Исполнение. Часть первая. Исторические и догматические основы

ИСПОЛНЕНИЕ. ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ИСТОРИЧЕСКИЕ И ДОГМАТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ <1>

/"Вестник гражданского права", 2011, N 5/

П. КРЕТЧМАР

Кретчмар Пауль (Paul Kretschmar) (1865 - 1942) - выдающийся германский цивилист, труды которого оказали большое влияние на формирование теории исполнения обязательства. Прошел габилитацию по праву в 1899 г. в Лейпцигском университете (название работы "Die Theorie der Confusion: ein Beitrag zur Lehre von der Aufhebung der Rechte"). Был экстраординарным профессором университетов Лейпцига (1902 - 1903 гг.), Гиссена (1903 - 1909 гг.) и ординарным профессором университета Инсбрука (1909 - 1933). Основные труды: "Die Erfullung" (1906); "Uber die Entwicklung der Kompensation im romischen Rechte" (1907); "Uber die Methode der Privatrechtswissenschaft" (1914); "Mittelalterliche Zahlensymbolik und die Einteilung der Digesten-Vulgata" (1930).

В настоящем номере журнала публикуется первая часть известного исследования германского цивилиста Пауля Кретчмара о правовой природе исполнения обязательств, которое во многом определило вектор развития классической догматики в области обязательственного права. В первой части своей работы автор подробно анализирует историю развития института исполнения обязательства, рассматривает его соотношение с другими категориями общей теории обязательственного права, в частности с институтом прекращения обязательств.

Ключевые слова: обязательство, исполнение обязательства, solutio, прекращение обязательства.

This volume of the journal contains the first part of the well-known study of Paul Kretschmar, a German scholar - a study, which determined the ways of dogmatic development of the law of obligations. The first part of this study deals with the analysis of historical development of the category "performance of obligation", its correlation with other categories of general theory of the law of obligations, such as the category of termination of obligations.

Key words: obligation, performance of obligation, solutio, termination of obligation.

Предисловие

Принимаясь за изучение основ современного учения об исполнении, необходимо иметь в виду, насколько осложнено построение единого учения глубокими расхождениями в трактовках основных понятий. Такие различия понятийного синтеза связаны прежде всего с понятием обязательства, точнее, соотношением исполнения и содержания обязательства. Они встречаются уже в римских источниках; современная теория не только не преодолела пропасть, а лишь расширила ее. Со времен первоначального представления об обязательстве, в соответствии с которым должник передавался кредитору, попадая в полную зависимость от него, до обоснования обязательства нравственным моментом обязанности, от которой должник освобождается посредством своего свободного волевого действия, от оформления обычного действия по прекращению обязательства (obligationstilgungsakt) до формальной сделки, соответствующей действию-основанию (Begrundungsakt), и до проведения в жизнь точки зрения, согласно которой исполнение - это не что иное, как поведение должника, соответствующее содержанию обязательства, - каждое представление оставило свои следы в источниках и отзывы в литературе и судебной практике. Им соответствует отсутствие последовательности в догме, попытка развить которую сделана в § 6 этой книги. Объяснение теории возможно только путем рассмотрения упомянутых основных вопросов. К историческому рассмотрению теории исполнения прежде всего принуждает тот факт, что основные мысли в литературе по общему праву никоим образом не объясняют, что вклад теории исполнения в развитие права исполнения ГГУ очевиден. Более того, своеобразие понятия исполнения (solution), которое связано с понятием обязательства, чуждого современному праву, сохранилось до нашего времени, сумев устоять перед действительно современной доктриной, удовлетворяющей требованиям сегодняшней жизни. Метод изложения и отграничение предмета исследования определены на основе вышеуказанного факта. Ничто так не подходит для описания истории теории исполнения, в особенности для описания хода исторического развития основных мыслей учения, как точное наблюдение за связью исполнения с обязательством, с одной стороны, и со связанными с ним действиями по прекращению обязательства, с другой стороны. Исторические рассуждения, таким образом, необходимо подчинить правовой догматике, поэтому историко-правовой предмет ограничен соответствующими догматическими потребностями. Настоящая часть работы содержит только основные положения теории, по существу рассматривает связь с обязательством, с одной стороны, и понятийное разграничение исполнения и связанных с ним действий по прекращению обязательства, с другой стороны. Я решился опубликовать эту часть отдельно не без сомнений, учитывая, что некоторые выводы и мысли с подробным обоснованием могут быть найдены в специальной литературе, посвященной теории исполнения. Однако то обстоятельство, что как раз по упомянутым основным вопросам до сих пор отсутствует связывающее их изложение учения об исполнении, заставило меня не откладывать опубликование этой части. Кроме того, изложенные здесь взгляды находят свое обоснование (gewonnen worden) в многочисленных разработках учения прекращения обязательства и по его специальным вопросам. Я лелею надежду, что эта часть, посвященная общим проблемам, также окажется нужной для исследования специальных вопросов теории исполнения. Что касается литературы, то я старался по возможности быть к ней справедливым. Однако потребовалось двойное ограничение. Были приведены только те работы, в которых имеются несомненные собственные идеи, и, более того, в настоящей части учтены только те работы, в которых исследовались основные вопросы настоящего исследования. Перед еще предстоящей второй частью, которая охватывает особенную часть теории исполнения, включая теорию causa solvendi, главная работа выполнена, поэтому я надеюсь, что ее выход в свет не займет много времени.

Гиссен, 12 марта 1906 г. Пауль Кретчмар

Первая часть. Исторические основы

§ 1. Генетическое развитие понятия исполнения

Термины, которые употребляются в римской и современной немецкой юридической лексике для обозначения соответствующего обязательству обычного действия по его прекращению, обнаруживают характерное различие. Римский термин solutio указывает на освобождение должника от обязательственных уз <1>, обозначая прекращение самой обязательственной связи независимо от способа совершения. Напротив, современный немецкий термин "исполнение" имеет явную связь с содержанием обязательства <2>. Он обозначает осуществление того, что принимает на себя должник в качестве содержания обязательства. Таким образом, римляне исходили из формального представления о прекращении обязательства, немцы же - из материального осуществления его содержания <3>. -------------------------------- <1> Об этом "me... a te solvo liberoque" в формуле nexi liberatio (Gaj., Inst. III, 174). Лабеон в I. 91 D., de solut. et lib., 46, 3: "non potest invitus a te solvi"; ср. также: M. Voigt, XII Tafeln, Bd. II, § 118, S. 451 - 453 (и сн. 4. Там же); Eisele, Beitrage zur romischen Rechtsgeschichte, S. 23; Karlowa, Romische Rechtsgeschichte, S. 810 f. <2> Grimm, Deutsches Worterbuch III, S. 811: "Исполнять - везде со значением заполнить пустое, исполнить то, что еще не сделано, выполнить невыполненное и допустить то, что должно случиться"; Sander, Worterbuch der deutschen Sprache I, S. 517: "Выступает в качестве отношения между тем, что уже принято и принятым, содержанием". В юридической речи термин особенно укоренился в связи с техническим употреблением в прусском всеобщем земельном праве (I, 5, § 270 f., 393 f.; I, 16, § 10 f.). <3> Это замечание относится прежде всего к современному употреблению немецкого языка. Латинские источники немецкого и древнего немецкого права используют точно так же, как и в римском праве, термин "solvere", например "compositionem solvat vel faidam portet" (lex Salica, c. 18); "medietas compositionis liberi hominis solvatur" (lex Angl., с. 45). Наряду с этим для расчета денежного искупления (Suhnegeld) вместо технического выражения "componere", которое было несвойственно римским источникам, встречается соответствующее сегодняшнему выражению "debitum inplere" (ср. lex Wisig. Reccentvinth. V, 6, 3: "Quod si per neglegentiam suam debitor ad diem constitum adesse neglexerit aut debitum inplere distulerit, addantur usurae"). Из немецких выражений используется также "zalen" и сравнительно редко дословный перевод "solvere" - "освобождать" (losen) (см.: Grimm, Deutsche Rechtsaltertumer (4. Aufl.) II, 649, 4, S. 215), в особенности "стоить" (gelden) (см.: Ssp. I 7: "swer icht boget oder gelobt, der sal iz gelden"; ср.: II, 26; III, 76, 5 и т. д.); прочие ссылки см.: Grimm, a. a.O., II, 611 (S. 159 - 160). Преимущественно для обозначения уплаты публичной власти суммы за освобождение или (позднее) Gewette использовалось выражение "держать пари" ("wetten") (Ssp. I, 53, I, 4; II 14, 1). Ни одно из этих выражений (за исключением буквального перевода "losen") не имеет свойственной "solvere" этимологической связи с освобождением от обязательства. Дальнейшие разъяснения, конечно, сможет дать лишь германист.

Эта разница в отправных точках имеет не только терминологическое значение. В ней опять видно различное словообразование термина. Именно это обстоятельство имеет очевидную важность, которую необходимо отметить. Как и большая часть современного частного права, теория исполнения уходит корнями в римские источники. Однако, как будет далее показано, в римском понятии solutio объединены различные элементы, которым противится современное понятие исполнения. Теории пандектного права не вполне удалось устранить эти элементы из современного понятия исполнения; им грозит так и остаться чужеродными в учении об исполнении в ГГУ, поскольку не удается показать их как результат преодоленной в ходе исторического развития точки зрения. Основное представление, которое связано с римским термином solutio, заключается в освобождении должника от обязательственной связанности; противоположность освобождения - формирование такой связанности, которая в смысле праобязательства является не чем иным, как привлечением к ответственности должника через принудительное исполнение - в данном случае до полного уничтожения его гражданской правосубъектности, которая учреждается именно посредством акта обязывания для обеспечения исполнения обязательства <1>. -------------------------------- <1> Ср., в частности: Brinz, Pand. II, § 207, S. 2; § 289, S. 436. Эта основная идея обязательства вряд ли ставится под сомнение благодаря вновь ожившему в последнее время спору о природе займа (см. в журнале фонда Савиньи раздел по истории римского права: Mitteis, Bd. 22, S. 96 f.; Bekker, 23, S. 1 f.; Lenel, ibid., S. 84 f. и Bd. 25, S. 395 f.; Mommsen, Bd. 23, S. 348 f.; Kubler, Bd. 25, S. 254 f.; см. также: Schlossmann, Altromisches Schuldrecht, 1904; ders., Nexum, 1904; Kleineidam, Personalexekution der XII Tafeln, 1904). Конечно, этот спор между отдельными авторами показал склонность и способность мыслителя вернуться к вещным договорам Verknechtung или залога. Так, у Миттайса (Mitteis), когда он в споре с идеей Хушке (Huschke) об исполнительной власти, основанной на публичной природе займа, усматривает в займе акт эмансипации должника, совершенно отличный от пожертвования, который задерживает ход личного исполнения и замещает личное dare oportere посредством квазивещных отношений рабства (a. a.O., 104 f., 118 f., 122 - 125); далее у Моммзена, поскольку он, определяя обязательство древнейшего времени через древнейший заем, сводит не только заем, но и вообще любое обязательство к условной продаже самого себя (a. a.O., S. 348 - 349). Также необходимо учитывать точку зрения Ленеля (Lenel), который, привлекая германские аналогии (wadiatio и ручательство (Selbstverburgung)), усматривает отправную точку обязательства в закладном учреждении личности посредством древней vadimonium 12 таблиц. Однако мне представляются существенные основания для такого сведения обязательства (в общем или в виде займа в особенности) к его природе на основании вещно-правового акта-основания специальными в римском праве (ср. также: Bekker, a. a.O., S. 22; Kubler, S. 267 f., 273 f. и против идеи манципации личности: Lenel, S. 84); с другой стороны, указанные авторы устанавливают вещную личную связь должника не как какое-то неизвестное обязательство, а в соответствии с его смыслом (ср. в особенности: Mommsen, a. a.O. и его точку зрения на поздний заем там же).

Идея прекращения обязательства получила сопротивление у нас теперь в основном совершенно без дальнейшего разграничения. Так, раннее понятие solution охватывает освобождение от обязательства, полное прекращение обязательственной связи; можно встретить его в таком широком смысле слова в преторском эдикте, где оно, как в титуле de iudicatis, связано с ранним правом (а именно с формулой legis actio per manus iniectionem (см. ниже, сн. 5)). Здесь si non solverit эдикта <1>, согласно комментариям постклассического времени, означает не только исполнение, но и вообще прекращение obligatio iudicati <2>. -------------------------------- <1> См. об этой оговорке: Lenel, Edictum perpetuum, § 198, S. 329; ders., Palingenesia I, S. 1073 (Fn. 2). <2> Как Ульпиан в 58-ой книге его комментариев к эдиктам (I. 4, § 7 D., re iud., 42, 1): "solvisse accipere debemus non tantum eum qui solvit, verum omnen omnino, qui ea obligatione liberatus est, quae ex causa iudicati descendit", так и Павел в его 56-ой книге (I. 45 D., de solut., 46, 3; I. 47 D., de V. S., 50, 16) комментируют edictale "si non solverit" в I. 4, § 3 de re iud., 42, 1 и определяют, что не только исполнение в его собственном смысле, но и всякое прекращение obligatioiudicati освобождает должника от личной казни (ср.: Lenel, a. a.O.). В том же широком смысле необходимо понимать, по-видимому, "quandoc non solvisti" в формуле legis actio per manus iniectionem (Gaj., Inst. IV, § 21). Так же далее можно узнать в терминологии Ульпиана, что он расширил понятие не по собственному желанию, а в соответствии с первоначальной языковой необходимостью приведения в соответствие старейших источников права того времени.

Тем не менее уже во времена древнего гражданского права выделилось понятие исполнения. По известному закону исторического развития последовало выделение узкого и технического обозначения понятия solutio, которое охватывало такие действия, которые в соответствии со своим назначением (bestimmungsgemass) вели к прекращению обязательства. Господство формы привело к тому, что она стала рассматриваться в значении формального соответствия действию, являющемуся основанием обязательства, согласно правилу древнего гражданского (римского) права prout quidque contractum est, ita et solvi debet (L. 80 D., de solut., 46, 3). Таким образом, понятие solutio приобрело в этом узком смысле характер формальной, двусторонней сделки, соответствующей акту-основанию обязательства. Так, долг, основанный per aes et libram, прекращается подобным образом (nexi obligatio соответствует nexi liberatio) <1>, основание обязательства через торжественные слова в стипуляции находит свой эквивалент в торжественном подтверждении платежа acceptilatio. В самом деле это правило настолько прочно засело в умах у римских юристов, что оно применяется даже там, где основание обязательства проявляется вовсе не в форме, а в материальном элементе, как в появившемся в позднем римском праве реальном договоре, или вообще, где своеобразие акта-основания состоит в отсутствии формы, как в консенсуальных договорах <2>. -------------------------------- <1> Известно применение термина nexi liberatio не только как прекращения nexum в узком смысле, но и как прекращения долга из судебного решения и завещательного отказа, так что как nexum в узком смысле слова в правовой действительности был утрачен (Festus, p. 165: Nexum aes apud antiquos dicebatur pecunia, quae per nexum obligatur), так и употребление обоих терминов становится лишним (см.: Gaj., Inst. III, 173 - 175). Употребление nexi liberatio для прекращения завещательного отказа в соответствии с несомненно правильным толкованием Миттайса, данным в журнале Фонда Савиньи (Bd. 22, S. 118), представляет собой последствие того, что акт-основание при манципации представлен как gestum per aes et libram, т. е. как nexum в широком смысле (Manilius в известном Varrostelle (L. L. 7, 105): "omne quod per libram at aes geritur, in quo sint mancipia"; ср.: Festus, p. 165 s. v.: "nexum est"; см. также: Gaj., III, 173 ("si quid eo nomine debeatur quod per aes et libram gestum sil")). Употребление для прекращения долга из решения суда, напротив, позволяет вернуться к аспекту корреспондирования между формой основания и прекращения. Очевидно, что форма здесь в то время превалировала, не было еще денег в виде монет и любая оплата требовала взвешивания (см.: Festus, p. 208: "Pendere poenas solvere significat, ab eo, quod aere gravi cum uterentur Romani penso eo, non numerato, debitum solvebant"). Иначе см.: Schlossmann, Altromisches Schuldrecht und Schuldverfahren, S. 110 f., 116 (видит исторические причины для употребления такого способа прекращения в оперативной платежеспособности, позволяющей прекратить право требования посредством nexi liberatio). <2> L. 80 D., de solut., 46, 3 i. f. Основное для осознания материального различия обоих последних случаев, а также между ними и предыдущими: B. W. Leist, Wechselbeziehung zwischen dem Rechtsbegrundungs - und dem Rechtsaufhebungsakte, S. 8, 18 f.

Указанная точка зрения учения о прекращении потребовала внимательного рассмотрения в различных направлениях. Это свидетельствует именно о том, что ранней юриспруденции единое учение об исполнении не было известно. Каждый вид договора имел свою особенную solutio, которая зависела от вида акта-основания. Более того, вне всяких сомнений, и в последнее время признается большинством, что в древнейшем праве не сама по себе форма, а ее связь с реальным исполнением приводила к прекращению обязательства <1>. В отношении nexi liberatio в раннем праве, когда деньги в виде монет еще не существовали, было очевидно, что медные слитки необходимо взвешивать, в связи с чем акт освобождения и исполнение непременно совпадали. Acceptilatio воспринималась как подтверждение получения, а не как сделка, которая выражала волю сторон на прекращение обязательства без ссылки на действительное надлежащее исполнение <2>. -------------------------------- <1> Erman, Zur Geschichte der rom. Quittungen und Solutionsakte, S. 56, 81; Karlowa, Rom. Rechts-geschichte, S. 814; Sohm, Institutionen (11), § 89, S. 428; другое мнение см.: Fitting, Natur der Korrealobligation, S. 42 f. <2> Ср.: Karlowa, Rom. Rechtsgeschichte, S. 812 f., 815. Однако Карлова идет еще дальше моей точки зрения, если он, принимая во внимание такую трактовку acceptilatio, устанавливает в договорах применимость правила prout quidque contractum est ita et solvi debet, обосновывая это тем, что acceptilatio не contrarium agere, не противоположность стипуляции, а imaginaria solutio, и это толкование ведет к важным следствиям. Последнее является бесспорным, однако правило prout quidque contractum est etc. Также имело, как было показано только что в тексте, решающее влияние на формирование acceptilatio. Упомянутое правило ни в коем случае не имело такого механического смысла, что слово, обозначающее форму прекращения, и слово, обозначающее форму основания, должны быть антонимами (Uber I. 14 D., de accept., 46, 4; ср.: Erman, Zur Geschichte der rom. Quittungen, S. 43 f.). Они означают лишь, что особый вид формы основания (на основании акта освобождения или особенных слов, распространенных позднее у римских юристов также res и consensus) имеет форму и акта прекращения и поэтому имеет обозначение прекращения (L. 8, § 3 D., 46, 4: "acceptilatio enim verborum obligationem tollit quia et ipsa verbis fit"; ср. также: Leist, Uber die Wechselbeziehung zwischen dem Rechtsbegrundungs - und Rechtsaufhebungsakt, S. 15 - 16, 27). Когда далее Карлова ставит под сомнение гражданско-правовую природу правила, поскольку оно сформулировано сначала классическими юристами (a. a.O., S. 815), то необходимо возразить, что внешнее свидетельство формулировки может отсутствовать, если вся форма учения древнего гражданского права об исполнении возникла под влиянием этого правила.

Однако как раз идея соответствия между актом, порождающим обязательство, и актом, его прекращающим, в формальных обязательствах должна была привести к разделению между формальным и материальным элементами сделки по прекращению обязательства. Ярче всего оно проявляется в вербальных обязательствах. Поскольку чисто вербальному основанию соответствует чисто вербальное прекращение, такой подход приводит к тому, что acceptilatio независимо от того, происходит ли реальное исполнение, имеет эффект прекращения обязательства; несмотря на то что прежде всего acceptilatio выступает в качестве формы подтверждения факта получения и предполагает реальное исполнение, идея contrarius actus придает ей силу прекращения обязательства независимо от факта реального исполнения <1>. Такое же развитие можно увидеть в nexi liberatio. Здесь тот факт, что после введения в оборот денег в виде монет платеж больше не связывался с актом освобождения должника, а представлял собой исключительно adnumeratio этих денег, способствовал приданию формальному элементу - акту освобождения от обязательства - характера самостоятельного акта прекращения обязательства из завещательного отказа (Damnationsschuld). Соответственно, форма, которая изначально служила только для целей торжественного исполнения, применяется как средство торжественного освобождения должника от обязательства. Последняя функция указывает в позднем праве на тенденцию расширения значения актов исполнения, имевшегося ранее, вплоть до вытеснения их значения как исполнения; Гай в его Институциях (III, 169 - 172) трактует акцептиляцию ex professo исключительно как средство торжественного освобождения должника от обязательства, а не как создающий форму элемент (die Form perfizierende Element), соответствующую материальному исполнению обязательства из стипуляции. Точно так же для него nexi liberatio выступает как минимум на первом плане в качестве средства торжественного освобождения должника от долга из решения суда или легата (Damnationslegat) <2>. -------------------------------- <1> Такой же эффект имеет прекращение вербальной обязанности. Соответствующее развитие можно предположить (ср.: Sohm, Inst., § 89, S. 429 - 430). Не подлежит сомнению недостаточность источников. <2> Gaj., III, 173 - 175, 127; ср.: Eisele, Beitrage zum rom. Rechtsgeschichte, S. 25 - 29.

Следовательно, понятию исполнения ранней цивилистики соответствовали различные с правовой точки зрения акты. Оно охватывало не только такие акты, основным содержанием которых было материальное удовлетворение кредитора (например, возврат заемных денег ut, cum re contraxerimus, re solvi debet (1. 80 D., 46, 3), но и такие, в которых прекращение обязательства основывалось исключительно на торжественной форме воли, выраженной сторонами как acceptilatio <1>. -------------------------------- <1> Такая квалификация acceptilatio по гражданско-правовым формальным актам прекращения не исключает, что I. 8, § 4 D., de accept., 46, 4 (кстати, с известной осторожностью) обозначает acceptilatio как "iuris gentium"; она означает только, что стала доступна также перегринам, в то время как она, несомненно, стала в своеобразной форме римской правовой действительностью (Erman, Zur Geschichte der rom. Quittungen, S. 32; Kipp, Quellenkunde des romischen Rechts, S. 127).

Формальное соответствие между актом, порождающим обязательство, и актом, его прекращающим, связано также с единой точкой зрения, которая исходит из материального представления, рассматривающего освобождение должника от обязательства и исполнение в качестве вытекающих друг из друга. Своеобразие такого понятия исполнения, принадлежащего позднему цивильному праву, основано на критерии формальной природы, который применяется к выделению нормального акта, прекращающего обязательство, из множества возможных оснований прекращения обязательства. Важнейшая перемена, которая произошла с понятием исполнения, состоит в определении нового, материального критерия. Юриспруденция определила понятие исполнения в связи с содержанием обязательства. Это отчетливо прослеживается в определении, содержащемся в 1. 176 D., de V. S., 50, 16 (ulpian ad Sabinum): "solvere dicimus eum, qui fecit, quod facere promisit". Таким образом был сформулирован существеннейший момент, который также присущ и современному понятию исполнения. Однако эта правовая мысль была высказана намного раньше. Новейшее понятие исполнения - погашение долга путем совершения причитающегося предоставления - в один момент проложило путь, в котором реальному платежу, не облеченному в какую-либо форму, придается сила прекращения обязательства с эффектом ipso jure в противовес формальным обязательствам, особенно вербальным обязательствам, господствующим в обороте. Для выяснения значения этого момента было бы желательно определить хотя бы приближенно, когда такое понятие исполнения было принято. К сожалению, источники содержат только немногие разбросанные указания, и мнения по данному вопросу различны <1>. -------------------------------- <1> Ср.: Fitting, Natur der Korrealobligationen, S. 45 (Fn. 50); B. W. Leist, Wechselbeziehung zwischen dem Rechtsbegrundungs - und dem Rechtsaufhebungsakte, S. 13 f., 15, 27; Bekker, Aktionen I, S. 29 - 31; M. Voigt, Ius naturale III, S. 340, 1033; Hartmann, Die Obligation, S. 29 (Fn. 9); Mommsen, Hermes XII, S. 109 f.; Erman, Zur Geschichte der romischen Quittungen und Solutionsakte, S. 75 f.; Eisele, Beitr. zur rom. Rechtsgeschichte, S. 18 f.; Frese, Zur Lehre v. d. Quittung, Zeitschr. der Savigny-Stiftung f. Rechtsgeschichte XVIII, S. 241 f.; Karlowa, Rechtsgeschichte II, S. 814 f.; Sohm, Institutionen (11), § 89, S. 432; Behrend, Beitrage zur Lehre von der Quittung, S. 4; Schlossmann, Altromisches Schuldrecht und Schuldverfahren, S. 120 f.

Так, Карлова (Karlowa) относит момент, когда реальное исполнение вербального обязательства приобрело гражданско-правовое значение, еще ко времени Q. Mucius (консул 659 r. d. St.); Эрман (Erman) (a. a.O., S. 75 f., 82) - самое позднее ко времени Plautus (т. е. около 500 - 570 d. St.); Фиттинг (Fitting) предполагает, что ко времени Q. Mucius исполнение еще не приобрело такого эффекта. Фойгт (Voigt) (a. a.O., S. 34) возвращается в начало императорского периода - к Диоклетиану, Моммзен (Mommsen) - ко времени Клавдия. Важнейшее свидетельство содержится в I. 80 D., de solut., 46, 3: "Pomponius libro quarto ad Quintum Mucium. Prout quidque contractum est, ita et solvi debet: ut, cum re contraxemirus, re solvi debet: veluti cum mutuum dedimus, ut retro pecuniae tantundem solvi debeat. Et cum verbis aliquid contraximus, vel re vel verbis obligatio solvi debet, verbis, veluti cum aceeptum promissori fit, re, veluti cum solvit quod promisit. Aecque cum emptio vel venditio vel locatio contracta est, quoniam consensu nudo contrahi potest, etiam dissensu contrario dissolvi potest" (ср.: 1. 46 D., 41, 2). В любом случае можно сделать вывод, что ко времени Помпония реальное исполнение вербального обязательства приобрело силу прекращающего обязательства. С Фиттингом следует согласиться в том, что структура приведенного фрагмента обнаруживает один серьезный аргумент о том, что Помпоний в его предложении к Q. Mucius проводит главную мысль исключительно в связи с вербальным обязательством и включает "re", принимая во внимание только право того времени. Поскольку в противовес данному примеру проводилось в жизнь правило prout quidque contractum est, ita et solvi debet для отдельных категорий оснований, порождающих и прекращающих обязательство, то при прекращении вербального обязательства, где, напротив, можно было бы ожидать только verbis, правило vel re vel verbis выбивается из логической последовательности. Так, Quintus Mucius в последующем не признавал достаточным для прекращения обязательства платеж, не облеченный в форму, и требовал в качестве формально завершающего (perfizierendes) момента совершения acceptilatio. Таким образом, можно определить внешние временные границы появления новой правовой мысли как время Кв. Муция Сцеволы, с одной стороны, и Помпония - с другой. Карлова (Rom. rechtsgeschichte II, S. 815), правда, определяет этот момент еще до Q. Mucius <1>, как уже было отмечено, обосновывая это тем, что обособление в acceptilatio формальной стороны сделки, прекращающей обязательство, приводит к такому же обособлению материального элемента, т. е. признание реального исполнения в качестве имеющего силу с точки зрения гражданского права основания, прекращающего обязательство, очень скоро должно было распространиться также и на вербальные обязательства; уже ко времени принятия Закона Аквилия acceptilatio признавалась как velut imaginaria solutio. -------------------------------- <1> Также Эрман (Zur Geschichte der romischen Quittungen usw., § 17, S. 75 f.).

Тем не менее такие доводы не являются убедительными. Совершенно понятно, что молодое право, находящееся под влиянием формализма, тянулось к тому, чтобы придать непосредственно юридическую силу прекращения обязательства не только реальному и одновременно имеющему правовую форму исполнению, но и в contrarius actus провозглашенной воле сторон. Однако, как из этого следует, что реальное исполнение, не облеченное в форму, также должно было приобрести непосредственно силу прекращения обязательства, вовсе неочевидно. Придание силы реальному акту, не облеченному в форму, впервые могло произойти в тот период, когда господство формы было уже нарушено (ср. ниже, с. 16). Далее нельзя принимать во внимание тот факт, что acceptilatio и nexi liberatio в момент, когда они могли получить функцию освобождения от долга, поскольку их значение прекращения обязательства более не зависело от реального исполнения, немедленно приобрели исключительно характер договора, освобождающего от долга. Более того, обе формы, по-видимому, могли продолжительное время соединять в себе функции акта, реального исполнения, облеченного в определенную форму, и самостоятельной формальной сделки, прекращающей обязательство. Такое правдоподобное объяснение недавно высказано Айзеле: еще ко времени Гая nexi liberatio была не только формальным договором, освобождающим от долга, но в определенном употреблении и означала торжественное признание действительно совершенного платежа, а именно то, что спонсор также действительно обязывался per aes et libram (через dependere и adnumerare) погасить долг основного должника, если он хотел получить привилегированную в процессуальном смысле actio depensi против своего права требования о возмещении <1>. -------------------------------- <1> Eisele, Beitrage zur romischen Rechtsgeschichte, S. 28 f. Похожую двойную (но не совпадающую) функцию можно найти в современном праве у квитанции, выдача которой не только подтверждает действительное совершение исполнения, но и означает соглашение о прекращении обязательства.

