 24, § 1 D., eod.: "Plane si sic legatum sit: "si penum non dederit, decem dato", dicimus non esse penum legatam" и с ним сопоставить: fr. 1, § 8 D., cit. i. f.: "si ab initio ita legatum datum sit: "si penum non dederit, decem dato", quia hic penus non est legata et penus si datur, mortis causa capitur, quia deficit legati condicio". Приведенное изложение до очевидности, надеюсь, доказало, что в отдельном практическом случае могли получаться результаты различные и даже диаметрально противоположные, в зависимости от того, которую из двух конструкций положить в основание юридического вывода: понимание Юлиана приводило к одному заключению, понимание Павла - к совершенно другому, прямо обратному. Но все эти юристы в одном отношении были вполне между собою солидарны, как мною уже было подчеркнуто. Все они, повторяю, признавали, что при наличности легата с формулировкою двучленною легатарий вправе был сейчас же и без дальнейшего предъявить свое требование к наследнику. Вот это положение - но только mutatis mutandis - и высказывает Папиниан в знакомом нам fr. 115, § 2 D., cit. с перенесением его на договор о неустойке и на участников в нем. Каким путем Папиниан пришел к своему выводу, которая из двух конструкций послужила для него точкой отправления, об этом он не говорит нам ни слова. И нигде в источниках не встречается на этот счет ни указания, ни даже слабого намека. Равным образом и дальнейших заключений из своего решения Папиниан точно так же не делает. Перед нами только голое изречение, что Сабин, мол, прав при условии наличности двойной стипуляции: никаких разъяснений, ничего другого оно не содержит. Чему, далее, приписать такое обстоятельство - обычной ли сжатости и лаконизму речи величайшего из корифеев среди римских юристов <1> или же какой-нибудь посторонней причине, опять-таки, разумеется, остается неизвестным. Случайное ли это молчание или, наоборот, преднамеренное, не желал ли, быть может, Папиниан воздержаться от сообщения побудивших его к решению мотивов или же просто углубление в материю представлялось ему для его целей и по плану его работы излишним, в ответ на все эти вопросы едва ли возможна хотя бы догадка более или менее научного свойства: здесь вполне уместна ars nesciendi. Мне вследствие того кажутся малообоснованными и даже произвольными попытки некоторых современных писателей определить, кому из споривших между собой юристов Папиниан сочувствовал. Что подобные попытки должны оказаться разноречивыми, понятно само собою. Либе <2>, например, убеждает нас в том, что Папиниан склоняется на сторону Павла, между тем как Сальковский <3> с такою же непоколебимой твердостью заявляет, что Папиниан - "очевидный" сторонник Юлиана и его двух товарищей <4>. Но источники наши, повторяю, не заключают никакого ровно указания ни в одном, ни в другом направлении, и всякое отыскивание соответственного материала - не более как праздный труд. -------------------------------- <1> Ср.: P. Kruger, Geschichte der Quellen und Litteratur des Romischen Rechts, с. 201. <2> Назв. соч., с. 318, 315, 312; ср. также: Leipziger Kritische Jahrbucher Richter'а XIII, с. 13. <3> Назв. соч., с. 200. <4> Другого рода неточность наблюдается в изложении Муромцева (Гражданское право Древнего Рима, с. 503 сл.). Он отправляется от положения, что Сабин имел в виду формулу: "обещаешь ли дать то-то? Если не дашь, то обещаешь ли дать сто?" - положения, без сомнения, неверного (см. выше, с. 9 примеч.). Он затем допускает, что Папиниан пошел еще дальше Сабина и разделял его взгляд даже во всех тех случаях, когда при существовании хотя бы одночленной стипуляции "из ее смысла будет очевидно, что она содержит в себе неустойку", каковое допущение опять-таки не может быть признано соответствующим источникам: "Itaque potest Sabini sententia recipi, - говорит Папиниан во fr. § 2 D., cit., - si... ita concepta sit stipulatio: Pamphilum dari spondes? si non dederis, tantum dari spondes?" Папиниан, стало быть, настаивает именно на форме стипуляции. В результате Муромцев приходит к совершенно последовательному, но в силу неправильности посылок едва ли справедливому заключению, что "Павел и здесь остался позади Папиниана".

Заметим по этому поводу еще следующее: тот же fr. 115, § 2 D., cit. Папинианом между прочим заканчивается так: "Quod sine dubio verum erit, cum id actum probatur, ut, si homo datus non fuerit, et homo et pecunia debeatur, sed et si ita cautum sit, ut sola pecunia non soluto homine debeatur, idem <1> defendendum erit, quoniam fuisse voluntas probatur, ut homo solvatur aut pecunia petatur". -------------------------------- <1> Вместо "idem" писать "non idem" (как то предлагает Manns (Von der Konventionalstrafe, с. 61 сл.), усматривающий в нашем тексте пропуск) нет решительно никакой надобности.

Если Вангеров <1> отсюда, в частности, из слов "ut homo solvatur aut pecunia petatur" делает тот (согласный с мнением Сальковского) вывод, будто Папиниан придерживается учения Юлиана, то в ответ на это Вангерову необходимо напомнить одно, им, очевидно, не в достаточной мере оцененное обстоятельство. Дело в том, что и конструкция ведь Павла в относящемся сюда конечном итоге не дает ни отличных от Юлиановых результатов, ни, с другой стороны, чего-нибудь несогласного с теми положениями, какие заключаются в только что выписанных строках Папиниана. Нельзя забывать, что требовать-то управомоченный, и по Павлу, может только денежную сумму. Мы в этом уже успели убедиться и ниже, в следующем параграфе исследования еще более укрепимся в том же убеждении. -------------------------------- <1> Lehrb. der Pandekten III, с. 342.

Для лучшего выяснения самого способа выражения Папиниана (I. c.), выдвинутого Вангеровым, я приведу аналогичное же словоупотребление в другом месте источников. На этот раз обращаюсь к Кодексу и цитирую: с. 14 С., de pactis (2, 3): "Imp. Gordianus A. Caecilio militi. Si pacto, quo poenam adversarium tuum promisisse proponis, si placito non stetisset, stipulatio subiecta est, ex stipulatu agens vel id quod in conventionem devenerat, ut fiat, consequeris vel poenam stipulatione comprehensam more iudiciorum exiges... PP. k. April. Gordiano A. II et Pompeiano conss. [a. 241]". Для правильного понимания значения в нашем вопросе настоящего рескрипта нужно предварительно обратить внимание на соотношение между собою частей разбираемой императором сделки. При вдумчивом чтении текста не может, на мой взгляд, оставаться никакого сомнения на тот счет, что она составилась следующим образом. Сначала заключен был договор бесформенного характера, содержавший в себе как соглашение ("placitum", по словам Гордиана), так и условие о неустойке (poenae promissio). Затем к получившемуся таким путем договору ("pactum") была присоединена стипуляция ("stipulatio subiecta est"). Наш воин Авл Цецилий, очевидно, спросил: "Ea ita dari fieri (praestari) spondes?" - в ответ на что его контрагент, а ныне противник ("adversarius") сказал: "Spondeo". Все вследствие того облеклось в форму стипуляции, получило характер и значение абстрактного договора. Отсюда понятно, почему император обсуждает предложенный на его разрешение судебный случай по тем началам, которые применяются именно к стипуляции о неустойке, присовокупляемой, в свою очередь, к стипуляции же, т. е. к главному абстрактному обязательству. Согласно с этим император и пишет в своем рескрипте: неустойку ты, истец, вправе требовать ("exiges"); что же касается содержания самой сделки, то таковое ты можешь только получить ("consequeris"), - последнее, конечно, в том случае, если ответчик сам предпочтет совершить следуемое и такою ценою пожелает избежать присуждения с него неустоечной суммы. Принудить его к тому немыслимо <1>. -------------------------------- <1> Ср.: Salkowsky, назв. соч., с. 206 сл. По счастливой случайности до наших дней сохранился один конкретный образец договора, по своему составу безусловно аналогичного с казусом в с. 14 C., cit. Я имею в виду одну из сделанных в Трансильвании находок in forma triptychi - договор о товариществе от 167 г. по P. X. (С. I. L. III. 2, 950; Bruns, Fontes iuris Romani antiqui, 6-е изд., с. 334; Girard, Textes de droit Romain, 3-е изд., с. 817). Компаньоны здесь соглашаются насчет участия в прибылях, убылях и вкладах и затем прибавляют условие о неустойке: "In qua societate si quis dolo malo fraudem fecisse deprehensus fuerit, in asse uno denarium unum... denarium unum denarios XX... alio inferre debedit..." В заключение в таблице как в своего рода протоколе состоявшегося соглашения повествуется о стипуляции, которую учинили стороны, облекшие таким образом в форму абстрактного словесного договора всю сделку со всеми ее статьями и оговорками: "Id dari fieri praestarique stipulatus est Cassius Frontinus, spopondit lulius Alexander".

И здесь, следовательно, имеется тот же неоднократно мною подчеркивавшийся результат: предметом иска может явиться только неустойка, главное же выговоренное под страхом неустойки действие служит единственно к тому, чтобы посредством его выполнения дать должнику возможность освободиться от всякого принятого им на себя обязательства. К той же категории вопросов без ответа, к какой я отнес вопрос о конструкции, принятой Папинианом во fr. 115, § 2 D., cit., следует, по моему мнению, причислить еще и такого рода вопрос: не наблюдается ли известный исторический процесс развития в занимающих нас здесь взглядах римских юристов? Нельзя ли подметить некоторого постепенного течения или движения, начавшегося, быть может, учением Пегаса и совершавшегося по направлению к противоположному учению Павла? Ограничиваюсь тем, что ставлю вопрос. Но нелишне, пожалуй, обратить внимание на то обстоятельство, что из трех научных противников Павла всего более его напоминает именно Ульпиан, т. е. юрист позднейший и к Павлу по времени ближайший. И Ульпиан точно так же в круг своих размышлений и рассуждений вводит так называемые transfusio и translatio legati, о которых, напротив того, ни Юлиан, ни Марцелл не обмолвились ни единым словом: fr. I D., de penu leg. cit.: "Quid ergo, si una summa legata sit et primo (scil. anno) penus non sit praestita? utrum tota summa debeatur, quasi toto penoris legato transfuso, an vero quantitas primi anni aestimationis sola sit translata, dubitari potest". В заключение настоящего параграфа я приведу еще мнение двух новых юристов, характерное по своему отношению к анализированной нами конструкции Павла. В своих работах, посвященных ex professe отдельным материям из области защиты или, точнее, судебного осуществления прав, Gerber ("Beitrage zur Lehre vom Klagegrunde und der Beweislast") и Maxen ("Ueber Beweislast, einreden und Exceptionen") сравнительно подробно останавливаются на нашем вопросе и здесь, входя в обсуждение разных взглядов, принадлежащих классическим юристам, подвергают учение Павла самой резкой критике, порицая его до крайности <1>. -------------------------------- <1> Гербер в назв. соч., 89 сл.; Максен в назв. соч., с. 230 сл.

Мне кажется, однако, что к этому едва ли представляется какое-либо основание. Предыдущее изложение выяснило, что учение Павла имеет точно такой же raison d'etre, как и учение Юлиана и его сторонников, не соглашавшихся с Павлом. Гербер и Максен, правда, говорят об искусственности, слабости и непоследовательности осуждаемого ими воззрения, далее, о том "тумане", который окутывает все правоотношение, если держаться конструкции Павла, и т. п., но доказательства справедливости этих утверждений мы у названных писателей не встречаем вовсе. Все сводится к голословным заявлениям и упрекам. Так, по Герберу <1>, из fr. 115, § 2 D., cit. можно-де "с уверенностью" заключить, что теория Павла среди римских юристов отнюдь не нашла себе признания. Как мало, однако, изречение Папиниана способно подкрепить подобное мнение, хотя бы выраженное в гораздо менее категорической форме, мы уже видели. Затем Гербер <2> предлагает заменить теорию Павла другою, которую он именует теорией "множественности практических объектов при единстве объекта юридического"(!). Но чтобы такая замена вела к упрощению, естественности и полной удовлетворительности, как то думает ее творец, позволительно сомневаться. -------------------------------- <1> Назв. соч. С. 91. <2> Назв. соч. С. 89.

В свою очередь, Максен <1> полагает, что при двучленной стипуляции наступает совершенно то же правоотношение, что и при стипуляции простой типа "si Pamphilum non dederis, centum dari spondes?" А если так - заключает он, - то очевидно, что Павел сильно ошибается. Но в таком случае неизбежно признать, что и сам Папиниан небезгрешен. И действительно, Максен договаривается и до этого, заявляя, что и Папиниан "был сбит с толку" и что положение, высказанное им во fr. 115, § 2 D., cit., "ошибочно". -------------------------------- <1> Назв. соч. С. 235 и сл.

К сожалению, ни Гербер, ни Максен не задали себе труда поразмыслить над практическими результатами, связанными с пониманием именно Павла. А результаты эти <1> всего нагляднее способны показать, что конструкция Павла полна смысла и что она не только не расходится с намерениями завещателя и контрагента, но даже в большей, быть может, степени соответствует им, чем та, другая конструкция, противоположная ей. -------------------------------- <1> См. выше. С. 13 и сл.

§ 3. Quasi-новация во fr. 44, § 6 D., de O. et A. (44, 7)

В связи с предыдущим изложением дается легко и просто ключ к пониманию quasi-новации и трактующего о ней изречения Павла, выписанного нами целиком в начале настоящего отдела. Параллель с отказом и его судьбою сглаживает здесь всякие трудности, отчего я и полагал целесообразным остановиться на ней по возможности детально. Прежде всего совершенно ясно, что одночленную стипуляцию Павел считает строго условною, точь-в-точь как Папиниан во fr. 115, § 2 D., cit. Глосса ad I. 44, § 5 D., cit. по этому поводу пользуется даже выражением Папиниана: "A condicione coepit, non a pactione" - говорится в ней. Другими словами, в стипуляции, приведенной в виде примера у Павла: "Si fundum non dederis, centum dare spondes?" - заключается всего только одно обещание, причем предметом его служит centum, а отнюдь не земельный участок: "Sola centum in stipulatione sunt, in exsolutione fundus". Далее, не менее ясно и то, что Павел не признает тех же правовых последствий при наличии двойной стипуляции. Там он видел не более как условное денежное обещание - здесь он усматривает самостоятельное обязательство с придаточной неустойкою. И в полнейшей аналогии со своим решением вопроса о двойном легате - решением, проводившимся им вразрез с мнением уже знакомых нам классиков, Павел здесь утверждает, что при стипуляции с двумя членами fundus, т. е. участок, находится in stipulatione, является ее настоящим объектом. Такой его взгляд с несомненностью вытекает из противоположения друг другу § 5 и 6 толкуемого fr. 44 D., cit., разделенных союзом "sed". Отсюда же вытекает между прочим и то, какого рода вопрос ставится юристом в § 6. Этот вопрос не в том, конечно, заключается, имеем ли мы тут одну стипуляцию или две. Такого вопроса Павел не мог возбудить после сказанного им раньше. Он, разумеется, уже отправляется от положения, что в фингированном им казусе две стипуляции (опять-таки согласно с той точкой зрения, которая отстаивалась им при отказе). Рассуждая последовательно, Павел затем спрашивает: оказывает ли осуществление условия во второй, условной, стипуляции влияние и действие <1> на первую или нет, не оказывает. Правда, нельзя не согласиться, что сама формулировка дилеммы не из удачных: ее два предложения недостаточно рельефно обозначены и выдвинуты друг против друга. Строго говоря, следовало бы "utrum" (соответствующее другой частице "an") отнести к словам "non tollat", поставив его или здесь, перед отрицанием, на котором ведь главное ударение, или по крайней мере перед "existens". Предшествующее же предложение должно было вследствие такой перестановки оказаться не вопросительным, каким оно является в настоящем своем виде, а утвердительным. Говоря проще, Павлу следовало L. c. написать приблизительно следующее: -------------------------------- <1> Я пока намеренно употребляю это общее и несколько неопределенное выражение.

"Sed si navem fieri stipulates sum et, si non feceris, centum, duae stipulationes sunt, pura et condicionalis, sed (et) videndum, utrum non tollat priorem existens sequentis condicio, an vero transferat in se et rel". Но если выражение Павла в касающемся нас здесь отношении и оставляет желать лучшего, то при некотором внимании все-таки весьма легко уяснить себе истинный смысл его слов. И невольно приходится удивляться, почему вследствие означенного только внешнего промаха чисто редакционного свойства целый ряд новейших писателей превратно поняли мысль Павла, приписав ему постановку вопроса, о которой он, несомненно, не думал <1>. -------------------------------- <1> Сальковский (назв. соч., с. 201) упрекает в этой ошибке Сальпиуса (назв. соч., с. 241) и не замечает при этом, что Сальпиус в данном случае повинен только в повторении заблуждения Либе (назв. соч., с. 315) - своего непосредственного предшественника по разработке той же материи. Из видных писателей французской школы то же самое недоразумение встречается, например, у Molitor'а (Les obligations en droit Romain I, с. 208).

Возбужденный Павлом вопрос им же разрешается в утвердительном смысле. По его мнению, вторая стипуляция оказывает действие на первую - и действие даже немалое: в зависимости от исполнения условия последующего обещания предыдущее в него переходит, претворяется. Получается как бы некоторая новация - то, что Павлом зовется quasi-novatio. Слова "et quasi novatio prioris fiat" бесконечно часто подвергались обсуждению в литературе, преимущественно в старой и старейшей <1>. Но уже сравнительно рано пришли к сознанию, что о новации в собственном и техническом смысле слова здесь не может быть речи. Правда, Аккурсий в глоссе ad h. I. учит, что здесь имеется настоящая новация, и Дионисий Готофред в своих "notae" еще повторяет такое воззрение. Но уже Куяций (ad I. 115 D., de V. O. (45, 1)) замечает, что новации быть не может, ибо, справедливо добавляет он, при новации меняется "causa debendi", а никак не "ipsum debitum", не самый долг <2>. Свое убеждение в невозможности новации при наличных обстоятельствах особенно энергично выражает далее Антор Фабер: "nec... fieri unquam novatio posset, nec si novandi animus millies intervenisset" <3>. А в другом месте <4> тот же Фабер говорит: нельзя себе представить ничего более бессмысленного и несогласного с существом неустойки, чем именно новацию. Новация, рассуждает он, призвана освобождать промитента от первоначального обязательства, в то время как цель соглашения о неустойке состоит, наоборот, в том, чтобы это обязательство утвердить и усилить. У Донелла мы между прочим читаем (ad I. 115 D., de V. O.) точно такое же соображение: "Absurdissimum (est) dicere praecedentem stipulationem tolli ex stipulation quae praecedentis firmandae causa adhibetur". Фабер прав еще в том своем заявлении, что и сам Павел во fr. 44, § 6 D., cit., очевидно, отрицает наличность настоящей новации, иначе он не употребил бы выражения "quasi novatio" <5>. -------------------------------- <1> По свидетельству Lauterbach'а (Disputatio inauguralis de poena conventionali, 1666, § 59), уже в его время насчитывалось по этому поводу целых 13 мнений! (ср.: Либе, назв. соч., с. 316 и сл.). <2> Тот же мотив находим, например, у Accarias (назв. соч. II, с. 305 (примеч. 1) и у Aubry (De la stipulatio poenae en droit Romain, с. 48)). Не противоречит этому fr. 28 D., novat., 46, 2 (Lenel, Papin., N 56) на том простом основании, что в разбираемом fr. 44, § 6 D., cit. centum не является продуктом оценки, между тем как во fr. 28 D., cit. pecunia служит именно эквивалентом поместья, или предмета новируемого обязательства ("quanti fundus est", "aestimatio") (ср.: P. Girard, Manuel de droit Romain, 3-е изд., с. 690). <3> Op. cit. III, p. 190, col. 1. <4> Ibid., p. 460, col. 2; p. 461, с. 2; ср.: de Retes, op. cit., § 6, 9. <5> Чтобы термин этот погрешал против красоты языка, я не усматриваю. Ведь, говорит же Цицерон (de nat. deor. I, c. 18, 49) (как справедливо подмечено Либе в назв. соч., с. 314 примеч.) и о "quasi-corpus" и о "quasi-sanguis". Герберу (назв. соч., с. 91), напротив того, quasi-novatio представляется какой-то "юридической небывальщиной"; двойная стипуляция напоминает ему сказочного двухголового зверя и т. п.

Все это чрезвычайно верно и бесспорно: находить в анализируемом здесь случае истинную новацию было бы действительно неправильно <1>. -------------------------------- <1> Ср. еще: Gide, Etudes sur la novation et le transport des creances en droit Romain, с. 149 сл.