В такой двойной функции как у nexi liberatio, так и у acceptilatio не было ничего сомнительного, если должник под реальным исполнением гарантировал наряду с подтверждением совершения формального прекращающего обязательство акта также действительное совершение платежа. То, что это стало реальностью, мне представляется весьма правдоподобным благодаря имущественному обороту квитанций, который нам открыли восковые таблички Помпеи, несмотря на возникающие против такого объяснения возражения <1>. Поскольку здесь по общему правилу должник по стипуляции получал квитанцию кредитора в двойной форме, а именно один - дополнительный - экземпляр, который служил подтверждением принятия должника, и второй - основной - экземпляр, служивший документом, подтверждающим устное признание должника, которое делалось в характерной для акцептиляции форме вопроса и ответа, то сложно поверить, что функции обоих документов полностью совпадали. Зачем иначе такая роскошь различных способов формализации? Принимая во внимание формальный характер стипуляции, становится понятно, что совершавшийся в устной форме вопроса и ответа акт объявления выполнял функцию формального преобразования лежащего в основе вербального обязательства. -------------------------------- <1> Речь идет о диптихах и триптихах, которые были найдены при раскопках в Помпеях 3 июля 1875 г. и которые с тех пор многократно комментировались и обсуждались.

Необязательно рассматривать данное формальное прекращение вербального обязательства, которое также относят еще к реальному платежу, как абстрактный прекращающий обязательство договор, а реальный платеж - как внешнее по отношению к сделке правовое основание прекращения обязательства. Такое толкование дает понять, что в классическом праве acceptilatio, помимо прочего, очевидно, выполняла функцию формального договора, прекращающего обязательство, несмотря на то, что иногда (ср. особенно: I. 19 § D., de accept., 46, 4) все еще проявляется более ранняя двойная функция. Напротив, намного более вероятно, что помпейские восковые таблички являлись квитанциями-документами, которые, с одной стороны, удостоверяли факт принятия денег, уплачиваемых со словами ex interrogatione facta tabellarum signatarum, и одновременно указывали на тот факт, что законная форма цивильного права verbis dissolvere соблюдена. Благодаря такому толкованию опровергаются два возражения, которые не без оснований возникают против объяснения Моммзен. Ведь указанное verbis dissolvere являлось более, чем просто устаревшей формой, как при вербальном договоре, прекращающем обязательство, - источником прекращения действия, поскольку в этом случае было бы достаточно констатировать соблюдение формального требования просто через слова ex interrogatione facta tabellarum signatarum <1>. -------------------------------- <1> Аналогию можно провести со случаями, когда нарушение формы стипуляции влекло за собой постановку формы вопроса с репродуцированной формулировкой "stipilatus est emtor, spopondit venditor" с оговоркой "stipulatione et sponsione interposita" (Brunner, Zur Rechtsgeschichte der rom. und germ. Urkunde, S. 51; ср. также: I. 1, I. 10 C., de contr. et comm. stip., 8, 37; Paul S. R., V, 7, § 2).

Далее этим объясняется, что помпейские женские квитанции содержали в себе не tutoris auctoritas, хотя Гай (Институции II, 85; III, 171) ясно указывает на такую необходимость в случае, когда женщина хотела освободиться от долга через acceptilatio. Для простого dissolvere обязательства посредством принятия и надлежащего оформления квитанции о принятии исполнения не было необходимости, как определенно указывает Гай, в auctoritas опекуна: "quia res nec mancipi [а именно в отношении действительного требования] a se dimittere mulieres etiam sine tutoris auctoritate possunt"; только то обстоятельство, что при прекращении обязательства акцептиляцией к dissolvere посредством вербального акта не прибавлялось реальное исполнение, приводило к необходимости в auctoritas опекуна. Форма verbis dissolvere в помпейских квитанциях таким образом в значительной мере ослаблена; дополнительно учитывается, что в определенных случаях при отсутствии вербального акта оформлялась простая рукописная квитанция, и таким образом помпейская квитанция удостоверяла реальное исполнение с целью прекращения вербального обязательства уже как минимум naturaliter и могла заменить отсутствующий вербальный акт, чтобы соответствовать полностью его форме (civiliter). Еще один решающий аргумент, таким образом, оказывается несостоятельным. Внутренними основаниями для определения времени, в течение которого неоформленное реальное исполнение влекло за собой прекращение формального обязательства, являются также следующие. Вероятно, примерно с середины VI в. до н. э. mutuum и отдельные случаи реальных, направленных на возврат обязательств признавались в качестве действительных договоров <1>. С этого момента впервые реальное неоформленное исполнение приводило к прекращению этого договора как основание прекращения по цивильному праву в силу следующего положения: "prout quidque contractum, ita et sovi debet". Очевидно, что благодаря этой формуле платеж, не облеченный в форму, мог проникнуть в сферу гражданского права. Перед тем как реальный договор вошел в гражданское право, за реальным исполнением, не облеченным в форму, вообще не признавалось гражданско-правовое значение. В отличие от формальных договоров, по обоснованному мнению Фиттинга <2>, реальный платеж мог повлечь продолжительное время до освобождения от обязательства только ope exceptionis. -------------------------------- <1> Ср.: Voigt, Ius naturale III, S. 310, 265 f.; Brinz, Pand. II, § 219, S. 41; другого мнения придерживается Хушке (Darlehen, S. 6 (Fn. 1). <2> Natur der Korrealobligationen, S. 46 (Fn. 50); ср. также: Voigt, Ius naturale III, S. 1033 (Fn. 1614a) и в последнее время: Schlossmann, Altromisches Schuldverfahren, 1904, S. 120.

С другой стороны, высокую границу предоставляют данные о спорном вопросе, которые принимают в расчет действие ipso iure datio in solutum. А именно как только в отношении принятия платежа мог возникнуть вопрос, является ли оно ipso iure как solutio или только ope exceptionis (Gaj., III, 168), необходимо было любой результат платежа ipso iure обозначить в качестве реального акта, не облеченного в форму. Указанное противоречие восходит, вероятно, к I в. н. э. <1>. К этому времени накопилось множество моментов, из которых можно сделать вывод, что реальный акт, не облеченный в определенную форму, приобрел силу прекращения обязательства даже в отношении формальных обязательств <2>. Сюда относится прежде всего apocha, с I в. н. э. пришедшая из греческого права <3>. -------------------------------- <1> Ср. с § 4 ниже. <2> По крайней мере в отношении вербальных обязательств. В отношении прекращения долга, взыскиваемого в судебном порядке, имеются сомнения. Возможно, здесь еще долго требовался специальный акт освобождения для полного гражданско-правового эффекта прекращения обязательства (ср.: Eisele, Beitr., S. 31; Schlossmann, a. a.O., S. 121). <3> Подтверждение см.: Behrend, Beitr. z. Lehre v. d. Quittung, S. 13.

Она использовалась, разумеется, позднее, но благодаря одной части помпейских квитанций, уже в I в. н. э., что достоверно подтверждается Ульпианом в I. 19, § 1 D., 46, 4, просто вместо acceptilatio при прекращении вербального обязательства; со все большим ее распространением торжественная форма acceptilatio стала больше не нужна. В конце концов нужно вспомнить, что в то время (на рубеже I в. н. э.) реальному исполнению, не облеченному в какую-либо форму, в качестве основания обязательства только предстояло завоевать всеобщее гражданско-правовое значение в форме синаллагмы (речь идет об учении Аристоса, который в развитие лабеонского учения связал синаллагму с гражданско-правовым иском) <1>. Тот факт, что соответствующее гражданско-правовое значение придавалось реальному исполнению, не облеченному в форму, также в области прекращения обязательств, объясняется образом мышления того времени. Тогда, а именно, вероятно, уже в начале императорского периода, по моему мнению, возникло новое учение об исполнении <2>. -------------------------------- <1> I. 7 § 2 D., de pact., 2, 14; ср.: I. 19 D., de V. S., 50, 16; см. также: A. Pernice, Parerga, Zeitschr. der Savigny-Stiftungf. Rechtsgeschichte, Bd. 9, S. 219. <2> Здесь представленное мнение идет от Моммзена и Фоигта (см. выше, с. 9). Ульпиан определил новое материальное понятие исполнения своеобразным образом "facere, quod facere promisit" в месте (а именно в 45-ой книге) своего комментария Сабина, где он в заключение говорит о вербальном обязательстве (ср.: Lenel, Palingenesia II, S. 1180). Принадлежит ли определение Сабину или Ульпиану, который его по меньшей мере изложил как существующее мнение Сабина?

Было бы, однако, неправильно думать, что новое учение тотчас получило господство в праве. Развитие проходило самобытно, как вообще в римском праве. Древнеримское понятие solutio как формальный акт-основание обязательства, соответствующего правопрекращающей сделке, ни в коем случае не исчезло сразу и полностью из правовой жизни. Более того, новое понятие неформального реального акта прежде всего могло получить эффект только в качестве solutio в натуральном смысле. Оба понятия можно найти в источниках друг рядом с другом. Сам юрист (Помпоний), который в I. 107 D., de solut., 46, 3 противопоставляет платеж как натуральный способ прекращения вербального обязательства aceptilatio как цивильному, обозначает в I. 80 eod. tit. саму акцептиляцию как акт исполнения и, следовательно, знает solutio так же, как формальную сделку, прекращающую обязательство, как связанное с формой освобождение кредитора. Таким образом, рассмотрение этой эволюции понятия особенно важно, поскольку гражданско-правовое понятие прекращения обязательства во многих пунктах исходит из естественного понятия; точка зрения на исполнение как на двустороннюю сделку, которая поддерживается сегодняшней доктриной в основном в связи с его происхождением, происходит от древнего понятия <1>. Далее этим объясняется преобладание роли, которая привела к появлению волевого момента в позднем римском понятии исполнения, в то время как в основе идеи приведения доказательств должного исполнения fecit quod facere promisit акцент делался на реальном моменте эффекта должного исполнения. Характерным подтверждением вышеуказанного является следующий отрывок (I. 67 D., de solut., 46, 3): -------------------------------- <1> Это обстоятельство уже было вскользь отмечено Хартманном (Hartmann, Obligation, S. 30; ср. также: Kohler, Zwolf Studien zum B. G.B., S. 124).

"Marcellus libro tertio decimo digestorum. Si quis duos homines promiserit et Stichum solverit, poterit eiusdem Stichi dominum postea consecutus dando liberari. in nummis minor vel prope nulla dubitatio est: nam et apud Alfenum Servius cum, qui minus a debitore suo accipere et liberare eum vellet, respondit posse saepius aliquos nummos accipiendo ab eo eique retro dando ac rursus accipiendo id efficere: veluti, si centum debitorem decem acceptis liberare creditor velit, ut, cum decem acceperit, eadem ei retro reddat, mox ab eo accipiat ac novissime retineat: etsi in dubitationem a quibusdam hoc male deducatur, quod non posit videri is qui accepit, ut ei a quo accepit retro reddat, solvisse potius quam decesssisse". В соответствии с этим фрагментом исполнение обязательства, связанного с 100 единицами родовых вещей, может происходить таким образом, чтобы должник заплатил десять раз именно те монеты по 10 единиц, которые кредитор опять отдаст и оставит себе только в последний раз. В этом отчетливо обнаруживается тот факт, что, несмотря на видимость лежащей в основе материальной точки зрения осуществления надлежащего исполнения, на самом деле это направленная на прекращение обязательственного правоотношения воля субъекта обязательства, которая приводит к прекращению обязательства. Поэтому 10 единиц, которые здесь в своей последовательности ведут к исполнению, позволяют кредитору осуществить материальное освобождение пока только в пределах 10 единиц. Сверх того прекращение обязательства основано также на том, что кредитор принуждает должника многократно использовать одни и те же монеты для прекращения обязательства, следовательно, не на эффекте освобождения (ср. I. 55 D., de solut., 46, 3), а на воле кредитора. Исходя из современных понятий исполнения, в которых основное значение придается реальному моменту, мы можем утверждать, что в основе здесь лежит не исполнение, а, скорее, отчасти освобождение. То же самое мнение, как прекращение удостоверяется, нашло поддержку уже среди римских юристов. В общем некоторые места, которые вызывают сложности на пути размышлений, основанных на современном понятии исполнения, находят простое разрешение, если обратить внимание на тот факт, что они возникли под влиянием более древнего понятия исполнения. Например, к таким принадлежит следующий отрывок (I. 91 D. de solut. 46, 3): "Labeo sexton pithanon a Paulo epitomatorum. Si debitor tuus non vult a te liberari et praesens est, non potest invitus a te solvi. Paulus: immo debitorem tuum etiam praesentem etiam invitum liberare ita poteris supponendo, a quo debitum novandi causa stipuleris: quod etiamsi acceptum non feceris, tamen statim, quod ad te attinet, res peribit: nam et petentem te doli mali praescriptio excludet". Этот отрывок значительным образом повлиял на учение о прекращении обязательства в результате исполнения обязательства третьим лицом; он выглядит здесь как противостоящий признанному положению о том, что при исполнении обязательства, не связанного неразрывно с личностью, к прекращению обязательства может вести также исполнение, осуществленное третьим лицом. Обсуждение этого отрывка в книге Эртманна (Oertmann) (CA. 82, S. 389 - 390) дает наглядное представление о возникающих здесь сложностях. Еще Айзеле (Eisele) в своих проливающих свет на многие вопросы статьях по истории римского права (S. 30 (Fn. 20)) называет первое предложение I. 91 "загадочным" ("ratselhatf"). Я не могу согласиться с данным предположительным толкованием, в соответствии с которым отрывок свидетельствует о том, что должник, становясь готовым к dependere (платить) спонсору, должен был повторить устно, если он хотел от него избавиться, что долг, полученный от спонсора, отныне действовал в отношении его самого. Приобретет ли сторонников само по себе объяснение связи изречения Лабеона, я не могу предвидеть; тем не менее я думаю, что оно устранило определенные сложности. На вопрос о том, у какой категории кредиторов во времена Лабеона был преобладающий интерес в том, чтобы освободить своих должников, и притом против их воли, ответ можно найти в том, что отмечено у Цицерона в de legibus II, 19 - 21 (48 - 53) ("О законах") о sacra. В первую очередь sacra гарантировалась наследником, правда, наряду с другими лицами в соответствии с различными градациями, а именно легатарием, если он получал из наследства столько же, сколько наследник. Однако церковное право показало наследникам средства и пути, с помощью которых можно было освободиться от неудобного бремени sacra. Одно такое средство было следующим: легатарий освобождал наследника - своего должника из завещательного отказа (damnationslegat) - per aes et libram (ср.: Gaj., III, 175) и завещанные деньги тут же обещал себе посредством стипуляции; после этого вещь оставалась quasi ea pecunia legata non esset, являясь предметом долга в силу стипуляции. Данный путь, предполагавший участие наследника, был простым после приобретения вместе с бременем sacra обязывающего, завещательного дарения исключительно для наследников. Как быть, если наследник не давал своего согласия на такое участие, а именно если легатарий уже должен был отказаться полностью от наследства только для того, чтобы освободиться от sacra? Здесь появляется мысль обойти участие должника привычным для римлян путем (ср.: I. 13 § 10 D., de accept., 46, 4), когда третье лицо переводит долг из легата, а легатарий его акцептует. Решение Лабеона показывает, если оно относится к подобному случаю <1>, что он еще не признает новацию как действительный юридический акт, прекращающий долг из завещания <2>. Expromissio (перевод долга) со стороны третьего лица не могла освободить наследника, поскольку она не могла заменить liberatio per aes at libram. Поэтому не могло наступить и освобождение легатария от sacra <3>. Особенность решения объясняется, таким образом, по моему мнению, тем, что Лабеон видел только одну возможность такого освобождения должника от долга, которая снимала с кредитора-легатария бремя sacra. В отличие от этого варианта к классическому времени появилась возможность прекратить долг любого вида посредством новации с последующей акцептиляцией <4>. Комментарий Павла выражает это правовое состояние. -------------------------------- <1> Об этом говорит тот факт, что Лабеон употребляет термин "акт освобождения" в смысле - как уже Айзеле ссылался на его обозначение - "a te solvi", который соответствует формуле liberatio per aes at libram. Это, однако, обычный способ прекращения завещательного отказа (Gaj., III, 175). <2> Это было бы еще одним подтверждением позиции, высказанной на с. 257 - 258. <3> То, что этот вопрос относится к чрезвычайно обсуждаемым в юридической литературе, подтверждает нам Цицерон (de leg. II, 19(48)); то, что она не была чужда ученой деятельности Лабеона, подтверждает его большой труд о ius pontificium. <4> Ср.: Gaj., Inst. III, 176 - 179; I. 1, § 1, I. 2 D., de novat., 46, 2; I. 4, § 4 D., de re iud., 42, 1.

В качестве итога приведенных рассуждений можно резюмировать, что понятие исполнения в источниках имело значение акта прекращения обязательства; особенно оно находилось под влиянием увеличивающегося значения сделочного и волевого элементов. Однако этим факторы позитивного права, влиявшие на учение об исполнении, не исчерпываются. При ближайшем рассмотрении отношения, в котором solutio противостоит обязательству как обязательное его прекращение, прежде всего, необходимо внимательно взглянуть на отношение между этими понятиями.

§ 2. Соотношение идеи исполнения с понятием обязательства

I. Представление об обязательстве (obligatio) колеблется между двумя противоположными полюсами в зависимости от того, придается ли основное значение механизму принуждения (имманентно присущему обязательству), применимому к должнику в случае неисполнения обязательства, или такой природе должника, в силу которой он по собственной воле сознает, что его обязательство подлежит выполнению. Согласно первой точке зрения, обязательство состоит в значительной ответственности, когда личная или имущественная участь должника находится в прямой зависимости от исполнения им обязательства или же, как выражается основатель теории ответственности Бринц, должник на случай неисполнения обязательства предназначен правом служить удовлетворению кредитора <1>. Согласно второй точке зрения, обязательство представляется как некое (ограниченное) волевое господство кредитора над должником, от которого последний может и должен избавиться путем исполнения обязательства. Столь различные представления о понятии обязательства не могут не влиять, в свою очередь, на представление об исполнении обязательства. -------------------------------- <1> Pandekten II (2. Aufl.), § 210, S. 9; ср.: § 207, S. 3.

Если обязательство состоит в существенной ответственности, значение волевых действий должника отходит на задний план в отношении не только содержания обязательства, но и исполнения. В отношении содержания обязательства это легко подтверждается выводами, к которым приходит Бринц, последовательно развивая понятие ответственности <1>. Единство воли должника не кажется ему первичным и существенным элементом понятия обязательства, а низводится до уровня реакции на существование ответственности <2>; неисполнение обязательства является не нарушением направленного на должника правового предписания, а событием, которое передает в руки кредитора саму личность должника в качестве источника удовлетворения. Связь между ответственностью и волей должника может быть установлена только с точки зрения перспективы неисполнения обязательства, когда личность должника должна будет послужить для удовлетворения кредитора, в отношении воли должника будет осуществлено принуждение, которое поставит его в положение "относительной необходимости" исполнения. -------------------------------- <1> Ср.: Brinz, a. a.O., § 214, S. 20 f. <2> Ср. мою теорию совпадения должника и кредитора в одном лице (S. 38); Siber, Rechtszwang im Schuldverhalntnis, S. 2.

Однако в литературе до сих пор недостаточно освещено то направление, в котором должно развиваться понятие исполнения в зависимости от подобного определения обязательства. Исполнение (solutio) возникает здесь в первую очередь не как осуществление возложенной на должника обязанности, а как предписанная отмена ответственности. Это проливает свет на вопрос, в котором современная доктрина об исполнении всегда встречается с особенно значительными трудностями. Если исполнение понимается как fecit quod facere promisit, возникает вопрос, как может существовать исполнение обязательства третьим лицом. Оно не является реализацией обязанности, содержащейся в обязательстве, так как третье лицо никоим образом не может быть обязанной стороной по обязательству. Тем не менее те же источники безоговорочно рассматривают погашение долга в результате исполнения третьим лицом в качестве solutio <1>. Эту сложность не преодолеть даже путем допущения, что третье лицо всего лишь исполняет функции посыльного или представителя должника. Источники говорят о solvere и solutio даже там, где исполнение со стороны третьего лица совершается без и даже против воли должника, кроме случаев, когда это необходимо ratihabitio или так было заранее оговорено. -------------------------------- <1> Ср.: I. 23 D., de solut: "Solutione vel iudicium pro nobis accipiendo et invite et ignorantes liberari possumus"; I. 40 eod.: "Si pro me quis solverit"; I. 53: "Solvere pro ignorante et invito cuique licet".

По сравнению с этим, исходя из понимания исполнения, которое здесь представлено как "предписанная отмена ответственности", нет оснований считать, что такая отмена может произойти только путем действий должника, а не третьего лица. Obligatio rei, параллельный пример из области вещно-правовых отношений, наиболее отчетливо показывает, как мало отношения имеет идея ответственности (как принуждения) к предположению, что отмена ответственности может последовать только в результате действий самого объекта ответственности. С этой точки зрения кажется также удовлетворительным объяснение, что римские источники говорят о solvere и solutio в упомянутом узком смысле, когда действует не только сам должник, но и третье лицо за него и даже когда исполнение совершается без и вопреки воле должника. В совсем ином направлении воздействует на понятие исполнения, очевидно, представление об обязательстве как о надлежащей обязанности должника. С этой точки зрения на должника не только возложено претерпевание лишений в случае неисполнения обязательства, как в идее об ответственности. Более того, в качестве вмененного должнику правового долга рассматривается обязанность привести свое поведение в соответствие с содержанием обязательства и с помощью такого поведения, направленного на обязательство, путем активных действий удовлетворить кредитора. Отсюда вытекает тенденция придавать понятию исполнения значение реализации обязанностей должника. С этой точки зрения возникают сложности для отнесения к понятию исполнения ситуации, когда исполнение вызвано действиями третьего лица, хотя бы по только что изложенным основаниям, когда третье лицо действует во исполнение обязательства не как представитель должника, а от собственного имени. Исполнение третьим лицом (если в результате кредитор экономически приобретает то же самое, как если бы исполнял сам должник) не может быть истолковано как конкретизация обязанности, ибо обязанность принадлежит только должнику, но не третьему лицу <1>. -------------------------------- <1> В одном из источников определенно несоразмерным способом (см. § 3) пытаются преодолеть эту сложность с точки зрения принуждения (ср. примерно: G. Hartmann, Die Obligation, S. 32 - 33, 65; A. Pernice, Goldschmidts Zeitschr. F. Hand.-R., Bd. 21, S. 322; Windscheid, Pandekten II, § 250 (Fn. 2): "Мне хотелось бы верить, что во всех случаях, когда обязательство погашается путем получения кредитором причитающегося ему, исходит это от должника прямо или косвенно, такое следствие вытекает не из понятия обязательства, но из его цели".

С другой стороны, из такого представления об обязательстве вытекает устойчивое побуждение не ограничивать понятие исполнения отменой обязательства, соответствующей договору, а распространить это понятие на все действия, посредством которых должник, пусть даже это будет односторонне, выполняет свою обязанность <1>. Содержание обязательства ни в коем случае не состоит сплошь в том, что для предоставления исполнения всегда требуется двусторонняя сделка; речь идет, например, о фактическом выполнении работ, о доставке какого-либо предмета, посадке деревьев, так что требуется ограничить содержание обязательства односторонним предоставлением исполнения должника. -------------------------------- <1> Ср. "operas solvere" в: I. 26, § 12 D., 12, 6.

Теперь установим вытекающие из различных представлений об обязательстве последствия для понятия исполнения в связи с рассмотренными в § 1 историческими основными идеями учения об исполнении; очевидно, что наиболее старым является представление об исполнении как адекватном проявлении ответственности, наиболее молодым - представление об исполнении как проявлении обязанностей. Первое - формализованная отмена ответственности, второе - реализация обязанностей. Старое понятие об исполнении не могло почерпнуть из содержания обязательства более подробное определение, так что такое определение было получено извне путем придания правовой формы действиям, направленным на исполнение. Осознанное понятие об исполнении, представляющее исполнение как воплощение содержания обязательства, конкретизацию обязанности должника, ни в какой форме не нуждалось; в самом деле, идея воплощения содержания обязательства приводит к тому, что исполнение, к которому обязан должник, состоит в фактических действиях, выходящих за границы юридической сделки. Ход развития учения об обязательстве подтверждает взгляд, согласно которому развитие смысла понятия обязательства предполагает, что идея ответственности - отправная точка для определения понятия обязательства, однако в развитых правопорядках в результате частичного вытеснения этих изначальных представлений на первый план выступает момент нравственных обязательств должника. В самом деле, идея ответственности отчетливо проявляется в полномочиях кредитора, основанных на древнем праве в случае неисполнения получить удовлетворение от личности должника путем убийства или продажи в рабство. Она проявляется в развитии цивильной solutio в торжественное погашение правовой сделки, связывающей должника. И простое объяснение, что исполнение третьим лицом с целью освобождения должника кажется не выполнением действия, приравненного к исполнению, а исполнением как таковым, удовлетворяет ей. Чем больше, однако, с изменением исполнительного права уменьшалась непосредственная власть кредитора над должником, тем больше положение должника должно было терять сходство с вещно-правовой подчиненностью, тем больше выступала на передний план особая природа субъекта ответственности как отвечающей личности, и наконец существо обязательства было обнаружено в обязанности этой личности <1>. После того как произошло это выведение на передний план этического момента, прежде всего стал возможным переход к идее "действий по исполнению", почерпнувшей свою погашающую силу не от формальности, а от реализации обязанности должника. -------------------------------- <1> Ср. с этим новейшее: Bekker, Zeitschr. der Savigny-Stiftung f. R.-Gesch., Bd. 23, S. 12; Siber, Rechtszwang im Schuldverhalntnis, S. 1 f., 5 f.

II. Эти основные идеи еще нуждаются в проверке некоторыми важными вопросами учения об исполнении. 1. Тот тезис, что третье лицо действительно может исполнить обязательство (не свое собственное), встречается в определенной форме применения уже при nexi liberatio. Он появляется по меньшей мере на стадии, на которой ответственность должника сильнее всего выходит на первый план, а именно когда против него уже было произведено manus iniectio, тогда depensio - solutio per aes et libram со стороны третьего лица - сразу считается истинным исполнением <1>. -------------------------------- <1> Liv. VI, 14, 3: "centurionem... iudicatum pecuniae cum duci vidisset, medio foro cum caterva sua accuritetmanum iniecit... Inde rem creditori palam populo solvit libraque et aere liberatum emittit". Является ли характер исполнения, присущий depensio в случае уплаты через praes, vas, vindex или sponsor, ограниченным, остается спорным. Фойгт (Voigt) утверждает это, исходя между тем из позиции, что в других случаях depensio через третье лицо погашение обязательства путем действия ipso iure основывается не столько на depensio как таковом, сколько на pactum между кредитором и третьим лицом (Voigt, XII Tafeln I, § 57 D, S. 564; II, § 118, S. 454 - 455, § 125, S. 495 - 496), из чего он (Bd. I, S. 564 D) заключает, что здесь обязательно требуется "одобрение кредитора". Однако, по-моему, из приведенных Фойгтом источников этого прямо не следует. Кажется, что тезис Фойгта основывается на соображении, что третьему лицу - посреднику, не являющемуся praes, vas, vindex или sponsor, без такого pactio между кредитором, с одной стороны, и должником, с другой стороны, привилегированный заменяющий иск actio depensi против должника не может быть предоставлен (ср. особенно: Bd. II, S. 497 - 498). По-видимому, необходим все же определенный объем действия ipso iure depensio - необязательно в случаях, когда из depensio дается регрессный иск к должнику, в то время как и в современном праве также не каждая уплата чужого долга дает право на регрессный иск к должнику. Таким образом, в непривилегированных случаях уплаты чужого долга в порядке интерцессии должно было быть достигнуто pactio с должником, разумеется, с условием регрессного требования к нему, однако для достижения действия ipso iure не нужно какого-либо отдельного pactio с кредитором. По крайней мере ни старое понятие обязательства, ни старое понятие исполнения не давали доводов против такого прямого действия depensio. Также если отвечает только должник, то ему необязательно эту ответственность отменять. Однако нужно обращать внимание на двоякое обстоятельство. Когда-нибудь, вероятно, лежащая в основе depensio открытая уплата в случае, когда должник был досягаем и готов к платежу, повлечет за собой ущерб кредитору и уплатившее третье лицо будет подвержено actio iniuriarum (arg. I. 19 D., de iniur., 47, 10 и к этому: Eisele, Beitr. Zur rom. Rechtsgeschichte, S. 27). Затем определенные сложности могла предоставить формула nexi liberatio. Depensio за должника третьими лицами, как в вышеизложенных примерах, встречается очень редко, если вообще встречается. Однако достаточно и недвусмысленно признанных случаев depensio для обоснования утверждения в тексте, что понятие исполнения в древнем праве подразумевает, что исполнение третьим лицом, несмотря на личный характер "древнего" обязательства, выступает в виде solutio.