И при всем том нельзя не признать, что в конце концов, при подведении последнего итога всему правоотношению, у нас получается результат, тождественный с результатом, наблюдаемым при новации обязательства. В самом деле, как совершается занимающий нас здесь процесс? Сначала производится первое обещание в виде безусловной стипуляции с объектом "fundus" или "navem fieri". Но затем вследствие неисполнения этой stipulatio pura налицо оказываются все данные для вступления в силу второй, уже условной стипуляции. Отныне у верителя только права, вытекающие из этого второго обязательства: он посему может требовать обещанные в нем сто тысяч сестерций, но не может искать поместья, а равным образом не может предъявить требования о сооружении ему корабля на основании первого обязательства. Первого обязательства как бы нет более. Но, спрашивается, разве это не есть вместе с тем последствие, разве не таково действие новации в обширном смысле слова как погашения прежнего обязательства и замены его новым? Полагаю, что да. Вот этот-то конечный результат, этот исход дела, это подобное обновлению действие Павел и имеет в виду, когда произносит свое решение: оно внушает ему мысль о quasi-новации. "Последовательное отношение" ("ein successives Verhaltniss") между двумя обязательствами - прекрасно выражается на этот счет Вангеров <1> - неизбежно приводит к тому, что первое обязательство не может стать предметом иска, а потому должно казаться подвергшимся новации. -------------------------------- <1> В указанном выше месте.

Мы вправе, следовательно, утверждать, что положения Павла во fr. 44, § 6 D., cit., во-первых, совершенно понятны и, во-вторых, прекрасно согласуются с его же конструкцией относительно легата. Этот отрывок, таким образом, объясняется вполне просто, естественно и непринужденно. Даже глагол "transferre" употреблен в нем в уже известном нам значении: он здесь соответствует терминам "translatio" и "ademptio" во fr. 24 D., quando dies leg., "transfusio" - во fr. 1, § 8 ad leg. Falc. <1>. Тут, видимо, перед Павлом носилась картина новации, как ее рисует нам знаменитое определение во fr. I pr. D., de nov. (46. 2): -------------------------------- <1> Совсем напрасно, стало быть, Manns (назв. соч., с. 223) полагает, будто Павел в вопросе об отказе пошел дальше, чем в вопросе о стипуляции. Доводы, приводимые им, далеко неубедительны.

"Novatio est prioris debiti in aliam obligationem vel civilem vel naturalem transfusio atque translatio..."

§ 4. Результат

Предыдущее рассуждение оказалось несколько пространным и сложным. Без него едва ли, однако, возможно было рассчитывать на более или менее полное освещение и понимание дела - воззрений римских юристов в затронутой нами материи, существа и значения их спора между собой. Теперь же после всего сказанного нетрудно дать и ответ на главнейший вопрос, помещенный в заголовке к настоящему отделу, - вопрос, интересующий нас здесь прежде всего. Из предшествующего (третьего) параграфа нашего исследования отношение стипуляции о неустойке к абстрактному обязательству вытекает уже само собою. Получаемая в данном случае фигура вовне имеет форму двучленной стипуляции. Из нее предметом принуждения и иска способен стать только второй член - второе, под отлагательным условием заключенное обязательство. Что касается первого члена или первого обещания, то вся его роль исчерпывается, как мною уже указывалось, одною функцией: это не более как средство для должника сложить с себя всякую ответственность, выполнив действие, выговоренное от него в этом первом и главном обязательстве <1>. -------------------------------- <1> Уже здесь заслуживает быть упомянутым следующее: присоединение договора о неустойке к стипуляции своим последствием может иметь еще иной результат, кроме только что указанного. Может случиться так, что взысканию будет подлежать не одна только неустойка. Мыслимо, что стороны при своем соглашении имели в виду кумуляцию неустоечной суммы и действия из главного обязательства - другими словами, установили, что на случай невыполнения следуемого должник внесет неустойку, оставаясь в то же время обязанным по основному абстрактному договору. Не может тогда подлежать никакому сомнению, что, соответственно такому намерению и условию сторон, должник в предусмотренном случае обязан будет совершить оба действия: исполнить обязанное по главному договору (раз) и, сверх того, еще уплатить неустойку (два). Такое именно кумулятивное отношение Папиниан и имеет в виду, когда говорит во fr. 115, § 2 D. cit.: "Quod sine dubio verum erit, cum id actum probatur, ut, si homo datus non fuerit, et homo et pecunia debeatur". Мы к этому вопросу еще возвратимся ниже, в § 9 сл., где рассмотрим его ex professe.

Исходя из такой точки зрения, Юлиану, Марцеллу и Ульпиану казалось, что и вообще in obligatione имеется только один предмет. Это денежная сумма, centum. Другой же предмет - penus или fundus, смотря по тому, - по их мнению, вовсе не находится in obligatione, а только in praestatione или in solutione. Спешу прибавить, что и такое представление имеет, конечно, достаточное основание, а потому точно так же заслуживает признания. Необходимо только твердо помнить одно, без чего немыслимо правильное ориентирование в нашей области: три названных юриста исходили из иска или, точнее, из способности служить объектом иска, и одну лишь эту способность и принимали в расчет в своих изречениях. Такое отношение (характерное для "судебного" взгляда римлян) и приводило их с необходимостью к теории единства обязательства <1>. -------------------------------- <1> Некоторое недоумение возбуждает воззрение того же Юлиана, высказанное им по другому поводу. Bo fr. 1 § 6 D., de stipul. server. (45, 3) Iulianus libro quinquagensimo secundo digestorum читаем: "Cum servus communis Titii et Maevii stipulatur in huncmodum: "decem kalendis Titio dare spondes? si decem kalendis Titio non dedens, tune Maevio viginti dare spondes?" duae stipulationes esse videntur, (sed) et si kalendis decem data non fuerint uterque dominas ex stipulatu agere poterit, sed (in) secunda obligatione Maevio commissa Titius exceptione doli summovebitur". Цитированное место, действительно, способно навести на размышление: в нем Юлиан не только признает duas stipulationes (отказываясь, таким образом, от им же проповедовавшегося единства обязательства и устраняя параллель с аналогичным случаем легата), но допускает даже, что в случае нарушения договора "uterque dominus agere poterit", что, следовательно, и Titius вправе будет искать свои decem. Юлиан, другими словами, допускает, что действие первого и главного обязательства может стать предметом иска, чего, как мы знаем, не считал возможным даже Павел и что явно противоречит решению Папиниана в fr. 115, § 2 D., cit. Как объяснить это отступление от твердо установленных нами начал? Не кроется ли тут причина в том обстоятельстве, что раб не в силах лишить своего господина (Тиция) раз приобретенного в его пользу требования? Так думает, например, Thoureau (De la clause penale, с. 82), и такое объяснение мне представляется не совсем неосновательным. Раб - орудие только приобретения прав; ослабить уже полученное обещание он не в состоянии. Другое дело, конечно, завещатель при легате: он, помимо всего другого, в своем распоряжении имеет уже отчасти известную нам translatio legati (в данном случае a persona in personam): fr. 6 pr., fr. 7 D., de adim. vel transfer., leg. 34, 4. При всей справедливости только что замеченного одно рабское состояние стипулятора само по себе едва ли может вполне удовлетворительно объяснить интересующую нас здесь разность решений Юлиана. И это вот почему. Ведь то положение, которое он, Юлиан, отстаивает по отношению к двойному легату ("unum legatum intellegitur", fr. 19 pr. D., quando dies leg. 36, 2), оно в применении к нашему fr. 1, § 6 D., cit. ведет к следующему: к тому, что для Тиция даже и не возникает prima obligatio и что decem Titio praestanda оказываются только in solutione. А потому если на вопрос смотреть с этой Юлиановской точки зрения, то способность раба отнять право требования у своего господина совершенно не причем. Очевидно, причину кажущейся непоследовательности Юлиана следует искать в другом. На мой взгляд, в том именно, что в первой и во второй половинах нашей двучленной стипуляции раб называет двух промиссаров, двух различных верителей (Titius-Maevius). Отсюда понятно, что и обязательств получается целых два, а не одно только. А в связи с подчеркнутым уже правовым положением стипулятора становится понятным и то, почему ipso iure "uterque dominus exstipulatu agere poterit". Но - необходимо сказать дальше - разве, с другой стороны, намерение контрагентов при заключении договора было направлено на кумуляцию, т. е. на то, чтобы нарушивший свое обещание должник уплатил и то и другое - и decem Тицию, и viginti Мевию? Едва ли, нет. Можно ли здесь утверждать, перефразируя слова Папиниана (см. предыдущее примечание): "Id actum probatur, ut et decem Titio et viginti Maevio debeantur"? Нет, нельзя. Вот потому-то Юлиан, считаясь со смыслом соглашения, предоставляет промитенту возражение, exceptio doli - на тот случай, если "secunda obligatione Maevio commissa" явится, в свою очередь, Тиций и станет искать ex prima obligatione. Практический результат и здесь, следовательно, в конце концов прежний, нам хорошо знакомый. Дело обстоит так, как если бы мы и здесь признали наличность только одного обязательства. Но основание для своего решения во fr. 1, § 6 D., cit. Юлиан черпает не из формулировки стипуляции, а по исключению из воли сторон. Эта воля находит себе осуществление iure praetorio.

В заключение настоящего отдела скажем еще пару слов по адресу так называемого пандектного права. Волею судеб это право в настоящее время почти совершенно лишено значения как право действующее <1>. Но все же поучительно задуматься над вопросом: каков для пандектного права итог и вывод из всего до сих пор сказанного? -------------------------------- <1> См.: Dernburg: Pand. I, изд. 7-е, с. 3, а также, Stammler, Aufgaben aus dem ram. Recht, с. 8 (русск. перев. под моей редакц., с. 4).

Этот вывод, думается, отрицательный. Все отношение договора о неустойке к абстрактной стипуляции должно было в так называемом современном римском праве утратить какой бы то ни было смысл - безразлично, принять ли конструкцию Павла или конструкцию его противников. Новый оборот не знает и не знал стипуляции, а наш необходимо абстрактный, отрешенный от своей causa договор - я, конечно, имею в виду главным образом вексель - не допускает включения придаточного условия о неустойке. А потому нельзя не видеть, что та юридическая фигура, которою мы были заняты, в новом гражданском праве должна была исчезнуть. Отсюда вместе с тем ясно, что в новое время вопрос о взаимном отношении неустоечного договора и основного обязательства всегда регулируется согласно началам, определяющим отношение договора о неустойке к главному обязательству материального или каузального свойства. И, следовательно, ответ на этот вопрос будет черпаться непременно из тех положений, разбору которых посвящен следующий отдел настоящего исследования <1>. -------------------------------- <1> Savigny, Obligationenrecht II, с. 278 (русск. перевод Фукса и Мандро, с. 542); Baron, Pandekten, с. 365 (русск. пер. Петражицкого, вып. 3, с. 22); Holder, Konventionalstrafe в Rechtslexikon Гольцендорфа II с. 544. Насчет воззрения Виндшейда (Lehrb. II, § 285 п. 4, прим. 16) см. ниже, § 12, 14.

II. Отношение договора о неустойке к материальному <1> обязательству

-------------------------------- <1> Этим обозначением, противополагаемым обязательству абстрактному (отдел I), я, в видах краткости выражения, думаю обнять все, что способно служить базисом для договора о неустойке, кроме обязательства из стипуляции. Савиньи (назв. соч. II, с. 277) в этом же смысле говорит о договоре bonae fidei, что едва ли заслуживает предпочтения.

Глава I. ОТНОШЕНИЕ АЛЬТЕРНАТИВНОЕ

§ 5. Ограничение верителя одним требованием с предоставлением ему права выбора между главным обязательством и договором о неустойке

Fr. 28 D., de act. empti venditi (19, 1) "Iulianus libro tertio ad Urseium Ferocem. Praedia mihi vendidisti et convenit, ut aliquid facerem: quod si non fecissera, poenam promisi. respondit: venditor antequam poenam ex stipulatu petat, ex veudito agere potest: si consecutus fuerit, quantum poenae nomine stupulatus esset, agentem ex stipulatu doli mali exceptio summovebit: si ex stipulatu poenam consecutus fueris, ipso iure ex vendito agere non poteris..." Некто Сей купил у Тиция недвижимое имущество, причем обязался пред продавцом к известному действию. К какому именно, приведенный отрывок не упоминает. Позволительно предположить какую-нибудь relocatio, т. е. отдачу купленной земли в аренду бывшему собственнику Тицию <1>, или взятие на себя покупателем ипотечных долгов, связанных с недвижимостью, или что-нибудь в этом роде. Для нас здесь важнее другое: то, что к совершению своего действия Сей обязался под страхом уплаты неустойки. Из предложенной species facti, далее, явствует, что предусмотренный контрагентами случай наступил. Сей не выполнил того, к чему обязался. Тогда Тиций обращается к юристу, который дает ему следующий ответ. Ты вправе, говорит юрист, требовать как уплаты неустойки - и с этой целью в твоем распоряжении иск ex stipulatu, так и выполнения обещанного тебе действия, для чего у тебя опять-таки имеется средство - actio venditi. Но - продолжает юрист (и в этом заключается центр тяжести решения) - необходимо произвести выбор. Ты, Тиций, имеешь право только на один из названных исков, а потому - предъявляй или тот, или другой, но никак не оба вместе. Предъявление обоих не принесет тебе пользы. И вот на каком основании. Если ты сперва станешь искать ex vendito, а затем потребуешь себе неустойки, тогда противник легко отразит тебя, выставив против твоего второго иска exceptio doli. Если же, наоборот, ты сначала станешь добиваться получения неустойки и после того возбудишь иск о совершении выговоренного действия, в таком случае iudex откажет тебе сам, без дальнейшего, ipso jure. Итак, помни, у тебя только одно требование, по твоему, правда, выбору, но не более чем одно. -------------------------------- <1> Такое предположение делает глосса.

Решение, как и дело, в высшей степени простое и ясное <1>. Неравенство обоих случаев - в первом для торжества правосудия требуется еще заявление особой exceptio doli, во втором это представляется излишним - точно так же чрезвычайно понятно. Actio empti venditi, о которой в нашем споре идет речь, как известно, относится к так наз. bonae fidei iudicia. А потому здесь судья свободнее. Он не нуждается в непременной еще вставке отдельной эксцепции: на основании препровожденной ему преторской формулы или, точнее, имеющейся в ней клаузулы "ex fide bona", он уже вправе принять в расчет совершившийся факт получения продавцом условленной пени. Но это, разумеется, в том только случае, если истец предъявил actio venditi после actio ex stipulatu. При обратной последовательности требований к судье пойдет в качестве второго по времени иска, так наз. certi condictio, принадлежащая, естественно, к stricti iuris iudicia. Тут наш iudex оказался бы бессильным помочь Сею, не будь уже in iure допущена спасительная exceptio doli: оттого-то она здесь и нужна. Остановимся еще на: -------------------------------- <1> По странному недоразумению, Nottelbladt (Der Strafvertrag nach gemeinem Rechte, с. 45) видит во fr. 28 D., cit. чисто условное обещание. Непонятно также, на чем основывается французский романист Labbe, когда говорит, что в fr. 28, cit. была выговорена stipulatio duplae на случай эвикции, каковая эвикция затем и наступила (Labbe в дополнениях к "Explication historique des instituts" Ortolan'а III, с. 812).

fr. 4, § 7 D., de doli mali et met. exc. (44, 4): "Ulpianus libro septuagensimo sexto ad edictum. Labeo ait, si de homine petito secundum actorem fuerit iudicatum et iussu iudicis satisdatum sit hominem intra certum diem tradi, et, si traditus non fuisset, poenam stipulatus sit, petitorem, qui et hominem vindicat et poenam petit, exceptione esse repellendum: iniquum enim esse et hominem possidere et poenam exigere". Лабеон, а за ним и Ульпиан высказывают взгляд, вполне соответственный тому положению, с которым мы только что познакомились в fr. 28 D., cit. Истец, доказавший свой иск в процессе о праве собственности на раба и добившийся благоприятного решения, может либо вытребовать данного раба и взять его себе, либо отыскивать неустойку, которую он выговорил себе на случай, если ответчик не поставит раба к определенному сроку. Но на то и другое он, истец, не имеет права. Вступив во владение рабом, нельзя требовать еще сверх того и внесения пени: иначе - гласит изречение - была бы нарушена справедливость. Из приведенных двух фрагментов нетрудно вывести следующий принцип. Веритель по материальному обязательству, обеспечивший свое право добавочным условием о неустойке, имеет альтернативное право требовать по своему выбору одно из двух: или исполнения по основному обязательству, или уплаты выговоренной неустойки. Этот принцип подмечен нами на судебных случаях, в которых пеня призвана была укрепить уже и без того существовавшее обязательство положительного свойства и содержания. Но то же начало в источниках римского права проведено и там, где придаточное соглашение о неустойке имеет целью укрепить какой-нибудь pactum de non petendo или какую-нибудь transactio и т. п., где, стало быть, принятое на себя должником обязательство более отрицательного содержания и характера: сторона отрекается или прощает, т. е. обязуется не предъявлять известного требования, которое до заключения pactum de non petendo ей, быть может, и принадлежало, - или соглашается соблюдать мировую сделку, т. е., другими словами, не возвращаться к status quo ante transactum, не возбуждать старых вопросов. Для обоснования и иллюстрации сказанного сейчас я укажу на следующие места наших источников, извлекаемые мною как из Дигест, так и из Кодекса. Fr. 10, § 1 D., de pactis (2, 14): "Ulpianus libro quarto ad edictum. Si pacto subiecta sit poenae stipulatio, quaeritur, utrum pacti exceptio locum habeat an ex stipulatu actio <1>. Sabinus putat, quod est verius, utraque via uti posse prout elegerit qui stipulatus est: si tamen ex causa pacti exceptione utatur, aequum erit accepte eum stipulationem ferre". -------------------------------- <1> Как примирить допущение этого иска с тем, что предписывает, напр., fr. 24 D., de R. C. (12, 1)? Ответить на этот вопрос очень трудно. L. c. тот же Ульпиан говорит: "Si quis certum stipulatus fuerit, ex stipulatu actionem non habet, sed illa condicticia actione id persequi debet, per quam certum petitur". Следовательно, в нашей I. 10, § 1 D., cit. (в которой, отметим, кстати, еще не узрели интерполяции: напр., Ленель, N 250) классик должен был предоставить стороне не actio exstipulatu с ее интенцией "quidquid ob earn rem Nm Nm A° A° dare facere oportet", a condictio certae pecuniae (Lenel, Edictum, с. 121 сл., 184 сл. 187); ср. хотя бы Зома (Institutionen, 11-е изд., с. 384 сл.; русский перевод Нечаева, с. 241). Между тем Ульпиан поступает, по-видимому, как раз обратно. В своей критике на немецкое издание моей работы Зеккель (в указанном месте с. 396 примеч.) обращает внимание на возбуждение мною вопроса об означенном противоречии, прибавляя в то же время, что никто пока не приступал к его разрешению. Места, на которые рецензент ссылается в подтверждение выясненной мною непоследовательности, не идут, впрочем, к делу: Во fr. 21, § 12 D., de recept. (4, 8) не названа exstipulatu actio, а во fr. 31 D., eod., по всей вероятности, совсем не обусловлена poena при компромиссе, что, разумеется, вполне возможно: fr. 27, § ult., fr. 28 D., eod. (ср. мои замечания в: Savigny-Zeitschrift XVIII, Rom. Abth., с. 301).

Fr. 12, § 2, de pactis dotal. (23, 4): "Paulus libro trigesimo quinto ad edictum. Si mulier pacta sit, ne amplius quam pars dimidia dotis a se petatur et poenam stipulata sit, Mela ait alterutro eam contentam esse oportere: vel exceptione pacti et acceptam facere poenae obligationem, vel si ex stipulatu agat, denegandam ei exceptionem". Цитированные два фрагмента в интересующем нас здесь отношении не нуждаются в пояснении - до того просто и ясно то правило, которое в них положено в основу решений. Лицу, управомоченному по pactum de non petendo, предоставляется выбор. Оно вправе предъявить exceptio pacti и в таком случае обязано учинить признание в получении или, вернее, в погашении неустойки. Но оно с равным основанием может взыскать следуемую неустойку, утратив взамен право на возражение из главного договора de non petendo. И, наконец, еще: с. 40 C., de transact. (2, 4): "Imppp. Gratianus Valentinianus et Theodosius AAA. Eutropio pp. Ubi pactum vel transactio scripta est atque Aquilianae stipulationis et acceptilationis vinculis firmitas iuris innexa est, aut subsecutis secundum leges accommodandus est consensus aut poena una cum his quae data probantur ante cognitionem causae, si et adversarius hoc maluerit, inferenda est. D., III non. Iun. Constantinopoli Eucherio et Syagrio conss. (a. 381)". Отношение и здесь, несомненно, альтернативное <1>. Стороны вступили в мировую сделку, причем, очевидно, одна из них внесла другой известную вещь или сумму денег. К мировой сделке был затем присоединен еще неустоечный договор на случай ее нарушения. Согласно с такою species facti названные императоры и пишут в своем рескрипте, что контрагентам необходимо соблюдать условия полюбовного соглашения. В случае же их несоблюдения виновная сторона обязана уплатить предусмотренную пеню. Она, кроме того, должна будет возвратить еще ту денежную сумму или вещь, которая ей дана была ее противником при заключении трансакта. Последнее совершенно естественно и необходимо в видах полного восстановления старого, предшествовавшего трансакту порядка вещей. -------------------------------- <1> Обратное ошибочно утверждается Молитором (назв. соч. I, с. 193 сл.). Правильно на дело смотрит, например, Jager в своей диссертации "De stipulatione poenae etc.", с. 53 и сл.