Не только Лабео (см. I. 43 D., 3, 5), но и авторы классического права (ср. I. 23 D., 46, 3 (Помпоний); I. 53 D. 46, 3 (Гай); I. 8, § 5 D., 46, 2 (Ульпиан); I. 40 D., 46, 3 (Марциан)) придерживаются мнения, что исполнение третьим лицом освобождает должника <1>. Как это сочетается с дальнейшим развитием понятия исполнения в смысле перемещения содержания обязательства в конкретное поведение должника? Единственная возможность "отмены" обязательства состоит в том, чтобы воспринимать исполняющее третье лицо в качестве представителя должника, как если бы в его лице действовал в действительности сам должник. В самом деле последнее предположение явно встречается у Иеринга (Jahrb. fur Dogm. II, S. 93 f., 95). Однако оно не согласуется с источниками. Если освобождающий от долга эффект основывается на прямом представительстве, то, несомненно, исполнение третьим лицом не возымеет "освобождающего" действия ни с согласия должника, ни с его одобрения <2>, даже если таковые и были бы необходимы <3>. -------------------------------- <1> По Фойгту (a. a.O.), сферы действия исполнения третьим лицом даже шире. <2> См.: I. 53 D., de solut., 46, 3 (Гай): "Solvere pro ignorante et invito cuique licet, cum sit iure civili constitutum licere etiam ignorantis invitique meliorem condicionem facere". <3> Также мало соответствует действительности утверждение Иеринга, что в случае, когда мнимого долга на самом деле не существует, condictio indebiti всегда принадлежит должнику (как тому, от чьего имени осуществили платеж) и никогда - третьему лицу, осуществившему исполнение (ср., напротив: Oertmann, Arch. fur die civ. Prax., Bd. 82, S. 445 f.).

Точка зрения представительства также не подходит для радикального объяснения снимающего обязательство эффекта, который придается исполнению со стороны третьего лица. Правильно осознавая эту сложность, классическая юриспруденция отказалась от идеи объяснить это положение, исходя из содержания обязательства. Она апеллировала больше к точке зрения, инородной обязательству: Гай в оправдание этого положения приводит (I. 53 D., 46, 3) следующее: "cum sit iure civili constitutum licere etiam ignorantis invitique meliorem condicionem facere". Таким образом, освобождающее действие исполнения третьим лицом не является последствием самого обязательства, как при исполнении самими должником, а основывается на политико-правовых соображениях целесообразности. 2. Последовательное развитие понятия solutio в значении осуществления содержания обязательства должно привести к тому результату, что каждое действительное обязательство может быть завершено путем исполнения. Иными словами, насколько бы осуществление должного исполнения в конкретном случае ни было бы невозможным, из содержания действительного обязательства никогда не может вытекать, что оно недоступно для погашения путем исполнения. Это неоспоримо относится и к тем обязательствам, которые направлены на воздержание от действий (ср. ниже, § 10). Для догматического понимания небезынтересно, как рассматривают этот вопрос источники. Для римских юристов возможное содержание обязательства охватывалось словами dare, facere, praestare <1>; при этом praestare, как без сомнений указано, отвечало в том числе и за такие действия, когда должнику запрещалось что-либо совершать <2>. Является ли в этом случае воздержание от действий, противных существу обязательства, исполнением данного обязательства? Пока понятие исполнения растворяется в формальной сделке по уплате, корреспондирующей с действиями, которые лежат в основании обязательства, вообще не может встать вопрос о бездействии как об объекте исполнения. Эта ситуация меняется вместе с вышеописанным изменением понятий. Впрочем, без дальнейших достоверных аргументов могло казаться сомнительным, что, например, patentiam praestare путем обязательства, направленного на воздержание от действий, выступало как исполнение такого обязательства, ибо fecit, quod facere promisit. Не принимая это во внимание, источники предоставляют, однако, прямой, хотя и скудный вывод. В пользу юридической квалификации соответствующего обязательству бездействия согласно понятию исполнения свидетельствует, во-первых, полная параллель, согласно которой рассмотрение вопроса, может ли третье лицо действительно исполнить за должника его личное обязательство, в Дигестах (I. 31, de solute., 46, 3) помещено между obligationes faciendi и non faciendi (соответствующее обязательству facere, однако, несомненно является solvere; ср.: I. 26, § 2 D., de cond. ind., 12, 6, где в отношении operas debere вольноотпущенника говорится о solvere). Далее, однако, приводится не подлежащий сомнению случай, когда нарушение принятого на себя обязательства бездействия приводится с точки зрения неисполнения; таким образом, обязательное бездействие рассматривается как исполнение обязательства. Этот пример содержится в Дигестах (I. 49, § 2, de V. o., 45, 1 (Павел)): -------------------------------- <1> См.: I. 3 pr. D., O. et A., 44, 7; ср.: Siber, Rechtszwang, S. 4. <2> Ср. прежде всего Иеринг в предисловии к 4-му изд. третьей части 1-го раздела "Духа римского права" (S. XXVI); см. также: Brinz, Pandekten (2), II, § 238 a. E., S. 92; Voigt, XII Tafeln II, § 119, S. 462.

"In hac stipulatione: "neque per te neque per heredem tuum fieri?" per heredem videtur fieri, quamvis absit et ignoret et ideo non fecit, quod fieri ex stipulatu oportet. non videtur autem per pupillum stetisse ex huiusmodi stipulatione, si pupillus heres erit". Речь идет здесь об известном, гарантированном путем определения штрафных санкций соглашении, по которому должник обязуется не препятствовать таким действиям кредитора, которые обычно составляют содержание сервитута (ср. § 1 данного Закона) <1>. Кредитор обещал: "neque per te neque per heredem tuum fieri, quo minus mihi ire agree liceat", - и спрашивается, при каких условиях наступает санкция после смерти обещавшего при нарушении обещания наследником или его родственниками. Решение юристов гласит, что наследник, не исполняющий того, что должно быть исполнено на основании соглашения (non fecit, quod fieri ex stipulatu oportet), отвечает за неисполнение, даже если оно было вызвано его отсутствием или неосведомленностью о взятой на себя наследодателем обязанности. -------------------------------- <1> При этом необходимо достигнуть согласия по вопросу, с какого момента и в какой степени такое pactio в связи с соглашением о штрафных санкциях принимает характер настоящего вещного, прямо основанного на сервитуте договора подряда; ср. об этом в особенности: Ad. Schmidt (v. Ilmenau), Jahrb. des germ. Rechts III, S. 246, 268 f.; Windscheid, Pandekten I (8), § 212 (Fn. 1), S. 962; Jhering, Jahrb. f. Dogm X, S. 557 f. (Ges. Abh. II, S. 330 f.); Karlowa, Das Rechtsgeschaft, S. 223 f.; Lenel, Jhering Jahrb. Fur Dogm., Bd. 19, S. 183 f.; Perozzi, Rivista Ital., Bd. 23, S. 1 f., 167 f.; Rabel, Die Haftung des Verkaufers, S. 60 f. Несомненно, что такой составной договор содержит не только вещно-правовые элементы; его правовое действие основывается, как явствует из подробного исследования соглашения о штрафной санкции в различных источниках, на взятой на себя и подкрепленной с помощью неустойки обязанности заказчика и его правопреемников (по крайне мере универсальных) воздерживаться от определенных действий (ср. также: v. Seeler, Zur Lehre von der Konventionalstrafe, S. 20).

Сила доказательства этого положения не может быть поставлена под сомнение на основании того, что обязанность здесь состоит не только в бездействии, но и в определенном поведении. Разумеется, обещавший был обязан проинструктировать своих родственников (служащих, рабов) не препятствовать проходу, проезду, провозу управомоченного лица. Поскольку эта его обязанность имеет не чисто негативную (non simplex abnutivum (см.: I. 83, 50 D., de V. o., 45, 1)), а, скорее, позитивную природу, и если в Дигестах (I. 49, § 2) говорится, что санкция наступает и в случае отсутствия наследника, то тогда учитывается только нарушение позитивной составляющей обязанности (обязанный наследник может не сам нарушить обязательство, но будет отвечать за то, что кто-то из его родственников воспрепятствует исполнению обязательства). Однако вместе с этим не опровергается то, что сказано по поводу "неисполнения" относительно негативной части обязанности по исполнению. Решение юристов относится как раз к тому случаю, когда наследник сам нарушает обязанность из-за возможной неосведомленности об обязанности непрепятствования, и в этом случае он не исполняет негативную часть своей обязанности. Таким образом, мы уже наблюдаем в обновленном понятии solutio по римскому праву идею реализации содержания обязательства как важную для понимания существа исполнения. Применение этой мысли не ограничивается позитивным исполнением: она охватывает целую область исполнения обязательства, в том числе обязанность непрепятствования. III. Отношение понятия solutio к содержанию обязательства нуждается с учетом его способности к изменению в последнем и наиболее подробном комментарии. Возможно, что на место первоначального объекта обязательства заступает другой вследствие обязанности должника отвечать за невозможность первоначального исполнения или за просрочку исполнения в установленном размере - тогда первоначальное исполнение может полностью или частично преобразоваться в уплату возмещения. Такая уплата возмещения взамен первоначального исполнения по отношению к изначальному исполнению выступает в качестве замены, но является одновременно содержанием того же обязательства. Таким образом, обязанность по его осуществлению вырастает из praestare, заложенной в обязательстве обязанности по возмещению. Предмет исполнения, как метко отмечает Хартманн (Die obligation, S. 229 - 233), защищая доктрину от разногласий, уже "ex ipsa obligatione является последовательно двойным: изначально исполнение в натуре, а по обстоятельствам замена на уплату возмещения" <1>. В этом конкретном случае первоначальное исполнение преобразуется в обязанность возмещения убытков, и последняя действительно будет осуществлена, так что в отношении первого исполнения можно сказать, что оно не было произведено, но в отношении его была предоставлена замена. Это следует из традиции словоупотребления римского права, где praestare употреблялось не только в абстрактном смысле необходимости отвечать за осуществление первоначального исполнения, но и в конкретном смысле как способствование выплате замены (компенсации) <2>. Напротив, в отношении обязательства (obligatio) в основе предоставления возмещения убытков лежит не замена (компенсация), а исполнение, поскольку обязанность возмещения убытков вследствие конкретного развития правоотношений между должником и кредитором была именно тем, что было должно сделать, составляла (для целей исполнения) основное содержание правоотношений между ними. -------------------------------- <1> См. также: Kohler, Arch. f. d. civ. Prax., Bd. 91, S. 179; Siber, Rechtszwang im Schuldverhaltnis, S. 176 (внизу). <2> "Si quis ex his conventus litis aestimationem praestiterit" (I. 25, § 10 D., fam. erc., 10, 2): "desiit bonum et aequum esse condemnari eum qui litis aestimationem praestiterit" (I. 34 pr. D., de O. et A., 44, 7).

От "выплаты замены (компенсации)" в только что рассмотренном смысле необходимо четко отграничить ситуацию, когда для целей прекращения обязательства производится такое исполнение, которое вообще не подразумевалось обязательством <1>. Основным примером является datio in solutum - объединенное техническое выражение римского права для рассматриваемых здесь случаев satisfacere. В то время как praestare (в конкретном смысле) является предоставлением замены только с точки зрения изначально предполагавшегося исполнения, а с точки зрения обязательства является настоящим solvere, satisfactio является противоположностью (но не противоречит) solutio. Оно хотя и является основанием освобождения от долга путем удовлетворения кредитора, но не через заложенные в самом обязательстве необходимые действия, а через предоставление другого исполнения <2>. Это иное исполнение имеет свойство удовлетворения не потому - и в этом важнейшее отличие от настоящего solutio, - что оно конкретизирует содержание обязательства, а потому, что такое свойство удовлетворения придает ему сам кредитор (в solutum datio) или правопорядок (например, в случае принудительного исполнения). Таким образом, если предоставляется замена исполнения, то она занимает в содержании обязательства место первоначального исполнения. Если кредитору предоставляется satisfactio, то замена исполнения лежит за пределами обязательства и нуждается в определенных основаниях, чтобы принять вид надлежащей замены первоначально предполагавшегося исполнения и дать должнику тем самым получить в результате удовлетворение кредитора. -------------------------------- <1> Несколько иное встречаем у Зибера (a. a.O., S. 3, 6 - 7, 10); ср.: Auseinandersetzung in § 3. <2> Ср.: "satisfactum autem accipimus quemadmodum voluit creditor, licet non sit solutum" (I. 9, § 3 D., de pign. a., 13, 7); "quodsi non solvere, sed alia ratione satisfacere paratus est" (I. 10 eod. I. 6, § 1 D., 20, 6). Об этом же пишет Бриссон (Brissonius) (de solut. et lib.; Opera minora, p. 114): "Satisfacere enim dicitur, qui creditoris desiderium quoquomodo implet eique, quo contentus sit, praestet". В широком смысле выражение satisfacere охватывает, разумеется, и solvere. Однако если бы оно означало только solvere, оно бы вообще не было нужно. Подробнее см. в § 3.

§ 3. Разграничение solutio и иных оснований прекращения обязательства

Установление узкого смысла термина solutio, который предлагают первоисточники, встречает на своем пути ряд трудностей, связанных частично с особенностями организации римского права, частично с путями формирования самого понятия исполнения. Первое из перечисленных обстоятельств следующее: для древнеримских юристов было гораздо важнее определить, погашается ли гражданско-правовое обязательство ipso iure или оно будет ликвидировано ope exceptionis, чем провести среди действий, имеющих эффект ipso iure, четкое разделение между собственно исполнением и иными действиями ipso iure. Такая тенденция станет понятной, если продемонстрировать, что первому разграничению, в отличие от второго, придается решающее процессуальное значение. Поэтому определение эффекта ipso iure вплоть до конца письменного судопроизводства имело несравнимо большее практическое значение, чем вопрос о том, в какой мере то или иное действие, имеющее ipso iure погашающий эффект, могло быть квалифицировано как solutio в узком смысле слова. Больше всего бросается в глаза такая перемена в учении о прекращении обязательства, согласно которой все больше прекращающих обязательство действий, изначально имевших только эффект ope exceptionis, получали статус ipso iure. Первое и важнейшее явление - это рецепция цивилистикой не обладающих правовой формой натуральных платежей (ср. выше, § 1), к нему примыкает datio in solutum <1>, а потом и concursus duarum causarum lucrativarum <2>, изначально имевшие погашающее действие лишь в исключительных случаях, а затем приобретшие эффект ipso iure. -------------------------------- <1> См.: I. 17 C., de solut., 8. 42 (43); ср.: Karlowa, Rom. Rechtsgeschichte II, S. 1381. <2> Ср. в особенности "extingui placuit" (I. 21, § 1 D., de leg. III (32); далее - I. 66, § 1 D., de O. et A., 44, 7; I. 83, § 6 D., de V. O., 45, 1; G. Hartmann, Die Obligation, S. 66; Brinz, Pandekten II, § 292 (Fn. 11), S. 462.

Еще одно обстоятельство снизило интерес древнеримских юристов к четкой разработке узкого понимания исполнения. Оно состоит в том, что находятся параллели между важнейшим результатом как solutio, так и других прекращающих обязательство действий. Факты таковы, что (наряду с тем, что действующее ipso iure исполнение в результате приносит удовлетворение кредитору) обязательство прекращается не по одним лишь формальным основаниям, а потому, что кредитор получает то, что удовлетворяет его требования. Таким образом, древнеримские юристы больше отмечают этот схожий результат, а не разъединяющие моменты. Отсюда большое количество пунктов, по которым иные основания прекращения обязательства могут сравниться с solutio, будь то по признаку эффекта ipso iure или по признаку удовлетворения кредитора <1>. -------------------------------- <1> Доказательства - в сн. 5.

И все же из одного лишь такого сравнения вытекает, что такие основания прекращения обязательства никоим образом не могут быть подведены под техническое понятие solutio, а лишь могут приравниваться к нему по признаку определенного результата. Для того чтобы отметить это обстоятельство, имеются определенные основания. В новейшей литературе повторяются попытки ввести эффект ipso iure в эволюцию понятия исполнения <1> и тем самым настолько расширить первоначальное четкое понятие, что оно лишится устойчивых границ и потеряет практическую применимость. -------------------------------- <1> Особенно в издании: Hartmann, a. a.O., S. 65 f. и недавнее в: Siber, Rechtszwang im Schuldverhaltnis, S. 7 f., 156 f. Более подробно об этом см. ниже, с. 42 сл.

Напротив, установлено, что древнеримская юриспруденция, формулируя узкое понятие исполнения, исходила не из того, что любые действия, прекращающие обязательство из цивильного права, квалифицируются как solutio <1>. -------------------------------- <1> Все ipso iure поступки ни в коей мере не могут быть квалифицированы как solutio даже тогда, когда они наряду с этим имеют эффект удовлетворения кредитора; более того, в этом случае они могут только сравниваться с solutio, как, например, confusio (I. 95, § 2 D., de solut., 46, 3; I. 41, § 2 D., de eviet., 21, 2; I. 50, 71 D., de fideiuss., 46, 1); Novatio (I. 31, § 1 D., 46, 2; I. 21, § 3 D., 33, 1; I. 19, § 4 D., 39, 5); вследствие перевода прав (обязанностей) на другое лицо (I. 37, § 4 D., 38, 1; I. 187 D., de V. S., 50, 16; I. 49, D. 46, 3; Seneca, lib. VI, de beneficiis, cap. 5 § 4); во всех случаях concursus duarum causarum lucrativarum (I. 108, § 1 D., de leg., I (30)). Также и другие, хоть и не всегда обладающие действием ipso iure, такие, как satisfactio ("satisfactio pro solutione est" (I. 52 D. 46, 3; ср.: 176 D., de V. S., 50, 16, однако также и I. 4, § 3 D., de re iud., 42, 1)); compensatio (I. 4 C., de comp., 4, 31; ср.: I. 4 D., qui pot. in pign., 20, 4: "perinde haberi debere ac si priori creditori pecunia solute esset").

Существенный для понимания исполнения момент лежит, скорее, в том юридическом составе, посредством которого из круга юридических фактов, действующих ipso iure и обладающих эффектом удовлетворения кредитора, выделяется более узкий круг solutio. Однако узкому понятию исполнения, содержащемуся в первоисточниках, не хватает строгого единства и последовательности. Виной тому уже упомянутое обстоятельство, согласно которому построение понятия не было единодушным - оно рождалось постепенно из идеи формальных юридических сделок, направленных на прекращение обязательства, и реализации содержания обязательства (ср. § 1). Однако определенные юридические факты исключены из узкого понятия исполнения равным образом с точки зрения как направленных на прекращение обязательства формальных действий, так и содержания обязательства. Это случаи, когда обязательство прекращается в результате чуждых его содержанию случайных событий (прекращение ввиду невозможности исполнения, смерти должника или кредитора, ненаступления условия, совпадения в одном лице должника и кредитора, в древнем праве - ввиду capitis deminutio). В отношении иных действий, прекращающих обязательство, тем не менее последствия правовых представлений прошлого позволяют констатировать, что некоторые из них (которые имеют правовой характер сделки, позволяющей кредитору получить материальное удовлетворение) трактуются первоисточниками как solutio в узком смысле слова, несмотря на то что их нельзя рассматривать в качестве реализации содержания обязательства. Это относится прежде всего к исполнению третьим лицом, погашающему обязанность должника (а не собственную) <1>. -------------------------------- <1> В определенной мере это относится и к sibi solvere, о чем подробнее см. в специальном разделе исследования.

Поскольку исполняющий не выступает в качестве представителя должника, в этом случае не может быть и facere quod facere promisit, иными словами, ни действий субъекта обязательства, ни конкретизации содержания обязательства <1>. -------------------------------- <1> Ср. выше, § 2 и ниже § 9. Косвенным образом это признают и первоисточники. Непосредственное погашающее действие исполнения, произведенного третьим лицом, авторы обосновывают не внутренним существом обязательства, а тем, что согласно цивильному праву можно улучшить положение третьего лица без его воли и даже против таковой (I. 53 D., de solut., 46, 3).

Если несмотря на это относиться к исполнению третьим лицом как к solutio в узком смысле, в этом обнаруживается историческое последствие древних понятий исполнения и обязательства. Этому соответствует (как изложено в § 1) то, что исполнение третьим лицом (с целью освободить должника от его обязанности) понимается как предписанное погашение отношений между кредитором и должником и ставится на одну ступень с исполнением обязательства самим должником. С выдвижением обязанности должника на место важнейшего конститутивного элемента понятия обязательства и соответствующим оформлением понятия исполнения как выполнения этой обязанности следовало ожидать понятийных и терминологических расхождений между исполнением третьим лицом и собственно исполнением. Ничего подобного не замечается. Кажется, что римской правовой науке не приходила на ум несовместимость квалификации исполнения третьим лицом с новым понятием исполнения <1>. -------------------------------- <1> Также возможно, что терминология не поспевала за развитием понятий, так что оба факта при всей своей понятийной дифференциации впредь обозначались одним terminus. В первоисточниках не дается объяснений для этой альтернативы, поскольку крайне мало разработано учение об исполнении третьим лицом, которое могло бы объяснить многие распространенные спорные вопросы в этой области.

Таким образом, складывается ситуация, когда идея конкретизации содержания обязательства не в состоянии покончить со всеми последствиями старых правовых представлений. Остается анклав, разумеется, уменьшенный, где находятся правовые сделки по исполнению определенного рода (а именно исполнение третьим лицом и sibi solvere), которые не являются осуществлением содержания обязательства. Тем не менее идея осуществления содержания обязательства является главенствующей и наиболее разработанной в новейшем учении об исполнении, из чего вытекает, что все последствия такого понятия выявлены. Классические юристы не ограничивают исполнение только юридической сделкой вида solutio, а распространяют его как на действия по выполнению обязанности, так и на обязанность не препятствовать, выражающуюся в бездействии должника <1>. -------------------------------- <1> См. обоснование выше, в § 2. Разумеется, следует отметить, что выражения solvere и (реже) solutio используются в первоисточниках не только для обозначения действий, конкретизирующих содержание обязательства и тем самым его прекращающих, но и для целей достижения такого исполнения, которое в некоторых случаях может и не повлечь за собой прекращения обязательства. Соответствующие примеры предлагает целый раздел de condictione indebiti (D. 12, 6); ср. особенно: I. 26, § 6 D., 12, 6; далее - Gaj., II, 84; I. 15 D., 46, 3; конкурирующим выражением является numerare (I. 66 D., 46, 3). Что касается конкретно indebitim solvere, то исполнение здесь предпринимается с целью прекращения обязательства, и эта цель не достигается только потому, что обязательство, прекращение которого предполагалось, не является действительным. Condictio indebiti возникает, разумеется, из ошибочной веры исполняющего в существование долга; значительной для учения об исполнении представляется точка зрения, что в таком случае в римском праве давалось право на иск. Поскольку теория возврата неосновательно полученного, разработанная влиятельным направлением римской правовой науки (в особенности сабинианской школой (I. 35, § 3 D., de m. e. don., 39, 6)), была основана на понятии negotium, то такая точка зрения встречается также и в учении о condictio indebiti (I. 33 D., de condictio indebiti, 12, 6: "nam is, qui non debitam pecuniam solverit, hoc ipso aliquid negotii gerit" (ср. с этим: Pernice, Labeo I, S. 422; v. Mayr, Condictio, S. 174 f.)). Это лежит в основе представления о либеральной юридической сделке, которая в данном случае не в состоянии породить упомянутый эффект освобождения, зато действует обязывающим образом; особенно отчетливо это видно в I. 13, § 2 D., de commod., 13, 6. Понятно, что такое представление об обратном действии в учении первоисточников об исполнении показывается настолько, насколько оно усиливает тенденцию видеть в исполнении юридическую сделку, так что оно противостоит рассмотренному в настоящей работе развитию и замедляет его.

Прежде всего, однако, практические последствия такого осознанного понятия обязательства (когда абстрагируются от любой формальной точки зрения и выводят освобождающее действие исполнения из самого понятия обязательства) состоят по меньшей мере в четком и ясном его применении. Исполнение означает осуществление обязанности, так что причиной освобождающего действия исполнения будет не воля кредитора, направленная на прекращение обязательства, а превращение обязанности должника в действия, способствующие прекращению обязательства. Из этого следует, что даже тогда, когда должное исполнение не может быть осуществлено без правового содействия кредитора (например, необходимо передать кредитору деньги), воля кредитора является существенной для осуществления исполнения, но не для эффекта освобождения должника. На практике это означает, что вначале кредитор может воспрепятствовать освобождению должника, отказавшись принять исполнение. Однако, если он принимает от должника исполнение, целью которого предполагается прекращение обязательства, он уже не может воспрепятствовать освобождению должника, даже если выразит категорическое несогласие. Разумеется, в общем виде это положение не встречается в первоисточниках. Однако оно признано верным для конкретных случаев и даже вытекающим из самой природы исполнения, так что нет никаких возражений против того, чтобы считать приведенное здесь суждение первоисточников следствием и подтверждением только что рассмотренных особенностей нового понятия исполнения. Речь идет в этом случае о следующем: должник, который должен одному и тому же кредитору по нескольким однородным обязательствам, исполняет одно обязательство, не покрывающее общую сумму долга, с целью зачета. Кредитор не хочет засчитывать это исполнение, но тем не менее определенно принимает его, например тратит переданные должником деньги. По ситуации, описанной в первоисточниках, претензии должника на освобождение в результате этой уплаты будут признаваться (даже тогда, когда кредитор сразу при принятии денег объяснил, что он принимает деньги на других основаниях), поскольку кредитор определенно принял исполнение. Такое решение вытекает прежде всего из обоснования, которым в Дигестах (I. 1, de solut., 46, 3 <1>) оправдывается право окончательного решения должника: -------------------------------- <1> Ulpianus libro quadragensimo tertio ad Sabinum. Quotiens quis debitor ex pluribus causus unum debitum solvit, est in arbitrio solventis dicere, quod politus debitum voluerit solutum, et quod dixerit, id erit solutum: possumus enim certam legem dicere ei quod solvimus. quotiens vero non dicimus, in quod solutum sit, in arbitrio est accipienlis, cui potius debito acceptum ferat, dummodo in id constituat solutum, in quod ipse, si deberet, esset soluturus quoque debito se exoneraturus esset, si deberet, id est in id debitum, quod non est in controversia, aut in illud, quod pro alio quis fideiusserat, aut cuius dies nondum venerat: aequissimum enim visum est creditorem ita agere rem debitoris, ut suam ageret. permittitur ergo creditor constituere, in quod velit solutum, dummodo sic constituamus, ut in re sua constitueret, sed constituere in re praesenti, hoc est statim atque solutum est; к этому см.: I. 2 D. eod. (Флорентиний): "dum in re agenda hoc fiat, ut vel creditori liberum sit non accipere vel debitori non dare, si alio nomine exsolutum quis eorum velit".

"...est in arbitrio solventis dicere, quod potius debitim voluerit solutum, et quod dixerit, id erit solutum: possumus enim certam legem dicere ei quod solvimus". Dicere технически обозначает одностороннее, производящееся преимущественно в торжественной форме, связанное правовыми последствиями заявление и противопоставляется тем самым pacisci, как это явствует из разделительного перечня в Дигестах (I. 73, § 4, 50, 17): "Nec paciscendo nec legem dicendo nec stipulando quisquam alteri cavere potest". Во всех случаях односторонний характер сохраняется как существенная характеристика (что напоминает о dotis dictio, lex testamento dicta). Односторонний характер dictio не подлежит сомнению даже с учетом того, что legem dicere относится к двусторонним сделкам. Если, например, в ходе legem dicere rei suae при передаче земельного участка отчуждатель оставляет за собой право сервитута, то источником правового действия сервитутного ограничения будет являться не согласие получателя, а то обстоятельство, что он приобрел земельный участок, зная, что отчуждатель наложил на него подобное обременение. Иными словами, нужно получить согласие покупателя только на приобретение обремененного имущества, а не на наложение этого обременения, которое обязано своим существованием одностороннему legem dicere отчуждателя. Так и никак иначе объясняются выражения Сцеволы в Дигестах (I. 6, pr. de comm. praed., 8, 4), которые указывают повсеместно на одностороннее действие отчуждателя (ср. legem traditioni dicere, servitutem imponere) <1>. -------------------------------- <1> Односторонний характер dictio признается в литературе, насколько я вижу, повсеместно; ср., например: Jhering, Jahrb. f. d. Dogm., Bd. 10, S. 552: "что... для действующего закона достаточно односторонней промульгации (legem dicere)". Иеринг тем не менее (S. 549) делает не соответствующую первоисточникам уступку, когда говорит, что такие условия, само собой разумеется, приобретают силу только при согласии оппонента, т. е. через договор. Решающий момент здесь, однако, в том, что соглашение требуется только для той части сделки, которая относится к договору, в то время как не учитывается согласие, а учитывается только осведомленность лица, приобретающего имущество, с целью dictio (ср. также: Voigt, XII Tafeln, I, § 17, в особенности S. 153; Pernice, Labeo I, S. 472 f.).

Таким образом, когда Ульпиан (I. 1 D., de solut., 46, 3) характеризует цель прекращения обязательства со стороны должника как legem dicere, очевидно, что он хочет тем самым придать ей особое действие legem dicere: получатель (в данном случае - кредитор), принимая исполнение, абсолютно подчиняется целям исполняющего. Этот вывод яснее всего подтверждается дальнейшим содержанием Дигест (I. 1 и 2, de solut., 46, 3). Прежде всего то же самое: кредитор при принятии исполнения подчиняется праву одностороннего окончательного решения должника. Это окончательное решение, однако может (еще одна характеристика legem dicere) проявиться только в момент отчуждения, так как власть отчуждателя только и заключается в возможности оставить вещь у себя. Поскольку в этот момент решение со стороны должника может не состояться, то право незамедлительно принять решение предоставляется также кредитору, ограниченному при этом интересами должника. В Дигестах (I. 2, de solut., 46, 3) недвусмысленно показана последовательность действий, согласно которой каждый участник может уклониться от окончательного решения другого участника только тем, что отклонит исполнение или принятие исполнения, - и в этом случае будут действовать правила о просрочке <1>. -------------------------------- <1> Этому соответствуют и обычно принимаемые во внимание положения первоисточников (см. I. 3, 101 § 1 D., de solut. 46, 3; I. 1 C., de solut., 8, 43). Мнение Виндшейда (Pandekten II (8), § 343 (Fn.) 2b; ср. 2c (S. 398 f.), по которому погашение долгового обязательства, названного должником, при противоположном решении кредитора не наступает даже тогда, когда кредитор определенно принял уплаченное, не соответствует первоисточникам и основывается на petitio principii, что исполнение должно быть только в полном объеме, в каком оно обусловлено договором. Модифицированное понимание договора Штрукманном (Struckmann) (Jahrb. f. Dogm., Bd. 15, S. 251 f., особенно S. 255 - 256): согласие должно относиться не только к принятию исполнения, но и к определению, какое обязательство погашается этим исполнением, а если кредитор в момент определенного принятия делает заявление, что хочет зачесть исполнение за другое обязательство (не то, которое назвал должник), то дается protestatio facto contraria - не решает проблему и является непоследовательным (см.: Windscheid, a. a.O.; Henrici (Jahrb. f. Dogm., Bd. 14, S. 428 f., 432; Bd. 32, S. 99 f., 262 f., 264), также не может дать удовлетворительного объяснения с точки зрения договора тому, что несмотря на возражение кредитора против выставленного должником подсчета все же происходит погашение долга, а не condictio для должника, если кредитор определенно принял исполненное. Позиция, получившая развитие в настоящей работе, уже встречалась у Донелла (Commentarii de iure civili, Lib. XVI, cap. 12, § 5, ed. Bucher, Bd. 10, S. 300) и может быть признана главенствующей в пандектном праве (ср.: Vangerow, Pand. (7) III, § 589, S. 201; Gruchot, Zahlung der Geldschuld, S. 223; Dernburg, Pandekten II (7), § 55, S. 156 (Fn. 24)). Однако близкие отношения, в которых находятся право окончательного решения должника и природа исполнения как реализации обязанности должника, до сих пор нигде не отмечены надлежащим образом, а некоторыми авторами даже недвусмысленно оспариваются (так в "Праве Германского гражданского уложения" Планка, примеч. 2c к § 362, т. II (3), с. 210; "Учебник гражданского права" Эндеманна, т. I, § 141, примеч. 45, с. 803). Ср. тем не менее: Stammler, Das Recht des Schuldverhaltnisse in seinen allgemeinen Lehren, S. 222. С представленным здесь мнением перекликаются и заслуживающие внимания конструкции Е. Александерс (E. Alexanders) в его Ростокской диссертации о правовой природе исполнения (1902) (S. 62 f.). Ср., впрочем, обзор литературы в § 6.

Подводя итог, остается сказать следующее. Применение концепции legem dicere к окончательному решению должника, определяющему обязательство, на прекращение которого направлено исполнение, означает не что иное, как отрицание того, что воля кредитора имеет существенное значение для наличия эффекта прекращения обязательства. В этом состоит важнейшее отличие "истинного исполнения" от простой сделки по исполнению. В последнем случае, а именно при datio in solutum, освобождающая сила исполнения не может, как это происходит при истинном исполнении, выводиться из того, что оно конкретизирует содержание обязательства. Более того, в этом случае (поскольку освобождающее действие не исходит из одного определенного источника, как, например, при судебной компенсации и так называемом beneficium datiords insokitum (Nov. 4 c. 3)) нужно учитывать волю кредитора повернуть освобождающую сделку в сторону конкретного обязательства, так что обязательное содействие кредитора имеет существенное значение не только для сделки по исполнению, но и для освобождающего эффекта. В новейшей литературе предпринимается много попыток распространить действие узкого понятия исполнения за пределы обозначенных первоисточниками границ. Прежде всего этим занимается Г. Хартманн. Его позиция (ср. особенно: Obligation, S. 31 f., 46 f., 65 f.) состоит в том, что на первый план как в отношении понятия обязательства, так и в отношении его исполнения решительным образом выдвинут целевой аспект. По Хартманну, основу обязательства составляет имущественный интерес кредитора, в удовлетворении которого "находит свое логичное назначение и цель" связанность должника. Не имеет значения, получает ли кредитор удовлетворение непосредственно от должника; цель обязательства, получение кредитором удовлетворения, достигается и тогда, когда оно исходит от третьего лица. На этом пути Хартманн достигает того, что когда он встречается с некоторыми вынужденными ограничениями - не только с исполнением третьим лицом, но и в случае concursus duarum causarum lucrativarum - он рассматривает и их аналогично solutio в узком смысле слова (ср. особенно S. 32 - 33, 65). Здесь неуместно было бы детально останавливаться на тех размышлениях, которые вызывает применение неопределенного и разноликого понятия цели при формулировании Хартманном понятия обязательства <1>. На мой взгляд, когда в этом вопросе ведут себя скептически, то недостаточно близко подходят к значению и стимулирующей силе одухотворенного труда. Речь идет здесь только о том, чтобы констатировать, что для характеристики concursus duarum causarum lucrativarum как solutio в первоисточниках не находится ни малейшего основания. Понимание solutio как цели исполнения обязательства абсолютно чуждо первоисточникам, как следует из изложения развития учения об исполнении (см. выше § 1). Однако concursus duarum causarum lucrativarum имеет своеобразный двойной характер, в соответствии с которым, с точки зрения кредитора, оно кажется удовлетворением, в результате которого возникает основание для прекращения обязательства (nec absit quicqam (I. 108, § 4 D., de leg. I, 30)), а с точки зрения должника рассматривается как невозможность изначально предполагаемого исполнения (nec bis eadem res praestari posit (cit. I.)); в последнем случае оно представляет собой полную противоположность исполнению. Выше изложено, что из действия должника ipso iure ничего не следует в отношении характера исполнения. Каков был бы выигрыш от насильственного присоединения concursus duarum causarum lucrativarum к понятию исполнения? Никакого, так как это смешало бы совершенно разные юридические факты по причине некоторой схожести их последствий. -------------------------------- <1> Ср. об этом в особенности: Windscheid, Pandekten II, § 343a (Fn. 6); Pernice, Zeitschr. f. Handelsrecht, Bd. 21, S. 321 - 323; Mitteis, Die Individualisirienung der Obligation, S. 8 - 19.

В последнее время Зибер (Rechtszwang im Schuldverhaltnis, S. 7 f., 156 f.) аналогичным образом выводит понятие исполнения за установленные первоисточниками границы тем, что пытается подтвердить, что принудительное взыскание через приведение в исполнение решения толковалось первоисточниками как solutio в узком смысле слова. Поскольку вопрос содержания обязательства имеет большое значение для понятия исполнения, я вынужден обстоятельно критиковать аргументы Зибера и попытаться опровергнуть его остроумные суждения. При разложении его аргументации на части с точки зрения формальной логики ее исходный пункт видится в верном замечании, что рассмотрение вопроса, ведет ли приведение в исполнение решения к исполнению обязательства или только к замене несостоявшегося удовлетворения, может быть найдено в классическом праве только в области obligatio indicati и других подлежащих немедленному исполнению обязательств. Исковое требование могло быть прекращено путем litis contestatio или через решение суда, чтобы уже не учитываться в качестве объекта приведения в исполнение. Поскольку оно больше не существовало в качестве долгового обязательства, не признаваемого судом, и одновременно с самого начала было направлено на денежное исполнение, достигнутое путем actio indicati удовлетворение в отношении изначального обязательства всегда будет только заменой исполнения, а не исполнением, в то время как в качестве выполнения продолжающего существовать искового требования оно, разумеется, было исполнено путем obligatio indicati <1>. -------------------------------- <1> Зибер ссылается здесь на I. 95 § 4 D., de solut., 46, 3; по моему мнению, для окончательного решения этого вопроса нужно в первую очередь учитывать I. 38, § 2 D., eod.

Теперь, для того чтобы относить к solutio в узком смысле слова получение не только от самого должника ввиду грозящего принудительного исполнения, но и путем принудительного исполнения (помимо воли должника), взыскиваемого в судебном порядке долга, Зибер приводит следующие аргументы. 1. Классическое право исходит не из того, как кредитор приобрел объект исполнения, а из того, что он его приобрел (с. 7). Верно только в ограниченном смысле, что в определенных случаях подобного рода действия могут приобрести силу удовлетворения ipso iure действием, но только в виде исключения, с точки зрения неисполненного истинного solutio, как оно обозначено выше. 2. Учение о принудительном исполнении в результате судебного спора, который выдвигается вперед путем datio in solutum, вообще не затрагивает вопрос, происходит ли прекращение обязательства в этом случае ipso iure или ope exceptionis. Это обстоятельство (как и последующее, что принудительное исполнение, по сообщению Гая, не упоминается отдельно в числе оснований прекращения обязательства) должно свидетельствовать в пользу того, что принудительное исполнение применяется в случае несостоявшегося "исполнения" в узком смысле слова (с. 7 - 8). Первый аргумент, однако, не доказан, потому что эффект ipso iure подходит не только подлинному solutio (см. выше), а второй - потому что принудительное исполнение как институт процессуальный совсем не относится к учению о прекращении обязательства. 3. Смысл, в котором термин употребляется первоисточниками, и аналогия с продажей заложенного имущества свидетельствуют о том, что принудительное взыскание долга через bonorum venditio или через покупку обремененного залогом имущества представляется истинным solutio. Зибер ссылается здесь на то, что первоисточники с учетом принудительного удовлетворения путем покупки заложенного имущества pecunia ex causa iudicati soluta говорят о допустимом при определенных условиях вместо bonorum venditio отчуждении отдельных вещей должника через установленного опекуна ex bonis (debitoris) solvere. (I. 9 pr. D., 4, 4; I. 5 D. 27, 10). Употреблению этого выражения, однако, ни в коем случае нельзя придавать решающего значения; для его авторов, как следует из контекста, важно не охарактеризовать природу принудительного взыскания, а получить краткое выражение для ситуации, связанной с результатом удовлетворения кредитора. Насколько рискованно для учения о solutio делать решающие выводы из одного из выражений, употребляемых в первоисточниках, ясно само собой из тех колебаний по поводу словоупотребления, подтверждения которым даны в § 1 <1>. Но прежде всего к принудительному удовлетворению первоисточники обычно применяют выражение satisfacere, а не solvere. Зибер, конечно, не мог не заметить этого, но он старается устранить этот контраргумент тем доказательством, что satisfacere может иметь то же значение, что и solvere (см. сн. 1 на стр. 280). Это, однако, верно только в том смысле, что выражение satisfacere распространяется и на случаи solvere, а не в том, в котором оно служит доказательством только для Зибера - что satisfacere при некоторых условиях технически заменяет собой собственно solvere <2>. -------------------------------- <1> См. также сн. 2 на стр. 273. <2> В приведенных Зибером (a. a.O., S. 7 (Fn. 7)) положениях в большинстве случаев употребляется "satisfacere" в дательном падеже в нетехническом смысле как "отдать должное" (так в I. 40 § 1 D., 2, 14; I. 54, § 1 D., 19, 2; I. 13, § 1 D. 27, 9; I. 9 C., 2, 4; I. 1 C. 3, 18; I. 2 C. 4. 37), в других случаях - в значении "каким-либо образом предоставлять кредитору материальное удовлетворение" (I. 5, § 3 D., de V. O., 45, 1). Это очевидно и без дальнейших примеров в I. 10, § 8 D., 42, 8 и I. 2 C., 5, 58. Однако и в приведенных в примеч. 7 в первую очередь I. 5, § 17 D., 36, 4 и I. 176 D., 50, 16 не содержится чего-либо иного. Последний фрагмент не говорит ничего, кроме того, что "solutio" в дальнейшем смысле распространяется и на любое удовлетворение кредитора (satisfactio), о чем нелишним было упомянуть; поскольку в формальной концепции хотя satisfacere и часто недвусмысленно подчеркивалось рядом с solvere (главным образом в исках Serviana и quasi Serviana), но во многих случаях, чтобы понять потребность в solvere в широком смысле, не любили это подчеркивать (ср., например: I. 4, § 3 D., 42, 1). Поэтому это положение не доказывает, что в техническом смысле satisfactio = solutio. Что касается, однако, примера в I. 5, § 17 D., 36, 4, то здесь речь идет о так называемой missio Antoniana, по которой отказополучатель при определенных условиях проинструктирован передать собственное имущество наследнику, а не как при missio legatorum servandorum causa, когда передается только имущество из наследственной массы. Такая missio Antoniana обусловлена предпосылкой, что удовлетворение отказополучателя вследствие завещательного отказа сроком в шесть месяцев замедлено после обвинения отказополучателя компетентным судьей. Здесь отказополучатель проинструктирован передать собственное имущество наследнику, а получает удовлетворение за счет обремененного отказом наследства. Если Ульпиан в I. 5, § 17 D. объясняет "si-in satisfaction cessatum est" письменного распоряжения тем, что "satisfactionis verbum licet latius patet, tamen ad exsolvendum legatum refertur", это не значит, что удовлетворение отказополучателя может последовать только путем solutio. Если бы отказополучатель в течение этого срока принял иной объект исполнения, то его право, несомненно, прекратилось бы. Более того, этим должно быть подчеркнуто условие, отличающее missio Antoniana от missio leg. serv. causa. Условием для missio Antoniana, указанием на собственное имущество наследника, является не неисполнение обязанности по предоставлению обеспечения, а отсрочка удовлетворения отказополучателя (ср. § 18). Таким образом, отклонено указанное в § 17 значение satisfacere как простого обеспечения в значении satisdare (для этого есть причина, так как satisfacere порой используется в том же значении, что и satisdare (ср.: I. 30 pr. D., de usu et usufr. leg., 33, 2); понятие ни в коем случае не должно быть ограничено в том смысле, что оно обозначает только непосредственный платеж, а не материальное удовлетворение отказополучателя. Ср. также: Brissonius, de solut. et liberat. op. min., p. 114: "quod ergo dicitur, satisfactionem pro solutione esse solutionisque verbo contineri, exvoluntate creditoris, satisfactione ultro contenti, procedit".

Наименьшее доверие вызывает ссылка Зибера на аналогию с продажей заложенного имущества, в которой он проводит параллель между восприятием (перцепцией) прибыли кредитором от залога путем продажи арестованного имущества и восприятием (перцепцией) путем продажи добровольно заложенного имущества и делает вывод, что в обоих случаях представлено истинное исполнение, так как перцепция прибыли освобождает должника ipso iure и одновременно вызывает полное удовлетворение кредитора; "что отсутствие действий со стороны должника не составляет какого-либо достойного упоминания с правовой точки зрения различия с исполнением" (с. 9, 11). В противовес этому прежде всего надо упомянуть, что приведенные Зибером на с. 9 примеры (I. 26 D., de solut., 46, 3; I. 59, § 4 D., mand. 17, 1; I. 10 C., de o. et. A., 4, 10 - к остальным относится то же самое) подтверждают только те бесспорные факты, что действие ipso iure и эффект удовлетворения возникают при перцепции прибыли залогодержателем (кредитором в залоговом обязательстве). При этом не говорится о том, что это является исполнением. Уплата покупной цены за приобретенный предмет залога, несомненно, является исполнением со стороны покупателя, т. е. исполнением его основанной на покупке обязанности в отношении залогодержателя. Однако она не является истинным исполнением того обязательства, которое обеспечено залогом. Так что покупатель уплачивает только свой долг, но не долг залогодателя <1>. Покупателю совсем не нужно знать, что его продавец является не собственником, а лишь залогодержателем, точно так же он не будет знать, если вещь была продана без отметки, что она является предметом залога. Юридическую силу отчуждения это не затронет - только ответственность залогодержателя в этом случае будет строже, чем при обычной продаже в качестве залогодержателя. -------------------------------- <1> Залогодержатель приобретает тем самым (таково и преобладающее мнение древнеримских правоведов) на выручку от уплаты за предмет залога сразу право собственности, а не залоговое право. Ср.: Exner, Kritik des Pfandrechtsbegriffs, S. 40 f.; Windscheid, I, § 237 (Fn. 22a); G. Kretschmar, Secum pensare, S. 80 f., 86 f., 92, 98, 100 f. (вывод, который в ГГУ, как известно, точно так же относится и к должной прибыли для удовлетворения кредитора, в отношении hyperocha, однако, будет нарушен принципом замещения (ср. § 1247)).

Наиболее отчетливо, однако, недостаток прямой связи исполненного с залоговым обязательством виден в том, что залоговое обязательство прекращается, только если правоотношения между покупателем заложенной вещи и залогодержателем однозначно позволяют последнему удержать прибыль от покупки. Если же он должен снова отдать полученную прибыль, потому что обязался к этому на случай возникновения впоследствии эвикции, то оказывается, что прекращение залогового обязательства было лишь видимостью <1>. -------------------------------- <1> См.: I. 12, § 1 D., de distr. pign., 20, 5; ср. также: I. 50, § 4 D., mand., 17, 1, где встречается решение с продолжающимся добровольным принятием ответственности.

В самом деле, здесь наличествуют такие отношения, что невыполнение покупателем обязанности по оплате заложенной вещи как таковое прекращает залоговое обязательство, а исполнение покупателем (имеющее четкое последствие прекращения обязательства по купле-продаже) влечет такое дальнейшее правовое последствие, как прекращение залогового обязательства <1>. -------------------------------- <1> В общеправовой литературе, как известно, признается спорным, насколько обязательным для достижения эффекта прекращения залогового обязательства является определенное волеизъявление кредитора (зачет прибыли в счет обеспеченного залогом долга) (ср. об этом: G. Kretschmar, Secum pensare, S. 101 f.). Однако, если отрицать эту необходимость и усматривать в computare и accepto referre первоисточников простую счетную операцию (G. Kretschmar, a. a.O., S. 101), все же остается верным, что прекращение обязательства хотя и действует ipso iure и с эффектом удовлетворения, но не в силу особенностей, присущих исполнению, т. е. только косвенно, как последствие иного правового результата, явной перцепции обязательства купли-продажи. Такое отличие юридического факта перцепции от исполнения признано в литературе всех направлений начиная с догматического (ср. особенно: Dernburg, Pandekten II, S. 205; G. Kretschmar, a. a.O., S. 103).

Даже если действие перцепции прибыли в отношении удовлетворения приравнивается к эффекту ipso iure в отношении исполнения, ему не хватает (насколько речь идет о прекращении залогового обязательства, а не о прекращении обязательства по уплате покупной цены) такого элемента юридического состава, характеризующего исполнение, как содержание обязательства. Что касается принудительного взыскания долга, то признание его в качестве solutio особенно далеко от первоисточников по двум причинам. Во-первых, основному представлению о solutio как об отмене ответственности должника противоречит реализация этой ответственности через исполнение судебного решения. Согласно же более позднему представлению о solutio квалификация принудительного взыскания как исполнения противоречива, потому что ввиду отсутствия свободных действий должника к нему не подходит формула facere quod facere promisit. Следовательно, остается сформулированный ранее вывод: узкое понимание исполнения, данное первоисточниками, по существу содержит в себе конкретизацию содержания обязательства. Из правовых сделок, направленных на исполнение, не являющихся одновременно воплощением содержания обязательства, только специальные случаи, обозначенные выше (datio in solutum, принудительное взыскание и concursus duarum causarum lucrativarum), похожи на исполнение в отношении действия ipso iure и эффекта удовлетворения, но не являются исполнением в узком смысле слова. Противоречивые свидетельства первоисточников не позволяют прийти к мнению, что solutio "вообще невозможно помыслить как положительно очерченный правовой институт с определенными зафиксированными правовыми нормами" <1>. -------------------------------- <1> Так у Хартманна (a. a.O., S. 65 с дальнейшим замечанием: существуют "исключительно вопросы согласованного словоупотребления, когда выражением solutio в узком смысле обозначали ряд случаев, в которых получение соответствующих обязательству результатов прекращало обязательство с целью исполнения").

Более того, римская правовая наука потрудилась над выработкой узкого понятия исполнения. Абсолютный результат не был достигнут только потому, что для построения понятия использовались поочередно два догматически несовместимых друг с другом подхода, первым из которых была природа юридической сделки, присущая юридическому составу исполнения, а вторым - понимание содержания обязательства как конституирующего элемента понятия исполнения.

/"Вестник гражданского права", 2011, N 6/

В настоящем номере журнала публикуется вторая часть известного исследования германского цивилиста Пауля Кретчмара о правовой природе исполнения обязательств, которое во многом определило вектор развития классической догматики в области обязательственного права. Во второй части своей работы автор подробно анализирует соотношение института исполнения обязательства (solutio) с новацией (novatio) и делегацией (delegatio), а также приступает к изложению своих взглядов на правовую природу исполнения обязательства.

Ключевые слова: обязательство, исполнение обязательства, solutio, новация, novatio, делегация, delegatio, прекращение обязательства.

This volume of the journal contains the sekond part of the well-known study of Paul Kretschmar, a German scholar - a study, which determined the ways of dogmatic development of the law of obligations. The second part of this study deals with the relation between the performance of obligation and the categories of novation (novatio) and delegation (delegatio). After that, the author describes his ideas concerning the legal nature of the obligations' performance.

Key words: obligation, performance of obligation, solutio, novatio, delegation, delegatio, termination of obligation.

§ 4. Связь in solutum datio с исполнением и родственными способами прекращения обязательства

I. Древнеримские юристы четко выработали основное различие между solutio и in solutum datio, состоящее в том, что в последнем случае по согласию с кредитором совершается иное предоставление, нежели то, которое изначально было запланировано для прекращения обязательства. Тем самым проводится четкая граница между тем случаем, когда должник самим содержанием обязательства управомочен освободить себя от него путем совершения тех или иных действий, и тем, когда в силу договоренности с кредитором будут взамен предполагавшихся совершены иные действия по исполнению, не входившие изначально в существо обязательства (ср. в особенности l. 98, § 6 D., de solut., 46, 3) <1>. -------------------------------- <1> Vv.: "quia non factum pro facto solvere videtur, sed electio promissoris completur".

Первый случай представляет собой solutio, второй - простую satisfactio как "aliud pro alio solvere". Выше (C. 38 f., 42) установлено, какое значение это различие имеет для формирования сложного юридического состава, влекущего за собой эффект освобождения должника. Однако стоит только рассмотреть внимательнее эту абстрактную границу (в зависимости от природы правовых последствий) между solutio и in solutum datio, а также отношение solutio к иным "освобождающим" действиям, и мы не без удивления обнаружим, насколько мало древнеримская юриспруденция продвинулась в сторону ясных принципов или установления единых правовых норм в этой сфере. Встречается прежде всего противостояние различных юридических школ относительно того, какая из них имела большее практическое значение для раннего имперского периода, в частности по вопросу об ipso iure или об исключающем (exzeptivischen) действии "aliud pro alio solvere". Институции Гая (III, 168): "Tollitur autem obligatio praecipue solutione eius quod debetur, unde quaeritur, si quis consentiente creditore aliud pro alio soluerit, utrum ipso iure liberetur, quod nostris praeceptoribus placuit, an ipso iure maneat obligatus, sed adversus petentem exceptione doli mali defendi debeat, quod diversae scholae auctoribus visum est". Вслед за этим сабинианцы отстаивали наличие у in solutum datio эффекта ipso iure, в то время как прокулианцы исходили из того, что имеется только исключающее действие, специально вызванное преторской защитой. К этому примыкает и разноголосица источников по вопросу о том, как рассматривать эвикцию от получателя вещи, полученной взамен исполнения обязательства: может ли она быть возвращена исходя из первоначального обязательства или же должник, несмотря на эвикцию, считается погасившим долг, а кредитору остается только эвикционный иск по аналогии с куплей-продажей (ср. Марциана (l. 46 pr., § 1 D., de solut., 46, 3; l. 8 C., de sent., 7, 45), с одной стороны, и Ульпиана (l. 24 pr. D., de pign. act., 13, 7; l. 4 C., de evict., 8, 44(45)), с другой стороны). Не говоря о таких явных несоответствиях, имеются и более скрытые трудности - в особенности в вопросе о том, применять ли точку зрения datio in solutum или новации, когда нужно удовлетворять претензию кредитора, возникшую уже из нового основания, вне зависимости от того, будет она предъявлена к должнику или к третьему лицу. Даже если абстрагироваться от проблемы наличия эффекта ipso iure, еще со времен Диоклетиана (l. 17 C., de solut. et lib., 8, 42), а затем и в праве Юстиниана (pr. Inst. III, 29) решенной в положительном смысле, диспут относительно других существенных пунктов теории так никогда и не утихал. Даже при издании ГГУ узел противоречий был не развязан, а разрублен. Судя по этому, незавершенное состояние теоретического учения частично основывается на несогласованности между собой источников древнеримского права. Однако и современная теория в такой же степени повинна в этом, так как вплоть до новейшего времени не уделила достаточно внимания зависимости этих разногласий от специфики правовых институтов Древнего Рима и метода древнеримской юриспруденции. Как только будет определена историческая точка возникновения противоречий, может будет успешно разрешен вопрос, насколько эти противоречия должны затрагивать саму сущность принятия кредитором в погашение обязательства иного вида исполнения (вместо обусловленного). В этом направлении был сделан значительный шаг вперед, когда Карлова (Karlowa) было верно указано на наличие тесной связи между двумя из этих противоречий. Данный автор заявляет (Rom. Rechtsgeschichte II, S. 1382), что точка зрения прокулианцев, согласно которой обязательство в случае замены исполнения прекращается только ope exceptionis, приводит к тому, что кредитору разрешается ссылаться на старое обязательство против эвикции предмета, данного взамен исполнения, потому что после этого против заявляющего новые требования кредитора нельзя апеллировать к exceptio doli. Напротив, исходный пункт сабинианцев он истолковывает таким образом, что они рассматривали обязательство как совершенно погашенное путем in solutum datio, так что и в случае эвикции переданного взамен исполнения предмета старого обязательства более не существует, отчего кредитору против эвикции предоставлялась защита путем utilis emti actio <1>. -------------------------------- <1> Еще до Карлова противоречие, относящееся к последствиям эвикции предмета, переданного взамен исполнения, связывали с вопросом наличия у in solutum datio эффекта ipso iure, однако в прямо противоположном смысле, нежели это делает Карлова. Так, комбинировалось учение сабинианцев и встречающаяся во французской литературе точка зрения Марциана, допускающего ссылку на старое обязательство в случае эвикции (l. 46 pr., § 1 D., de solut., 46, 3); принималось за истину, что сабинианцы относились к in solutum datio аналогично тому, как они относились к исполнению, и предполагали эффект ipso iure для случая погашения обязательства путем предоставления переданного in solutum предмета, но не для случая эвикции. Так у Деманже (Demangeat) (Cours elementaire de droit romain (3) II, p. 497 - 498); против - Аккариас (Accarias) (Precis de droit romain II, Num. 691, p. 681 (note 1)) и Монтегю (Montegu) (De la datio in solutum, These de Grenoble, p. 95 - 96); оба последних автора выступают за независимость друг от друга указанных противоречий. Иной подход демонстрирует Фойт (Voigt) (XII Tafeln I, § 57, S. 562 (Fn. 10)). Он связывает различное действие in solutum datio с различным действием pactio (иногда ipso iure, иногда только ope exceptionis) и отмечает, что школы права впоследствии отказались от такой точки зрения, так как подчинили datio in solutum теории solutio. Если здесь нет опечатки и вместо "школы" не должно стоять "сабинианцы", то следует помнить, что прокулианцы даже после недвусмысленного предписания Гая (Inst. III, 168) не придавали in solutum datio эффекта ipso iure.