Таким образом, нетрудно усмотреть, что и в с. 40 C., cit. допускается только одно: или сохранение в силе совершившейся мировой сделки, или же присуждение к уплате неустойки, но зато с устранением действия самой сделки. И то и другое вместе решительно не допускается. Такое отрицательное отношение к началу кумулятивному даже резко проявлено в словах императоров: aut subsecutis <1> secundum leges <2> accommodandus est consensus, aut poena <3> et rel. -------------------------------- <1> Scilic. conventionibus (так глосса) или iis quae gesta sunt (так Донелл ad. h. 1; ср. Cod. Theodos., 2, 9, 2). <2> Ср.: с. 39 C., eod.: "Quamvis eum qui pactus est statim paeniteat, transactio rescindi et lis instaurari non potest". <3> Ср.: с. 37 C., eod.: "Promisses transactionis causa non impletis poenam in stipulationem deductam, si contra factum fuerit, exigi posse constitit".

Из пяти мест источников, с которыми мы несколько ближе познакомились в настоящем параграфе, два (fr. 4, § 7 D., 44, 4 и с. 40, C. 2, 4) представляют некоторые трудности. В интересах связности и ясности изложения я пока этих трудностей не коснулся. Теперь же в дополнение к уже замеченному считаю целесообразным для лучшего уразумения содержания и смысла цитированных двух мест присовокупить еще следующее. Ad l. 4, § 7 D., cit. Далеко не безразличный для нас вопрос состоит здесь вот в чем. Между какими обязательствами или исками происходит выбор на основании учения Лабеона и Ульпиана? В литературе было выражено мнение, что этот выбор относится к стипуляции о неустойке и к стипуляции же, в которую облечено обещание (satisdatio) "hominem intra certum diem tradi" как основное в данном случае обязательство. При таком предположении делавшие его сейчас же сами становились в тупик, недоумевая: почему же тогда не происходит поглощения одной стипуляции другою? Как может сохраниться рядом с иском о неустойке еще и главный иск? <1> Ульпиан ведь о виндикации раба говорит уже после всего, после соглашения, стало быть, насчет пени. Созданное таким образом затруднение пытались обойти посредством того, например, соображения, что неустоечная стипуляция не производит знакомой нам quasi-новации, если... она следует не сейчас же, непосредственно за основным абстрактным обязательством, что-де во fr. 4, § 7 D., cit. как раз имеет место <2>. -------------------------------- <1> См. выше, § 3. <2> "...non novat si ex intervallo sequatur" (Донелл, Commentar. de iure Civili I, XV, cap. II, § 12, Nota Osualdi Hilligeri).

Насколько изложенное мнение состоятельно, всего лучше выяснится из рассмотрения другого вопроса, находящегося в теснейшей связи с первым. Ульпиан (вместе с Лабеоном), как отчасти уже было замечено, ведет речь о виндикации ("hominem vindicat"), после того как "secundum actorem fuerit iudicatum" и вследствие того "iussu iudicis satisdatum sit". Не представляется ли здесь удивительным то обстоятельство, что первоначальный иск, rei vindicatio, видимо, уцелел еще после литисконтестации и deductio in iudicium? Вне соединения с требованием пени римские юристы этот иск как будто считают допустимым несмотря на все произошедшее с момента начала процесса. Странность эта, конечно, обратила на себя внимание ученых романистов. Из них Беккер в своем известном труде "Die Aktionen des romischen Privatrechts" <1> высказал предположение, что в нашем отрывке дело, по всей вероятности, идет о спонзионном процессе и что fr. 4, § 7 D., cit. является, следовательно, одним из крайне немногочисленных остатков этой древней или древнейшей формы судопроизводства в компиляции Юстиниана. Что отсутствие консумпции виндикационного иска в разбираемом месте объясняется именно таким путем, т. е. предъявлением не иного чего, как только так наз. in rem actio per sponsionem (mere praeiudicialis) <2>, думает точно так же и H. Kruger <3>. Наконец, и я в немецком издании данной работы указал мимоходом на гипотезу Беккера как на удачную попытку разрешить занимающую нас здесь трудность <4>. -------------------------------- <1> Том I, с. 268 и сл. <2> Которая, несомненно, не могла вести к консумпции: Gai., IV, 93, 94; ср.: Keller, Der romische Civilprocess, § 26 и 27; Karlowa, Der romische Civilprocess zur Zeit der Legisactionen, § 12. <3> Beitrage zur Lehre von der exceptio doli I, с. 208 и сл.; ср. еще: v. Koschembahr-Lyskowski, Die Theorie der Exceptionen nach klassischem romischem Recht I, 1, с. 141. На объяснении, данном Manns'ом в назв. соч., с. 33 (ср. к нему глоссу), я не останавливаюсь, так как оно явно ошибочно. Весьма маловероятно и предположение Павла Крюгера (Processualische Consumtion und Rechtskraft des Erkenntnisses, с. 119 (примеч. 23)), что "вторая" виндикация направлена не против прежнего уже ответчика, а против какого-то нового владельца раба. <4> Konventionalstrafe und Interesse прилож. VI, с. 24 и сл.

Это последнее обстоятельство дало между прочим повод Зеккелю (в его уже названной рецензии моей книги) изложить свое толкование fr. 4, § 7 D., cit. - толкование, которое - охотно соглашаюсь - действительно заслуживает предпочтения пред Беккеровским и в общем, как мне теперь кажется, может считаться безусловно правильным. Зеккель говорит следующее <1>. В спонзионном процессе ответчик присуждается к той сумме, на какую стороны бились об заклад. Поэтому остается совершенно непонятным, каким образом officium iudicis при таких условиях может привести к его приказу обеспечить одержавшего верх истца посредством "satisdatio hominem intra certum diem tradi". Это замечание основательно. Со своей стороны Зеккель представляет себе дело так. Истец вчал обыкновенный вещный иск о праве собственности, предъявив formulam petitoriam. Процесс затем подвинулся до так наз. pronuntiatio de re, когда судья высказывается о принадлежности истцу спорного права, или даже до последующей стадии, т. е. до arbitratus de restituendo, когда ответчику объявляется приказ добровольно возвратить спорный объект, но ни в каком случае процесс не успел еще завершиться присуждением или окончательною condemnatio. Ответчик далее, видимо, не сразу, не сейчас удовлетворяет истца, на что он, впрочем, имеет право <2>, но зато тут же обещает - с поручительством и под страхом неустойки - передать раба не позже определенного дня. Обещание это дается iussu iudicis. Новации вещного притязания, которое in iudicio перешло уже в фазис "condemnari oportere", satisdatio не вызывает. Теперь производство пред iudex приостановлено, но не закончено. Условленный срок, однако, ответчиком пропускается. Каковы после этого права истца? Ему, несомненно, принадлежит выбор. Одно из двух: или он предъявляет иск из стипуляции и требует на ее основании уплаты неустойки (отнюдь не выдачи раба: обязательство "hominem tradi" из основной стипуляции поглощено дополнительною стипуляцией о неустойке) <3>, или же он продолжает приостановленный на время виндикационный процесс и просит судью довести дело до благополучного конца, т. е. в крайнем случае до litis aestimatio и кондемнации ("hominem vindicat"). Если затем истец, как, очевидно, предполагается в нашей species facti, получит раба в свои руки и захочет еще кроме того взыскать также неустоечную сумму, то при таких условиях ответчик вправе будет противопоставить exceptionem doli и с ее помощью парализовать кумулятивное требование противника. -------------------------------- <1> L. c., с. 398 и сл. <2> О некоторой отсрочке (tempus) в этом отношении см.: fr. 6, § 2 D., de confessis (42, 2) и в особенности § 2, I, de officio iudicis (4, 17). <3> См. опять-таки выше: § 3 и 4.

Так приблизительно рассуждает Зеккель, и рассуждение это, повторяю, представляется мне в общем весьма убедительным. Отмечу, кстати, что оно лишний раз подтверждает справедливость того положения, что истина и в области романистических изысканий и загадок по большей части проста и естественна и что самая правильная интерпретация фрагментов римских юристов обыкновенно вместе с тем и самая непринужденная <1>. Зеккелю принадлежит, на мой взгляд, главнейшая заслуга по истолкованию нашего "до сих пор не объясненного места" (Беккер, L. c.). Вместо сложной гипотезы о спонзионном процессе он выставляет самое обыденное явление - приостановку или перерыв процесса; вместо кондемнации в том, отжившем, производстве он в словах "secundum actorem fuerit iudicatum" усматривает нормальнейшее суждение iudex о праве истца, встречающееся во всяком процессе о праве собственности <2>. -------------------------------- <1> Блестящий пример в этом отношении представляет объяснение известной crux (fr. 7, § 1 D., sol. matrim. (24, 3)), данное в последнее время Л. И. Петражицким, - объяснение, справедливо получившее всеобщее почти признание в романистической науке (см.: Petrazycki, Die Fruchtvertheilung, Abhandlung I: Die Theilung der Dotalfruchte, Berlin, 1892 (в русск. переводе: Киев, 1896): ср.: Dernburg, Pandekten III, § 22 с.) в третьем и дальнейших изданиях. <2> Для подкрепления своего мнения Зеккель (I. c.) собрал целый ряд источников, где "iudicare" не относится к конечному приговору, к осуждению или оправданию ответчика, а равносильно термину "pronuntiare" при actiones arbitrariae.

В приведенную интерпретацию я желал бы внести только одну поправку. Зеккель полагает, что слова "hominem vindicat" выражают продолжение виндикационного процесса. Едва ли, однако, Лабеон или даже Ульпиан способны выразиться таким образом по адресу человека, который виндикационный иск уже вчал и даже успел довести до постановления решения по существу. В этом пункте объяснение Зеккеля грешит некоторой искусственностью. Проще и вернее, как мне кажется, понимать здесь "vindicare" в смысле менее техническом и перевести его одним из слов: "притязать", "вытребовать", "взять себе" и т. п. При этом совершенно открытым оставляется вопрос, каким способом истец получил впоследствии раба на самом деле. Быть может, ввиду последовавших pronuntiatio и, пожалуй, arbitratus de restituendo, истцу удалось добиться своего права тем или другим более или менее мирным путем (в особенности при содействии поручителей). Не исключена, конечно, и возможность продолжения процесса в том смысле, как оно понимается Зеккелем. Но возможность эта мне представляется не единственною. Другими словами, фраза "hominem vindicat", на мой взгляд, только обнимает и этот между прочим случай, но никак не исчерпывается им, не имеет исключительно и специально его в виду. Важно одно: дальнейшее "hominem possidere" служит последствием предыдущего "hominem vindicat", а потому выражает, что это предшествующее действие повело к переходу раба во власть истца. После всего сказанного ясно, что странность, будто rei vindicatio уцелела еще и после литисконтестации и оказывается пригодною для возбуждения нового иска, что эта странность только кажущаяся. А вместе с тем ясен ответ и на главный поставленный нами вопрос: между какими обязательствами или исками допускают выбор Лабеон, а вслед за ним и Ульпиан? Или еще иначе: с чем тут конкурирует иск о неустойке? Он конкурирует, ответим мы на основании изложенного, с притязанием на право собственности. Это притязание было возбуждено в виде rei vindicatio с помощью formula petitoria vel arbitraria и, преобразовавшись затем при переходе in iudicium в новую форму "condemnari oportere", успело дойти до фазиса признания его судьей, когда у него возник конкурент в иске об уплате неустойки. Последняя основана на satisdatio, т. е. на cautio или stipulatio с поручительством, и вытекает, следовательно, из договора абстрактного. Но того же нельзя, очевидно, сказать о главном притязании вещного характера. А потому мы правы были, относя рассмотрение нашего fr. 4, § 7 D., cit. к настоящему (второму) отделу исследования, посвященному неустойке в ее соединении с обязательством материальным в принятом нами широком смысле слова. И, наоборот, неправ Донелл, высказывая приведенное раньше мнение о конкуренции обязательства о неустойке с абстрактным же обязательством, между которыми Ульпиан будто бы опускает выбор. Трудность создана, таким образом, самим Донеллом, и все попытки к ее устранению должны считаться в одинаковой мере и искусственными, и ненужными. Мне в заключение остается присовокупить, что я, разумеется, во fr. 4, § 7 D., cit. никакой интерполяции не нахожу и надобности в ее допущении не вижу. Ульпиан виновен, правда, в некоторой непоследовательности грамматической конструкции, не поставив отдельного подлежащего при сказуемом "stipulatus sit". Но от такого легко поправимого анаколута классическая речь не может пострадать сколько-нибудь существенно <1>. -------------------------------- <1> В связи с этим последним замечанием упомяну еще об одной догадке, сообщенной мне видным немецким романистом. Он предполагает, что вместо "et hominem vindicat" следует читать "et hominem (secum) ducit". Одно могло-де легко при переписке обратиться в другое. Спору нет: "ducit" несколько упрощает вопрос, но (не говоря о произвольном характере замены!) ведь смысл все-таки остается неизменно тот же, какой получается и при моем толковании термина "vindicare". Истец-победитель и тут получил раба, и тут "possidere" оказывается последствием предыдущего успешного действия по осуществлению своего вещного права, а это одно только и важно.

Ad. l. 40 C., de transact. (2, 4). При первом знакомстве с этим местом <1> мною опущен был один, не лишенный значения момент. Наш рескрипт представляет капитальное затруднение следующего рода. Он допускает возможность возрождения права путем простого соглашения несмотря на погашение его ipso iure вследствие последовавшей acceptilatio в связи с stipulatio aquiliana. Что такой результат резко расходится с основными и бесспорно установленными в римском праве положениями, вполне ясно. Достаточно в этом отношении напомнить: -------------------------------- <1> См. выше, с. 126 и сл.

с. 3 C., de acceptilationibus, 8, 43 (44): "Per Aquilianam stipulationem pacto subditam obligatione praecedente sublata et acceptilatione, quae fuerit inducta, perempta ei, qui ex nulla causa restitui potest, omnis agendi via praecluditur". Ср.: с. 2 C., eod. и в качестве общей нормы с применением и вне сферы acceptilatio fr. 27, § 2 D., de pactis (2, 14). Acceptilatio, таким образом, и в нашей с. 40 C., cit. должна бы решительно воспрепятствовать всякому возвращению к прежнему, бесповоротно хороненному иску. Именно acceptilatio, эта формальная и строгая сделка, погашающая обязательство ipso iure. Конечно, не будь ее, юридические последствия, наблюдаемые нами в рескрипте трех императоров, были бы совершенно естественны и понятны. Нисколько поэтому не вызывает удивления ни: с. 14, C., de transact., 2, 4: "Si diversa pars contra placitum agere nititur, aequitatis ratio suadet refusa pecunia, cum et tu hoc desideras, causam ex integro agi"; ни наша же с. 40 C., cit. в том виде, в каком она помещена в Феодосиевом кодексе (C. Th. 2, 9, de pact. et. transact, с. 2) <1>, где речь идет только об aquiliana stipiilatio без acceptilatio. -------------------------------- <1> В издании Hanel'я с. 215 и сл.

Но другое дело конституция Грациана и его соправителей в форме, приданной ей в сборнике Юстиниана. Здесь она, как уже указано, возбуждает серьезное недоумение. Как разрешить его? Как объяснить противоречие между с. 40 C., cit. и прочими местами источников, трактующими о правовом эффекте той же acceptilatio? Дать вполне удовлетворительный ответ на этот вопрос - ответ, который был бы способен примирить наше место с общим учением о той же материи, едва ли возможно. В попытках на этот счет недостатка не было. Уже схолиаст к Базиликам (XI, 2, 57) повторяет положение, что истец "pristinam actionem movere nequit, Aquiliana stipulatione et acceptilatione semel sublatam" <1>, но разъяснения он представить не сумел. В глоссе встречается около пяти различных мнений, из которых ни одно не выдерживает, однако, и самой снисходительной критики. Далее, Донелл (ad h. I.) высказывает такого рода мнение: прежний иск, думает он, не может быть восстановлен силою простого соглашения сторон ("conventione sola transigentium suscitari). Против этого нельзя-де спорить. Но возможен ведь другой еще иск, так наз. actio praescriptis verbis, представляемый на основании "datio" тому контрагенту, который возвращает деньги. Ибо возвращение это, рассуждает Донелл, очевидно, направлено к тому, чтобы взамен его получить право вернуться к старому порядку вещей: сторона дает деньги "ea lege ut sibi de eadem re agere liceat". -------------------------------- <1> По-гречески: "<...>" (текст на греческом языке - не приводится) (по изданию Heimbach'а I, с. 722 (схолия Феодора)).

Не стану останавливаться на оценке этого, имевшего известный успех, но в конце концов все-таки несомненно неверного объяснения, а отсылаю к труду Oertmann'а "Der Vergleich" <1>, в котором читатель найдет между прочим изложение и критику и большинства остальных, выражавшихся по тому же поводу воззрений. -------------------------------- <1> С. 181 и сл.

Ввиду второстепенного значения вопроса для целей настоящего исследования я ограничусь тем, что вкратце приведу главным образом еще только свое собственное объяснение разбираемой аномалии. Прежде всего я никак не могу признать того, чтобы в нашей с. 40 C., cit. имелась какая-либо бессознательная и случайная "порча" или подделка первоначального текста рескрипта. Такое предположение делает уже названный мною Эртман <1>. Его мнение в более точной передаче сводится к признанию слов "Aquillanae" и "et acceptilationis": первого - глоссемою, оказавшеюся налицо уже ко времени редакции Кодекса Феодосия II, последних бесцельной интерполяцией Трибониана и его товарищей по комиссии. Не могу я согласиться с таким взглядом по двум причинам: во-первых, потому, что подобный способ обращения с текстом источников мне кажется не в меру свободным. "Исправление", предпринимаемое Эртманом, никто, полагаю, кроме него самого, не назовет "незначительным" ("ganz leichte Emendation"). Во-вторых, еще и потому, что в Юстиниановом кодексе, кроме указанной прибавки к нашей Конституции сравнительно с Кодексом Феодосиевым, наблюдается еще другая. В с. 40 C., cit., в самом конце, значатся слова: "si et adversarius hoc maluerit", каковых опять-таки в C. Th., 2, 9, 2 нет. На эту последнюю вставку Эртман не обратил внимания, а между тем она едва ли не стоит в связи с прибавкой "et acceptilationis"; быть может, одно призвано было уравновесить другое. Во всяком случае, объяснение Эртмана, по верному заключению Зеккеля <2>, равносильно отказу разрешить поставленную задачу, истолковать текст Cod. Just. -------------------------------- <1> В указ. соч. с. 184 и сл. <2> В указ. месте, с. 397.