В самом деле, в этой зависимости не приходится сомневаться. Конечно, отсутствуют ее прямые подтверждения, так как последствия эвикции предмета, переданного взамен исполнения, начали рассматриваться только юристами позднейшего времени <1>, поэтому и нет смысла проверять позицию по данному вопросу как сабинианцев, так и прокулианцев. Тем не менее прослеживание известных принципов ipso iure и только исключающего действия с явной очевидностью приводит как раз к выводам, сформулированным Карлова. Существует, впрочем, еще одна сложность, не вполне удовлетворительно устраненная Карлова <2>. Упомянутая интерпретация сабинианской точки зрения исходит из предпосылки, что сабинианцы привязывали наличие эффекта ipso iure у in solutum datio к простому принятию кредитором aliud без оглядки на то, может ли кредитор удерживать принятую им вещь, поскольку как раз отсюда следует принуждение в случае эвикции компенсировать ущерб кредитора с помощью по-новому обоснованного эвикционного требования. Напротив, в этом отношении возникает обоснованное сомнение, так как при самом solutio погашающий эффект, как известно, основывается на том, что обязательство полностью исполнено и кредитор вправе удерживать у себя исполненное <3>. -------------------------------- <1> Начиная с Марциана в l. 46 pr., § 1 D., de solut. 46, 3 и Ульпиана в l. 24 pr. D., de pign. act., 13, 7; ср., кроме того, фрагменты Кодекса l. 8 C., 7, 45 и l. 4 C., 8, 44(45). <2> В интересах дела упомянуть, что основные черты приведенной здесь и далее точки зрения уже изложены при публикации соответствующих разделов трудов Карлова. Полагаю, что с точки зрения писательского приоритета Карлова относительно основной идеи этим уточнением не следует пренебрегать, поскольку для внутреннего обоснования мнения, не вытекающего непосредственно из внешних источников, очевидно небезразличен тот факт, что к такому выводу независимо друг от друга приходят и другие авторы. <3> l. 58 D. de evict., 21, 2; l. 29, § 3 D., de leg. III (32); l. 27 D., de solut., 46, 3.

Таким образом, для оправдания точки зрения Карлова необходимо в достаточной мере объяснить, отчего сабинианцы выступали в защиту погашающего эффекта in solutum datio (в отличие от бесспорно действительного правила solutio) вне зависимости от права кредитора на удержание <1>. -------------------------------- <1> Такая необходимость становится очевидной, если подробнее рассмотреть обоснование мнения Деманже, упомянутого в сн. 1 на с. 214.

Если принять во внимание такое распределение научного бремени доказывания, то довод Карлова, что "не хватает оснований, чтобы приписывать сабинианцам мнение, будто бы погашение старого обязательства обусловлено тем, что кредитор вправе удерживать переданную in solutum вещь", не будет считаться решающим. Теперь прежде всего точка зрения сабинианцев по нашему вопросу имеет полную аналогию с их пониманием мены <1>. Точно так же, как они (см. Gai., III, 141) по примеру Целия Сабиния подчиняли мену нормам договора купли-продажи, рассматривая полученные в результате мены вещи в качестве переданных "pretii nomine", они, очевидно, полученные взамен исполнения в ходе datio in solutum вещи считали переданными "debiti nomine" и, следовательно, распространяли на них такой же эффект, как на уплату долга. -------------------------------- <1> На это верно указывает Монтегю (De la datio in solutum, p. 83).

До сих пор, однако, не обращали внимания на то, что данная точка зрения исходит из присущего представителям сабинианской школе образа мыслей, которым принадлежащие к ней правоведы часто пользовались, чтобы сделать возможным применение по аналогии правовых принципов, разработанных для другой сферы. Такой образ мышления позволяет учитывать цену предметов и рассматривать эту цену как предмет договора. Мы можем проследить эту методологическую особенность сабинианской школы и в другом учении, где она выступает с наибольшей отчетливостью. Речь идет о теории dos aestimata. Эта теория, являющаяся, несомненно, произведением сабинианской школы <1>, обнаруживает интересные параллели с учением об in solutum datio. И здесь, и там отношения рассматриваются как сходные с куплей-продажей <2>; и здесь, и там в случае эвикции предмета, замещающего уплату должного, предоставляется не иск из первоначального правоотношения, а новый иск из эвикции, к обоснованию которого привлекается аналогия с куплей-продажей. -------------------------------- <1> Ее основные пункты все до единого разработаны в libris ad Sabinum Помпония, Ульпиана и Павла (см.: l. 10 - 18 D., de iur. dot., 23, 3). <2> Ср. в особенности очень поучительный пример: l. 16 D., 23, 3.

В обоих случаях теперь понимание состоит не в том, что имеет место чистая купля-продажа, при которой оцененная вещь будет продана по оценочной стоимости <1>. Если бы дело обстояло так, сабинианцам как раз не удалось бы сохранить преданность прямому действию in solutum datio, а наоборот, пришлось бы сначала допустить погашение обязательства вследствие взаимозачета цены купли-продажи и долгового обязательства <2>. -------------------------------- <1> Montegu A. M., a. a.O. <2> Такая сделка в действительности описана в источниках (в происходящем от Марциана l. 44 D., de solut., 46, 3: "In numerationibus aliquando evenit, ut una numeratione duae obligationes tollantur uno momento: veluti si quis pignus pro debito vendiderit creditori: evenit enim, ut et ex vendito tollatur obligatio et debiti"). Однако Марциан не расценивает ее соответствующим образом. Он не замечает или выражает недостаточно четко, что прекращение обоих обязательств основывается не на выполнении предмета договора залога, а на договоренности сторон о компенсации (по поводу аналогичных случаев dos aestimata ср.: Bechmann, Kauf II, S. 563 (Lit. a)).

Точку зрения сабинианцев, скорее, следует объяснить тем, что предмет исполнения заменяется своей стоимостью, так что кредитор напрямую получает эту стоимость solvendi causa <1> - по крайней мере там, где речь идет, как правило, о денежном требовании, которое напрямую объясняется погашающим эффектом <2>. -------------------------------- <1> Данное представление находит отчетливый отклик у Ульпиана в l. 24 pr. D., 13, 7 в словах: "quemadmodum si pro soluto ei res data fuerit, ut in quantitatem debiti ei satisfiat vel in quantum eius intersit". <2> Если в качестве требования, погашающего обязательство, заявляется требование о передаче вещи, то описываемая операция должна быть применена дважды (ср. выводы, сделанные относительно мены, в l. 19, § 5 D., 21, 1); разумеется, другой школе такая необходимость предоставила повод для критики (Gai., III, 141 i. f.; ср.: l. 1 pr. D., 19, 4).

Что касается иной точки зрения прокулианцев, для них путь придания in solutum datio эффекта ipso iure был закрыт в особенности потому, что для них применение аналогий было гораздо менее притягательным, нежели для сабинианцев <1>. Поэтому им не оставалось ничего иного, как осмыслять in solutum datio в качестве соглашения, в силу которого кредитор отказывается от предъявления требований взамен передачи ему определенной вещи (как замены исполнения). Это привело лишь к исключениям из правила о защите должника согласно сделанному Карлова в упомянутой работе выводу, что в случае эвикции переданной взамен исполнения вещи кредитор мог возвращаться к своим требованиям, не погашенным в соответствии с нормами цивильного права, и защищаться против exceptio pacti путем replicatio doli. -------------------------------- <1> Сравним точки зрения обеих школ по спорному вопросу о том, в чьей собственности находится завещанная по легату посредством виндикации (Vindikationslegat) вещь, пока не наступили оговоренные условия. В то время как сабинианцы опирались при решении вопроса на чисто внешнее сходство правовой ситуации со statuliber (Gai., II, 200), прокулианцы находили самостоятельное решение. Лабеон в l. 27 pr. D., de pact., 2, 14 предостерегает от ложных аналогий: "nam nec novare alium posse, quamvis ei recte solvatur; sic enim et his, qui in nostra potestate sunt, recte solvi quod crediderint, licet novare non possint"; так же и Цельс в l. 25 D. de novat., 46, 2. Напротив, рассмотрим разрешение этого вопроса сабинианцем Венулеем в l. 31. § 1 D., 46, 2 с подчеркнутой аналогией с solutio. Ср. также: Dirksen, Beitr. zur Kunde des rom. Rechts (1825), S. 46, 66 f.

Вплоть до Карлова в литературе не было найдено верного решения этого вопроса. Его разрешали либо путем чисто внешнего объединения противоречивых источников <1>, либо, как Глоссы и Куяций <2>, в зависимости от того, была ли передана вещь в замену исполнения денежного обязательства или обязательства по передаче вещи, определенной родовыми признаками, причем только в первом случае считалась применимой аналогия с куплей-продажей <3>, либо, наконец, единый институт in solutum datio разделяли на две сделки с различным правовым характером <4>. -------------------------------- <1> Так в главенствующей среди современного общего права теории содействия, согласно которой в случае эвикции на усмотрение кредитора оставляется выбор, хочет ли он ссылаться на старое обязательство или возражать против эвикции путем ссылки на аналогию с куплей-продажей, - теории, приверженцами которой выступали Пухта (Puchta) (Pandekt., § 240), Ремер (Romer) (Leistung an Zahlungstatt, S. 54 f.), Бехманн (Bechmann) (Kauf II, S. 557) и Виндшейд (Windscheid) (II, § 342, Fn. 14) (ср. также авторов, приведенных в указанных источниках). <2> Gl. ad l. 8 C., de sent., 7, 45; Cuiacius, Observ., lib. XIX, c. 38, Comment. in tit. de evict., lib. VIII Cod. l. 4 ed. Venet. Tom., IX, p. 1217. <3> Эта точка зрения имела множество разновидностей (ср. об этом: Romer, a. a.O., S. 41 f.). <4> Так, например, у Шлиманна (Schliemann) (Haftung des Zedenten, S. 49 f.) с его разделением in solutum datio на просто управомочивающее должника и то, которое его также обязывает, причем последнее может рассматриваться как купля-продажа, и у Эрнста (Ernst) в хорошо написанной диссертации о последствиях неудовлетворительного качества замены исполнения (1890); последний объясняет бросающееся в глаза разнообразие источников по вопросу о правовых последствиях in solutum datio тем, что оно может нести в себе разные экономические функции (сделка обмена или просто сделка по исполнению) (S. 17, 32, 55, 58). Такое разделение во всяком случае несправедливо по отношению к концепции древнеримских источников (см. изложение в тексте и Biermann in: Goldschmidts Zeitschr. f. H.-R., Bd. 40, S. 315).

Указанная отсталость теории принесла свои дурные плоды при издании ГГУ. Понимание того, что принятие замены исполнения является реальной сделкой по исполнению, должно было бы привести к тому, чтобы придать ему (принятию) прямое (а не только опосредованное наличием возражения) освобождающее действие, но только при условии, которое относится и к самому исполнению, - что исполненное действительно досталось кредитору, приобретено им. Вместо этого в новое право включили принятое на веру без проверки одно из противоборствующих мнений древнеримских источников, согласно которому освобождающий эффект наступает без оглядки на это условие, а следовательно, пришлось так или иначе внести и сходную поправку - за явной нехваткой иных правовых средств предоставить кредитору право на иск из договора купли-продажи. Таким образом, в праве ГГУ возродилась сабинианская теория. Как теоретически, так и практически преодоление данных разногласий имело бы свои преимущества. Теоретически для расширения сферы действия прямого освобождающего эффекта, присущего исполнению, не хватало оснований. В современной теории отсутствовало оправдание, которое имелось у сабинианцев с их витиеватым по сути, работающим с применением небезукоризненных аналогий учением, что причиной возникновения сложностей было придание in solutum datio эффекта ipso iure. С практической точки зрения аналогичное привлечение обеспечительных исков, присущих правоотношениям купли-продажи (§ 365 ГГУ), также ведет к неблагоприятным последствиям <1>. -------------------------------- <1> На одно из таких последствий, особенно часто встречающееся, указал недавно Штампе (Stampe) (Das Causa-Problem des Zivilrechts, Greifswald, 1904). Более подробное обсуждение данного вопроса приведено в специальном разделе данной работы.

II. Что касается разграничения понятий in solutum datio и иных действий, прекращающих обязательство, необходимо принимать во внимание следующее: доктрина исходит из допущения, что вместо должного исполнения был предоставлен какой-либо материальный объект. На это указывает и терминология. Конечно, общее выражение "aliud pro alio solvere" ведет свое начало еще со времен Гая (Gai., III, 168; ср.: l. 2, § 1 D., 12, 1), но речевые обороты "in solutum" или "pro soluto dare" и "rem pro re solvere" все же преобладают (ср.: l. 5 D., 16, 1; l. 45 pr. D., 46, 3; l. 4, § 1 C., 7, 71; l. 10 C., 8, 42(43); l. 24 pr. D., 13, 7; l. 4 C., 8, 44(45); l. 1, § 5 D., 13, 5). После высказываний Ульпиана (l. 98, § 6 D., de solut., 46, 3 vv.: "nemo enim dixit facto pro facto soluto liberationem contingere") представляется весьма сомнительным, что ко времени Ульпиана совершение одного простого действия взамен другого должного (даже если оно было совершено по согласованию с кредитором) вело к непосредственному прекращению обязательства. В любом случае обоснование появления новой правовой связи взамен прекратившейся прежней никогда не следовало правилам datio in solutum, а в зависимости от ситуации подчинялось правилам новации или делегации <1>. Конечно, уступка уже существующего обязательства в целях прекращения обязательства, имеющего своим предметом что-либо другое, еще в римском праве рассматривалась как частный случай in solutum datio. Однако далее последовало развитие учения о цессии, в котором цессионарий с помощью предоставленного ему actio utilis добивается правового положения, не зависящего от цедента, так что экономический эффект достигается путем уступки прав требования <2>. До развития цессионного учения и начала применения цессии взамен истинного datio in solutum в целях удовлетворения требований кредитора путем уступки другого требования просто предоставляли возможность создать для него новое требование через новацию или делегацию <3>. Как соотносятся друг с другом эти различные формы? Эта проблема имеет преюдициальное значение для до сих пор бурно обсуждаемого в современном праве вопроса о том, не поглощены ли новация и делегация, рассматриваемые с позиции целей прекращения обязательства, in solutum datio. Это означало бы, что в случае появления нового долга с целью удовлетворить требования кредитора (согласного на такую замену) из ранее существовавшего долга нужно было бы применять не правовые нормы, присущие новации или делегации, а те, что относятся к принятию кредитором в целях погашения его требований иного предмета взамен должного. -------------------------------- <1> Сейчас об этом более подробно. <2> Ср. об этом: l. 6 C., 4, 10 (Диоклетиан); l. 5 C., quando fisc., 4, 15. <3> При этом надо представлять себе, что делегация могла быть осуществлена путем литерального контракта (Gai., Inst. III, 130) или установления процесса (Litiskontestation) (l. 11, § 1 D., de novat., 46, 2; ср.: l. 2 C., de O. et A., 4, 10; l. 3 C., de novat., 8, 42). Об имеющейся возможности достичь сходного результата путем constitutum debiti см.: Bruns, Das constitutum debiti in den kleineren Schriften, S. 267 (Zeitschr. fur Rechtsgeschichte I, S. 81).

Чтобы занять правильную позицию при решении этого вопроса, необходимо проследить, как изменялась правовая форма данного явления по сравнению с его первоначальным видом, принимая во внимание при этом, в какой степени это изменило его функции и как изменилось двустороннее правоотношение. Новаторские изыскания фон Сальпиуса (von Salpius) как раз в этой сфере оставляют простор для некоторых дополнений; в результате более поздних достойных разборов <1> хотя и были разработаны некоторые новые точки зрения, но возникло и не меньше новых сомнений, так что представляется небесполезным резюмирующее изложение, уделяющее внимание основным пунктам и критически оценивающее прежние достижения в этой сфере. -------------------------------- <1> Среди новейшей литературы (более раннюю см.: Windscheid, II, § 353, S. 467 - 468 (Fn. 2)) следует отметить: Merkel R., Der romischrechtliche Begriff der novatio, S. 90 f., 139 f.; Wendt, Anweisungsrecht, S. 234 f; Karlowa, Rom. Rechtsgeschichte II, S. 1388 f.; Berndorff, Annahme an Erfullungstatt (1904), S. 52 f.

И новация, и делегация затрагивают область datio in solutum только в части сферы его действия. Для начала рассмотрим более детально новацию. Новация означает замену старого обязательства на новое, хотя и отличное от старого по основаниям возникновения, но считающееся идентичным ему с точки зрения чисто правовой абстракции. Именно критерий идентичности позволяет расценивать возникшее в результате новации обязательство как новое и одновременно - в определенном смысле - как совпадающее со старым <1>; поскольку нет никаких препятствий, чтобы утверждать то формальное различие обоих обязательств, то их абстрактную идентичность, и поскольку древнеримские правоведы широко использовали эту свободу <2>, этим объясняется бросающееся в глаза разнообразие функций, которые могла взять на себя новация. Если выделяли преимущественно идентичность обязательств, новация выступала как простое преобразование, изменение долга и могла служить в этом направлении разнообразнейшим специальным целям: например, обеспечению старого долга путем добавления акцессорного обязательства; процессуальному облегчению судебного преследования через облечение материально выраженного долга, такого, как заем или уплата покупной цены, в форму стипуляционного долга; правопреемству, ради которого один субъект обязательства заменялся на другой. Если же, напротив, обращали внимание на формальные различия старого и нового обязательств, выступала вперед разрушительная сторона новации - прекращение новируемого обязательства; здесь новация могла нести функции, сходные с in solutum datio, когда стороны заменяли подлежащее прекращению обязательство на новое с целью удовлетворения требований кредитора <3>. -------------------------------- <1> Для последнего характерна возможность сохранения залогового права, имевшего отношение к новируемому обязательству (repetitio pignoris) (l. 11, § 1 D., de pign. act., 13, 7). <2> То проводя параллель между новацией и solutio (доказательство см. на с. 271 (сн. 5) N 5 за 2011 г.), то, как в правовой дефиниции (l. 1 pr. D., 46, 2), подчеркивая идею перехода свойств одного явления к другому. <3> Ср.: Brinz, Pandekten II (2), § 282, S. 372 f; Berndorff, Die Annahme an Erfullungstatt (1904), S. 53 f.

Только при рассмотрении последней функции можно проводить параллель между новацией и in solutum datio. Идентичны ли они в том, что совершенная в целях удовлетворения кредитора новация теоретически может быть истолкована как datio in solutum требования, заявленного с этой целью? Этот вопрос не получится снять одной лишь ссылкой на то, что новация, как следует из рассмотрения ее различных функций, не несет специфического "исполнительского" характера, в то время как in solutum datio представляет собой сделку по исполнению. Речь идет не о том, идентичны ли новация как правовой институт и in solutum datio, а о том, является ли новация в одной из своих функций, а именно в той, где она выступает как сделка по исполнению, с правовой точки зрения частным случаем in solutum datio, уплатой долга кредитору путем удовлетворения требования, возникшего именно с этой целью. Вопрос не будет исчерпан и ссылкой на то, что при новации служащий удовлетворению кредитора объект должен быть прежде всего создан, в то время как при in solutum datio он уже существует. Это различие имеет правовое значение не само по себе, а только тогда, когда с ним связаны существенные юридические последствия <1>. -------------------------------- <1> На это верно указывает Р. Меркель (Merkel) (Der romischrechtliche Begriff der novatio, S. 91) (в противоречие с Кунтце (Kuntze) (Die Obligationen in romischen und heutigen Recht, S. 136); ср. также: Romer, Leistung an Zahlungsstatt, S. 108).

Такие юридически существенные различия существовали в праве Древнего Рима как минимум вплоть до раннеклассического периода. Новация как сделка, носящая чисто формальный характер, сильно отличалась от in solutum datio, направленного на материальное удовлетворение кредитора <1>. В этот древнейший период новация являлась чисто формальной, поскольку ее прекращающее обязательство действие исходило не из материального момента достигнутого между сторонами согласия о замене старого обязательства на новое, а из того, что посредством новации выражена идентичность старого и нового обязательств <2>. -------------------------------- <1> Подробнее об этом см.: Merkel R., a. a.O., S. 32 f. <2> Ссылка на это могла совершаться в виде так называемой formula incerta "quidquid ex vendito dare facere oportet" или formula certa, такой, как "fundum Tusculanum dari" (l. 75, § 10 D., de V. O., 45, 1). Не будем здесь подробно останавливаться на вопросе, была ли применима для целей новации также и направленная на certa pecunia стипуляция. Опасение, что при стипуляции "centum dari" идентичность этой заново обещанной сотни с той, которая изначально предназначалась к уплате, неочевидна вследствие чисто родового типа исполнения, которому недостает индивидуально определенных признаков (v. Salpius, S. 162 f., 179 f.), легко устраняется путем вставления в стипуляционную формулу элемента demonstratio, устанавливающего такую связь (Brinz, Pand. II, § 282, S. 378).

Острота данного противоречия может быть частично сглажена, если отходят от чисто формального подхода к учению о новации и влияние приобретает волюнтаристский элемент с необходимостью animus novandi, следовательно, что касается вопроса о том, погашается ли новым, возникшим посредством стипуляции обязательством старое обязательство или оно лишь кумулятивно прибавляется к старому, теперь это зависит не только от формы стипуляции, но в последнюю очередь от воли субъекта обязательства, даже если презюмируется наличие воли в отношении новации <1>. -------------------------------- <1> Что такова была позиция позднеклассического права, можно с достаточной уверенностью проследить в источниках того периода (ср. в особенности: l. 3 pr. D., de duob. Reis, 45, 2 (Ульпиан); l. 8, § 5 D., de novat., 46, 2 (он же) (см. об этом: v. Salpius, S. 189; Salkowski, Zur Lehre von der Novation, S. 229 f.; Merkel, a. a.O., S. 45 f., 51; Dernburg, Pand. II, § 60, S. 169 (Fn. 6))).

За счет того, что здесь, как и при in solutum datio, решающее значение придается воле сторон, снимаются барьеры между in solutum datio и новацией, возведенные из-за изначально формального характера последней <1>. Тем не менее остается еще одно важное различие в способах действия новации и in solutum datio. Основная идея новации состоит во взаимообусловленности между возникновением права требования и прекращением его существования: старое право требования не прекратит своего существования, если новое не возникнет хотя бы в натуральном виде или обремененное exceptio; новое не возникнет, если старое не существовало хотя бы в натуральном или обремененном exceptio виде. -------------------------------- <1> В качестве такого барьера не следует рассматривать и то, что даже в римском праве позднего периода возникновение и обоснование нового обязательства было связано со стипуляционной процедурой. Поскольку сама форма больше не действует как новация, освобождающий момент (узнаваемый animus novandi) наличествует вне зависимости от формы, как и намерение освободить от обязательства при in solutum datio. Как известно, в Германии было упразднено и само облечение в форму стипуляции.

Там, где этот принцип выражен в чистом виде (а это и в современном праве, практически бесспорно, случай так называемой титулированной новации <1>), сразу бросается в глаза одно важное отличие от in solutum datio. Если бы не существовало требования, которое необходимо погасить, то и новое требование, создаваемое путем новации с целью удовлетворения претензий мнимого кредитора, вообще не возникло бы; при in solutum datio, напротив, новое требование и для мнимого кредитора возникло бы и должник смог бы защищаться с помощью того аргумента, что им было исполнено indebite. -------------------------------- <1> Здесь и далее будем считать, что новое обязательство ссылается на старое и тем самым в новое обязательство переносится кауза старого или по крайней мере наличие старого обязательства является необходимой предпосылкой существования нового.

В случае так называемой чистой новации, где старое обязательство должно быть заменено новым в абстрактном смысле, так что содержание нового обязательства не содержит ссылки на старое, вышеупомянутое противоречие едва ли может возникнуть. Прямой перенос недействительности новируемого обязательства на новирующее может производиться только в качестве исключения - если подлежащее новации обязательство ничтожно по такому основанию, которое препятствует и действительности стипуляции <1>. Впрочем, это может быть примером лишь в известной степени, так как и требования из in solutum datio регулярно бывают затронуты теми или иными основаниями недействительности, поэтому новация в практическом смысле в большинстве случаев совпадает с in solutum datio <2>. Поскольку в современном пандектном праве, в отличие от права Древнего Рима, преобладает простая новация <3>, часто встречающаяся тенденция отрицания каких-либо догматических различий между новацией и in solutum datio вполне объяснима, даже если после всего вышеизложенного такая тенденция не может быть расценена в качестве абсолютно справедливой. -------------------------------- <1> Основной пример, приводимый в источниках, - это совершение дарения между супругами посредством делегации (ср.: l. 39 D., de donat. i. v. e. u., 24, 1; l. 5 D., § 3, 4 D., eod.). <2> Вопрос о том, ведет ли замена карточного долга абстрактным обязательством к различным результатам с точки зрения новации и in solutum datio, более подробно рассматривается в специальном разделе настоящей работы. <3> Разумеется, это не является бесспорным, так как само существование чистой новации подвергалось сомнениям и в римском, и в особенности в современном пандектном праве. Если не принимать во внимание тот аргумент, что исчезнувшая из правовой действительности стипуляция с ее функцией формального абстрактного контракта не может быть заменена неформальным договором (об этом и против этого см.: Merkel, a. a.O., 99 f.), то оказывается, что речь идет здесь в основном об отголосках формального понятия новации в праве Древнего Рима. Основной аргумент отрицающих чистую новацию авторов (v. Salpius, S. 276, 496 f.; Salkowski, S. 382 f.; Karlowa, Rechtsgeschaft, S. 235 f.; ср. также: v. Blume, S. 7 f.) состоит в том, что без специального упоминания при стипуляции не может возникнуть отношение между старым и новым обязательством. Такая аргументация оправданна в отношении старого, формального понятия новации относительно стипуляции "centum dari" (ср. выше, сн. 2 на с. 221); однако как только animus novandi приобретает вышеупомянутое самостоятельное значение, необходимо распространять эту ссылку и за пределы абстрактного новируемого обещания, для чего и предоставлена возможность чистой новации. Исторически (но не практически для современного права) больший вес имеет ссылка фон Сальпиуса на ослабление формального характера стипуляции в юстиниановский период (S. 336 f., 492; ср., однако, также: Bar, Anerkennung, 3. Aufl., § 37, S. 110 f.; Hellmann, Die novatorischen Funktionen der Wechselbegebung, S. 22; Windscheid, Pandekten II, § 318, S. 290 f. (Fn. 3, 4) и приведенные в этих источниках авторы).

Для делегации (перевода долга) актуален вопрос ее дефиниционного отграничения как от in solutum datio, так и от новации. Если бы делегация была всего лишь видом новации <1>, то для определения отношений между делегацией и in solutum datio можно было бы просто сослаться на конструкцию новации. -------------------------------- <1> А именно совершенная в виде перемены лиц по указанию делеганта (прежнего должника) новация требования делегатария (кредитора) к делеганту (delegatio debiti, пассивная делегация) или делеганта к делегату (новому должнику) (delegatio nominis, активная делегация) с возникновением нового требования делегатария к делегату.

В действительности в старой доктрине общего права главенствовало мнение, придающее понятию делегации определенную самостоятельность; такое мнение восторжествовало в результате успешного преодоления позиции фон Сальпиуса, воспринятой недавно Е. Данцем (E. Danz), не признававшими делегацию совершившейся в техническом смысле без одновременного возникновения новации <1>. -------------------------------- <1> Danz E., Die delegatio nominis usw. in: Jherings Jahrbucher f. Dogm., Bd. 19, S. 32; ders, Die Forderungsuberweisung, Schulduberweisung und die Vertrage zu Gunsten Dritten nach gem. Recht (1886), S. 28 f.; Arch. fur d. civ. Prax., Bd. 74, S. 240 f.; Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 37, S. 347, 354 f.

Данная позиция получила определенное внешнее признание благодаря тому, что в подавляющем большинстве относящихся к делегации случаев при осуществлении делегации ранее существовавшее право требования заменяется другим, а в ряде случаев такой эффект, бесспорно, достигается через новационную стипуляцию <1>. Однако при более детальном рассмотрении того понимания делегации, которое следует из древнеримских источников, оказывается, что отправная точка понятия делегации абсолютно отличается от новации. Этот вывод, несомненное достижение исследований фон Сальпиуса, не был оспорен и в результате критических нападок Данца. -------------------------------- <1> Ср. в особенности: Gai., II, 38, 39; l. 4, 27, 31, § 1 D., de novat., 46, 24; l. 8 C., de O. et A., 4, 10.

Основная идея новации заключается в прекращении существования права требования через появление нового, совершенного в форме стипуляции; напротив, основная идея делегации - косвенным образом способствовать исполнению: делегант исполняет обязательство перед делегатарием через посредничество делегата; одновременно делегат исполняет обязательство делеганту в лице делегатария. Очевидно, что такое представление о делегации отводит ей гораздо более широкую сферу, нежели при утверждении ее обязательной связи с новацией, поэтому учение о делегации отнюдь не исчерпывается указанием на обещание (исполнения), а включает в себя и указание на способствование реальному исполнению <1>. Оба вида делегации характеризуются тем, что делегат исполняет возложенную на него по iussus делеганта обязанность (что может состоять в реальном исполнении или в обещании) и исполняет тем самым должное делеганту, а делегатарий, в целях завершения сделки делегации принимающий исполнение от делегата (которое также может состоять в реальном исполнении или в обещании), получает тем самым должное от делеганта. Данное тождество представлений, столь существенное для оценки обещания, в какой степени оно связано с реальным исполнением и насколько оно чуждо новации, исчерпывающим образом объясняется фон Сальпиусом в § 7 - 14 его работы на примере целого ряда источников, так что в настоящей работе достаточно лишь сослаться на него. -------------------------------- <1> l. 21 D., de nov. et del., 46, 2; l. 64, 49 D., de solut., 46, 3; l. 59 pr. D. de iur. dot., 23, 3.

Однако, разумеется, указания на общую для обещания и реального исполнения идею недостаточно, чтобы полностью объяснить сущность обещания. В римском праве к указанию на обещание присовокупляли следующее правило: данное в форме делегации обещание равнозначно наличным деньгам <1>. -------------------------------- <1> Ср.: пока l. 21, § 1 D., de donat, 39, 5: "si debitorem meum tibi donationis causa promittere iussi... perinde ist, quasi exactam a debitore meo summam tibi donaverim et tu illam ei credideris"; l. 18 D., de fideiuss., 46, 1: "qui debitorem suum delegat, pecuniam dare intellegitur, quanta ei debetur". Приведенное в тексте правило, выводимое из первоисточников, конечно, не является бесспорным. За него: фон Сальпиус (S. 100 f.); A. Пернис (A. Pernice) (Labeo I, S. 507 f.; Zeitschr. der Savigny-Stiftung f. R.-G., Bd. 19, S. 117 (Fn. 6)); Ленель (Lenel) (Jahrb. f. d. Dogm., Bd. 36, S. 127 f.); Лотмар (Lotmar) (Uber causa, S. 117 f.); Дернбург (Pand. II, § 119, Fn. 11 (7. Aufl.)). Против: Витте (Witte) (Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 8, S. 362 f.); Виндшейд (Pand. II (8)), § 412, Fn. 17; Е. Данц (Forderungsuberweisung, S. 96 (Fn. 5); Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 37, S. 359 f., 362); Вендт (Anweisungsrecht, S. 234 f., 283). Подробнее об этом ниже, на с. 75.

Отсюда следует сразу, что там, где одно обязательство возникает на месте другого лишь в силу делегации, это основывается на совсем иной идее, чем там, где этот эффект возникает в результате новации. Если должник обещает (в смысле новации) Б что-либо, что он уже должен А, то старое право требования - при условии согласия кредитора - прекращает свое существование, поскольку стороны новации выразили свою волю на замену старого обязательства новым <1>. Напротив, если должник обещает своему кредитору, что его долг будет погашен третьим лицом в ходе делегации, он освобождается от долга, поскольку исполнил свое обязательство. Поскольку "quod iussu alterius solvitur, pro eo est, quasi ipsi solutum esset" (l. 180 D., de R. I., 50, 17), исполнение состоит здесь в одном обещании. Впрочем, согласно приведенному выше свидетельству первоисточников, эта ситуация приравнивается при делегации к реальному исполнению. -------------------------------- <1> Характерно: l. 22 D., de novat., 46, 2.

Поскольку прекращающий (обязательство) эффект обещания исполнения долга делегатом имеет самостоятельное основание, необходимая для его осуществления стипуляция также не должна быть новационной стипуляцией, а может быть и абстрактной, безотносительной стипуляцией и в действительности таковой обычно и является. Конечно, осуществление делегации может быть произведено и через новационную стипуляцию, с тем чтобы объединить последствия делегации с новацией и частично модифицировать делегацию в новацию, как это явствует из l. 27 D., de novat., 46, 2. Однако для новации отсылка (к старому обязательству) является необходимым условием: вначале (для древнейшего вида новации) - как формальное требование, позднее - как основание для animus novandi; при делегации, напротив, прекращающий эффект опосредован iussus делеганта; связь с новацией не придает обещанию силу прекращения обязательства, которой обещание само по себе не обладает, а лишь для конкретных случаев развивает его последствия в соответствии с принципами новации <1>. -------------------------------- <1> Несмотря на то что в соответствии с изложенным различия между новацией с переменой лиц и делегацией основываются на различии их основных идей, а следовательно, имеют постоянное значение, долгое время больше всего бросалось в глаза, что новация, как в и раннеклассический период, основывалась исключительно на формальном действии новационной стипуляции. Пока ситуация обстояла подобным образом, различие между исходящей из формальных оснований новацией и материально обоснованной делегацией было очевидным. Но как только в учении о новации потребовалось принимать во внимание материальный элемент animus novandi, неизбежно последовало и сближение новации с переменой лиц и делегации. Фон Сальпиус находит (S. 27 f., 32) объяснение указанному явлению во внешних обстоятельствах: в течение более позднего периода империи новацию и делегацию объединяли под общим названием, в то время как в классический период их рассматривали в отдельности.

Вполне очевидно, однако, что самостоятельный характер делегации по отношению к новации проявляется тогда, когда передается не существующий еще долг, т. е. когда обязательственные отношения между сторонами делегации на момент стипуляции не существуют: например, желающий сделать подарок получает от одаряемого указание обещать дарение третьему лицу, которого в свою очередь хочет одарить одаряемый <1>. -------------------------------- <1> l. 2, § 2; l. 33, § 3 D., de donat., 39, 5; ср.: l. 41 D., de re iud., 42, 1.

О новации в этом случае не может идти речи уже потому, что новируемое право требования не существует. Принцип действия делегации обнаруживается в чистом виде в том, что путем обещания делегатом своего подарка делеганту через принятие обещания делегатарием приводится к осуществлению дар делеганту. Такая независимость делегации от новации очевидна прежде всего тогда, когда обещание, данное для осуществления делегации, является абстрактным (чистая делегация). Но тогда, когда обещание каким-либо образом ссылается на материальные правоотношения между делегатом и делегантом или делегантом и делегатарием (случай так называемой титулированной делегации), зачастую, но не всегда одновременно происходит новация. Если кто-либо, желающий одарить невесту, обещает по ее указанию определенную сумму ее жениху dotis causa, в этом случае хоть и возникает титулированное обещание, но не новация и не правопреемство <1>. -------------------------------- <1> l. 9 pr. D., 12, 4. Невеста не обязана жениху никаким dos, так что dotis causa данного делегатом обещания не основывается на долге невесты перед женихом, как было бы при новации. Теория Данца, что техническая делегация выступает вместо новации и приводит к правопреемству в существующем обязательстве, настолько не соответствует данному явлению, что он пытается любой ценой обнаружить в ситуациях, описанных в сн. 2 на с. 225 и 1 на с. 226, существующий долг, который мог бы быть передан с помощью делегации (ср.: Jahrb. f. Dogm., Bd. 19, S. 91, 116; Forderungsuberweisung usw., S. 108, 150; Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 37, S. 346, 354). Если Данц с этой целью создает натуральное обязательство жены по передаче приданого, то Регельсбергер (Regelsberger) (Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 28, S. 381) уже указал на обоснованные сомнения, сопутствующие такой гипотезе. Против попытки Данца сконструировать для случая, указанного в сн. 2 на с. 225, предшествовавшее действительное обещание дарения (хотя все приводимые им положения говорят о простой воле делеганта на дарение, которая должна быть реализована вначале через стипуляцию между делегатом и делегатарием) достаточно указать на то, что ко времени издания соответствующих положений для совершения дарения уже не было достаточно неформального обещания дарения. Эти положения составлены в соответствии с Законом Цинция (lex Cincia) (ср. об этом: Lenel, Palingenesia I, S. 466 (Nr. 747)) и иллюстрируют правило, сообщенное нам Vat. fragm., § 311, согласно которому при дарении personae non exceptae одной лишь стипуляции самой по себе недостаточно для совершения дарения. Ее достаточно только там, где обещание имеет не только обязывающее действие, но и моментальное, прямое воздействие на имущество делеганта, как в случае, когда относящееся к делегату право требования уничтожается в результате данного им обещания (ср. в особенности: § 1 l. 2 D., de donat., 39, 5 и его противоположность в § 3) или когда через обещание одновременно совершается дарение от делегата к делеганту, как в § 2 этого Закона. Тем самым лишается всякого основания гипотеза Данца, что в упомянутых положениях предполагается неформальное обещание дарения. Интерпретация смысла, придаваемого Юлианом "volebas", не позволяет приписать ему отклоняющийся юстиниановский правовой статус, приписываемый последствиям неформального обещания дарения, как это делает Данц (Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 38, S. 354). Ср. в противовес Данцу также: Wendt, Anweisungsrecht, S. 206 f.

Конечно, если стипуляция, служащая для целей делегации, содержит ссылку на существующее обязательство (будь то обязательство между делегатом и делегантом или между делегантом и делегатарием), то одновременно совершается новация <1>. Однако этим устанавливается лишь внешняя связь между данными правовыми институтами, что не препятствует тому, чтобы делегация происходила без новации, а также характеризует делегацию, совершенную с помощью новационной стипуляции, как не относящуюся к делегации в исключительно техническом смысле слова. -------------------------------- <1> Ср. выше: сн. 3 на с. 223.

Все вышесказанное о разграничении делегации и новации изложено с целью освободить пространство для разрешения вопроса об отношении делегации к in solutum datio. В этой связи следует внимательнее рассмотреть тему указания - реального исполнения и указания-обещания. Напомним, что в обоих случаях параллель с in solutum datio принимается во внимание только в отношении целей прекращения обязательства, поскольку в обоих случаях (когда при делегации происходит дарение имущества, направленное на обоснование долга <1>, или когда с обеих сторон речь идет о совершении дарения <2>) недостает оснований для сравнения. -------------------------------- <1> Примером является вывод, без особой нужды подвергнутый многочисленным правкам, в l. 9, § 8 D., de R. C., 12, 1. <2> Ср.: положения, упомянутые выше, на с. 225 - 226.

Указание на реальное исполнение может быть применено для целей прекращения обязательства в двух случаях. Кредитор может дать указание своему должнику в целях прекращения долга исполнить обязательство не ему, а третьему лицу. Должник-делегат, исполнив указание, будет освобожден от своего долга в отношении делеганта в соответствии с первоисточником: "quod iussu alterius solvitur, pro eo est quasi ipsi solutum esset" <1> (делегация долга). -------------------------------- <1> l. 180 D., de R. I., 50, 17; ср.: l. 2 D., 3, 6; l. 11, § 5 D., 13, 7; l. 15, § 1 D., 40, 7.

Или же должник является делегантом и погашает свой долг путем дачи указания третьему лицу исполнить обязательство перед кредитором-делегатарием. Исполнение обязательства делегатом и его принятие делегатарием влекут за собой освобождение делеганта исходя из правила: "qui mandate solvi, ipse videtur solvere" <1>. -------------------------------- <1> l. 56 D., de solut., 46, 3; ср.: l. 18 D., de fideiuss., 46, 1.

Оба эффекта могут возникать одновременно, когда как в каузальном правоотношении между делегантом и делегатом (лицом, давшим указание произвести платеж, и плательщиком), так и в правоотношении между делегантом и делегатарием (лицом, давшим указание, и получателем платежа) исполнение призвано служить целям прекращения долга: l. 64 D., de solut., 46, 3: "Cum iussu meo id, quod mihi debes, solvis creditori meo, et tu a me et ego a creditore meo liberor". Если задаться вопросом, происходит ли в таких случаях (совершение действий по указанию) истинное исполнение или сделка по типу in solutum datio, следует принять во внимание следующее: давая указание, кредитор придает прекращающее обязательство действие исполнению, которое будет совершено не ему, а делегатарию. Таким образом, значение его iussus не исчерпывается своим влиянием на абстрактную форму дарения имущества, а распространяется и на каузальные правоотношения между ним и делегатом. Исполнение, произведенное делегатарию, не только считается совершенным делеганту, но и в силу особого содержания iussus (направленного на погашение долга) засчитывается в счет погашения долга делегата. Если бы этот эффект сводился, как того хочет Ленель <1>, лишь к выраженному в iussus полномочию делегатария на получение денег, на обозначенный выше вопрос следовало бы ответить, что происходит истинное исполнение, а именно исполнение лицу, уполномоченному кредитором <2>. Однако остроумно придуманная Ленелем конструкция встречает существенные сомнения, изложенные в последнее время рядом авторов, в частности фон Туром (von Tuhr) <3>. Конструкция исходит из предпосылки, что плательщик (адресат указания) производит исполнение непосредственно (и исключительно исходя из своих правоотношений с лицом, давшим указание произвести платеж), представляя тем самым лицо, дающее указание, перед получателем. Таким образом, сделке по исполнению указания придается исключительно каузальное значение в отношениях между лицом, давшим указание, и плательщиком <4>. Кроме того, что из этого проистекает не полностью устраненное Ленелем сомнение относительно наличия у получателя платежа качеств представителя (получатель платежа может вообще не знать о наличии правоотношений между лицом, дающим указание, и плательщиком) <5>; в объяснении плательщика, что он действует по указанию делеганта, не может быть найдена связь исполнения с отношениями между плательщиком и делегантом; таким образом ссылка на то, что делегатарий видит правовое основание для исполнения в своих правоотношениях не с делегатом, а с делегантом, имеет значение только для самого делегатария. Понимание указания как инкассового поручения, кроме того, не отдает должное следующему существенному принципу теории указания: плательщик, даже когда делегирован долг, не обязан исполнять указание. Этот принцип не только относится к ГГУ <6>, но и содержался уже в древнеримских источниках: -------------------------------- <1> Jherings Jahrbuchern fur Dogm., Bd. 36, S. 114 f. <2> Так и есть у Ленеля (a. a.O., S. 119). <3> Jherings Jahrbuchern f. Dogm., Bd. 48, S. 1 f., 4, 9, 10 f.; ср. также: Hupka, Die Vollmacht, S. 74 - 84 и библиографический список фон Тура (a. a.O., S. 2 - 3). Упомянутые здесь проблемы в новейшей литературе рассматриваются в основном в учении об указаниях, однако на основании делегации. <4> Именно в этом устанавливается связь с основным принципом теории представителя Ленеля, поскольку для нее характерно ограниченное значение доверенности на заключение и прекращение каузальных правоотношений между доверителем и третьим лицом, в то время как вопрос, приобретает ли представитель владение и собственность для себя или для доверителя, должен принципиально разрешить существующее между ними двумя каузальное правоотношение (S. 96, 113 f.). В силу второго элемента конструкции Ленель смог объяснить, исходя из своей точки зрения, что делегатарий, несмотря на приписываемые ему свойства представителя, в отношениях между лицом, давшим указание, и плательщиком все же обычно сам приобретает владение и собственность в отношении исполненного. В этом отношении как Хупка (Hupka) (S. 82), так и фон Тур (S. 8) не вполне справедливы, на мой взгляд, к мнению Ленеля, когда усматривают в качестве решающего аргумента против конструкции представителя Ленеля то, что получатель платежа уполномочен приобрести исполненное на свое имя. Ленель как раз ограничивает идею представителя в каузальных правоотношениях между лицом, дающим указание, и плательщиком (см.: a. a.O., S. 114). <5> Ср. в противоречие модели Ленеля (Jahrb. fur Dogm., Bd. 36, S. 116): Hupka, Die Vollmacht, S. 80; von Tuhr, a. a.O., S. 8. <6> Абзац 2 § 787. Заслугой фон Тура является категорическое указание на основополагающее значение, которое данное положение имеет для разграничения доверенности и указания (a. a.O., S. 4 f.).

l. 6 C., de novat. 8, 41: "Nec creditoris creditori quisquam invitus delegari potest". Если бы указание было инкассовым поручением, плательщик как легитимный представитель своего кредитора был бы обязан произвести исполнение делегатарию. Отсутствие такой обязанности показывает, что первоисточники рассматривали делегацию долга не в качестве доверенности на приобретение долга делегата, а как предложение делегату иного исполнения, которое было бы засчитано в счет его долга, согласно заявлению делеганта; иными словами, сделка по исполнению делегатом характеризуется как раз тем, что значительно удалена от каузальной связи. В этом отношении реальная делегация долга, несмотря на наличествующую обычно идентичность объекта исполнения с изначально должным, состоит в определенном родстве с in solutum datio, поскольку кредитор и здесь соглашается с не полностью идентичным по содержанию, а именно абстрактным исполнением делегатарию. Тем не менее в первоисточниках утверждается в основном родственная связь делегации с solutio, и это объяснимо, если вспомнить, что solutio вследствие его исторических истоков присущ сильный волюнтаристский элемент. Иные соображения относятся к случаю, когда делегация исходит от должника, который хочет удовлетворить кредитора-делегатария за счет совершения делегатом действий по исполнению. Поскольку делегант оповещает (будь то напрямую или через делегата как посланца) кредитора о своей цели погашения долга, должник в правоотношении между дающим указание лицом и получателем платежа (а не кредитор в правоотношении между дающим указание и плательщиком, как при указании на долг) привносит в абстрактное исполнение цель - прекращение долга. Поэтому здесь при исполнении делегатом указания имеет место истинное исполнение. Впрочем, возможна, разумеется, и ситуация, когда при реальной делегации совершается in solutum datio, а именно когда по указанию должника и с согласия кредитора делегатом исполняется иное, нежели изначально должное <1>. Однако в этом случае согласованное сторонами иное исполнение основывается на in solutum datio, а не на делегации как таковой. -------------------------------- <1> Точно так же, как когда дающий указание кредитор оповещает должника-делегата, что он может исполнить третьему лицу иное, нежели изначально должное согласно его долгу в отношении делеганта, а должник-делегат выполняет это указание.

В отношении указания-обещания в особенности важен вопрос, можно ли объяснить вызванный таким указанием эффект с помощью in solutum datio, содержащейся в древнеримском кредитном указании. Конечно, вопрос этот по сути представляет лишь исторический интерес, поскольку тесно связан с принципом римского права (незнакомым современному праву указаний), согласно которому данное в ходе делегации обещание как в отношениях между дающим указание и плательщиком, так и в отношениях между дающим указание и получателем платежа в определенной мере равнозначно наличному платежу. Тем не менее данный вопрос, учитывая его последствия, нуждается в кратком разборе. Как известно, только что высказанный принцип римского права не является бесспорным, а, напротив, с момента его высказывания фон Сальпиусом <1> представляет собой объект оживленных споров <2>. На мой взгляд, с определенными ограничениями следует признать, что фон Сальпиус прав. Разумеется, нужно отказаться именно от того положения, которому он придает наибольший вес. Это: -------------------------------- <1> Novation und Delegation, S. 100 f., 114 f. <2> Достаточно указать в этой связи на сравнение Виндшейда (Pandekten II (8), § 412, S. 789 (Fn. 17)) и литературный обзор Вендта (Anweisungsrecht, S. 234 f.). Добавим также противников этого принципа (Wendt, Anweisungsrecht, S. 234 f.; Danz, Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 37, S. 358 f.) и защитников (Lenel, Jherings Jahrb. fur Dogm., Bd. 36, S. 127 f.; Pfluger, Zeitschr. der Savignystiftung fur Rechtsgeschichte, Bd. 18, S. 90).

l. 8, § 3 D., ad S. C. Vell., 16, 1 (Ульпиан): "Interdum intercedenti mulieri et condictio competit, ut puta si contra senatus consultum obligata debitorem suum delegaverit: nam hic ipsi competit condictio, quemadmodum, si pecuniam solvisset, condiceret: solvit enim et qui reum delegat". С точки зрения юриста, речь идет здесь о том, чтобы обосновать принадлежность condictio, а не о том, чтобы установить ее объект через идентификацию обещания с уплатой наличных денег в отношении денежной кондикции. Конечно, в последнее время в стремлении изгнать из классического права не только название, но и само явление condictio incerti в положении "solvit et qui reum delegat" находят средство для рассмотрения кондикционного обязательства с точки зрения condictio certae pecuniae <1>. Разумеется, с этой точки зрения идентичность пришлось бы воспринимать абсолютно буквально, и она решающим образом повлияла бы и на объект кондикции. По моему мнению, однако, здесь речь идет об ином сомнении, которое может быть высказано против принадлежности condictio к данному случаю и которое юристы хотят разрешить с помощью правила "solvit et qui reum delegat". Это то же самое сомнение, которое высказывает Цельс в l. 32 D., de R. C., 12, 1: поскольку теория condictio построена на заключенном между сторонами, пусть и недействительном, negotium <2>, то обстоятельства требуют оправдания того, что в качестве кондицента выступает лицо, не заключавшее negotium с другой стороной <3>. Идентификация делегации и solvere была призвана устранить это сомнение, поскольку для исполнения ничтожного долга нашел оправдание не кто иной, как сам Юлиан: "is, qui non debitam pecuniam solverit, hoc ipso aliquid negotii gerit" <4>. -------------------------------- <1> Pfluger, a. a.O., S. 89 - 90. На остальные исследования, чьи разработки обозначены в тексте, здесь можно лишь вкратце указать (ср. в особенности: A. Pernice, Labeo III, S. 202 f.; Trampedach, Zeitschr. d. Savignystiftung f. R.-G., Bd. XVII, S. 97 f.; Pfluger, a. a.O., XVIII, S. 75 f.; von Mayr, Condictio des rom. Privatrechts, S. 215 f.; ders., Zeitschr. der Savignystiftung fur R.-Gesch., Bd. 24, S. 258 f.; Bd. 25, S. 188 f.). <2> Ср.: с. 274 в N 5 ВГП за 2011 г. <3> Ср.: l. 33 D., de cond. ind., 12, 6 (Julian) ("condictio locum non habebit, quia nullum negotium inter nos contraheretur"). <4> l. 33 D., de cond. ind., 12, 6.

Таким образом, этот отрывок как не доказывает идентичности данного путем делегации обещания и уплаты наличных, так и не опровергает ее. Для фон Сальпиуса, однако, решающими являются прежде всего положения, приравнивающие друг к другу делегацию долга третьего лица к кредитору и регрессное требование поручителя, уплатившего долг наличными. Прежде всего это: l. 18 D., de fideiuss., 46, 1 (Julian): "Qui debitorem suum delegat, pecuniam dare intellegitur, quanta ei debetur: et ideo si fideiussor debitorem suum delegaverit, quamvis eum, qui solvendo non erat, confestim mandate agere potest". Не вызывает сомнений, что утверждаемая юристами относимость к этому случаю регрессного иска объясняется тем, что поручитель, отрекаясь от своего требования к основному должнику, добивается немедленного освобождения; следовательно, он может воспользоваться своим правом на регрессный иск, причем (несмотря на неплатежеспособность делегировавшего должника) в полном объеме своего права требования, прекращенного в результате делегации. Правило: l. 26, § 4 D., mand., 17, 1: "Praeterea sciendum est non plus fideiussorem consequi debere mandati iudicio quam quod solverit" - этому не противоречит, так как путем совершения делегационной стипуляции кредитор принял право требования как наличные деньги в размере номинала. Это положение усиливается за счет: l. 26, § 2 D., mand., 17, 1 (Paulus): "Abesse intellegitur pecunia fideiussori etiam si debitor ab eo delegatus sit creditori, licet is solvendo non fuerit, quia bonum nomen facit creditor, qui admittit debitorem delegatum" <1>. -------------------------------- <1> Кроме того, существенное значение имеет следующее (Seneca, de beneficiis VI, 5, § 2): "pecuniam dicimur reddidisse, quamvis numeravimus pro argenteis aureos, quamvis non intervenerint nummi, sed delegatione et verbis perfecta solutio sit" - фрагмент, от которого Вендт (S. 237) мимоходом отмахивается, возражая, что не следует думать, что делегатарий ничего не получил от делегата, и также не следует видеть в этом, будто еще до платежа делегата делегант считается освобожденным от долга. Если бы это было так, то получается, что Сенека умолчал о самом важном и в результате добавления "quamvis non intervenerint nummi" как раз вызвал непонимание своего изречения. Это становится еще более ясным, так как там, где речь идет о том, был ли платеж совершен в результате делегации или нет, этому вопросу придается решающий вес (ср. l. 39 D., de don. i. v. e. u., 24, l). Если представить себе принятое во времена Сенеки значение solutio, вышеупомянутое положение не может означать ничего иного, кроме: освобождение должника, происшедшее в результате делегационной стипуляции, приравнивается в отношении своего освобождающего эффекта к реальному платежу.

При этом следует придать особое значение тому, что при совершении делегационной стипуляции как таковой происходит акцепт права требования за наличные деньги в правоотношениях между дающим указание и получателем платежа; первоисточники не оставляют места для quaestio voluntatis, которую считают решающей как Виндшейд (Pand. II (8), § 412, Fn. 17), так и Вендт (a. a.O., S. 238 f.). Конечно, кредитор может совершить стипуляцию под ответственность должника <1>, но это обстоятельство не мешает тому, что должник освобождается от своего первоначального долга и, более того, создается новая основа для регрессного иска кредитора: "posse me agere tecum mandati in id, quod minus ab illo servare potero" <2>. Тем не менее на правило равнозначности делегации и наличного платежа накладывается здесь ограничение. Впрочем, если кредитор принимает участие в делегации, не оговаривая, что она совершается под ответственность должника, то должник становится абсолютно свободным в том смысле, что кредитор также не может воспользоваться упомянутым косвенным регрессным требованием <3>. -------------------------------- <1> l. 45, § 7 D., mand., 17, 1 (Paulus): "Quod mihi debebas a debitore tuo stipulatus sum periculo tuo: posse me agere tecum mandati in id, quod minus ab illo servare potero, Nerva, Atilicinus aiunt, quamvis id mandatum ad tuam rem perlineat, et merito: tunc enim liberator is qui debitorem delegat, si nomen eius creditor secutus est, non cum periculo debitoris ab eo stipulatur" (ср.: l. 22, § 2 eod.; l. 27, § 2 ad S. C. Vell., 16, 1). <2> Ср.: фрагменты, указанные в предыдущей сноске. Вендт, напротив, ссылается на высказывания фон Сальпиуса (S. 102 f.), которые посредством рассуждений Вендта (S. 238, 241 f.) никоим образом не опровергнуты. <3> Впрочем, необходимо обратить внимание на то, что произведенная делегация не равнозначна наличному платежу как в отношениях между дающим указание и плательщиком, так и в отношениях между дающим указание и получателем платежа, поскольку вместо невозможного в этом случае освобождающего эффекта происходит condictio, так как не существует отношений долга между делегантом и делегатом или между делегантом и делегатарием. Поучительны в этом отношении, с одной стороны, l. 9, § 1 D., de c. c. d. c. n. s., 12, 4; l. 8, § 2 i. f. ad S. C. Vell., 16, 1; l. 12 D., de novat., 46, 2; с другой стороны, l. 8, § 3 D., ad S. C. Vell., 16, 1. Объект кондикции различается в зависимости от того, было ли уже исполнено данное в ходе делегации обещание или нет. В первом случае кондикции подлежит денежная сумма; в последнем - делегат, который пообещал, заблуждаясь относительно наличия у себя долга перед делегантом, возмещает (кондицирует) свое освобождение; однако делегирующая женщина, давшая, несмотря на защиту S. C. Velleianum, указание-обещание своему должнику, кондицирует все же обязательство, исполненное кредитору. Соответственно, приравнивание совершенной делегации к наличному платежу кажется верным лишь в том отношении, в котором ее действие могло быть упущено из виду сторонами. Если должник направляет к кредитору третье лицо для обещания, а кредитор соглашается на это, он должен знать, что в отношении прекращения своего права требования к делеганту принял обещание делегата в качестве реального платежа. Это не означает, что он совершает то же самое в отношении возможной condictio indebiti, происходящей из несуществования требования к делеганту. То же самое относится mutatis mutandis к отношениям между дающим указание и плательщиком.