Мне кажется, что ключ к занимающей нас здесь задаче содержится в изменившемся значении самой acceptilatio <1>. Во времена Юстиниана она не обладает более первоначальной силою, не вызывает прежнего, строгого действия. Она теперь входит в качестве составной части в известную утерявшую внутреннее юридическое значение формальность или процедуру, служит при уплатах или расчетах бесцветным и пустым шаблоном. В своем прекрасном труде "Reichsrecht und Volksrecht" <2> Миттейс приводит и другой пример подобного рода явления: он наглядно показывает, как вырождалась и выродилась "стипуляция" (достаточно напомнить о ее употреблении в завещаниях!), какое жалкое и чисто внешнее существование она влачит в позднейшее время по утрате того содержания и той важности, какие ей присущи были в период классический. Совершенно то же, по моему мнению, следует сказать и по адресу acceptilatio. Тогда станет совершенно понятным, почему по чрезвычайном ослаблении своего значения и производимого ею действия она отныне не может более служить препятствием к возвращению ad statum quo ante, к прежнему обязательству, к прежнему иску и т. п., раз только последовавшее соглашение почему-либо желательно устранить и уничтожить. Необходимо твердо помнить, что пред нами право и процесс императора Юстиниана, а, по справедливому имению Noodt'а <3>, "permittunt insuper Principes negligi Juris formam solemnem quidem, at supervacuam, ob litigantium consensum". Правда, цитированная раньше с. 37 C., eod. стоит на другой почве. Более того, даже Грациан, Валентиниан и Феодосий, по-видимому, держатся еще старой точки зрения: с. 2 C. Th., cit. Но на это может быть дан весьма простой ответ: то был год 294 по Р. Х. или в крайнем случае 381, между тем как обнародование интересующего нас здесь Codex repetitae praelectionis совпадает, как известно, с концом уже 534 г. Промежуток времени, несомненно, почтенный. Для Юстиниана воля сторон, их "malle", их соображения и желания уже пересиливают все остальное, считаются моментом главным и решающим <4>. -------------------------------- <1> Со мною соглашается Зеккель (I. c.); ср. того же Эртмана в назв. соч., с. 183. <2> См.: с. 488 и сл. <3> "De pactis ettransactionibus" (cap. XIV) в его Opera omnia (1763) I, p. 458, col. 2. <4> G. Girard (De la stipulatio poenae, с. 100) объясняет отмену действия акцептиляции и восстановление старого иска дополнительным и молчаливым условием сторон, причем ему, Жирару, дело представляется совершенно нормальным. В подтверждение он ссылается на fr. 43 pr. D., de iure dot., 23, 3. Но подобное объяснение (даваемое между прочим не впервые (см.: Oertmann, назв. соч., с. 182)) и ссылка основаны на недоразумении. Формальный акт не может, разумеется, быть устранен актом бесформенным, к тому же молчаливым выражением воли. Что же касается fr. 43 pr. D., cit., то здесь acceptilatio, совершенная matrimonii causa, объявляется, правда, недействительной при незаключении брака, но происходит это по совершенно иной причине. Римские юристы, как известно, смотрят в данном случае на condicio "si nuptiae secutae fuerint" как на внутреннюю, самой constitutio dotis по необходимости присущую condicio iuris (ср. fr. 21 D., eod.; Bechmaim, Dotalrecht II, с. 14); несколько двусмысленно толкование Czyhlarz'а (Dotalrecht, с. 146) и, бесспорно, ошибочна интерпретация Erxleben'а (Die condictiones sino causa II, с. 101). Такое возвышение условной оговорки или поднятие ее на ступень condicionis quae taciti inest, с точки зрения римских юристов, казалось тем более желательным и естественным, что acceptilatio dotis (в отличие от datio dotis), как actus legitimus, уже с формальной стороны (fr. 4, 5 D., h. t., 46, 4; fr. 77 D., de R. I. A., 50, 17) не допускала истинного условия сторон даже указанного содержания. Что вообще acceptilatio в силу condicio iuris может находиться in pendenti, слишком хорошо известно (хотя бы из приводимых в учебниках мест Дигест), чтобы на этом вопросе стоило останавливаться.

§ 6. Право верителя производить дополнительное взыскание

В предыдущем параграфе мы видели, что верителю принадлежит право выбора между иском из главного обязательства и иском об обещанной неустойке. При этом мыслима двоякая возможность: по своему размеру иск из основного обязательства или, что в данном случае то же, иск об убытках может быть равен неустойке, как может быть и не равен ей. В первом случае, т. е. при совпадении обеих величин, после проведения кредитором одного из двух альтернативно принадлежащих ему исков другой его иск исчезает бесследно. Это с необходимостью вытекает из существа дела. Но так ли оно бывает и во втором случае, когда оба иска направлены на суммы неодинаковые, когда одна сумма больше другой? Следует ли и тут сказать, что веритель, взыскав причитавшееся ему по одному требованию, eo ipso совсем лишился всякого права, вытекающего из другого требования? Или, быть может, тому же верителю, несмотря на альтернативное или элективное отношение между двумя его исками, все-таки дозволяется еще дополучить тот остаток или плюс, на который не вчатый и более прибыльный иск превышает первый, уже предъявленный? Одно требование простирается на 100, другое - на 90. По последнему произведено взыскание. Спрашивается: как быть с разностью в 10? Утерял ли на нее право наш кредитор, обеспечивший себя неустойкой, или нет? Источники на поставленный вопрос дают совершенно ясный и категорический ответ во втором смысле, т. е. в пользу сохранения за кредитором означенного права. Укажу на: fr. 41 D., pro socio (17, 2): "Ulpianus libro vicensimo ad edictum. Si quis a socio poenam stipulatus sit, pro socio non aget, si tantundem in poenam sit, quantum eius interfuit"; fr. 42 D., eod.: "Idem libro quadragensimo quinto ad Sabinum. Quod si ex stipulatu eam consecutus sit, postea pro socio agendo hoc minus accipiet poena ei in sortem imputata"; и, наконец, на уже знакомый нам fr. 28 D., de A. E. V. (19,1), заключительные слова которого нами раньше <1> были опущены: -------------------------------- <1> Выше, с. 123 и сл.

"si ex stipulatu poenam consecutus fueris, ipso iure ex vendito agere non poteris nisi in id, quod pluris eius interfuerit id fieri". В первом из этих отрывков, fr. 41 D., cit., утверждается, что товарищ (socius), который выговорил себе неустойку, не станет пользоваться принадлежащей ему actio pro socio, если только интерес его не превышает условленной пени. "Pro socio non aget": это значит, что он не прибегнет к иску из договора товарищества. И понятно, почему не прибегнет - по той простой причине, что иск, вытекающий из стипуляции (в которую облечен договор о пене), гораздо более выгоден и удобен, чем тот другой иск, относящийся к bonae fidei indicia. Потому-то главным образом контрагент и требует условия о неустойке, что он хочет оказаться в будущем свободным от необходимости доказывать свой интерес, его наличность и объем, что он на этот счет хочет быть вполне обеспеченным и спокойным. В этом и заключается весь смысл выписанных мною во введении <1> советов римских юристов, Лабеона и Венулея, а равно императора Юстиниана. Справедливо затем замечает Эйзеле <2>: "Во fr. 41 D., cit. только сказано, что в подобном случае фактически произойдет, в предположении, что "tantundem in poenam sit и т. д.". Произойдет то, что actio ex stipulatu, или, лучше, condictio certae pecuniae, должна будет получить предпочтение пред actio pro socio (по уже намеченным основаниям). Ничего больше fr. 41 D., cit. не содержит. В нем Ульпиан не говорит ни о том, что иск уже вчат, ни о последовавшей уплате истцу причитающейся ему пени, ни о чем-либо дальнейшем. -------------------------------- <1> С. 4. <2> В Archiv fur die civilistische Praxis LXXIX, с. 368 (прим. 37).

Дальнейшее, впрочем, весьма ясно и помимо всякого указания: если при данных условиях товарищ действительно начал процесс и в самом деле успел добиться внесения обещанной ему неустойки, то он сверх того ничего не получит, ничего не в состоянии получить. У него были до того два альтернативных и равных по величине требования. Одним из них он уже воспользовался. Что же тут еще может оставаться в его распоряжении?! Иное положение дела рисует нам I. 42 D., cit., тесно примыкающая к предыдущей. Здесь тот же Ульпиан представляет себе случай, когда оба иска неодинаковы по своей выгодности. При этом species facti выбрана так, что иск из договора товарищества оказывается более прибыльным и лучше вознаграждает за причиненные неисполнением обязательства вред и убытки, чем иск из побочного соглашения о неустойке. Согласно с этим, юрист без всякого колебания и разрешает вопрос следующим образом. Если истец, несмотря на сравнительную малоценность иска о неустойке, взыщет именно ее, тогда он вправе будет предъявить еще actionem pro socio с целью вытребовать заключающийся в ней остаточный плюс. Другими словами, и после иска ex stipulatu истцу еще принадлежит иск из договора товарищества, но за вычетом того, что уже получено в качестве неустойки. Совершенно аналогичное постановление содержит третье и вместе с тем последнее из цитированных мест, fr. 28 D., cit., где конкурирующими исками являются: с одной стороны, все тот же иск о пене, а с другой - actio venditi, иск продавца на основании договора купли-продажи. Таковы отдельные определения по нашему вопросу в законодательном сборнике Юстиниана. Подчеркиваю последние слова потому, что мне после сказанного необходимо поставить еще вопрос: но соответствуют ли также эти определения истинным взглядам римских классических юристов, которым они приписаны, под чьим именем и ярлыком они выпущены? Действительно ли все это именно так было высказано Ульпианом и Юлианом? Или еще иначе: есть ли рассмотренное нами Юстинианово право вместе с тем и право классическое? И не являются ли, наоборот, решения, относящиеся к дополнительному требованию, делом рук компиляторов? Необходимо заметить, что все три цитированных места оказались в разное время и с разных сторон заподозренными: на их поддельность новые и новейшие романисты настойчиво указывали и по сей день еще продолжают указывать. Начну с Сальпиуса <1>. Этот писатель утверждает, что fr. 41 D., cit. у нас имеется не в настоящем, а в измененном Трибонианом виде. Из приводимых оснований, однако, видно, что Сальпиус стал жертвой явного недоразумения. По его мнению, если принять в расчет "способ выражения" данного отрывка, то необходимо заключить, что "actio pro socio устраняется уже вследствие неустоечной стипуляции как таковой, а отнюдь не вследствие еще только уплаты неустойки". Весьма естественно, что такой вывод показался Сальпиусу неудовлетворительным и что он потому счел себя вправе отнестись отрицательно к неточному будто бы выражению нашей lex, усматривая в ней очевидную интерполяцию. -------------------------------- <1> Назв. соч., с. 243.

Но изложенное нами раньше толкование fr. 41 D., cit. самым несомненным образом доказывает несостоятельность предположения Сальпиуса, его первой посылки. Если бы он на отрывок посмотрел просто и непредвзято, то получил бы результат, который, бесспорно, ему самому пришелся бы по вкусу. Погашение одного иска из двух равных и альтернативных в силу взыскания по другому одобряется им самим, а между тем ничего другого не узаконивает и Ульпиан. Что же касается 11, 42 D., cit. и 28 D., cit., то оба этих места Сальпиус признает подлинными в связи с безусловным признанием за верителем права требовать плюса, содержащегося в невчатом иске против вчатого <1>. -------------------------------- <1> Там же, с. 242.

К Сальпиусу в последнее время примкнул в интересующем нас здесь отношении Бертолини <1>, которому принадлежит полнейшая и новейшая монография о римской неустойке на итальянском языке. -------------------------------- <1> Teoria generale della pena convenzionale, с. 74 и сл.

Бертолини, точно так же как и Сальпиус, думает, что для приведения в связь (чисто искусственную) fr. 41 и fr. 42 D, cit. (двух отрывков, почерпнутых из различных сочинений <1> Ульпиана), понадобилась известная переделка со стороны редакторов. Но только в отличие от своего предшественника Бертолини объявляет интерполированным не первое, а второе из указанных мест. Ульпиан - рассуждает итальянский романист - во fr. 42 D., cit. подверг рассмотрению два случая: как тот случай, когда интерес равняется неустойке или меньше ее, так и тот, когда он неустойку превосходит. В первом юрист-классик постановил решение против дополнительного требования посредством actio pro socio, во втором, наоборот, в пользу такого требования, в размере разности между двумя претензиями. -------------------------------- <1> Кстати, отмечу, что Сальпиус вследствие странного lapsus calami пишет, будто II, 41 и 42 cit. взяты из различных книг одного и того же комментария Ульпиана ad Sabinum. Приведенные выше инскрипции ошибочными не считаются: Lenel, Palingenes. Ulp., N 646 и 2920, Edict., с. 447.

Но к чему же, спросим мы тогда Бертолини, компиляторы включили бы в Дигесты еще fr. 41?! Разве в этом - с только что упомянутой точки зрения - представлялась хотя малейшая надобность? Fr. 42 ведь уже сам по себе содержал всестороннюю нормировку вопроса, лучше которой и желать не приходилось! И при всем том - так уверяет нас Бертолини - редакторы заимствовали также fr. 41, а затем, во избежание повторений, сократили следующий fr. 42. Но - продолжает Бертолини - в деле сокращения они, по-видимому, несколько увлеклись, а потому урезали уже слишком много: из fr. 42 оказалась вследствие этого выпущенной и та часть, которая в предшествующем fr. 41 совсем не встречается и которая, очевидно, относилась к случаю даже превышения неустойкою интереса. Но кто же всему этому поверит?! Меньшее уже силою вещей входит в большее. Раз иска из главного договора незачем и нельзя предъявлять при том соотношении, что размер его достигает размера пени, то, естественно, предъявление того же иска так же точно невозможно или, пожалуй, еще менее возможно в том случае, когда сослуживший службу иск о пене прибыльнее другого. Никто, конечно, не станет ожидать по адресу последней комбинации каких-либо специальных правил или решений. Вся гипотеза (если удостаивать этого названия догадку Бертолини) представляется мне чистейшей фантазией, к тому же совершенно излишней, ненужной даже для целей самого Бертолини. Зачем ему, спрашивается, доискиваться каких-то интерполяций в цитированных отрывках, когда он сам признает полное тождество воззрений Ульпиана и Трибониана по разбираемому вопросу и нисколько не сомневается в возможности дополнительного требования разности уже во времена классической юриспруденции?! Несравненно серьезнее отношение к тому же вопросу Гуго Крюгера <1>. Он подвергает более или менее детальному и глубокому анализу целый ряд мест, трактующих о стечении исков из договора о неустойке и из основного обязательства, рассматривает последствия стечения здесь и в других аналогичных случаях и приходит к заключению, что требование о доплате допускается из всех отрывков всего только в двух: во fr. 28 и fr. 42, cit. В остальных о нем не упоминается. Отсюда делается тот вывод, что означенные два места неподлинны. В качестве внешних причин, подтверждающих такой взгляд, Крюгером выдвигается, во-первых, заключительное предложение во fr. 28 cit., санкционирующее правомочие истца по требованию доплаты разности, и, во-вторых, стоящий позади и прихрамывающий ("der nachhinkende") ablativus absolutus во fr. 42, cit. Соответственно указанному, Крюгер полагает, что последние слова fr. 28 cit. "nisi in id, quod pluris eius interfuerit id fieri" не принадлежат Юлиану, равно как Ульпиан во fr. 42, cit. не написал всей приписываемой ему фразы, а выразился лишь приблизительно так: "Postea pro socio agere non potest". В пользу своего предположения Крюгер в числе других мест еще цитирует между прочим позднейшую, уже нам известную с. 14 C., de pactis (2, 3), как совершенно умалчивающую о каком-либо добавочном требовании остатка. -------------------------------- <1> Назв. соч. I, с. 204 и сл.

Конечный результат Крюгера тот, что в период классического права это добавочное требование вряд ли уже существовало и что признание его должно отнести ко временам позднейшим <1>. -------------------------------- <1> Утилизируемые Крюгером положения более общего характера касательно стечения исков вообще я оставляю в стороне и считаю себя вправе поступить так тем более, что рассуждения Крюгера в этом направлении уже успели устареть вследствие появившихся в том же 1892 г. изысканий Эйзеле (см. ниже).

Но и Крюгеру нельзя не сделать несколько существенных возражений. Начать хотя бы со с. 14 C., cit. Рескрипт этот совсем не идет к делу и здесь при разрешении интересующего нас теперь вопроса применен быть не может. Как уже выяснено в первом отделе данного исследования <1>, император Гордиан в с. 14 C., cit. не предоставляет верителю права выбора между двумя исками; он об этом и не помышляет, а допускает один только иск об уплате неустоечной суммы. Такое, бесспорно сильное, ограничение прав кредитора имеет своим основанием (как опять-таки в свое время показано) воззрение римских юристов на соотношение между двумя стипуляциями: стипуляцией о неустойке и стипуляцией же по главному обязательству. Но в настоящее время пред нами места, которые относятся всецело к материальному обязательству и уполномочивают истца на предъявление (хотя и альтернативное) обоих исков, каковое право истца ни Крюгером, ни другим кем не испаривается. Среди этих leges названной с. 14 C., cit. нет места: вне главного стипуляционного или абстрактного обязательства она ничего не разрешает, и ссылаться на нее неправильно <2>. -------------------------------- <1> См.: с. 104 и сл. <2> С этим замечанием в немецком издании моей книги, по-видимому, согласился и сам Крюгер. Он не защищает своего привлечения с. 14 C., cit, несмотря на то что возвращается к вопросу о дополнительном требовании в пору классической юриспруденции, причем отстаивает свой прежний взгляд (см. ниже). По адресу же первого отдела моей книги, где дана между прочим и интерпретация с. 14 cit., он говорит в указанном месте: "Verf. entwickelt zunachst seine Ansicht uber das Verhaltniss der Ponalstipulation zur Hauptstipulation, die ich hier nur auseinanderzusetzen in der erfreulichen Lage bin, da sie mir vollstandig begrundet und mitden Quellen in Einklang stehend erscheint".

Что касается, далее, грамматической конструкции во fr. 42, cit., на которую, отмечу мимоходом, указывает и Бертолини <1>, то ей, понятно, значения приписывать нельзя: в лучшем случае она могла бы служить только подкреплением для других веских оснований, если бы таковые имелись. Но при наличном положении вещей вся уступка, которую справедливо будет сделать Крюгеру, может состоять лишь в признании злосчастного ablativus absolutus стилистической погрешностью. Известно, однако, что таких погрешностей у Ульпиана встречается немало, а потому и данное неизящество выражения легко отнести на счет самого юриста-классика. -------------------------------- <1> Назв. соч., с. 75.

Остается, таким образом, только заключительное предложение во fr. 28 D., de A. E. V. На его поддельности Крюгер особенно настаивает. Но, соглашаясь с тем, что предложения, начинающиеся с "nisi" ("die nisi-Satze" у немцев), весьма часто интерполированы и в значительной степени "подозрительны", все же нельзя усматривать интерполяцию во всяком предложении по той только причине, что впереди стоит союз "nisi". Мне могут возразить, что подозрение в данном случае сильнее обыкновенного вследствие того обстоятельства, что в конце fr. 28, cit. допущена еще и непоследовательность: второе лицо в речи вдруг изменено на третье, вместо "quod pluris tua interfuerit..." значится: "quod pluris eius interfuerit". Не буду настаивать на мелочах. Не стану опровергать своих научных противников указанием на то, например, что в нашем отрывке и раньше наблюдается переход прямой речи в косвенную, и наоборот; не стану точно так же цитировать всех отрывков, где беспричинное и даже ошибочное чередование личных местоимений ни в ком не возбуждает изумления и беспокойства <1>: все это едва ли было бы интересно и, скорее, грешило бы против чувства меры. Взамен того я приму оспариваемое в отношении fr. 28 D., cit. мнение и на минуту допущу, что этот отрывок действительно видоизменен компиляторами. Но что отсюда следует? Для вопроса (единственно для нас здесь интересного) о праве добавочной доплаты во времена классической юриспруденции - ровно ничего. -------------------------------- <1> См.: Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten, с. 33. В виде небольшого образца, на который мало кто обратил пока внимание, сошлюсь на fr. 14, § 3 D., de praescr. verbis (19, 5). В нем юрист должен был написать: "qua experiri possis, а не "...possim" (ср.: Gluck, Ausfuhrliche Erlauterung der Pandekten X, с. 275). А между тем никто не видит из-за этого интерполяции во fr. 14, § 3 D., cit.: Lenel, Ulp. N 2867. Действительный залог "experire" не встречается: Forcellini, Georges s. h. v.

Всеми, не исключая и самых усердных искателей интерполяций <1>, признается в настоящее время, что вставка предложения "nisi" далеко не всегда свидетельствует о материальном разногласии, т. е. о противоположности по существу между классическим правом - с одной, и Юстиниановым, с другой стороны: подобные предложения весьма часто имеют значение только объяснения или дополнения, подчас чисто теоретической прибавки, нередко они являются просто излишними. Все это, если принять во внимание характер и упадок творчества права в Византии в VI, и даже более ранних веках, никого, разумеется, удивить не может. А потому и по адресу нашего отрывка следует заключить: если бы даже согласиться, что последние слова в нем вылились из-под пера Трибониана, то и тогда бы не имелось никакого еще доказательства в пользу проводимой Крюгером мысли. Это еще не значило бы, что Юлиан отрицал право требовать уплаты остатка; редакторы Дигест прекрасно могли дополнить изречение в смысле самого же автора, они могли лишь полнее выразить то, чего хотел и сам классический юрист. -------------------------------- <1> См.: Eisele, Zur Diagnostik der Interpolationen в: Zeitschrift der Savigny-Stiftung VII Rom. Abth., с. 26 сл., Idem Beitrage zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen, Там же X, с. 296 и сл. Ср.: Ленеля, Там же IX, с. 182 и сл. Кстати упомяну, что ни Ленель, ни Эйзеле не считают ни одного из трех разбираемых отрывков (fr. 41, fr. 42 D., 17, 2 и fr. 28 D., 19, 1) интерполированным: Ленель, Ulp., N 646 и 2920, Jul. N 911; Эйзеле в: Arch. fur die civ. Praxis LXXIX, с. 368.

Но на худой конец, in pessimum eventum, в пользу отстаиваемого мною положения все-таки по-прежнему оставалась бы и говорила I. 42 D., cit.! Наконец, и Альфред Пернис, авторитетнейший историк римского гражданского права и, в частности, исследователь римской классической юриспруденции, считает недоказанным и сомнительным существование в классическом праве требования доплаты в размере разности между двумя исками, о которых мы ведем речь <1>. -------------------------------- <1> Labeo, Romisches Privatrecht im orsten Jahrhundert der Kaiserzei, 2-е изд., II, 1, с. 272 и сл. Оговариваюсь, во избежание недоразумения, что все последующее изложение в настоящем § 6 относится только к праву требования доплаты при таком стечении исков, когда один из них вытекает из договора о неустойке. Рассуждение на ту же тему в более общем виде при всех возможных конкурирующих исках, естественно, в задачи и план моего исследования не входит.

"В ряде мест, - говорит Пернис, - дополнительное требование не упоминается там, где его следовало бы ожидать; а потому те места, которые трактуют о дополнительном требовании (Nachforderung) или о зачислении в счет (Einrechnung) становятся подозрительны". Подозрение это, на взгляд Перниса, усиливает наряду с такими местами, как fr. 47 pr. D., pro socio (17, 2), также и разобранное уже нами место - fr. 28, de A. E. V. Но по преимуществу интерполированным Пернису кажется другой отрывок. Это fr. 41 D., pro socio. По его адресу он замечает: "Что Ульпиан не написал глубокомысленной премудрости, заключающейся в fr. 41, достаточно, думается, ясно" <1>. -------------------------------- <1> Назв. соч. II, с. 273, прим. 3: "Dass (aber) Ulpian die tiefsinnige Weisheit des fr. 41 nicht geschrieben habe, sollte doch woll klar sein". И раньше: "Der Cento fr. 41 sq. p. soc, 17, 2 ist fur mich nicht mehr zu cutwirren".

На эти утверждения Перниса я, с одной стороны, отвечу, что fr. 41 D., cit., вопреки его мнению, имеет, как мы видели <1>, вполне разумный смысл и несомненное значение. А с другой - возражу, что не кто иной, как сам Пернис постарался и успел убедить нас в том, что Ульпиан далеко не всегда и не везде является глубоким мудрецом <2>. Да будет позволено обратить против Перниса его же собственное оружие. -------------------------------- <1> Выше, с. 136 и сл. <2> См.: Pernice, Ulpian als Schriftsteller в отчетах заседаний Прусской королевской академии наук за 1885 г., с. 443 сл.

Впрочем и тут прибавлю: I. 41 для нашего вопроса обладает относительно только небольшой важностью: капитальным местом, в котором весь центр тяжести, служит последующая I. 42 D., cit., а ее-то Пернис не только не критикует, но и совсем почти не затрагивает. Если после всего взвесить доводы "за" и "против" и подвести итог, то, пожалуй, может показаться, что основания, приводимые в пользу наличности интерполяции в названных трех фрагментах, в своей совокупности не совсем лишены значения. Но обязательными или даже только убедительными их во всяком случае признать трудно, невозможно. Из доводов, выдвигаемых защитниками интерполяций, наиболее интересен единственный внутренний момент: тот, мол, факт, что остальные (кроме трех занимающих нас) места не знают никакого требования о доплате несмотря на разность величин исков при стечении. Такое соображение действительно способно было бы усилить позицию противников и навести на некоторое раздумье и сомнение насчет подлинности истолкованных мест, если бы не одно обстоятельство, на которое оспариваемые мною писатели забыли обратить достодолжное внимание. Возьмем уже знакомые <1> нам I. 10, § 1 D., de pactis (2, 14) и I. 12, § 2 D., de pact. dotal. (23, 4). На первый взгляд отсутствие признания в них права на остаточный плюс как бы говорит против меня. Но всмотримся ближе, и картина меняется. Оказывается, что приведенному аргументу нельзя присваивать не только большого, но и вообще какого бы то ни было значения. Почему? А потому, что ни в I. 10, § 1 D., cit., ни в I. 12, § 2 D., cit. основное обязательство не снабжено, не защищено самостоятельным иском, особою actio. В обоих случаях неустойка выговорена с какой целью? С целью укрепления pactum de non petendo, соглашения о неистребовании. Такое соглашение вооружается, как известно, средствами не для войны наступательной, т. е. не иском, а для войны оборонительной, т. е. возражением или эксцепцией. Как же при таких условиях управомоченному лицу осуществлять свое правомочие в направлении добавочного притязания? у него нет требуемого оружия, нет иска из основного договора. Напротив того, не только мыслимо, но чрезвычайно легко и удобно дополучить разность путем предъявления иска из договора купли-продажи или товарищества, путем возбуждения какой-нибудь actio venditi (fr. 28 D., cit.) или actio pro socio (fr. 42 D., cit.). Что касается единственного fr. 4, § 7 D., de doli mali et met. exe. (44, 4), к которому мое рассуждение не совсем применимо, то и здесь (вопреки Г. Крюгеру) <2> отсутствие упоминания требования о доплате опять бездоказательно - потому, что в цитированном месте, как показало его же толкование <3>, римский юрист занят был прежде всего и даже исключительно одним только вопросом - необходимостью отклонить кумулятивное отношение или парализовать взыскание неустойки, после того как спорный раб уже оказался вытребованным и в руках истца-собственника. -------------------------------- <1> См. выше: с. 126 и сл. <2> Назв. соч., с. 208 и сл. <3> См. выше: с. 125 и 128 и сл.

Итак, полагаю я, несмотря на новые изыскания в исследуемом здесь направлении, позволительно будет впредь держаться старой точки зрения и optima fide признавать существование права истца на требование дополнительного остатка в нашей области уже во времена классической юриспруденции. Категорически абсолютной, впрочем, формы ни Пернис, ни Крюгер не придают своим выводам. Первому отрывки только кажутся "подозрительными", последний <1> допускает даже возможность, что право добавочного требования, о котором здесь идет речь, возникло в период позднеклассический, было введено Ульпианом и Павлом. -------------------------------- <1> Назв. соч., с. 208.

В заключение уместно выдвинуть еще одно опять-таки внутреннее обстоятельство. Это обстоятельство, на мой взгляд, подтверждает оспариваемое право верителя у юристов-классиков и, как мне кажется, окончательно перевешивает чашу весов в его пользу. С этой целью мне необходимо сказать несколько слов по вопросу о стечении исков. На основании прекрасной работы Эйзеле "Zur Lehre von der Klagenkonkurrenz" <1> этот вопрос в своих результатах, поскольку они нас здесь касаются, представляется в следующем виде. Предварительно еще только отмечу, что добытые Эйзеле данные получили широкое признание в науке и разделяются учеными-романистами самых различных лагерей <2>. Эйзеле доказал три положения: -------------------------------- <1> В Archiv'е fur die civ. Praxis LXXIX, N 10. Ср. также другую его статью "Korrealitat und Solidaritat" (Там же LXXVII, N 15). Не лишено интереса, что здесь, как и в интерполяционной или исторической теории по вопросу о возвращении добросовестным владельцем еще не потребленных плодов (см.: Petrazycki, Die Fruchtvertheilung, с. 146; Pernice, Labeo II, во втором издании, с. 357; Петражицкий, Bona fides в гражд. праве и т. д., с. 63), мысль немецких романистов предвосхитил Алибранди, написавший еще в 70-м году статью о конкуренции исков (вообще), о чем те опять-таки не знали вплоть до последнего времени (1896), когда стало выходить в свет посмертное издание сочинений знаменитого итальянского юриста; первый том в числе многих других работ содержит и названную: VI. Del concorso delle azioni, с. 161 - 204; ср. особенно с. 184. См.: Pernice, Ilario Alibrandi в: Savigny-Zeitschrift XVIII, Rom. Abth., с. 227 и сл., 238. <2> См., с одной стороны, Перниса в назв. соч. (с. 270, прим. 2), а с другой - Дернбурга (Pandekten I, § 135, п. 3 и прим. 11 в последних и в особенности в 4-м издании).

1. При так наз. стечении исков ("Klagenkonkurrenz", "actiones concurrentes" <1>) может случиться так, что один и тот же фактический состав дела подходит под несколько правовых точек зрения и, будучи, стало быть, рассматриваемым с разных сторон, обнаруживает заключающееся в нем множественное правонарушение. Тут в классическом праве вопрос обсуждается на основании начал процессуальной консумпции. Возбуждение одного иска с необходимостью влечет за собой устранение, потерю другого - безразлично, достигнут ли притом с помощью выбранного иска какой-нибудь материальный, действительный результат или нет. -------------------------------- <1> См. инскрипцию к fr. 34 D., de O. et A. (44, 7) и fr. 89 D., de furtis (47, 2).

Такого рода отношение у Эйзеле носит название "Konsumptionskonkurrenz", т. е. стечения, устраняемого посредством консумпции или погашения иска. 2. Путем систематического, более или менее выдержанного интерполирования этот только что намеченный порядок вещей оказался в Юстиниановом Corpus luris измененным. Перемена произошла в том смысле, что отныне потеря одной actio происходит не вследствие уже предъявления конкурирующего с нею иска (или, что то же, вследствие его in iudicium deductio в связи с litis contestatio), а только после и вследствие удовлетворения по вчатому иску. Если удовлетворение это получено, тогда другой, невозбужденный иск утратил свой объект: он стал беспредметным, бесцельным, и его предъявлению можно теперь с успехом противодействовать, выдвинув exceptio doli. Для этого второго отношения Эйзеле употребляет чрезвычайно меткий термин "Solutionskonkurrenz", т. е. стечение, устраняемое при посредстве удовлетворения. В том случае, однако, когда помощью второй actio возможно достигнуть большего, когда, следовательно, истец хотя и удовлетворен, но не в максимально доступном для него размере, тут в Юстиниановом праве ничто не мешает возбудить еще второй иск в качестве дополнения к первому и в объеме разности между ними. Сказанное могло бы навести на мысль, что и специально наш случай стечения исков из договора о неустойке и основного обязательства точно так же подчиняется приведенным двум положениям и что потому принцип консумпции и здесь был отменен и исчез лишь в Юстиниановом законодательстве. Но подобное заключение было бы поспешно и ошибочно. Эйзеле, кроме того, доказал (назовем это положением 3), что так наз. Konsumptionskonkurrenz встречается только там, где римские юристы усматривают один и тот же фактический состав дела, или, говоря языком источников, где имеется eadem res, т. е. где к тождеству преследуемой исками цели еще присоединяется и тождество лежащей в их основании causa или право производящего факта. Так оно бывает главным образом при стечении двух личных исков, из которых один происходит из недозволенного деяния (actio ex delicto), а другой - из договора (actio ex contractu). Но классические юристы, напротив того, не усматривали eandem rem в другом правоотношении - между прочим в том, которое нас занимает. Здесь они находили не более как однородную цель, но отнюдь не требуемое тождество causae, ибо таковою здесь признавался сам договор, а не правонарушающее действие, как при стечении исков ex delicto и ex contractu. С самого начала поэтому здесь никогда не применялась Konsumptionskonkurrenz: уже в классический период правоведения здесь всецело господствует принцип удовлетворения, solutionis. Таким образом, в разбираемом вопросе мы находимся на почве Эйзелевской solutionskonkurrenz. Это обстоятельство не может подлежать ни малейшему сомнению. В последнее время оно вдобавок получило еще новое подтверждение: Пернис <1> путем сопоставления отрывков из источников весьма наглядно показал, что оборот "contentum esse alterutra actione (alterutro)" у римских юристов означает применение именно начала удовлетворения. Между тем этот оборот, как мы помним, встречается во fr. 12, § 2 D., de pact. dotal. (23. 4), где обсуждается отношение возражения на основания pactum de non petendo к иску из stipulatio poenae при стечении таких exceptio и actio друг с другом <2>. -------------------------------- <1> Назв. соч. II, с. 271. <2> Замечание текста по вопросу о стечении исков нелишне, быть может, дополнить двумя-тремя словами насчет судьбы вопроса в новом праве. В современном процессе, как известно, нет никакой надобности следовать римскому образцу и обозначать поименно вчиняемые иски. В настоящее время совершенно достаточно, если судье изложить фактические обстоятельства правопроизводящего свойства; если, выражаясь проще, рассказать ему, в чем дело. Мы только изливаем перед судьею свое горе - большего не требуется - и затем просим помочь нам, а он, судья, уже сам подыскивает юридическую точку зрения, оправдывающую наше требование, наш "просительный пункт". "Dabis mihi factum, dabo tibi ius". Мало того, в силу своего "nobile officium" современный судья опять-таки сам, на основании сообщенного ему материала, получает возможность (и, конечно, пользуется ею) предоставить истцу наиболее выгодное для него право требования. Так, например, еще весьма недавно в странах пандектного права он давал стороне при наличности соответственных обстоятельств не иск, допустим, из поклажи, а непременно actio legis Aquiliae, так как последний иск был все еще для истца благоприятнее, чем actio depositi directa (стоит лишь вспомнить различие между обоими случаями в вопросе о вине или culpa (ср.: Dernburg, Pandekten II, § 131, прим. 22). Римско-правовая система, следовательно, в рассматриваемом отношении отошла в историю, исчезла. См.: Pernice, Pandekten (вместо рукописи), § 68; Eisele в указанном месте, с. 404 и сл.; Dernburg, Pandekten I, § 152). Но все сказанное, естественно, относится исключительно только к случаям древней Konsumptionskonkurrenz. Контрагент, заключивший договор и выговоривший себе при этом неустойку, должен всегда требовать либо исполнения по главному обязательству или понесенных убытков, либо уплаты неустойки. Здесь уже не дело судьи заняться исследованием того, что для истца прибыльнее. И это по той простой причине, что здесь две независимые causae, два основания иска или юридических отношения. Но, добавлю мимоходом, обстоятельство это не препятствует, разумеется, вчать иск по главному обязательству и одновременно на случай неисполнения иск о неустойке (ср.: Dernburg, Pandekten II, § 46 прим. 14, со ссылкою на меня). Указанное явление еще более выясняет справедливость моего взгляда, по которому отношение между двумя исками в исследуемой области не аналогично со случаями, обобщенными нами в положении 1) под термином "Konsumptionskonkurrenz".

Я ставлю теперь следующего рода вопрос: если мой спор с Пернисом, Г. Крюгером и другими касается сферы "Solutionskonkurrenz" (а это факт); если далее, собственно, оба иска могут быть предъявлены, каждый в полном размере, и в силу только общности цели разрешается лишь однократное исполнение, а не двойное; если, наконец, притязание, строго говоря, может считаться удовлетворенным только тогда, когда интерес принят в расчет в наиболее полной мере, допускаемой правопорядком, и посредством наиболее выгодного количественно иска; если дело обстоит так, то нельзя ли с величайшей внутренней вероятностью прийти отсюда к выводу о праве истца на дополнительное требование остатка? Не является ли тогда это его право до известной степени неизбежным, навеянным самою идеей римской solutio, идеей реального и совершенного удовлетворения? По моему мнению, бесспорно, да. Отчего бы в самом деле римские юристы-классики остановились здесь на полдороге? Отчего бы они не сделали еще одного шага, одинаково необходимого как с точки зрения последовательности, так и с точки зрения практичности? <1> -------------------------------- <1> Зеккель (I. c., с. 401) возражает мне: "Die eben gedachte Pramisse des Verf. erscheint im Lichte historischer Betrachtung als zweifellose (!) petitio principii". Не думаю. Мой критик упускает из виду, что я исхожу из римского понятия solutionis и что римские же классические юристы дошли до принципа удовлетворения в нашем вопросе и до сознания целесообразности этого именно начала как критерия в деле погашения конкурирующего иска.

Пусть при Konsumptionskonkurrenz будет иначе. Там действительно несущественно, достигался ли или нет лучший результат, какой-нибудь высший размер при посредстве другого, непредъявленного иска. Но там это понятно: там порядок вещей "обусловлен основной мыслью консумпции; иск может быть консумирован только целиком; невозможно, чтобы часть его или какое-нибудь отдельное притязание оставались в силе и после того в качестве предмета требования" <1>. Здесь же решает не понятие формальной consumptio, а противоположное понятие материальной solutio. Чтобы один из исков и вне почвы консумпции должен был устраняться обязательно целиком, ниоткуда не следует <2>. Наоборот: так как здесь в объеме плюса или разности между двумя исками конкуренции, строго говоря, совсем нет, то понятно, что в этих пределах невозможно и поглощение. -------------------------------- <1> Pernice в назв. соч. II, с. 270: "...das verbietet der Grundgedanke der Konsumption: die Klage kann nur vollstandig "aufgezehrt" werden; es ist unmoglich, dass ein Stuck davon oder ein einzelner Anspruch daraus als klagbar bestehen bleibe". <2> Пернис (назв. соч. II, с. 271) и на этот счет другого мнения. Но происходит это от того, что им не оценивается по достоинству факт независимости друг от друга конкурирующих исков - факт, на который между прочим он сам указывает на предыдущей странице: "Bei der Solutionskonkurrenz dagegen stehen die beiden Klagen frei neben einander: jede beruht auf ihrem eigenen Rechtsgrunde". Из семи мест, на которые Пернисом сделана ссылка (с. 271, прим. 1, 2, 3), шесть мест трактуют о случаях Konsumptionskonkurrenz, седьмое же (fr. 25, § 10 D., fam. ercisc., 10, 2) не имеет вообще отношения к спорному вопросу.

Еще только одно замечание. Пернис резонно говорит: "Мы ничего не знаем (из источников) относительно процессуальной стороны дела: полагались ли просто на offidum iudicis"? Вставляли ли какую-нибудь ограничительную прибавку в condemnatio? Или, быть может, истца уже in iure принуждали сузить свое требование? Все это вопросы, которые в такой же мере важны для классического права, как безразличны для Юстиниана" <1>. -------------------------------- <1> Назв. соч. 11, с. 272 и сл.: "Wir erfahren nirgends etwas uber die prozessualische Gestaltung der Dinge: verliess man sich einfach auf das officium iudicis? Wurde ein einengender Zusatz in die Verurteilung eingeschaltet? Notigte man den Klager schon in iure seinen Anspruch einzuschranken? Das sind alles Fragen, die so wichtig fur das klassische Recht sind, wie gleichgultig fur Justinian".

Но следует ли из молчания источников о ходе процесса делать вывод об отсутствии самого права? Едва ли. Да и само молчание разве не находит себе более или менее удовлетворительного объяснения в том обстоятельстве, что в подавляющем большинстве случаев добавочное требование о разности возбуждалось посредством bonae fidei iudichar? И тогда судья, опираясь на свои полномочия, на клаузулу "ex fide bona", просто и без дальнейшего, самолично ограничивал присуждение остатком. Только в сравнительно редких случаях порядок мог быть обратный, т. е. интересующий нас плюс получался не из главного иска договора, а из придаточного о неустойке. Тут, очевидно, нужно было действительно призадуматься, прежде чем предъявить строгую condictio: необходимо было заранее вычислить себе искомую разность и соответственно с нею уже in iure определить величину своего требования. Без этой предосторожности положение истца могло стать критическим: он мог проиграть тяжбу вследствие допущенной с его стороны pluspetitio. Но подобные случаи, несомненно, были исключениями: правилом служили случаи прямо противоположные - в Древнем Риме совершенно так же, как и у нас в настоящее время <1>. -------------------------------- <1> См. ниже. Легко заметить, что при такой постановке вопроса признание или непризнание дополнительного иска в классическую эпоху в применении к нашему институту не зависит от того, на какую точку зрения стать в громком споре о частичном действии exceptionisdoli (так наз. condemnationsmindernde Wirkung der Einrede). Положительное отношение к этому действию (главным образом Дернбурга в его "Compensation") для нас представляется, конечно, более благоприятным, чем отрицательным. При нем даже тому истцу, который предъявил свою condictio после иска из основного обязательства, нечего опасаться полного отказа: exceptio doli приведет лишь к частичной absolutio в объеме уже уплаченного по первому требованию и, следовательно, к желательной condemnatio в размере разности. Но даже второе, отрицательное, отношение (принадлежащее преимущественно Эйзеле в его "Compensation") к той же "mindernde Wirkung" не предрешает отрицательного ответа на наш вопрос о добавочном взыскании остатка, - как то видно из текста, в котором я (ввиду недоказанности означенного действия exceptionis doli при Solutionskonkurrenz) предпочел держаться взгляда для меня сравнительно менее выгодного.