Нужно ли вследствие изложенного говорить о прекращении права требования делегатария к делеганту в результате совершения делегации с точки зрения in solutum datio? Данная точка зрения не вполне чужда первоисточникам <1>, а в литературе находит и того больше сторонников <2>. Однако, по-моему, этот взгляд на проблему нельзя считать устойчивым. Освобождающий эффект не основывается здесь в первую очередь на воле кредитора, как при in solutum datio. Более того, он проявляется в соответствии с принципами делегации и в установленных ею границах даже тогда, когда кредитор-делегатарий вообще не думал об этом эффекте; если он не желает его наступления, то может ограничиться "mandare actionis" должника <3>. С другой стороны, при делегации растет количество известных ограничений принципа равенства делегационного обещания и реального исполнения, и основания данных ограничений находятся в возникающем иногда обратном воздействии материальных правоотношений на делегацию <4>. -------------------------------- <1> l. 5 D., ad S. C. Vell., 16, 1. <2> Частично конкурируя с теорией новации, частично отрицая ее (ср., например: Windscheid, II (8), § 342 (Fn. 15), § 353 (Fn. 9) ("То же самое (освобождающий эффект) может быть достигнуто с точки зрения datio in solutum"); Romer, Leistung an Zahlungsstatt, S. 92 - 93; Fitting, Natur der Korrealobligationen, S. 51). <3> l. 3 C., de novat., 8, 41. <4> Ср. в особенности: l. 2, § 3, 4 D., de donat., 39, 5 i. V.; l. 7 pr., § 1 D., de dol. exc., 44, 4; l. 8, § 3, 5 D., ad S. C. Vell., 16, 1. Наконец, следует отметить разницу между прекращением условного требования в результате замены исполнения и делегацией с дачей условного обещания. В первом случае право требования моментально прекращает свое существование и от согласия сторон зависит, будет ли должник предоставлять возмещение кредитору при ненаступлении условия. В последнем случае, согласно l. 36 D., de R. C., 12, 1, изначальное право требования сохраняется до наступления или ненаступления условия нового права требования - его только нельзя предъявить к исполнению вплоть до этого момента, а в случае ненаступления условия старое право требования продолжает действовать.

Аналогичным образом обстоит дело с освобождающим эффектом в отношениях между дающим указание и плательщиком. Позиция первоисточников и здесь состоит в том, что делегат, действительно обязанный перед делегатарием в силу указания делеганта, исполняет это обязательство делегатарию в размере его требования <1>. -------------------------------- <1> l. 21, § 1 D., de donat., 39, 5; von Salpius, S. 114 f. Речь идет здесь о распространении принципа "quod iussu alterius solvitur pro eo est, quasi ipsi solutum esset" на делегацию с дачей обещания.

Таким образом, освобождающий эффект здесь основывается на сходной с in solutum datio идее <1>. Действительная обязанность делегата в отношении делегатария <2>, согласно присущим древнеримской делегации представлениям, приравнивается к реальному исполнению. С другой стороны, предположение этого эффекта свойственно учению о делегации и не всегда совпадает с положениями, выработанными для in solutum datio. Примечательна прежде всего логически вытекающая из l. 7 pr. D., de c. c. d. c. n. s., 12, 4 возможность не разрушать полностью требование делеганта к делегату, а способствовать передаче относящейся к делегату condictio. -------------------------------- <1> В той степени, в какой в литературе освещался этот вопрос (всегда лишь вскользь), этот эффект всегда объяснялся самыми различными способами. Прежде всего и здесь встречается представление, согласно которому прекращение права требования делеганта к делегату является следствием новации, которая происходит здесь в результате дачи обещания делегатом делегатарию. Исходя из вышеизложенной позиции, с данным мнением можно и здесь согласиться только в той мере, в какой речь идет о титулированной делегации и делегат обещает то, что он должен делеганту, т. е. происходит активная делегация. Фон Сальпиус характеризует delegatio debitoris долга как обеспечительный договор (Deckungsvertrag), которому он регулярно приписывает эффект ipso iure (Novation und Delegation, S. 115 - 117). Ремер (Bedingte Novation, S. 53 (Fn. 2)), напротив, желает рассматривать освобождение делегата от долга в случае, когда он освобождает делеганта через expromissio, с точки зрения освобождающего договора (Erlassvertrag); точку зрения datio in solutum отвергает, поскольку делегант не приобретает чего-либо в позитивном смысле, а только освобождается от своего долга. Такое понимание неверно в любом случае (см. следующую сноску): первоисточники не содержат даже намеков на идею pactum de non petendo в данном случае. <2> А не освобождение, достигнутое делегантом, поскольку освобождение делегата от его долга в отношении делеганта не зависит от достижения цели в отношениях между дающим указание и получателем платежа. Если долг между делегантом и делегатарием, в целях погашения которого делегант дает указание своему должнику, не существует, то делегат все же будет освобожден от своего изначального долга через свое обещание, а делегант получит condictio против делегатария вместо своего несостоявшегося освобождения.

Отличие последствий совершенной с целью погашения долга делегации от in solutum datio станет ясным, если учитывать функции института делегации в правовой действительности Древнего Рима. В частности, в намерения сторон вовсе не должно было входить получение делегатарием требования к делегату вместо объекта изначального требования. Во многих - даже в большинстве - случаях делегатарий хотел, по-видимому, лишь обменять материально индивидуализированное изначальное требование к делеганту на абстрактное требование к делегату. Особенно отчетливо это заметно, если рассмотреть случай, когда изначальное требование отсрочено по времени или поставлено под условие, так что у сторон пока нет основания поднимать вопрос исполнения данного требования, или когда делегатарий принял требование к делегату, поскольку для него это было более надежно или место исполнения данного требования было более удобным, чем место исполнения изначального требования <1>. -------------------------------- <1> В ином направлении продвигаются интересные рассуждения Ленеля об основаниях принципа "solvit et qui reum delegat" (Jherings Jahrb. fur Dogm., Bd. 36, S. 127 f.).

В этих случаях делегация, очевидно, служила целям замены требований и по своей экономической функции была ближе к купле-продаже, чем к in solutum datio.

§ 5. Сделочная или фактическая природа solutio

Сделочная природа solution старого цивильного права, которая основывается на принципе взаимосвязи доказательственной природы и акта погашения обязательства, не подлежит сомнению. Она является формализованным договором погашения обязательства, т. е. сделкой. Сомнения возникают, когда вопрос касается натуральной solutio, т. е. такой solutio, которая не определяется формально выраженной волей погасить обязательство, а состоит в реализации должного предоставления (Leistung). Здесь господствует трудноразрешимый спор, усложняемый состоянием источников, имеет ли и в какой степени эта solutio сделочную природу. Данная проблема важна и еще в одном аспекте. Первоначально ставится вопрос, в какой степени эффект предоставления (Leistungsbewirkung) обладает сделочной природой <1> сам по себе, а затем в какой мере исполнение должно сопровождаться выраженной волей, направленной на погашение обязательства, и в какой мере оно приобретает тем самым сделочный характер. Решение этих вопросов осложняется тем, что источники не содержат обстоятельной позиции по данному предмету и многое приходится черпать из отдельных высказываний и решений, проливающих неровный свет на проблему. -------------------------------- <1> То есть в какой мере предоставление само по себе для своего действия требует совершения сделки.

I. Что касается предоставления, то после окончательного оформления обязательства оно без сомнения имеет чисто фактический характер. Лотмар <1> по праву обращает внимание на то, что solutio (с точки зрения действия факта исполнения) охватывает различные факты: необходимо отличать исполнение поручения тем, кто qui rem mandato alicuius accepit perferendam <2>, от solutio покупателем по договору купли-продажи, так как, рассматриваемая сама по себе, она не имеет правового влияния <3>. -------------------------------- <1> Uber causa im rom. Recht, Munchen, 1875, S. 19 - 20 (ср. S. 52). <2> l. 14, § 9 D., 47, 2. <3> Похоже - Karlowa, Rechtsgeschaft, S. 182. Близко, однако не полностью совпадает: Brinz, Einteilung in Verbindlichkeit und Schuld (Pand. II (2), S. 33 - 35). Последняя требует предоставления из собственности, первое - только затраты силы или воли, с чем, по Бринцу, корреспондирует противоположность между dare и facere.

В одном случае правовое значение исполнения исчерпывается направленным на фактические услуги поручением <1>, в другом - правовое значение исполнения обязанности покупателя добавляется к уже имеющейся обязанности продавца передать вещь. -------------------------------- <1> Еще яснее чисто фактическая природа предоставления выступает, когда обязанность направлена на бездействие (см. с. 263 и сл. в N 5 ВГП за 2011 г.).

Следом возникает вопрос, с необходимостью ли приобретают сделочный характер те виды исполнения, которые направлены на возникновение правового эффекта, например появление права собственности у кредитора. Этот вопрос становится практическим в том случае, если сделка, по которой должно быть совершено предоставление, по причине существенного юридического порока не может вызвать необходимый эффект, в то время как он достигается независимо от сделки с помощью вмешательства посторонних законодательных норм. 1. Должник заплатил чужими деньгами, которые кредитор смешал со своими таким образом, что узнать чужие деньги не представляется возможным <1>. Либо он передал чужую движимую вещь без согласия собственника, а потому кредитор не приобрел на нее право собственности. Однако это удалось ему позднее с помощью приобретательной давности <2>. Оба случая связаны особенностью, что должный правовой эффект предоставления был достигнут не действиями должника по сделке, а независимо ни от чего правопорядком. Несмотря на это, должник освобождается от обязанности. -------------------------------- <1> l. 78 D., 46, 3; ср.: l. 61 D., eod. <2> l. 60 D., 46, 3.

Было ли это настоящее исполнение? Из источников нельзя с полной уверенностью сделать вывод, освобождается ли должник от ответственности ipso iure или ope exceptionis; литература использует, как кажется, почти везде первый подход <1>, однако без какого-либо объяснения. -------------------------------- <1> Ср.: Windscheid, II (8), § 342, S. 386 (Fn. 7); Sintenis, II, § 103, S. 399 (Fn. 42); Brinz, Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 25, S. 196.

На основании l. 94 pr. D., de solut., 46, 3 я считаю эту точку зрения правильной. Papinianus libro octavo quaestionum. "Si is, cui nummos debitor solvit alienos, nummis integris pergat petere quod sibi debeatur, nec offerat auod accepit, exceptione doli summovebitur". Так как чисто эксцепционная (exzeptionsmassig) защита должника здесь ограничена на случай, если выплаченные чужие монеты еще не были использованы, у кредитора есть право потребовать повторного исполнения без одновременного возврата уплаченного должником. Если же кредитор уже использовал их, то должник может не прибегать к данному исключению (Exzeption) <1>. Хотя одним только действием ipso iure акт погашения обязательства еще не является по своей природе настоящим исполнением, можно подвести рассмотренные здесь случаи под понятие исполнения, так как предоставление должника если и не вызывает непосредственно должный результат, тем не менее является причиной его окончательного установления, ведь только в силу такого предоставления возможно вмешательство закона, которое приводит к возникновению данного результата <2>. Кредитор не получил бы права собственности ни с помощью давности владения, ни с помощью смешивания выплаченных монет со своими, если бы интересующий предмет или монеты не перешли бы во владение кредитора через предоставление должника. Осознанно принимая во внимание, что мы говорим о пограничном случае, можно таким образом всегда говорить об исполнении в том смысле, что вследствие последующего вмешательства закона реализуется должное предоставление. Отсюда снова вытекает, что сам по себе эффект предоставления наступает не только в рамках сделки, где обязательство имеет целью возникновение правовых последствий. В довольно редких случаях, где этот эффект хотя и вызван действиями должника, но тем не менее не является последствием сделки, осуществление действий должником при исполнении по меньшей мере не имеет сделочного эффекта <3>. -------------------------------- <1> Этот вывод впоследствии подтверждается тем, что в l. 60 D., de solut., 46, 3 речь идет о liberari, так что можно думать только об освобождении в силу закона (ср. ниже, с. 239). <2> Ср.: l. 13 D., de mort. с don., 39, 6; l. 33 D., eod., vv.: "non ab eo vederetur cepisse, cuius res fuisset, sed ab eo, qui occasionem usucapionis praestitisset". <3> Ср. также: Enneccerus, Rechtsgeschaft, Bedingung und Anfangstermin, S. 509. Можно было бы попробовать вернуть сделочную природу акту предоставления с помощью применения идеи конвалидации (Konvaleszenz). Так - в труде: Regelsberger, Pandekten I, § 176, S. 639 (Fn. 2). Я считаю эту точку зрения в той части, в которой рассматривается вопрос о природе эффекта предоставления, неприменимой. Поскольку в данном случае невозможно, как в случае дарения между супругами, с помощью позитивного правила установить особую возможность конвалидации сделки, то становится необходимо, чтобы изначально нарушенная предпосылка действительности сделки наступила впоследствии, как, например, в случае, если собственник предоставленного предмета впоследствии одобрит предоставление, так что отныне волеизъявление по сделке приобретет действительность. Здесь случай выглядит совершенно иначе. Волеизъявление должника на передачу собственности не приобретает впоследствии действительности, поскольку хотя и изначально существующая помеха была устранена, но собственность переходит в руки кредитора с помощью несделочного юридического состава.

2. С только что изложенным случаем связан другой, часто объединяемый с первым, но отнюдь не той же линии. Если были уплачены чужие деньги, то, исходя из источников, освобождение от обязательства при ненаступлении должного правового результата возникает только в том случае, если получатель чужих монет оказался богаче на эту сумму, так как он добросовестно израсходовал ее и оттого она не может быть у него отнята. Яснее всего эта точка зрения изложена в следующем решении. Pomponius libro nono decimo ad Sabinum: "Cassius ait, si cui pecuniam dedi, ut eam creditori meo solveret, si suo nomine dederit, neutrum liberari, me, quia non meo nomine data sit, illum, quia alienam dederit: ceterum mandati cum teneri, sed si creditor eos nummos sine dolo malo consumpsisset, is, qui suo nomine eos solvisset, liberatur, ne, si aliter observaretur, creditor in lucro versaretur". Кто-то получил деньги с поручением погасить долг доверителя; он, однако, расплатился ими по своему долгу с тем же кредитором. Решение: никто не освобождается от обязательства. Если же кредитор отдаст деньги по незнанию вследствие ошибки или недобросовестности уполномоченного лица, то он освобождается. Так как в этой ситуации к кредитору неприменимы как виндикация, или actio ad exhibendum (как в случае недобросовестной утраты, т. е. "qui dolo desiit possidere"), так и кондикция, то он приобрел деньги не sine causa, а по causa solvendi, которую ему передало управомоченное лицо по своей вине. Таким образом, вследствие добросовестной траты кредитор сразу и окончательно становится богаче на сумму переданных денег: они не могут быть у него изъяты. Поэтому он не может потребовать повторной уплаты, так как иначе он неосновательно обогащается за счет расходов должника <1>. -------------------------------- <1> То, что эта выгода будет происходить из расходов поверенного, следует из того, что он либо при простой ошибке в исполнении поручения, либо при умышленном хищении (согласно l. 52, § 16 D., de furt., 47, 2) может быть привлечен к ответственности доверителем (ср. далее: l. 94, § 2 D., de solut., 46, 3; l. 19, § 1 i. f. D., de R. C., 12, 1; l. 81 - 83 D., de iur. dot., 23. 3).

Этот случай не может быть подведен под понятие исполнения, так как должное предоставление само по себе не производится. Кредитор приобретает эквивалент только вследствие вмешательства разных правовых предписаний, следовательно, указанный случай стоит в одном ряду с concursum duarum causarum lucrativarum. Обязательство погашается с точки зрения удовлетворения интересов кредитора, но не с точки зрения реализации своего содержания. Высказывание Павла в l. 61 D., de solut., 46, 3 это подтверждает: "In perpetuum quotiens id, quod tibi debeam ad te pervenit et tibi nihil nec quod solutum est, repeti possit, competit liberation". II. От обоих представленных случаев следует отделять третий. Что будет, если предоставляющее лицо хотя и является собственником уплаченных монет, однако обладает ограниченной дееспособностью или вовсе не обладает ею? Если предоставление совершает несовершеннолетний без auctoritas опекуна или душевнобольной, то пороком, который мешает передаче права собственности, обладает не только сделка по предоставлению (передача монет), но и определение воли, относящееся к передаче, является недействительным; отсюда condictio sine causa против кредитора должно быть обосновано иным способом, нежели в ранее упомянутых случаях, если виндикация из-за передачи денег либо неидентифицируемого смешения более невозможна <1>. Такая condictio выходит на первый план, когда несовершеннолетний без auctoritas опекуна или душевнобольной невиновно совершили уплату. В таком случае имеет место не condictio indebiti, которая требует доказательств, что вина не имела места, а condictio sine causa, которая основывается лишь на недействительности сделки по уплате: -------------------------------- <1> Ср. это с condictio из недействительной сделки: l. 11, § 2; l. 12; l. 13 pr., § 1 D., de R. C., 12, 1; l. 19, § 1 D., eod.; v. Mayr, condictio, S. 289.

"interdum persona locum facit repetitioni" <1>. -------------------------------- <1> l. 29 D., de cond. ind., 12, 6; ср. об этом: Bahr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund (3), S. 60; M. Voigt, Condictiones ob causam, S. 750, 760 (Fn. 712); Vangerow, Pandecten III (7), S. 410 (Ziff. 3); M. Brinz, Pandekten II (2), § 305, S. 553 (Fn. 10).

Для случаев, когда недееспособный или ограниченно дееспособный оплатил реально существующий долг, нужно ожидать следующих правовых решений: прежде всего, пока выплаченные монеты находятся у кредитора и идентифицируемы, применима виндикация, с помощью которой нельзя компенсировать продолжающее существовать требование кредитора из-за недостаточной однородности предмета притязания <1>. Для случая неидентифицируемого смешения либо добросовестного распоряжения кредитором полученными деньгами применяется condictio sine causa, в связи с которой принимается во внимание exceptio doli относительно компенсации по первоначальному требованию <2>. -------------------------------- <1> Ср. также: Dernburg, Kompensation (2), § 40, S. 339 f., 353 - 354; Siber, Kompensation und Aufrechnung, S. 83. <2> Так - Benfey in: Lindes Zeitschr. f. Zivilrecht u. Prozess, Bd. 14, S. 214 (Fn. 1); Gruchot, Zahlung der Geldschuld, S. 16.

В источниках, однако, подтверждается только применимость виндикации. Для случая добросовестного распоряжения со стороны кредитора речь идет как в l. 9, § 2 D., de auct. et cons. tut. 26, 8 (Gaius), так и в l. 14, § 8 D., de solut., 46, 3 (Ulpian) <1> о полном освобождении платящего опекаемого <2>. Сейчас посредством liberare обозначается также и чисто эксцепционное (exzeptionsmassige) освобождение, но смысл, в котором оно обозначает освобождение с эффектом ipso iure, явно преобладает; таким путем по меньшей мере в качестве мнения римской юриспруденции стало уже вероятным, что в случае добросовестного распоряжения деньгами, которые несовершеннолетний выплатил в качестве погашения обязательства, и также, естественно, в случаях неидентифицируемого смешения condictio совершенно не возникает; скорее, долг, исполнение которого произошло, напрямую погашается, если это в исключительном случае не противоречит интересам несовершеннолетнего. -------------------------------- <1> См. также: l. 19, § 1 D., de R. C., 12, 1 (Julian), где подчеркивается, что упомянутый эффект возникает тогда, когда монеты использованы третьим получателем, т. е. против него виндикация исключена. <2> Ср.: H. Kruger, Beitrage z. Lehre v. d. exceptio doli, S. 166; Lenel, Jherings Jahrb. fur Dogm., Bd. 36, S. 105 (Ziff. 1).

Можно попробовать объяснить в этом случае непосредственный погашающий эффект тем, что несовершеннолетний с помощью своего волеизъявления извлек доход без auctoritas опекуна. В качестве такого дохода рассматривается освобождение от долга. Вывод в том, что этот эффект может наступить только после возникновения посредством закона реального результата эффекта предоставления. Между тем все обстоит не так просто. Освобождение при исполнении находится в неразрывной связи с эффектом предоставления, поскольку последний имеет правовые последствия. Действующий без auctoritas опекуна несовершеннолетний не может, следовательно, не совершив предоставления, получить освобождение. Однако действительное предоставление он не может совершить без содействия опекуна. Следовательно, при предоставлениях, которые требуют согласия, налицо личная неспособность подопечного совершить исполнение сделки, несмотря на то что он и не полностью неспособен самостоятельными действиями освободиться от долга; так, например, при заключении абстрактного договора о снятии обязанности должника он свободен от опекуна. Вышеуказанное замечание имеет значение для изложенного здесь вопроса только потому, что здесь играет роль принцип так называемой концентрации (Konzentration) сделки <1>. Если строго применять масштаб сделки к исполнению, то правовые предпосылки действительности сделки должны быть обоснованы в момент ее заключения: "quod ab initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere" (l. 29 D., de R. I, 50, 17). Следовательно, со строго сделочной точки зрения не могут быть обоснованны непосредственный погашающий эффект и наряду с этим наступление настоящего исполнения при последующем возникновении должного результата. Когда римская юриспруденция, несмотря на это, создала этот прием, он, бесспорно, основывался на очевидном противоречии позиции о сделочной природе исполнения. Это обстоятельство крайне важно для оценки природы исполнения и одновременно повышает доказательную силу приведенных выше фрагментов. Частым явлением стало, особенно у Юлиана, оправдывать отклонение от строгих правовых принципов фактической природой исполнения. -------------------------------- <1> Термин введен фон Иерингом (von Jhering) (см.: Geist des rom. Rechts III (3), § 53, II, S. 149 f., 159).

Так, он выводит в l. 7, § 3 D., de curat., 27, 10 из "фактической" природы исполнения, что при множестве опекунов один из них может принять действительный платеж за душевнобольного кредитора, так как не возражающий опекун считается одобрившим, в то время как вопросы "quae iuris sunt" требуют выраженного содействия остальных опекунов. Похожая точка зрения изложена в l. 19, § 1 D., de R. C., 12, 1, в которой Юлиан хотя и признает совершенное несовершеннолетним предоставление без auctoritas опекуна вместе с последующим распоряжением деньгами основанием для освобождения от обязанности, но явно отмечает: "liberatur non alia ratione, quam quod facto eius intellegitur ad eum, qui acceperit, pervenisse".

Это, следовательно, не одно лишь предоставление, которое при исполнении необязательно носит сделочный характер (I); указанное обстоятельство не исключает такое исполнение из круга сделок, до тех пор пока предоставлению лишь посредством соответствующего сделочным требованиям волеизъявления присущ погашающий эффект. В этом отношении во внимание попадает одна особенность реальных сделок, которая была точно отмечена, среди прочих, Эннекцерусом <1>. Вышеизложенными рассуждениями более всего излагается, что волевая составляющая исполнения сделки не всегда следует правилам о сделках. Это особенность, которая связана с causa solvendi, направленной на исполнение сделки (causa solvendi), вытекает из того, что понятие исполнения хотя и исходит из воплощения акта погашения обязательства в сделке, однако продолжает развиваться в идее осуществления должного предоставления. Отталкиваясь от этой позиции, вполне естественно возникает вопрос: является ли исполнением тот случай, когда недееспособный или ограниченно дееспособный в силу определенных обстоятельств получают возможность самостоятельно осуществить должное предоставление? Сложно сказать, как далеко римские источники, неосознанно руководствуясь этой идеей, распространили понятие исполнения за пределы сделки. Присудили ли они характер настоящего исполнения предоставлению как несовершеннолетнего, так и недееспособного в только что упомянутых случаях? Кажется, на этот вопрос стоит ответить отрицательно. В случаях, не связанных с несовершеннолетними, источники нигде не говорят прямо об освобождении от обязанности. В вышеуказанных фрагментах обсуждается лишь последующее освобождение несовершеннолетнего, но не душевнобольного <2>. Так, кажется, что при предоставлении душевнобольным (l. 29 D., de cond. ind., 12, 6) требуется неограниченная действительность и, следовательно, его освобождение наступает и тогда, когда впоследствии должный эффект возникает посредством вмешательства закона, но не ipso iure, a ope exceptionis <3>. -------------------------------- <1> Rechtsgeschaft, Bedingung und Anfangstermin, S. 509 f. <2> l. 9, § 2 D. 26, 8; 1. 14, § 8 D., 46, 3; l. 19, § 1 D., 12, 1. <3> О разных позициях в случаях с душевнобольными и несовершеннолетними свидетельствуют две точки зрения из учения о делегации (l. 66 D., de solut., 46, 3 и l. 16 D., de exe. dol., 44, 4). В первом случае платит должник подопечного, во втором - должник душевнобольного по самостоятельному распоряжению платит кредиторам делеганта. По известным принципам делегации делегат платит не по долгу делеганта, а по своему собственному, полученному от делеганта. Свой отпечаток накладывает определение предоставления с целью погашения обязательства в валютных отношениях в обоих случаях делегации - как от несовершеннолетнего, так и от душевнобольного. Первый фрагмент не оставляет сомнений, что несовершеннолетний освобождается от обязанности ipso iure, поскольку во фразе "pupillium quidem a creditore liberat, sed ipse manet obligatus: sed exceptione se tueri potest" слово "liberare" относится к несовершеннолетнему в противоположность предоставившему несовершеннолетнему, который освобождается от своего долга несовершеннолетнему только в силу эксцепции. В параллельном случае l. 16 D., de exc. dol., 44, 4, который касается предоставления по указанию душевнобольного, напротив, эффект предоставления в валютных отношениях сопровождается словами "quod in rem furiosi processi", оставляя природу эффекта предоставления неопределенной (см. об этом: Lenel in: Jherings Jahrb. fur Dogm., Bd. 36, S. 119 (Fn. 1); там же против: Wendt, Anweisungsrecht, S. 33).

Следует дополнить, что последние выводы из упомянутой выше точки зрения не отражены в источниках. Тем не менее, исходя из такой трактовки платежной сделки несовершеннолетнего, делают вывод о том, что римская юриспруденция в учении об исполнении строго не придерживалась сделочной точки зрения. Развитие толкает к еще не всесторонне принятому подходу: исполнение имеет место и тогда, когда должный результат вызван действиями, которые не соответствуют сделочным требованиям, в то время как результат наступает в силу предписания объективного права, не причиняя ущерба кредитору <1>. -------------------------------- <1> Когда Бринц (Pand. II, § 290 S. 449 (Fn. 50)) излагает: "Если не хватает усмотрения или полномочий из-за отсутствия права собственности, дееспособности или из-за недостатка, то здесь, как и там, результат достигается правом; потребление (Konsumtion), смешение и приобретение в силу давности владения (Usukapion) позднее превращают единственно желаемый, но ошибочный платеж в действительный", - то он принимает развитие, обозначенное в литературе, но еще не проведенное, которое соответствует духу нового понятия исполнения. Тот факт, что источники признают мало вариантов (Farbe) furiosus, создает впечатление, будто римские юристы с сознательным страхом обходили последние выводы из принятой точки зрения (см. далее: Brinz in: Krit. Vierteljahrschrift, Bd. 25, S. 196).

С этим предписанием все становится гораздо проще, так как кредитору нет необходимости дожидаться наступления указанного результата. Так как должник создает такую ситуацию собственной офертой, кредитор приобретает правовой результат предоставления непосредственно путем акцепта. Ему нет необходимости ссылаться на то, что после акцепта только посредством вмешательства правовых предписаний, таких как давность владения или смешение, должен наступить правовой результат, если только должник не обязан его создать <1>. Поэтому кредитор может отклонить в таких случаях предложенное предоставление, не впадая в просрочку (l. 94 pr. D., 46, 3). Если же кредитор принимает и задействованные правовые предписания влекут должный результат предоставления, то исполнение имеет место. Проще говоря, там, где для непосредственного наступления должного результата необходима сделка, обнаружившийся при предоставлении недостаток сделки имеет решающее значение лишь для вопроса о том, впадет ли в просрочку кредитор, если примет подобное предложение. Против этого нельзя утверждать, что предоставление, которое кредитор, не впадая в просрочку, мог бы и не принять, в случае акцепта никогда не приведет к исполнению обязательства. Конечно, может, если, как в указанных выше случаях, присущий предоставлению в момент его совершения недостаток будет позднее устранен. Отсюда можно сделать вывод, на который часто не обращается должное внимание, что предложение об уплате, которое при отклонении предоставления ведет к просрочке кредитора, совершенно никоим образом по своим требованиям не совпадает с той деятельностью, которая совершается должником в конкретных случаях при наличествующем исполнении. Как кажется, именно учет этого различия помогает понять, что исполнение всегда имеет сделочный характер. Так как это верно, то в тех случаях, когда для непосредственного наступления должного результата необходима сделка, кредитор, не впадая в просрочку, может отклонить предложение, если имеет место недостаток сделки, который мог бы воспрепятствовать непосредственному наступлению результата предоставления. Таким образом, для учения о просрочке принятия упомянутая здесь особенность предоставления имеет решающее значение. Однако то предложение, которое не могло бы привести кредитора к просрочке принятия, тем не менее может в случае принятия привести к настоящему и правильному исполнению вследствие последующего возникновения должного результата посредством вмешательства закона. -------------------------------- <1> В этом смысле отрывок Институций (§ 2 i. f. J., quib. alien. lic, 2, 8) становится полностью верным: "pupilli vel pupillae solvere sine tutore auctore non possunt, quia id quod solvunt non fit accipientis, cum scilicet nullius rei alienatio eis sine tutoris auctoritate concessa est".