Мне остается только добавить несколько слов по адресу критики, которой подверглось мое сейчас изложенное воззрение по вопросу о дополнительном требовании. Из относительно многочисленных рецензий, появившихся на мою книгу в Германии и Австрии, некоторые, более краткие, обходят вопрос молчанием; другие, обстоятельные, высказываются против меня. Ни одна, несмотря на весьма сочувственный в общем тон и на полное разделение моих взглядов в остальном, не заключает признания правильности моих выводов применительно к классической юриспруденции. Это обстоятельство характерно для некоторых крайностей новейшего течения в немецкой романистической литературе и науке. Нисколько не отрицая значения интерполяционного метода и той пользы, какую он принес уяснению истинного содержания и смысла наших источников римского права, и отнюдь не принадлежа к его противникам, я при всем том думаю, что слишком далеко идти в этом направлении, в особенности же без нужды и при отсутствии достаточных доказательств, не следует. Est modus in rebus. Несоблюдение меры, готовность усмотреть интерполяцию во всяком не абсолютно совершенном месте, зачисление того или другого отрывка в разряд "подозрительных" по соображениям подчас только чувства, ощущения и субъективного вкуса, - все это представляется мне крайностью, способною только вредить делу <1>. Таким образом утрачивается всякий, хотя сколько-нибудь надежный критерий для распознавания подлинности или неподлинности приписываемых римским классикам фрагментов. Нередко, далее, и вообще ускользает почва под ногами, не оказывается материала, на который бы можно опереться даже в крупных и, по-видимому, твердо установившихся вопросах. Наконец, подрывается доверие к самому интерполяционному методу и к добытым им результатам, между тем как сам по себе этот метод как одно из средств обнаружения истины заслуживает, настаиваю, полного признания. -------------------------------- <1> Ср. Петражицкого в его "Bona fides в гражд. праве" (с. 62 и сл.) и его критику интерполяционного течения, не чуждую, впрочем, известной доли преувеличения.

Граденвиц - ученый, которого, разумеется, никто не упрекнет в особенно скептическом к интерполяциям отношении, - говорит: "Wer... eine Interpolation behauptet, der muss, wenn die Sache nur an sich selbst plausibel ist, d. h. wenn der Inhalt der Stelle durch eine Weglassung oder Aenderung sich wesentlich verbessert, nur wenige aussere Grande beibringen, und das Schwergewicht neigt sich auf seine Seite: d. h. es wird wahrscheinlicher, dass die Stelle interpolirt, als dass dieselbe echt ist. Von da bis zur Gewissheit ist naturlich ein weiter Weg..." <1>. -------------------------------- <1> Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten, с. 199.

Требование, как легко видеть, не чрезмерное! Но и в нем, в этом minimum'е, все-таки заключается реквизит вероятия исправления, т. е. существенного улучшения данного места путем опущения или изменения одного или нескольких слов <1>. -------------------------------- <1> А кроме того, не лишено значения, как мне кажется, еще следующее: onus probandi (отвлекаясь, конечно, от ригористической обстановки процесса с его распределением ролей истца и ответчика и отказом истцу при недоказанности им своего требования) в известной по крайней мере степени признается и Граденвицем, лежащим на стороне, утверждающей интерполяцию: на ее обязанности, таким образом, представить соображения в пользу защищаемого ею изменения, сделать хотя бы только вероятным или правдоподобным ("plausibel"), что вложенные в уста римским юристам мысли в действительности не принадлежат им. Пока этого нет, пока мы с римским присяжным должны сказать "non liquet", до тех пор правильнее и целесообразнее, по моему глубокому убеждению, держаться старой и традиционной почвы.

Применяя даже эту скромную мерку к нашей контроверзе, мы необходимо приходим к заключению, что серьезной научной почвы для разрешения ее в смысле интерполяционном не имеется. Какова, в самом деле, разумная цель признания здесь интерполяций? Ее нет, ибо мы констатировали, что даже вопрос о minutio condemnationis не связан неразрывно с таким признанием. Но, быть может, имеются доводы в пользу наличности интерполяций, отличающиеся особенною вескостью? Нет, их тоже не имеется. Внешние указания, как мы могли усмотреть, шатки и произвольны; внутренние же, из коих главное - отсутствие дополнительного требования в прочих аналогичных фрагментах, разбиваются, во-первых, о ближайший анализ этих прочих, в действительности не вполне аналогичных мест и, во-вторых, о материальный характер конкуренции связанных с нашим правоотношением исков. В результате: является ли исправление "правдоподобным"? Едва ли. Получается ли "существенное от него улучшение"? Опять-таки, нет. И тем не менее как Geib <1>, так и H. Kruger <2>, так, наконец, и Seckel <3> - все они по-прежнему сомневаются в существовании права требования остатка у классиков. При этом новых данных ими не приводится или почти не приводится - за исключением одного только замечания насчет fr. 28 D., de A. E. V. (а не 42 D., pro socio? Ее совсем игнорируют!), которого я еще должен коснуться. -------------------------------- <1> В указанном месте, с. 355. <2> В указанном месте, с. 413 и сл. <3> В указанном месте, с. 401 и прим.

Крюгер обращает внимание на то явление, что Юлиан из двух возможных комбинаций допускает добавочный иск только при одной, тогда именно, когда последующим требованием является вытекающее из основного обязательства. Если бы - рассуждает Крюгер - Юлиан признавал право на отдельный иск в размере разности, то он о таком праве упомянул бы совершенно явно и при обратном порядке предъявления требований. Но он этого не сделал. Ergo: он и вообще дополнительного иска не допускал, а внесли таковой уже компиляторы, которые, кстати, составили и предложение: "Quantum poenae nomine stipulatus esset", обратив в него слова Юлиана "Quanti interfuisset". Мне, напротив, думается, что Юлиан достаточно полно высказал все необходимое и что требование двойного, повторного подчеркивания одного и того же во имя какой-то симметрии несколько педантично. Не говорю уже о том, что случай взыскания остатка с помощью иска о неустойке принадлежит к редким <1>, а потому мог Юлиану представиться маловероятным, отступающим на задний план. -------------------------------- <1> См. выше и ниже.

Только что приведенный довод Крюгера выдвигается и Зеккелем, который о своем предшественнике в данном отношении не знает. Вся разница по сравнению с Крюгером заключается лишь в том, что Зеккель цитированным словам "Quantum poenae nomine stipulatus esset" придает еще большее (уже едва ли не преувеличенное) значение, чем Крюгер. Зеккель делает из них вывод, что Юлиан или Urseius Ferox допускает exceptionem doli только в случае строго одинаковой величины обоих исков. Если, стало быть, предыдущий иск по главному обязательству дал меньше, чем сколько может дать condictio на основании соглашения о неустойке, то exceptionem doli противоставить нельзя, и, следовательно, остаточный плюс подлежит взысканию. Казалось бы, и прекрасно; тем больше основания отстаивать текст Дигест. Оказывается, нет. Зеккель аргументирует иначе: так как классическое право стоит, мол, на другой почве, то отсюда вытекает, что предложение "Quantum poenae nomine et rel." тоже интерполировано. У юриста-классика - заявляется в конце концов - вместо этих слов значилось нечто вроде: "Quantum emptor ei condemnatus est". Это ли не petitio principii, в которой меня же после того упрекают?! В настоящем месте исследования всего удобнее хотя бы вкратце выяснить вопрос о форме придаточного неустоечного договора. И это потому, что рассмотренная нами и необходимая, как мы видели, независимость юридических оснований, на которых покоятся, с одной стороны, главное обязательство, а с другой - обязательство о неустойке, в достаточной уже мере обусловливает собою и форму соглашения относительно нашей пени. Для нас теперь должно быть ясно, что так как это соглашение нуждается в своей особой causa, то его, следовательно, интересно облечь в форму непременно стипуляции. И действительно, стипуляция в римском праве была безусловно господствующей, почти единственной формой договора о неустойке. На это в достаточной уже мере указывает само название "stipulatio poenae" в смысле соответственного условия <1>. -------------------------------- <1> Встречаются еще обозначения: "poenalis stipulatio" (в fr. 15 D., de transact., 2, 15 и fr. 1, § 6 D., quar. rer. act., 44, 5) и "stipulationis poena" (в fr. 42 D., de rec. 4, 8 и с. 5, § 6 C., de spons., 5, 1).

Даже при bonae fidei contractus римляне или совсем не пользовались, или в крайнем случае пользовались чрезвычайно редко каким-нибудь pactum adiectum в виде условия о неустойке. И оно вполне естественно. Сторона, выговорившая себе пеню помимо стипуляции, совершенно напрасно поставила бы себя в затруднительное положение: она очутилась бы в невозможности взыскать неустойку иначе, как только одновременно и в теснейшей связи с требованием по основному обязательству. Для нее было бы, конечно, немыслимо получить отдельно остаточный плюс, точно так же как немыслимо, например, после погашения иска на капитал предъявлять еще опирающееся на pactum adiectum требование о процентах <1>. Оба явления аналогичны. -------------------------------- <1> Ср. Петражицкого в "Die Lehre vom Einkommen" 11, с. 244 и сл.

Но этого мало. Если бы договор о неустойке внешним образом представлял неформальное побочное соглашение, то в таком случае управомоченная сторона лишилась бы вместе с тем и другой далеко не маловажной выгоды, которая благодаря stipulatio poenae за ней обеспечивается вполне. Я имею в виду положение: § 19 J., de inutil. stipul. (3, 19): "Alteri stipulari, ut supra dictum est, nemo potest: inventae sunt enim huiusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest: ceterum si alii detur, nihil interest stipulatoris, plane si quis velit hoc facere, poenam stipulari conveniet, ut, nisi ita factum sit, ut comprehensum esset, committetur poenae stipulatio etiam ei cuius nihil interest: poenam enim cum stipulatur quis, non illud inspicitur, quid intersit eius, sed quae sit quantitas in condicione stipulationis. ergo si quis stipuletur Titio dari, nihil agit, sed si addiderit de poena "nisi dederis tot aureos dare spondes?" tune committitur stipulatio". Ср.: fr. 38, § 17 D., de V. O. (45, 1) и fr. 3 D., cod ("...hic non quaerimus, cuius intersit"). Отсюда ясно, что без стипуляции как таковой успех требования истца зависел бы от наличности и размера доказанного им интереса. В применении к частному случаю справедливость такого заключения подтверждается еще знаменитым изречением Папиниана во fr. 7 D., de serv. expert. (18, 7) - единственном, кстати, месте в Corpus iuris, в котором отсутствие стипуляции в договоре о неустойке может быть положительно установлено ("citra stipulationem") <1>. Савиньи, правда, учит, что если римский юрист выражает здесь сомнение в действительности или, лучше, в значении обещания неустойки, то происходит это вследствие безнравственной будто бы цели соглашения <2>. Но Савиньи ошибается. Указанное сомнение основано не на чем ином, как на отсутствии требуемого интереса. Все дело в том, что Папиниан (хорошо известный благородством своего образа мыслей) отказывается признать интерес в какой-нибудь "poena non inrogatae indignatio", или vindicta, или в чем-нибудь подобном. А без должного интереса неустойка, выговоренная "citra stipulationem", взысканию не подлежит. Положим, Папиниан не останавливается на неудовлетворительности для истца этой выбранной сторонами формы неустоечного соглашения, но он и не имеет достаточного к тому повода при наличности подлежащей его разрешению species facti. -------------------------------- <1> Случаев соглашения о процентах под видом только неустойки я здесь не принимаю в расчет. Приводимый, далее, Зеккелем (в указанном месте, с. 414) fr. 11, § 3 D., de rec. (4, 8) не относится к неустойке в собственном смысле слова (см. ниже, § 24). Вне законодательных сборников Юстиниана неустойка без стипуляции встречается при pecunia constituta в одном из дошедших до нас договоров in forma triptychi. К сожалению, эта точно так же (см. выше) в Трансильвании сделанная находка сводится к одной только третьей таблице: две первые утеряны. Договор составлен на греческом языке. В сохранившейся своей части он в переводе Брунса на латинский язык гласит следующим образом: ...reliquorum XX... denarios XXIII et horum centesimam me soluturum ex die supra scripta in diem IV k. Oct.; si vero tibi non reddidero in diem constitutam, reddam pro accessione amplius de narios XXV: Act. Ald. Mai. ["..."] (текст на греческом языке - не приводится). C. J. L. III, 2, 933; Bruns, Fontes, с. 312; Girard, Textes, с. 818 и сл. <2> Савиньи, назв. соч. II, § 80, прим. a. Ср., впрочем, относительно толкования не совсем легкого fr. 7 D., cit. и предшествующего ему fr. 6, § 1 D., eod. Пассека (Неимущественный интерес в обязательстве, с. 192 и сл.) и приведенную у него литературу, а в последнее время еще Kohler'а (Zwolf Studien zum Burgerlichen Gesetzbuch и его Archiv fur burgerliches Recht XII, с. 55 и сл.).

§ 7. Неустойка в своем качестве заранее определенного в пользу верителя интереса

Ближайший анализ материала, заключающегося в наших источниках по исследуемому вопросу, выяснил, что самым обыкновенным, нормальным отношением между исполнением по главному обязательству и исполнением по обязательству неустоечному оказывается отношение несомненно альтернативное. Дальнейшее изложение нас еще более убедит в этом, показав, что иного рода отношение допускается и встречается лишь изредка, в виде только исключения из правильно повторяющейся альтернации. Отсюда дозволителен тот вывод, что неустойка является по преимуществу суррогатом интереса и служит целям облегчения положения истца. Она освобождает его от подчас тяжелой для него необходимости доказывать размер своего интереса или, что то же, вреда и убытков, причиненных ему неисполнением главного обязательства. Таким образом, в полной мере оправдывается знакомая нам мысль, нашедшая себе выражение в неоднократно уже упоминавшихся изречениях юриста-классика Венулея (fr. ult. D., de stip. praetor., 46, 5) и Юстиниана (§ ult., I. de V. O., 3, 15): commodius, optimum est poenam subicere! Выговорив себе пеню, человек не зависит ни от усмотрения судьи, ни от возможных случайностей в процессе об убытках: он может относиться совершенно спокойно к неисправности своего контрагента, зная, что он от нее не потерпит и что вознаграждение обеспечено ему в установленном заранее размере <1>. -------------------------------- <1> При этом мною даже оставляются в стороне некоторые чисто римские моменты (судопроизводственного характера), вроде, например, большей легкости взыскания по стипуляции, чем по материальному обязательству, или, далее, увеличения ответственности противной стороны при condictio certae pecuniae вследствие возможной здесь sponsio poenalis tertiae partis (G., IV, 171). Все это, бесспорно, представляло в Древнем Риме лишний ряд выгод, который, естественно, еще сильнее побуждал древнего римлянина обращаться особенно часто к испытанной помощи неустойки.

Чрезвычайно верным поэтому и метким следует признать воззрение Виндшейда, который договорной неустойке присваивает "природу наперед сделанной в пользу верителя оценки его интереса" <1>. -------------------------------- <1> В указ. месте, прим. 15. Совершенно неосновательно отвергается этой частью французских юристов, писавших о нашем предмете. См., например: Thoureau, De la clause penale, с. 12.

Из всего до сих пор изложенного легко вывести следующие два положения <1>. -------------------------------- <1> Ср.: Дернбург, Pand. II, § 46, п. 3. К тем же приблизительно выводам приходит и Madeyski (в назв. статье, § 8) - с тою разницей, что представленная им схема отличается изумительной сложностью и неясностью, отчасти благодаря некоторым вносимым им терминам и понятиям собственного изобретения.

1. Если неустойка условлена на случай полного неисполнения или ненаступления действия, составляющего предмет обязательства, то веритель вправе по своему выбору потребовать либо исполнения обязательства или вознаграждения за причиненные убытки, либо, взамен этому, уплаты неустойки. 2. Если, напротив, неустойка условлена на случай неисполнения частичного опоздания <1> со стороны должника или неудовлетворительности исполнения им обязательства, то веритель может, разумеется, потребовать исполнения, но сверх того имеет право только на одно из двух: или на неустойку, или на соответственный интерес. -------------------------------- <1> Просрочка приравнивается к частичному неисполнению по поговорке: minus solvit qui tardius solvit.

В первом случае неустойка (p1) представляет из себя эквивалент всего действия, обещанного по главному обязательству (a), и всего интереса верителя по исполнению (b). Формула здесь такая:

a или p1, b или p1.

Во втором случае неустойка (p2) равноценна интересу только частичному (m): она заменяет ущерб от предусмотренной несвоевременности или недостаточности главного действия. Формула здесь:

a + m или a + p2.

Но в обоих случаях альтернативное начало одинаково ясно. И в обоих оно одинаково и вместе с тем справедливо и необходимо, ибо один и тот же интерес или вред дважды не вознаграждается. Веритель, как резонно замечает Дернбург <1>, не должен благодаря неустойке получать что-либо вдвойне. Альтернация, прибавлю от себя, обусловливается римским и общегражданским афоризмом: bona fides non patitur, ut bis idem exigatur <2>. -------------------------------- <1> В указанном месте: "Der Glaubiger soll durch die Konventionalstrafe nicht Doppeltes erhalten". <2> Гай во fr. 57 D., de R. I. A. (50, 17).

Нашему началу нисколько, понятно, не противоречит уже знакомое нам право кредитора на дополнительное требование, возможность дополучить остаточный плюс путем позднейшего предъявления более выгодного из двух принадлежащих ему исков. В самом деле, мы сказали, что неустойка с точки зрения альтернативного по выбору верителя отношения является не иным чем, как заранее оцененным в его, кредитора, пользу интересом. Отсюда, конечно, следует, что должник при неисполнении своего обязательства не вправе возвращаться к интересу и настаивать на его величине, не вправе отвечать кредитору, ищущему неустойки: "Нет, столько тебе не причитается, ибо твой интерес, размер действительно причиненного тебе ущерба не достигает такой цифры; меньше, изволь, я готов уплатить" <1>. Но из той же природы неустойки, из той же подмеченной нами роли ее отнюдь не следует, чтобы и сам веритель не имел права доказывать высоту своего интереса, не мог заявлять притязание на известную нам разность, всякий раз как она оказывается налицо. -------------------------------- <1> Мне нет, думаю, надобности развивать в подробности ту мысль, что такое право должника лишило бы неустойку всякого существенного значения и практически почти окончательно обесценило бы этот, несомненно, благодетельный в общем институт, предлагаемый законодателем в интересах гражданского оборота. Все сбережение времени и труда, выгадываемое благодаря неустойке как сторонами, так и судьей, должно бы неминуемо исчезнуть. Справедливо замечает по этому поводу Иеринг (назв. соч., с. 10 и сл.), что допустить отвергаемое здесь право должника - значит уничтожить всю процессуальную важность неустойки, которая в том-то и заключается, чтобы отрезать путь всяким спорам насчет интереса. Он затем весьма рельефно продолжает: "An Stelle der einfachen klaren Gestaltung des Verhaltnisses, wie es von den Parteien bei Abschluss des Vertrages in Ausubung des ihnen gesetzlich zugestandenen Autonomierechts beliebt worden ist, wurde eine Komplizirung des Verhaltnisses treten, welche die Aufgabe der Parteien wie des Richters in gleicher Weise erschweren wurde". И дальше: "Nur der Jurist weiss, was ein Streit uber das Interesse zu bedeuten hat und mit welchen Schwierigkeiten der Beweis desselben verbunden ist. Unter allen Thatbestanden, welche Gegenstande der prozessualischen Beweisfuhrung bilden konnen, gibtes keinen, bei dem erfahrungsmassigder Beweis sich so schwer herstellen lasst, als der Betrag des Interesses, denn wahrend der Beweis bei allen anderen Thatbestanden sich darum dreht, was geschehen ist, dreht er sich darum, was geschehen sein wurde, wenn eine gewisse dem Beklagten zur Last fallende Thatsache nicht eingetreten sein wurde: Dort hat er Thatsachen zum Gegenstande, hier Moglichkeiten, deren Verwirklichung eben durch den Beklagten abgeschnitten worben ist. Jede Interessenklage ist eine Wahrscheinlichkeitsrechnung und als solche etwas ausserordentlich Missliches, bei keiner Klage ist der Richter in dem Masse der Gefahr ausgesetzt, beim besten Willen ein Unrecht gegen die Partei zu begehen, als bei ihr".

Отчего бы ему быть связанным неустойкою? Ведь условлена она в видах его только пользы, облегчения и улучшения его положения. Зачем же обращать ее в обоюдоострое, опасное для того же кредитора оружие?! Вредить кредитору неустойка не должна, не может. От ее присоединения к основному обязательству положение верителя ухудшиться не в состоянии. Такого отрицательного ее значения никак нельзя бы разумно объяснить: оно не оправдывается ни природою нашего института, ни источниками римского права, поскольку мы успели с ними ознакомиться. Не следует также забывать - и это точно так же говорит против прикрепления верителя к неустойке, что при обязательстве, обеспеченном неустойкой, получаются, строго говоря, два обязательства, выговариваемые для себя кредитором и принимаемые на себя должником. Вытекающие из этих двух обязательств два иска существуют рядом, друг подле друга и взаимно ограничиваются только отчасти, в том лишь соображении, что оба они служат одной и той же цели вознаграждения верителя, а дважды одна и та же цель не должна осуществляться. Выражаясь более технически, все ограничение сводится к материально альтернативному отношению "quo ad quantitates concurrentes". Дальше оно не идет. Или еще другими словами: неустойка для верителя является только тем минимумом, на который он вправе притязать. Соглашением на ее счет он хочет избавить себя от необходимости доказывать размеры своего интереса, но он тем не думает лишать себя права прибегать к такому доказательству, когда почему-либо считает его для себя выгодным. В связи с только что сказанным и ввиду одного существующего в литературе мнения <1>, я здесь еще verbis expressis подчеркну, что, как нам уже известно из предыдущего параграфа, веритель волен получить свой плюс или разность между двумя требованиями в каком ему угодно порядке: он может сначала взыскать неустойку и затем, убедившись, что причиненный ему ущерб по своему размеру больше, вчать еще дополнительный иск об остатке, исходя из другого, точно так же уполномочивающего его, основного обязательства. Но он с равным правом и успехом может сперва предъявить требование об убытках и после того просить о добавке, опираясь на придаточное соглашение о неустойке. Последнее подчас отрицается. Но без малейшего к тому основания. Нет причины относиться к указанным двум случаям различно. Истцу обещана неустойка во 100. Неисполнение договора причинило ему, на его взгляд, убытков на 120. Он, естественно, оставляет пока условие о неустойке в стороне и возбуждает дело о возмещении именно убытков. Но судья против ожидания не соглашается с ним и понесенный им ущерб оценивает всего только в 90. Тогда наш истец пользуется условием о пене и дополучает свои 10 как разность между 100 и 90. -------------------------------- <1> См., например: Heimbach'а в статье "Conventionalstrafe" в Rechtslexikon, Weiske III, с. 64.

Правда, что при обычном течении вещей веритель всегда начнет не с иска по основному обязательству, а с иска о неустойке. Весьма понятно: таким путем избегается доказывание интереса, в чем веритель стремится прежде всего. Этим между прочим объясняется, почему римские юристы при обсуждении вопроса о дополнительном требовании вовсе не затрагивают случая требования неустойки после главного иска. Этот случай им справедливо рисуется сравнительно редким и даже исключительным. Но возможной и юридически дозволенной необходимо признавать также и эту последовательность, с чем согласно и громадное большинство современных писателей <1>. -------------------------------- <1> Ср.: Вангерова (Lehrb. III, с. 343), Виндшейда (Lehrb. II, § 285, прим. 15), Дернбурга (Pand. II, с. 132), Барона (в указанном месте), Бертолини (назв. соч., с. 73, прим. 1).

Таким образом, все до сих пор нами рассмотренные положения прекрасно согласуются с намеченной природой нашего института в римском праве. И такое понимание ее, по-видимому, не было чуждо самим римским юристам. По крайней мере можно указать на одно изречение Павла, в котором ясно проглядывает и даже подчеркивается характер неустойки как суммы, предназначенной служить оценке интереса. Это малоизвестная: I. 39 D., de operis libert. (38, 1): "Paulus libro septimo ad Plautium. pr. Si ita stipulatio a patrono facta sit: "si decem dierum operas non dederis, viginti nummos dare spondes"? videndum est, an et rel. § 1. Sequens illa quaestio est, an libertus impetrare debeat, ne maioris summae quam viginti condemnetur, quia videtur quodammodo patronus tanti operas aestimasse ideoque non deberet egredi taxationem viginti..." Здесь, как и во всех прочих местах источников, с которыми мы встречались, момент штрафа, наказания или возмездия в нашей "poena" совсем отсутствует или во всяком случае чрезвычайно отодвинут на задний план. А вследствие того я никак не могу заявить себя солидарным с теми писателями, которые именно в карательном элементе усматривают все существо неустойки. Такое воззрение принадлежит, как известно, преимущественно немецкому писателю Wendt'у, который в своей статье "Begriff und Wesen der Conventionalstrafe" <1> проводит мысль диаметрально противоположную нашей. -------------------------------- <1> Это, собственно, четвертая глава его более общей статьи под заглавием "Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis", помещенной в Jahrbb. Иеринга XXII. Ср. его же Lehrbuch der Pandekten, § 73 и еще Sjogren'а в назв. соч., § 1 и 2 i. f.

Он прямо говорит: "Ich formulire als Gegenbehauptungen: Der Begriff der Strafe hat keine innere, aus dem Wesen der Strafe folgende Beziehung zum Schadenersatz". Наказание вне отношения к вознаграждению за вред и убытки! Далее: "Оно, наказание, обращает свой взор на преступника и постановляет in odium eius нечто такое, что служит удовлетворению исключительно только публичного интереса. Между тем возмещение убытка вращается в сфере частного оборота, и производится оно in favorem лица, потерпевшего правонарушение..." Нельзя, продолжает Вендт, не стать на точку зрения наказания ("Strafe") и в деле неустойки ("Conventional strafe"); нельзя не усмотреть, что и ее существо заключается тоже в обуздании или каре, "in der coercitio", как энергично выражается наш автор, "welche um eines Thuns oder Lassens willen den Schuldigen treffend, ihm Leid und Pein zu bereiten bestimmt ist und von der Rucksicht auf einen Gegner und die Interessen desselben vollig frei und unabhangig bleibt" <1>. -------------------------------- <1> В указанном месте, с. 399 и сл.

Но с Вендтом согласиться, на мой взгляд, нельзя. Он, прежде всего, безусловно, неправ в отождествлении настоящей, законной и публичной poena с так наз. poena conventionalis <1>. Его перенесение на неустойку моментов уголовно-правовых оказывается поэтому вполне произвольным. Вместо того чтобы индуктивно, так сказать, убедиться, что за характер и значение римское право придавало исследуемому нами институту и отсюда уже выводить его природу и затем на твердой основе положительного материала заниматься его юридической конструкцией, вместо этого Вендт априорно, опираясь на внешнюю только терминологию, сливает воедино существо неустойки с существом уголовно-правового наказания, после чего ему, естественно, остается только одно: игнорировать степень соответствия или, лучше, несоответствия своего предвзятого учения истинному смыслу римско-правовых решений. Вендт даже не пытается оправдать или подтвердить свои положения ссылкою на источники и проверкою их. Стоя на почве пандектного права, он рассуждает, однако, так, как если бы ни одного из интерпретированных нами мест в Corpus Iuris не существовало. Лишь мимоходом им упоминается, что общие I. 9 и I. 34 i. f., de R. I. A., 50, 17 ("Semper in obscuris quod minimum est sequimur", "ad id, quod minimum est, redigenda summa est") могли бы господствующим мнением цитироваться в свою пользу, но что, в сущности, и эти изречения бездоказательны. Излишне напоминать, что ни тот ни другой из этих отрывков нам не понадобился для наших целей и, разумеется, понадобиться не мог. -------------------------------- <1> Ср.: G. Hartmann, Der Civilgesetzentwurf, das Aequitatsprincip ind die Richterstellung в Archiv fur die civ. Praxis LXXIII, с. 380.

Но сказанного недостаточно. Вендт ошибается еще и в другом отношении. Рассуждая о природе наказания и абсолютном его характере, он как бы находится совершенно вне времени и пространства <1>. Вопрос о том, всегда ли в Древнем Риме строго производилось разграничение между карою - с одной, и вознаграждением, с другой стороны, Вендтом не возбуждается и даже, по-видимому, не приходит ему на мысль. Между тем вопрос этот весьма и весьма важен. Если бы Вендт его себе хотя предложил, то он, несомненно, сам бы и разрешил его в смысле отрицательном, т. е. против себя и своей конструкции. От его внимания тогда, конечно, не могло бы ускользнуть, что римская poena, поражавшая делинквента, далеко не всюду имела в виду его одного, этого правонарушителя; что она, напротив, считалась и с тем другим лицом, лицом потерпевшим, на долю которого при деликте выпадала роль пассивная и которому право стремилось доставить удовлетворение, в сравнительно позднее еще время точно так же, как в отдаленную эпоху господства кровавой мести и системы денежных композиций. Моменты in odium одного и in favorem другого, таким образом, вовсе необязательно отделялись друг от друга. Но помимо того Вендт забывает далее о существовании таких, например, явлений, как так наз. actiones mixtae, в которых до очевидности ясно соединены и притом сознательно соединены обе стороны - как возмездие, так и возмещение причиненного ущерба. -------------------------------- <1> К последующему ср.: Karlowa, Romische Rechtsgeschichte II, с. 720 и сл.

Но и этого мало. В Риме при присуждении в пользу истца по деликту нередко главнейшую роль играет именно вознаграждение за вред. Тот излишек, который с виновного взыскивается сверх того, не выделяется особо, не отличается или не строго отличается от остального: и то и другое вместе сливаются в одно общее представление о poena, центр тяжести которой подчас заключается, настаиваю, в компенсации убытка. Классический пример такого рода явления, очевидно, имеется в известной actio legis aquiliae, в этом, по удачному выражению Перниса, штрафном иске, направленном на вознаграждение <1>. -------------------------------- <1> Die Aquilia eine Ponalklage auf Ersatz, в: Zur Lehre von den Sachbeschadigungen nach Romischem Rechte, с. VII, 116 и сл.

То же самое, говорит Карлова, наблюдается и при договорной poena, т. е. при неустойке. И при ней римское право принимает в соображение отнюдь не только одного ответчика, не выполнившего или не надлежаще выполнившего свое обязательство, но и верителя. Последний получает удовлетворение; что в этом удовлетворении существенную роль играет интерес, ясно само собой. В каком при этом размере веритель выговаривает себе удовлетворений, его дело или, лучше, дело соглашения: что выговорено, то он вправе требовать, даже в том случае, если оно превышает величину интереса. Но важно, что в эту условленную сумму входит вместе с тем уже и интерес, что подлежащая здесь взысканию poena рассматривается как одно целое, в котором отдельные части - интерес и возможный, дополнительный штрафной плюс - слиты нераздельно. Рассуждение Карловы мне кажется совершенно правильным и содержит еще один довод против теории Вендта. Но и этим не исчерпываются все возражения. Карлова, бесспорно, указывает на отношение неустойки к интересу, на их связь между собой, но и он в общем стоит еще слишком близко к области наказания и допускает, по-видимому, еще слишком много точек соприкосновения между нашим институтом и деликтом. Он не выдвигает чисто договорного характера неустойки, не опирается в своей критике учения Вендта на строго гражданскую ее природу. А между тем в этом именно и заключается едва ли не серьезнейший аргумент против оспариваемой конструкции. Добровольная неустойка, утверждаю я, не имеет ничего общего со сферою наказания в техническом смысле слова. Неустойка, естественно, бесконечно далека от публичной уголовно-правовой кары (которая одна только и носилась пред воображением Вендта), но она равным образом совершенно не сродни штрафу при так наз. delicta privata, т. е. проступках или недозволенных действиях, караемых на почве частноправовой. Зависимость - даже историческая - нашей неустойки от poena publica или privata не поддается доказательству и ниоткуда не явствует. Изречение римских юристов о неустойке не содержит ни разу, несмотря на свою многочисленность, ни малейшего указания или хотя бы намека на связь ее - хотя бы в прошедшем - даже с деликтным штрафом. Наоборот: всюду наблюдается исключительно гражданско-правовое на нее воззрение и оперирование, отрешенное от всякой примеси или остатков деликтного свойства. Достаточно назвать actio ex stipulatu или condictio как иск из неустоечного договора, или упомянуть о пассивной его преемственности (против наследников ответчика), или вспомнить, далее, об отношении между интересом и неустойкою - отношении, подходящем под категорию "Solutionskonkurrenz", а не "Konsumptionskonkurrenz" <1>, достаточно, наконец, сослаться на тот факт, что внешняя форма соглашения о неустойке, форма условия, в значительной степени определяет собой связанные с нашим институтом юридические последствия <2>, чтобы неизбежно прийти к заключению о крайней невероятности какой бы то ни было, в том числе и генетической, близости между договорной пенею и наказанием за проступок. -------------------------------- <1> См. выше. <2> Мы в этом убедимся ниже, в § 24.

Мысль о происхождении многих договорных обязательств и исков из обязательств, и исков деликтных, эта мысль, оказавшаяся истинною и для римского права <1>, в области нашего института не находит себе применения <2>. Результат изысканий Иеринга, что идея крепости обязательственного правоотношения должна была сперва пролагать себе путь чрез деликт и деликтную точку зрения, к добровольной неустойке отношения не имеет. На почве римского права, если не уходить в сферу непроверенных и не подлежащих проверке гипотез, невозможно, повторяю, уловить хотя бы одно, хотя бы слабое звено, связующее добровольную неустойку с миром уголовным или даже частно-уголовным. -------------------------------- <1> См. главным образом Иеринга "Das Schuldmoment im romischen Privatrechte" гл. III. Ср.: Pernice, M. Antistius Labeo I, с. 443 и сл. <2> Вопреки Sjogren'у, назв. соч., с. 83 и сл.

Если, далее, тот же Иеринг свое исследование заканчивает словами: "С ростом идеи права вымирают наказания, арсенал карательных средств находится в обратном отношении к степени совершенства правопорядка и зрелости народов", то к этим прекрасным словам знаменитого романиста можно только присоединиться, но к институту poenae stipulatio они опять-таки неприложимы и против неизменно договорного, на всех доступных нам ступенях исторического развития строго гражданского характера явления ничего неспособны заключать. Скорее можно бы, рассуждая a contrario, извлечь из них известный аргумент в пользу защищаемого здесь взгляда. Я по крайней мере склонен видеть характерное указание, идущее вразрез с теорией Вендта, как раз в распространенности нашего института и в любви к нему со стороны оборота и его представителей в эпоху полного расцвета права в Риме, достижения им высшей степени менового строя и народного хозяйства. Что добровольная неустойка и в современном затем гражданском быту - излюбленнейшее средство, что пользование ею идет, не уменьшаясь, а, напротив, постоянно увеличиваясь, соразмерно естественному росту количества сделок, - факт <1>, наглядно показывающий, насколько неприменим к нашему институту справедливый сам по себе афоризм Иеринга и насколько, следовательно, ошибочно отстаиваемое Вендтом отождествление неустойки с настоящим наказанием. -------------------------------- <1> Он удостоверяется уже тем интересом к вопросам о неустойке, какой наблюдается на Западе в обществе среди юристов - теоретиков и практиков - и даже неюристов. Этот интерес проявился особенно сильно в последнее время в Германии по поводу нормирования учения о неустойке в новом Общем гражданском уложении.

В заключение - еще только следующее. Одному названию или термину придавать особенное значение, по моему мнению, неосновательно. Между тем в литературе такое отношение нередко встречается и помимо Вендта. Так, Sjogren <1> недоумевает, почему римские юристы стали бы говорить о "poena", если бы ими не имелась в виду действительная и неподдельная кара: источники, прибавляет он, нигде не намекают на то, чтобы здесь было словоупотребление per abusionem. -------------------------------- <1> Назв. соч., с. 6, 12.

Но подобное подчеркивание терминологии является преувеличением, способным повести к заблуждению. Слово "poena" употреблялось в Риме, очевидно, в смысле самом общем <1>: по адресу нашего института оно на языке юристов-классиков означает приблизительно то же самое, что невыгода или урон. Не более. И мы в современной речи выражаемся почти точно так же: ответчик, говорим мы теперь, за неисполнение обязательства наказан, он жестоко поплатился и т. п. Но значения возмездия за проступок мы этим выражениям не придаем; в область криминальную или деликтную они нас не уносят, как не уносит в нее и известное (знакомое нам) определение неустойки, предложенное Савиньи, - даром, что он необыкновенно остроумно называет ее "уголовно-правовым установлением в миниатюре". Отмечу еще, что указанное общее значение слова "poena" дало возможность заимствовать его из римского права и удержать в громадном большинстве новых законодательств - между прочим и в тех из них, где характер неустойки как вознаграждения за вред и убытки стоит вне всякого сомнения <2>. -------------------------------- <1> Ср.: Savigny, System V, с. 59. <2> См. вторую часть настоящей работы.

В связи с разобранным учением Вендта и в дополнение к уже сказанному <1> по определению неустойки, считаю полезным присовокупить еще следующие соображения. -------------------------------- <1> См.: § 1, с. 07 и сл.

С Вендтом и в другом еще отношении согласиться невозможно. Дело в том, что этот писатель независимо от своего сопоставления неустойки с уголовною карою высказал еще другой, опять-таки оригинальный взгляд по занимающему нас институту. К категории неустойки, учит он, относится и так наз. lex commissoria. Наряду с пенею, создающею обязательство, должна быть поставлена пеня, уничтожающая или разрушающая обязательство: и та и другая - виды соглашения о неустойке. Существуют, по немецкой терминологии Вендта, одинаково и "obligatorische", и "kommissorische" "Strafvertrage" (последние называются им также "Verwirkungsvertrage", "cassatorische Clauseln" и т. п.) <1>. Если, стало быть, купля заключена с уговором, что при несвоевременном внесении покупной суммы право собственности на купленную вещь имеет возвратиться к продавцу, то здесь, по мнению Вендта, содержится соглашение о пене, ибо и здесь контрагенту за нарушение им принятых на себя обязанностей грозит наказание. Равным образом и по тем же причинам условие о неустойке им усматривается и в том, например, случае, когда лицо, отдающее взаймы, выговаривает себе право выселить нанимателя при невнесении последним в определенные сроки квартирной платы (так наз. "Exmissionsrecht") и т. п. -------------------------------- <1> В указанной статье, с. 407 и сл.; Lehrbuch, с. 199; Reurecht und Gebundenheit bei Rechtsgeschaften II, с. 149.

Но Вендт снова неправ. Неустойка вовсе не имеет своею целью прекращение правоотношения к невыгоде должника. В понятие ее не входит всякое условленное и невыгодное для лица последствие от неисполнения им главного обязательства. Неустойка в собственном смысле необходимо установляет новую обязанность для должника, новое право для верителя <1>. Неустойку нельзя видеть там, где само главное притязание при неисправности должника поражается в корне, как это происходит при lex commissoria и при всяком вообще отменительном условии. Необходимо строго разграничивать смежные области неустоечного и родственных с ним соглашений <2>. -------------------------------- <1> Ср. весьма ясное определение в Badisches Landrecht (Satz 1226), представляющее свободный перевод соответствующей статьи Наполеонова кодекса: "Ein Strafgeding ist dasjenige, wodurch Jemand zur Sicherheit der Vertragsvollziehung fur den Fall der Nichterfullung zugleich eine weitere Verbindlichkeit ubernimmt". <2> Ср.: Дернбурга, Pand. II, с. 130 (и Burg Recht II с. 220 и сл.), а также Mauler, назв. соч., с. 98 и сл. Неправ R. Leonhard в своих примечаниях к изданному им (после смерти автора) курсу Eck'а по праву Германского гражданского уложения (Vortrage uber das Recht des Burgerlichen Gesetzhuchs I, с. 327).

И римские юристы не стоят на точке зрения Вендта. Папиниан проводит резкое различие между неустойкою - с одной, и lex commissoria, с другой стороны. Последняя, полагает классик, является при купле-продаже всегда дозволенным договором; первая - нет, так как стороны могут ею воспользоваться для обхода закона о процентах и, таким образом, обратить ее в орудие для целей скрытого ростовщичества: "Vat. 11. Papinianus libro tertio resp. Convenit ad diem pretio non soluto venditori alterum tantum praestari. Quod usurarum centesimam excedit, in fraudem iuris videtur additum. Diversa causa est commissoriae legis, cum in ea specie non fenus inlicitum exerceatur, sed lex contractui non inprobabilis dicatur". Решение Папиниана одобряется и Ульпианом во fr. 12, § 26 D., de A. E. V. (19, 1). Чуть ли не еще дальше Вендта хотел идти Hinschius <1>. Рамки, в которых вмещается неустойка, раздвигаются им еще шире. И lex commissoria при закладном договоре, по Гиншиусу, тоже не иное что, как условие о неустойке. В самом деле, рассуждает он, неустойка - и, быть может, даже значительная - имеется и здесь: она здесь заключается в разности между цифрою долга (как вычитаемым) и тою суммою, которая получилась бы от судебной продажи предмета залога (как уменьшаемым). Из своего учения Гиншиус делает самые обширные выводы. Так как, говорит он, законодательством 1866, 1867 и 1868 гг. в Германии и Австрии был отменен maximum размера роста и неустойки и взамен того проведен принцип полной свободы контрагентов в деле определения этого размера; так как, далее, встречающаяся при залоге lex commissoria, как уже сказано, - вид неустоечного соглашения, то заключение отсюда получается то, что вместе с законною нормою для процентов и пени оказался уничтоженным и запрет трактуемой здесь lex commissoria при закладе. Благодетельная конституция Константина (с. 3 C., de pact. pignor., 8, 34) с конца шестидесятых годов, следовательно, перестала действовать в пандектном праве, как тогда же перестал действовать и соответственный параграф в Прусском земском уложении, в Австрийском и Саксонском гражданских кодексах, в Code civil (поскольку идет речь о применении его в Германии) и т. д. Все это, по мнению Гиншиуса, eo ipso покончило свое существование. -------------------------------- <1> См. его статью: "Das Gesetz fur den Norddeutschen Bund, betreffend die vertragsmassigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Civilrecht" в издававшейся им же Zeitschrift fur Gesetzgebung und Rechtspflege in Preussen II, с. 14 и сл., 51 и сл.

Но такое воззрение, безусловно, неправильно и в настоящее время оставлено даже бывшими его сторонниками <1>. Против него в обстоятельном, хорошо мотивированном решении высказался и имперский суд в Лейпциге <2>. Здесь достаточно будет подчеркнуть, что истинная природа обсуждаемой Гиншиусом lex commissoria совсем иная, чем неустойки. Соответственно с этим, император Константин, когда стал принуждать верителя искать осуществления своего закладного права определенным способом - путем непременно продажи предмета заклада, то стремился исключить возможность антиципированной передачи права собственности, но вовсе не добивался того, чтобы ограничить размер вознаграждения верителя за предоставленный должнику капитал. А потому и германское законодательство о процентах и заменяющей их неустойке не могло коснуться данной lex commissoria как специального института залогового права и регулирующих ее постановлений. -------------------------------- <1> Предшественником Гиншиуса в разбираемом направлении является Jaques в своей работе "Die Wuchergesetzgebung und das Civilund Strafrecht" (1867). <2> См. главным образом Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen IV (1881), 12, с. 51 и сл.

Если, прибавлю еще, все дело в неустойке сводить к имущественной невыгоде для должника на случай нарушения им принятого на себя обязательства и к созданию таким способом косвенного для него побуждения выполнить это свое обязательство, тогда я не вижу причины, почему бы не находить одной сплошной неустойки и во всем залоговом праве в его совокупности. Кто не платит, обязан допустить продажу заложенной в обеспечение вещи (невыгода); страх пред этой продажей побудит к требуемой уплате (стимул, compelle). Понятие неустойки тут, очевидно, чрезмерно расширяется, окончательно расплывается и утрачивает всякое определенное содержание, а с ним и всякую способность служить целям законодательства и права.

§ 8. Практика судебных мест в территориях пандектного права

В предыдущем мы выяснили положение исследуемых вопросов в том виде, в каком они нам представляются преимущественно в чистом римском праве - классическом и Юстиниановом. Прежде чем перейти к дальнейшим главам работы, поучительно бросить взгляд на так наз. нынешнее римское право. Рассмотрение нескольких наиболее выдающихся случаев из судебной практики высших германских судов в областях действия пандектного права послужит хорошей иллюстрацией к добытым результатам и покажет, как намеченные начала применялись в жизни и насколько современной действительностью подтверждалась и оправдывалась установленная нами природа добровольной неустойки. В одном (сравнительно старом) решении высшего апелляционного суда в Касселе от 1848 г. <1> начало альтернации выражается очень ясно. Дело шло о договоре, заключенном между владельцем табачной фабрики, с одной стороны, и между мастером, служившим раньше на этой фабрике по личному найму, - с другой. При поступлении на службу к фабриканту мастер в свое время обязался в продолжение всего срока найма и трех лет по истечении оного не занимать места ни в каком другом табачном деле <2>. На случай нарушения этого обязательства, по принятому при подобных сделках обычаю, выговорена была неустойка. Впоследствии мастер своего обещания не исполнил, приняв еще до окончания указанного срока новое предложение. Тогда владелец фабрики потребовал судебным порядком, чтобы нашего мастера, во-первых, признать обязанным оставить немедленно занимаемое им место без права поступления на какую-нибудь табачную фабрику в Германии впредь до такого-то еще срока и, во-вторых, присудить к уплате условленной неустоечной суммы. Но названный суд совершенно справедливо отверг это кумулятивное требование как исполнения основного обязательства, так и внесения пени по придаточному, а предоставил истцу право на то или другое, по его выбору, вменив ему, таким образом, в необходимость ограничиться одним из двух. -------------------------------- <1> В Archiv Seuffert'а fur Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten III, 38. <2> В какой мере подобные соглашения и обязательства вообще действительны, я здесь, естественно, ex professe обсуждать не могу. Вопрос этот чрезвычайно интересен и многократно обсуждался в литературе. Отсылаю к книге Steinbach'а, Rechtsgeschafte der wirthschaftlichen Organisation, 1897, где читатель найдет сжатое, но достаточное изложение так наз. Concurrenzclauseln и где приняты между прочим в соображение и результаты исследований Колера ("Die Ideale im Recht" и друг.), собравшего ряд судебных решений самых различных стран. См. также Штаммлера (Die Lehre von dem richtigen Rechte, 1902, с. 439 и сл.). В общем можно выставить то положение, что договоры, о которых здесь идет речь, действительны лишь постольку, поскольку они не идут вразрез с публичным правом или, говоря точнее, не ведут к уничтожению или существенному умалению хозяйственной личности ответчика. Условленное запрещение конкуренции должно, следовательно, быть ограниченным во времени и пространстве, причем для границ этих не должен допускаться слишком широкий простор. Характерно на этот счет выражается французский кассационный суд: "Si la convention prive d'une maniere absolue un citoyen du droit d'exercer son industrie, en quelque lieu que ce soit et pour toujours, elle est illicite, car elle detruit le droit que la constitution de 1789, d'accord avec la nature, declare inalienable". То же начало положено и в основание соответственной нормы нового Германского торгового уложения от 10 мая 1897 г. (§ 74 и сл.: "...nur insoweit verbindlich, als die Beschrankung nach Zeit, Ort und Gegenstand nicht die Grenzen uberschreitet, durch welche eine unbillige Erschwerungdes Fortkommens des Handlungsgehulfen ausgeschlossen wird"; ср. еще Denkschrift zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs, 1897, с. 67 и сл. и соответственные места в Materialien zum HGB.) Безотрадную картину состояния вопроса в Германии до издания этого нового законодательства рисует статья в журнале Soziale Praxis за 1896 г. (V 16), с. 417 и сл. Обобщение новой германской нормы в применении ко всякой деятельности представляет § 959 нового проекта Венгерского гражданского уложения: "Fur eine bestimmte Zeit oder hinsichtlich eines bestimmten Ortes... insoweit giltig, als sich die Beschrankung nothwendig erweist, damit die andere Partei an ihrem eigenen Gewerbe oder an ihrer eigenen Beschaftigung durch den Wettbewerb des die Verpflichtung Eingehenden nicht geschadigt werde" (немецкий официозный перевод, 1901).

Безусловно в том же смысле высказались, например, еще кассационный суд в Вольфенбюттеле в решении от 10.10.1860 <1> и позже апелляционный суд в Брауншвейге в решении от 09.02.1880 <2>, причем первый (точно так же, впрочем, как и Кассельский суд в изложенном процессе) за истцом открыто признает право вчать затем еще дополнительный иск о разности между двумя требованиями, буде предъявленное требование окажется менее выгодным другого (побочный иск о неустойке, обеспечивавший главный договор, имел своим предметом 80 000 гульденов). -------------------------------- <1> Archiv Seuffert'а XIX, 136. <2> Archiv Seuffert'а, N. F. V, 198.

Далее, в одном относительно новом решении (от 20.02.1893) <1> апелляционная инстанция в Киле, исходя из известных нам начал, рассудила, что веритель, если взыскивает неустойку вследствие неисполнения договора контрагентом, не вправе удержать за собою те суммы или предметы, какие им получены в счет или как часть исполнения главного обязательства ("Theilleistung"). Истицей продана была ответчику принадлежавшая ей гостиница со всем инвентарем, причем покупная сумма (82 000 марок) подлежала внесению по частям в определенные сроки. Уплатив своевременно в первый раз причитавшуюся с него сумму в 5000, ответчик уже второй уплаты сделать не мог. Истица вследствие того потребовала внесения обещанной на этот случай неустойки, желая, однако, сохранить вместе с тем взятые ею раньше 5000 марок. Но суд ей в этом отказал. Из мотивов решения для нас здесь интересно то, что "за истицей признается право на выбор либо настаивать на силе основного договора и требовать убытков за промедление, либо расторгнуть этот договор и взыскать неустойку как установленный по взаимному соглашению размер интереса". -------------------------------- <1> Archiv Seuffert'а, N. F. XIX, 11.

Наконец, все то же начало альтернации проводится еще в другом решении (от 29.10.1850), произнесенном на этот раз высшим судом в Любеке <1>. И в нем при внимательном отношении к делу легко видеть применение принципа именно альтернативного, а никак не кумулятивного. Суду пришлось высказаться об издательском договоре, по которому автор сочинения обязался доставить в совершенно полном и готовом к печати виде рукопись второго тома не позже чем через год, считая с момента выхода в свет первого тома. В противном случае автор соглашался на потерю половины своего гонорара или, что то же самое, обещал неустойку, равную этой половине. Из содержания договора явствовало, что неустойка была назначена на случай опоздания, а потому призвана была обеспечить убытки, могущие произойти от этого именно опоздания или промедления. Когда в назначенный год требуемого манускрипта представлено не было, а издательская фирма тем не менее продолжала настаивать на исполнении договора, причем просила суд об определении нового, необходимого для написания книги срока, тогда наш автор отвечал, что ценою потери половины вознаграждения он волен и вовсе не представлять рукописи. -------------------------------- <1> Archiv Seuffert'а X, 246. По своей поучительности данный процесс, а также процесс между фабрикантом и мастером включены Штаммлером в его сборники юридических казусов (см., например: Praktische Pandektenubungen, 2-е изд., с. 328).

Но во всех инстанциях дело им было проиграно. Опираясь на указанный смысл договора, судьи решили - и правильно решили, что уплата неустойки не может в данном случае освободить от выполнения главного обязательства на том основании, что альтернативного отношения здесь нужно искать не между основным действием и неустойкою, а между последнею и ущербом от промедления. Наряду с требованием о выполнении основного договора издатель, следовательно, был вправе искать еще и неустойки или вместо нее понесенных им вследствие проволочки автора вреда и убытков. Практика нередко наталкивает на следующего рода вопрос. При соединении главного действия с неустойкой, т. е. когда неустойка выговорена на случай несвоевременности или неудовлетворительности исполнения и, стало быть, имеет своей целью покрывать лишь частичный интерес (как в последнем из изложенных процессов), при этих условиях может случиться так, что веритель, уже получивший право на неустойку вследствие неисправности своего должника, соглашается на выполнение последним основного обязательства - без дальнейшего. Спрашивается: лишается ли тут веритель права на (уже заслуженную) неустойку, на poena iam commissa?! Другими словами (так принято формулировать нашу контроверзу), погашается ли притязание на неустойку с принятием главного действия без оговорки или резервации ("bei vorbehaltloser Annahme der Hauptleistung")? Пример: собственник магазина A заключил с оптовым торговцем B договор о доставке ему, A, партии летнего товара к 1 мая будущего года под условием платежа за каждый день промедления 25 марок. По вине B товар доставляется не 1 мая, а 21 числа того же месяца. A тем не менее принимает его без какого-либо заявления со своей стороны, но затем при расчете хочет уплатить не все условленные за товар деньги, а на 500 марок меньше, предъявляя compensando требование на эту цифру на основании запоздания продавца на 20 дней и соглашения насчет неустойки. Возникает вопрос: вправе ли A так поступить? Аналогичные дела нередко доходили до судебного разбирательства, и при этом некоторые высшие германские суды до того правильно и метко высказались на их счет, что в общем достаточно указать на соответствующие решения. Так, в особенности обращает на себя внимание решение, относящееся к семидесятым годам и принадлежащее бывшему высшему апелляционному суду в Иене <1>. Здесь дается чрезвычайно верное толкование тех мест источников римского права, в которых думали найти ответ на занимающий нас вопрос. Это известные: 1) I. ult. D., de eo quod certo loco (13, 4), 2) I. 6, § 2 D., de lege commissor. (18, 3), 3) I. 8 C., de usuris (4, 32) и 4) I. 23 pr. D., de receptis (4, 8). Суд резонно отвергает мнение романистов <2>, извлекающих из приведенных отрывков и рескрипта положение, будто в принятии главного действия без оговорки заключается вместе с тем молчаливый отказ от неустойки. Удивительно главным образом то обстоятельство, что к разрешению вопроса могли привлечь последний из перечисленных фрагментов, I. 23 pr. D., cit. Совершенно очевидно, что вся контроверза имеет вообще смысл и значение исключительно только в том предположении, что пеня может быть взыскана наряду с главным действием, как отчасти уже указано <3>. Но тогда о ней не может быть речи при римском компромиссе (решении дела третейским судом), так как при нем веритель, как известно, не в силах был принудить ответчика к исполнению главного действия, а должен был довольствоваться требованием присуждения ему неустойки на основании sententia arbitri. Тут более чем естественно, что принятие объекта главного обязательства исключает возможность взыскания неустойки или, как ее здесь называют, pecunia (poena) compromissa. Но к нашей контроверзе это явление, повторяю, нимало не относится. Тем более странно, что и теперь еще в учебниках пандект можно встретить ссылку на fr. 23 pr. D., cit. в подтверждение означенного мнения, а равным образом, что само мнение это, устарелое и для римского права безусловно ошибочное, отстаивается как истинное <4>. -------------------------------- <1> Archiv Seuffert'а, N. F. III, 215; см. также: XXI, 226. <2> См., например: Синтениса (Das practische gemeine Civilrecht II, § 88 и особенно примеч. 32). <3> Ср. еще: Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen IX (1883), 51, с. 200. <4> См., например, Барона (Pandekten, § 218 и прим. 10).

И по существу, впрочем, правильно понятое римское воззрение заслуживает предпочтения пред господствовавшим раньше. Уже сравнительно давно Имперский суд <1> резонно выяснил, что, соглашаясь на выполнение главного действия, веритель тем самым еще нисколько не отказывается от неустойки и что его молчание насчет дальнейших его притязаний не предрешает ничего. Заявляя эти притязания впоследствии, веритель не вступает в противоречие с самим собою и не погрешает против честного, основанного на римской bona fides отношения к контрагенту. Всегда и непременно заявлять неисправному должнику о своих действиях в будущем - такой обязанности веритель не имеет. В настоящее время справедливость подобного взгляда признается лучшими цивилистами <2>. Неустойка, далее, не отличается каким-либо ненавистным характером, который оправдывал бы юридическую презумпцию означенного отказа: неустойка - не иное что, как априорная оценка причиненного ущерба без примеси момента уголовного, она вытекает из свободного соглашения сторон и стремится вознаградить одного, а не покарать другого. Если, вообще говоря, вред, понесенный в силу, скажем, промедления должника, может быть с него взыскан несмотря на молчаливое от него принятие предмета основного обязательства, то почему бы, спрашивается, дело обстояло иначе при неустойке, т. е. тогда, когда тот же вред таксирован заранее?! -------------------------------- <1> Указанное решение, с. 199; ср.: Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts XXIV, 16. <2> См., например: Дернбурга (Pand. II, § 46, прим. 12); ср.: Там же: § 42, прим. 5.

Мало того, если даже забыть о неутешительной казуистике <1>, по необходимости вызываемой требованием особой всякий раз оговорки со стороны кредитора и наблюдаемой в странах, как, например, Пруссия, где было кодифицировано ошибочное понимание римско-правового положения <2>, то все же нужно сказать, что критикуемое воззрение способно привести к неудовлетворительным с нравственной стороны последствиям. Мало ли по каким побуждениям - вполне дозволенным и одобрительным - веритель мог молчать! Быть может, он просто упустил из виду в данную минуту, что имеет еще добавочное право на неустойку, или не знает этого, или не сразу взвесил весь причиненный ему ущерб. Между тем должник будет тщательно стараться избегать вопроса о неустойке, дабы отвлечь своего верителя от мысли о ее взыскании, а впоследствии, когда кредитор, вспомнив о своем праве или пожелав им воспользоваться, предъявит свое дополнительное требование, тот же должник, который раньше признал бы требование вполне естественным, теперь станет оспаривать его с успехом. При отсутствии достаточных внутренних причин, при наличности одной только положительной нормы, уполномочивающей должника действовать подобным образом, эти выводы едва ли желательные, если стремиться к согласному с общественной этикой регулированию гражданских правоотношений, не исключая и сравнительно маловажных. -------------------------------- <1> См. преимущественно Дернбурга (Lehrbuch des Preussischen Privatrechts II, с. 105 сл.); Forster-Eccius (Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preussischen Privatrechts I, § 107, прим. 46). Ср. ныне еще того же Дернбурга в его Das burgerliche Recht des Deutschen Reichs II, § 103, IV. <2> Allgemeines Landrecht I, 5, § 307. То же самое произошло в Саксонии (§ 1429 Саксонского гражданского уложения) и отчасти в Швейцарии (п. 2 § 179 Швейцарского союзного закона об обязательствах) и в проекте Венгерского (Гражданского уложения, § 1046).

Мне поэтому кажется предпочтительной римская точка зрения, предоставлявшая разрешение вопроса толкованию в каждом конкретном случае истинного намерения сторон и воздержавшаяся от всяких специальных правовых предписаний, - словом, рассматривавшая наш спорный пункт как quaestio facti, а не iuris <1>. -------------------------------- <1> Ср.: Шпренгера в указанной статье, с. 669 и сл.

Все изложенное, замечу еще мимоходом, не помешало, однако, редакторам нового Германского гражданского уложения склониться в пользу мнения обратного. Исходя из соображений (в общем весьма почтенных, но в данном случае вряд ли идущих к делу) мягкости и снисходительности к должнику <1>, они пришли к следующему постановлению, составляющему ныне содержание п. 3 § 341: -------------------------------- <1> См.: Motive zu dem Entwurf eines Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich II, с. 277.

"Если кредитор принял исполнение, то он может потребовать уплаты неустойки в том только случае, если он при принятии выговорил себе на сие право" <1>. -------------------------------- <1> "Nimmt der Glaubiger die Erfullung an, so kann er die Strafe nur verlangen, wenn er sich das Recht dazu bei der Annahme vorbehalt". Своему образцу - Германскому гражданскому уложению - и в данном вопросе остается верен наш проект: Обязательства (п. 3 ст. 61).

Первый проект (в п. 3 § 421) содержал умеряющее добавление к этой норме. В нем говорилось, что она не находит себе применения, если верителю при принятии главного действия было неизвестно его право на неустойку. Но Вторая комиссия даже эту прибавку отбросила - все в тех же видах наделения должника сильнейшею по возможности защитой и преграждения в то же время пути ко всякого рода спорам <1>. -------------------------------- <1> Ср. Комментарий Planck'а (II) ad h. I.

Что при этом не обошлось без протеста во имя соблюдения хотя бы "основных начал правосудия", что равным образом и вообще должны были раздаваться голоса в пользу романистического взгляда, ясно почти само собой, но... они оказались в меньшинстве, и римское право на этот раз вышло из борьбы побежденным <1>. -------------------------------- <1> См. официозно изданные протоколы заседаний Комиссии для выработки второго проекта, 1, с. 777 и сл.

Печатается по: Пергамент М. Я. Договорная неустойка и интерес. 2-е изд., пересмотр. и доп. М.: Издание книжного магазина И. К. Голубева под фирмой "Правоведение" комиссионера государственной типографии. С. V - VI, 3 - 96.

(Продолжение см. "Вестник гражданского права", 2012, N 2)

------------------------------------------------------------------

Название документа