Перевод с немецкого выполнен Р. Р. Рафиковым, студентом 4-го курса юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, Т. С. Титовой, магистром частного права (РШЧП)

/"Вестник гражданского права", 2012, N 1/

Вторая часть. Догматическая часть

А. Основание

§ 6. Современная литература и теория исполнения

У истоков новой литературы об исполнении стоят два значительных произведения: труд Бриссона (Brissonius) de solutionibus et liberationibus <1> и систематический разбор Донелла (Donell) в 16-м томе его Commentarii de iure civili. Первое представляет собой остроумную юношескую работу выдающегося ученого, которому на момент опубликования сочинения (1557 - 1558) шел лишь двадцать четвертый год <2>; изложение Донелла относится к книгам, изданным scipio Gentilis в 1595 г. <3>. -------------------------------- <1> Лучшим является издание Opera minora varii argumenti Трекелля (Trekell) (Lugduni, 1749). <2> Ср.: Trekell (в предисловии (praefatio) к упомянутому изданию). <3> Stintzing R. Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft I, S. 378.

Оба автора, из которых более продолжительное воздействие на позднейшую литературу оказал Донелл, выносят на обсуждение теорию исполнения, содержащуюся в источниках. При этом Бриссон начинает свое изложение темы с подробного, представляющего ценность и сегодня рассмотрения терминологии источников, в то время как Донелл, чего и следовало ожидать от великого синтетика, особое внимание уделяет систематическому включению учения об исполнении в систему оснований прекращения обязательства. Хотя у Бриссона в особенности явно обнаруживается работа с привлечением вспомогательных средств филологии и использование в том числе и неюридических источников <1>, историческое расслоение древнеримского учения об исполнении не представлено. -------------------------------- <1> Так, например, при разъяснении терминологии дается ссылка на Сенеку (de beneficiis VI, 5) (Opera minora, p. 114).

Тем самым столь значительный момент был исключен из подробного рассмотрения при познании исторической обусловленности римской теории исполнения вплоть до обнаружения Институций Гая, предоставивших новый исторический материал большого значения и в этом направлении. С точки зрения догматики оба трактата задали высокую планку, не превзойденную и по сей день. Позднейшая монографическая литература появляется лишь в скудном количестве, а последняя подробная переработка учения Грюшо (Gruchot) <1> лишь слегка поднимается над уровнем простой компиляции. Работы высокого научного уровня: Бринц (Brinz) (Pand. II, 2. Aufl., § 289, 290, S. 434 f.), Синтенис (Sintenis) (Das praktische gemeine Zivilrecht II, § 103 f., S. 385 f; 3. Aufl., S. 394 f.), Виндшейд (Windscheid) (Pand. II, § 342 - 344, S. 384 f.), Дернбург (Dernburg) (Pand. II, § 2, 55) - изначально ограничены углом зрения, подразумевающим включение [рассматриваемой темы] в состав всеобъемлющей системы. То же отчасти относится к превосходным разработкам учения об исполнении, встречающимся в работах по партикулярному праву, например, у Коха (Koch) (Recht der Forderungen II (2), S. 610 f.), Ферстер-Эккиуса (Forster-Eccius) (Bd. I, § 91 f.), Дернбурга (Preuss. Priv.-Recht II, § 30, 92 f.) и с недавнего времени в справочниках, учебниках и комментариях к новому гражданскому праву <2>. Основательные изложения Голдшмидта (Goldschmidt) (Handbuch des Handelsrechts, § 102 f.) и Кона (Kohn) (в: Endemann, Handbuch des Handelsrechts III, S. 998 f.) большей частью относятся к специальным вопросам учения об исполнении в торговом праве. Больше материала предоставляют работы, в которых рассматриваются отдельные, важные для учения об исполнении пункты; частично эти работы встречаются в области самого этого учения, как, к примеру: -------------------------------- <1> Die Lehre von der Zahlung der Geldschuld nach heutigem deutschen Rechte, Berlin, 1871. <2> Помимо данного списка, эти работы приняты во внимание ниже при изложении теории исполнения.

Henrici, Uber die Frage, auf welche von mehreren Forderungen eine geleistete Zahlung abzurechnen ist? Jahrbuch f. Dogm., Bd. 14, S. 428 f.; Struckmann, Beitrage zur Lehre von der Zahlung, Jahrb. f. Dogm., Bd. 15, S. 251 f.; Romer, Beitrage zur Lehre von der Erfullung der Obligation, Tubinger Festschrift, 1877, S. 1 f.; Zeitschrift f. d. ges. Handelsrecht, Bd. 23, S. 1 f.; Unger, Fragmente aus einem System des osterr. Obligationenrechts, Grunhuts Zeitschr., Bd. 15, S. 529 f.; Ortmann, Die Zahlung fremder Schulden, Archiv f. d. civ. Praxis, Bd. 82, S. 367 f.; Henrici, Uber den § 267 des Entwurfes des burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich, Jherings Jahrb. fur Dogm., Bd. 32, S. 99 f.; E. Alexander, Rechtliche Natur der Erfullung, Rostocker Diss., 1902; O. Bagel, Die Mitwirkung des Glaubigers bei der Erfullung eines Schuldverhaltnisses, Leipziger Diss., 1903; P. Klein, Natur der causa solvendi, Bonner Diss., 1903; E. Havenstein, Das Erloschen der Schuldverhaltnisse durch Erfullung nach dem BGB, Bonner Diss., 1904. Кроме того, различные статьи на тему платежа с оговоркой: Neisser, Der Vorbehalt des Zahlenden, Beitrage zur Erlauterung des deutschen Rechts, Jg. 34, S. 275 f.; Liebknecht, Vorbehaltszahlung und Eventualaufrechnung, Berlin, 1899; Martinius, Die Vorbehaltszahlung, Beitrage zur Erlauterung des deutschen Rechts, Jg. 47, S. 760 f. Частично - в смежных и близких учениях: сюда относится многочисленная литература о квитанции, о принятии замены исполнения, внесении на депозит, просрочке кредитора, новации, зачете, поручении, либераторных договорах, возврате долговой расписки. Особое значение, наконец, имеют те труды, в которых содержится полемика в связи с учением об исполнении. В новейшей литературе повод для этого предоставляют рассуждения о юридических сделках, о causa и о существе обязательства. Вряд ли возможно и в любом случае неуместно было бы перечислять здесь все относящиеся к делу сочинения. Подробное изложение противоречило бы отведенному этим работам месту. Изучение указанной литературы приводит к достойному внимания результату. В то время как учение об исполнении до недавнего времени находилось в застывшем состоянии, когда постоянно обсуждались противоречия и приводились аргументы, мало чем отличающиеся от содержащихся в более старой литературе, находящаяся на периферии учения литература посылала импульсы, настоятельно требующие к себе внимания. Разумеется, изначально эти новые веяния имели не проясняющий, а запутывающий эффект. В этом усматривается следствие различия понятийных отправных точек. Рассмотрение конкретного правового явления с легкостью приводит к тому, что ему приписывается всеобъемлющее значение для системы. Противоречащие же явления правовой действительности нередко оказываются под прессом этого понятия. Теория юридических сделок, в частности договоров, несвободна в этом отношении от впадания в крайности, которое создает трудности в области учения об исполнении. С другой стороны, на рассматриваемое здесь учение об исполнении оказало влияние его тесная связь с понятием обязательства. Тут также возможно проследить, как точка зрения, привлеченная к прояснению содержания обязательства, приобрела влияние на теорию исполнения. Характерным, бросающимся в глаза примером является использование понятия цели Хартманном (Hartmann) для определения как обязательства, так и исполнения - подход, уже приобретший последователей в литературе по новому гражданскому праву <1>. -------------------------------- <1> Эту точку зрения поддерживает, хоть и с оговорками, прежде всего Зибер (Siber) (Rechtszwang im Schuldverhaltnis, S. 154 - 155 (частично), 160 (особенно)). Дальнейшее развитие этой идеи можно увидеть в недавно изданном труде Кляйна (Klein) (Untergang der Obligation durch Zweckerreicherung, Berlin, 1905, S. 64 f.).

В соответствии с основными потребностями систематизации прежде всего обсуждается вопрос, является ли исполнение сделкой или нет, и далее, если исполнение по своей природе является юридической сделкой, то присущи ли ему договорные черты. Все без исключения элементы этого спорного вопроса встречаются уже в сфере римского и пандектного права; законодатель умышленно уклонился от того, чтобы в редакции соответствующих положений встать на сторону одной из имеющихся позиций. Ср.: Mot. II, S. 81. Это привело к желаемому результату: научное обсуждение темы оказалось свободным от оков, навязываемых содержащейся в законе конструкцией. С другой стороны, имеющееся разнообразие мнений почти в полном объеме было перенесено в новую гражданско-правовую литературу, и в различных положениях находятся предпосылки к новым спорным моментам. В действительности между двумя возможными крайностями: "исполнение никогда не является юридической сделкой" <1> и "оно всегда является договором" <2> - встречаются почти все возможные оттенки. Стоящие посредине мнения сходятся в том, что исполнение может принимать юридический характер в зависимости от природы совершаемого предоставления. -------------------------------- <1> Так полагает только Пферше (Pfersche) (Bereicherungsklagen, S. 100). <2> Так в последнее время высказывается Петер Кляйн (Peter Klein) в своей (боннской) диссертации о природе causa solvendi.

Однако выводы являются различными. Одна группа авторов предполагает, что исполнение хотя и является в большинстве случаев юридической сделкой, но не всегда, и главным образом не является юридической сделкой оно тогда, когда надлежащее предоставление состоит в бездействии или в чисто фактических действиях (Verrichtung). Такая точка зрения восходит к Хартманну, который впервые косвенно высказал ее в своем труде об обязательстве (S. 33), заявив, что "даже абсолютно неспособное к заключению сделки лицо, например furiosus, может быть способно своими личными действиями прекратить обязательство (operae и т. п.)". Еще отчетливее сформулировал эту позицию Бринц <1>. Из авторов нового гражданского права ей следуют: -------------------------------- <1> Pandekten II (2), S. 268: "К прекращению обязательства, которое может свершиться лишь в результате operae или opera, относится одно лишь выполнение работ, даже без направления воли на прекращение обязательства, хотя одно лишь такое выполнение совсем не является юридической сделкой".

Oertmann, Kommentar zum Recht der Schuldverhaltnisse, Bem. 4a zu § 362, S. 97; Enneccerus, Burgerliches Recht I, § 206, S. 503; и в подробном изложении: Landsberg, Recht des Burgerlichen Gesetzbuchs I, § 106, S. 356 - 357 (с важными практическими выводами) <1>. -------------------------------- <1> Не вполне ясна позиция Дернбурга, поскольку, с одной стороны, он хочет признать юридическую силу за исполнением, совершенным должником, неспособным к заключению сделок, когда речь идет о "только личном действии" (Das Burgerliche Recht II, 1 [3], § 114, S. 288 (VIII)), а с другой стороны, требует при изложении принципиальных требований к исполнению (a. a.O., § 113, S. 280 (Ziff. 2)), чтобы намерение исполняющего состояло в прекращении обязательства без каких-либо исключений. Похоже - у Кроме (Crome) (System I, § 182, S. 231, 233).

Зачастую такого ограничения исполнения природой юридической сделки не проводят <1> или же явно отстаивают мнение, согласно которому исполнение всегда является юридической сделкой <2>. -------------------------------- <1> Так у Планка (Planck) (Bem. 2b zu § 362, I (3), S. 209). <2> Так в литературе по общему праву: Lotmar, Uber causa (в особенности S. 201, 22, 26); в литературе по новому гражданскому праву: Matthiass, Lehrbuch des Burgerlichen Rechtes I (3), § 92, II A., S. 415 и 416, к которому в этом отношении примыкают авторы двух ростовских диссертаций: Alexander, Rechtliche Natur der Erfullung, 1902, S. 32; Bauer, Rechtliche Natur der Erfullung, 1903, S. 91. В недавнее время также Колер (Kohler) в изданной им Хольтцендорфской энциклопедии, в § 68 своего изложения гражданского права, явным образом отказался от своего прежнего мнения о том, что исполнение не является юридической сделкой, и защищает теперь (a. a.O., S. 668) позицию, согласно которой исполнение всегда является сделкой независимо от вида надлежащего предоставления. Самая свежая новость - очередное изменение тенденции (см.: Kohler, Burgerliches Recht II, 1, 1906, § 70, III, S. 185).

Этим, однако, спорные моменты не исчерпываются. Наиболее подробно рассмотренное противоречие относится, скорее, к тому, является ли исполнение, поскольку ему присущи черты юридической сделки, всегда односторонней сделкой или же оно в некоторых обстоятельствах (или всегда) принимает договорный характер <1>. -------------------------------- <1> Отдельные авторы лишь мимоходом затрагивают относящийся к новой систематике вопрос о том, насколько допустимо квалифицировать исполнение как одностороннюю, требующую подтверждения (empfangsbedurftig) сделку. Отрицательно отвечает на этот вопрос Александер (a. a.O., S. 68 - 70); кратко утвердительно - Хупка (Hupka) (Vollmacht, S. 300); оставляет открытой возможность согласия Ландсберг (Recht des Burgerlichen Gesetzbuchs I, S. 357 (Fn. 1)).

В старой литературе по общему праву и в практике преобладало допущение, что исполнение является договором <1>. -------------------------------- <1> При этом нельзя ссылаться, как это обычно делали (см., например, Cohn в: Endemann, Handbuch des Handelsrechts III, S. 1000 (Fn. 13); Endemann, Lehrbuch des Burgerlichen Rechts I (8), S. 795 (Fn. 8)), на Савиньи (Savigny) (System III, S. 312), поскольку там было сказано лишь то, что при прекращении обязательства имеет место договор, а не то, что исполнение как таковое представляет собой договор. Однако договорную конструкцию явно поддерживают: Виндшейд (Pandekten II, § 343 (Fn. 2b)), Регельсбергер (Regelsberger) (Kritische Vierteljahrsschrift 15, S. 161), Штрукманн (Jahrb. fur Dogm. 15, S. 253), Ремер (Beitr. zur Lehre v. d. Erfullung, Zeitschr. f. Handelsrecht, Bd. 23, S. 1), Хенрици (Jahrb. fur Dogm., Bd. 14, S. 430, 431); в судебной практике - Высший торговый суд империи (ROHG, Bd. 23, S. 143).

Эта же позиция господствовала и в партикулярном праве <1>. -------------------------------- <1> Ср.: Dernburg, Preuss. Priv.-Recht II (3), § 92, S. 219 (5), 225; Unger, System des osterr Allg. Priv.-Rechts II (3), S. 170 (Fn. 5); Wachter, Wurttemb. Privatrecht II, S. 636 (Fn. 2).

Предпринятая с помощью совершенно недостаточных средств попытка Грюшо <1> установить исключение путем введения идеи двусторонней сделки по исполнению, не являющейся, однако, договором, не смогла поколебать господствующее учение из-за нечеткости формулировок и реализации <2>. Только лишь борьба Колера с договорной идеей в его знаменитом труде об акцепте и просрочке кредитора (Jherings Jahrbiicher XVII, S. 262 f.) оставила заметные следы в позднейшей литературе. -------------------------------- <1> A. a.O., S. 129 f. <2> Ср. критику Регельсбергера (Kritische Vierteljahrsschrift 15, S. 161).

Весомое возражение Колера состоит прежде всего в подчеркивании следующей мысли: даже там, где для действия надлежащего предоставления требуется двусторонняя сделка, это необходимо только ради правового эффекта, а не ради исполнения, причем на деле применяется идея о том, что исполнение является лишь созданием определенным образом характеризуемого эффекта, независимо от того, каким образом и какими средствами этот эффект достигается <1>. Хотя почва для такой аргументации могла быть подготовлена развивающимся в сходном направлении ходом мыслей <2>, следует признать заслугу Колера в обнаружении слабых мест договорной теории. Тем не менее договорная теория нашла своих сторонников и в настоящее время. К ним относится прежде всего Виндшейд <3>, не испугавшийся сомнительных правовых последствий такой точки зрения <4>, а также Кон в своей работе о платежных операциях <5>. М. Фойт (Foigt), напротив, в своем исследовании существа solutio <6> по источникам стоит ближе к отрицательной позиции, подчеркивая, что исполнение в общем и целом является не договором, а односторонней сделкой; что исполнение, разумеется, может совершаться в форме двусторонней сделки, если надлежащее предоставление состоит в dare, однако его исконная природа проявляется еще и в допустимости добровольного отказа (Dereliktion) и внесения в депозит (Deposition). -------------------------------- <1> A. a.O., S. 261, 262. <2> Например, идея Иеринга о независимости традиции от исполнения, представленная в: Jahrbuch fur Dogm., Bd. 2, S. 136 f.; Bd. 4, S. 419 f.; Geist des rom. Rechts III, § 55 (Fn. 265a); см. также формулировку Фр. Моммзена (Fr. Mommsen) (Beitrage zum Obligationenrecht III, S. 134, 135), согласно которой кредитор ни в коей мере не обязан к принятию исполнения так, как должник - к исполнению. <3> Pand. II, § 343, S. 399 (Fn. 2b (8)). <4> См. выводы, сделанные в: Pand. II, § 343, Fn. 2c. <5> Endemann, Handbuch des Handelsrechts III, S. 1000: "Платеж является не просто фактическим действием, а юридической сделкой, точнее, согласно господствующему в правовой теории и практике мнению, направленным на передачу или приобретение денежных средств, проявляющимся в форме традиции договором". <6> XII Tafeln, Bd. 2, § 118, S. 454.

В литературе по новому гражданскому праву уже не приходится говорить о преобладающем господстве договорной теории. Ее еще придерживаются Эндеманн <1> (впрочем, в значительно более осторожной формулировке, нежели изложенная в 5-м издании (S. 628)), Маттиас <2>, Ортманн <3>, Планк <4> и, как уже было отмечено, в наибольшем объеме П. Кляйн <5>. Впрочем, почти везде защищается позиция, согласно которой необходимость правового содействия кредитора ничуть не ставит на исполнении клеймо принадлежности к договорам. Так считают Штаммлер (Stammler) <6>, Шольмайер (Schollmeyer) <7>, Дернбург <8>, Е. Александер <9>, Ландсберг <10>. -------------------------------- <1> BR. I (8), § 141, S. 795. <2> BR. I, § 92, II A., S. 416. <3> Kommentar zum Recht der Schuldverhaltnisse, S. 97 (Bem. 5 zu § 362). <4> S. 209 f. (Bem. 2c zu § 362) (не без выражения сомнений). <5> Causa solvendi, в особенности S. 19 f., 21 f., 26 f., 46 f., 53 f. <6> Recht der Schuldverhaltnisse in seinen allgemeinen Lehren, S. 221, 222. <7> Kommentar zum Recht der Schuldverhaltnisse, S. 275 (по существу, следует за Колером). <8> Burgerliches Recht II, 1 (3), § 113, S. 281: когда существует обязательство по передаче вещи, на договоре основывается передача, а не исполнение. <9> A. a.O., S. 62 внизу. <10> BR. I, § 106, S. 356, 357. Более сдержанно высказывается Кроме (System I, § 182, S. 233 (Ziff. 2)): исполнение необязательно является договором, но поскольку оно возможно только при принятии предоставления кредитором, то не может осуществиться без договора.

Этот краткий обзор основных концепций исполнения позволяет понять, насколько существенны расхождения в рамках данного учения. Попытка выяснить исторические корни такого положения сделана в первой части настоящей работы. Устранить эти расхождения невозможно одной лишь негативной критикой различных точек зрения. В пользу каждой из них говорят весомые аргументы; кроме того, природа связи исполнения с обязательственным отношением, с одной стороны, и с либераторной юридической сделкой, с другой стороны, такова, что даже незначительное расхождение практических точек зрения влечет намного более важные теоретические различия. Поэтому далее будет сделана попытка позитивного построения учения; при этом представится возможность подробнее рассмотреть различные мнения. Для понимания правовой природы исполнения решающее значение имеет рассмотрение фактической и волевой сторон. Такое исследование должно быть подготовлено путем критического обзора догматических точек зрения, принимаемых во внимание при определении понятия исполнения.

§ 7. Догматические точки зрения на дифференциацию актов, прекращающих обязательство

В том, чтобы из всего множества прекращающих обязательство актов выделить узкое понятие исполнения, решающую роль сыграла потребность в систематизации: отдельные действия по своему фактическому составу или эффекту стоят гораздо ближе к содержанию или к цели обязательства. Когда должник совершает надлежащее предоставление, когда стороны производят направленную на удовлетворение требований кредитора сделку, когда интерес кредитора удовлетворяется за счет получения надлежащей вещи, последствия этих актов значительно отличаются на практике от тех, которые имеют место, когда цель обязательства не достигнута; будь то потому, что надлежащее предоставление стало невозможным (и одна из сторон не возместила убытки), или потому, что обязательство личного характера прекратилось смертью кредитора или должника, или потому, что обязательственное отношение прекратилось без встречного удовлетворения в результате совпадения в одном лице должника и кредитора <1>. -------------------------------- <1> Такое противостояние наиболее отчетливо обнаруживается в учении о двусторонних договорах; даже несмотря на то что при совпадении в одном лице должника и кредитора (насколько при этом отсутствует эффект удовлетворения) сохраняется право залога; ср. об этом: Brinz, Pand. II, § 289, S. 438 (Fn. 25) и мою теорию о совпадении в одном лице по праву ГГУ (с. 228 и сн. 19 Там же), в то время как при сатисфакторном прекращающем обязательство акте (в отличие от выкупа векселя) залог всегда прекращается.

Однако возникает сложность в вопросе о том, какая из упомянутых точек зрения должна быть определяющей при отграничении исполнения от иных прекращающих обязательство актов. Выбор той или иной из них повлечет изменение понятийных границ, что с учетом наличия специальных норм будет иметь существенное практическое значение для определения юридического состава и правовых последствий исполнения. Если учитывать правовую природу прекращающих обязательство актов как сделок, границы понятия будут уже, чем если придавать решающее значение достижению целей обязательства; идея конкретизации содержания обязательства также обозначает сужение понятия по сравнению с точкой зрения достижения целей, а по сравнению с концепцией юридической сделки - частично сужение, а частично расширение: расширение - в той степени, в какой речь идет об эффекте предоставления, не носящем характера сделки, как, например, при поведении, соответствующем обязанности бездействия; сужение - постольку, поскольку не каждый случай надлежащего предоставления путем совершения сделки является конкретизацией обязанности должника. Таково, к примеру, надлежащее предоставление третьим лицом от своего имени: хотя оно и является либераторной сделкой, но не конкретизирует обязанность должника. Позиция ГГУ без каких-либо разъяснений неочевидна. Конечно, норма § 362 исходит из того, что исполнение (Erfullung) является "эффектом надлежащего предоставления" ("Bewirkung der geschuldeten Leistung"), однако под заголовком "Исполнение" речь идет также и о принятии замены исполнения и из различных положений можно сделать вывод, что исполнение рассматривается преимущественно как юридическая сделка <1>. -------------------------------- <1> Ср. в особенности: § 181, 407 BGB; Motive I, Bd. 2, S. 81.

Однако, даже если закон давал бы удобный повод для формулировки понятия исполнения, как это и есть на самом деле (и притом именно вследствие стремления законодателя развязать руки науке), теория должна была бы быть привязана хотя и к позитивным положениям закона, но не к законодательной конструкции; за теорией, таким образом, все еще оставалось бы последнее слово в создании понятия. Поскольку понятие является средством соединить воедино как можно большее количество урегулированных законом отношений, любой прогресс в систематизации основывается на том, что такое соединение является более полным и менее противоречивым, чем прежний подход; эту работу может осуществить не законодатель, оперирующий унаследованными от прошлого понятиями, а лишь сравнительная и систематизирующая уже известное в соответствии с новым образом мыслей наука. Главной проблемой неудовлетворительного состояния современного учения об исполнении является отсутствие единого проработанного понятия. Первопричина этого противоречия лежит, как изложено в главе об историческом развитии понятия исполнения <1>, еще в римском праве. Идеи либераторной сделки и воплощения содержания обязательства, несмотря на их частичную несовместимость, одновременно влияли на разработку понятия исполнения. -------------------------------- <1> Ср. выше, заключение § 4.

Современная литература за счет введения в учение об исполнении размышлений о цели привнесла в понятие дополнительный элемент раскола. Теперь добиться прояснения сути понятия исполнения можно только с помощью выведения последствий применения отдельных принципов и определения на этой основе их догматической ценности. 1. Поскольку представления о цели применяются в качестве конституирующего элемента понятия исполнения, характерно, что разграничение исполнения и иных прекращающих обязательство актов проводят с точки зрения результата. Удовлетворение интереса, составляющего основу обязательства, является той точкой отсчета, из которой исходит понятийный синтез. Очевидно, что выяснить разнородность фактических составов действий, приводящих к этому результату, невозможно с одной только точки зрения цели. У основного представителя данной теории - Хартманна это приводит к тому, что он с позиции достижения цели состыковывает такие различные по фактическому составу акты, как эффект надлежащего предоставления и concursus duarum causarum lucrativarum <1>. -------------------------------- <1> Hartmann, Die Obligation, S. 32, 33, 66. В последнее время Питер Кляйн (Untergang der Obligation durch Zweckerreicherung, S. 66; ср. также S. 49, 52, 60, 78, 98 - 104) высказал по этому поводу соображения, которые в любом случае нуждаются еще в существенных разъяснениях, прежде чем их можно будет применить в учении об исполнении. Нельзя согласиться с тем, что проведенное им различие между "самой близкой и самой отдаленной реальной целью обязательства, притязанием" и "достижением цели в узком и широком смысле" решает изложенную здесь проблему.

Точка зрения достижения цели обязательства, применяемая осторожно, может, соответственно, послужить в качестве эвристического принципа: она дает примеры, когда удовлетворение интересов кредитора происходит при определенных условиях, которые представляют освобождение должника требованием справедливости <1>. Однако для установления индивидуального своеобразия юридических актов, что так важно для практического применения и систематического наполнения правовой материи, рассмотрение целей совсем не подходит <2>. -------------------------------- <1> Ср. обоснование: l. 108, § 4 D., de leg. I (30); Windscheid, Pandekten II, § 343a. <2> Ср. об этом вопросе также: A. Pernice in: Zeitschr. f. H.-R., Bd 21, S. 319 f.

2. В отличие от теории цели точка зрения правовой сделки исходит из фактического состава. Эта точка зрения придает большое значение тому, что либераторным актам (проявляющимся в виде сделок) присущи важные последствия, которые отсутствуют у не-сделок. Прежде всего фактический состав получает при этом самостоятельное правовое значение; заслуживает рассмотрения множество случаев либераторных сделок, при которых желаемая цель не достигается или достигается не полностью, будь то из-за того, что обязательственное отношение, в рамках которого совершается предоставление, не существует, или из-за того, что предоставление не в полной мере соответствует содержанию обязательства. Системная суть сформированного таким образом понятия лежит в его взаимоотношениях с юридической сделкой, а не с содержанием обязательства. Догматическая оценка такого понятия исполнения показывает, что его объединяют с либераторными сделками (особенно с принятием замены исполнения) некоторые правовые последствия. С другой стороны, эта позиция позволяет применять положения, относящиеся к сделкам в целом, вследствие чего возникает коллизия с пониманием исполнения как эффекта надлежащего предоставления. Например, понимание исполнения как сделки приведет к тому, что в исполнении третьим лицом (под которым здесь понимается предоставление третьим лицом за должника от собственного имени) будет усмотрено "исполнение в пользу третьего лица"; если же взять за основу идею конкретизации предоставления, такая сделка, напротив, не будет являться исполнением в узком смысле слова (ср. выше [с. 272 N 5 ВГП за 2011 г.] и далее § 9). 3. Идея воплощения содержания обязательства придает понятию исполнения наиболее тесную системную связь с обязательством. Должник освобождается, поскольку и насколько он своими действиями выполняет существо возложенной на него обязанности. Такой понятийный синтез не придает элементу сделки самостоятельного значения в определении понятия исполнения, поскольку речь идет здесь об осуществлении содержания обязательства, а не о том, будет ли это сделано с помощью сделки или нет. Сделке отводится лишь второстепенное место, так как при определенном содержании предоставления подтверждение прекращения обязательства обычно сопряжено с волеизъявлением. Однако предположение, что такая тесная связь между исполнением и обязательством может быть установлена только в результате волеизъявления, было бы petitio principii. Право может признать такую связь существующей или установить ее наличие при определенных условиях. Последнее имеет место в положениях о зачете в § 366 II, которые представляют собой диспозитивную норму, а не просто правила расчета. Первый же вариант происходит тем легче, чем более индивидуально определено надлежащее предоставление, чем отчетливее видно согласование поведения должника и содержания конкретного существующего обязательства. Если кто-либо согласно оговорке об исключении конкуренции воздерживается от заключения сделки с конкурентом, то он совершает исполнение, поскольку своим поведением осуществляет возложенную на него обязанность. Для полного исполнения требуется еще заявление должника, что он не заключает сделку из-за своей обязанности, что означало бы гипостазирование понятия сделки, к чему закон не дает никакого основания. В соответствии с поставленной здесь во главу угла мыслью имеются также случаи, когда исполнение (в отношении как природы предоставления, так и подтверждения прекращения права требования) не имеет ничего общего со сделкой. Указанное понятие исполнения находит свою догматическую легитимацию в том, что включает в себя те случаи, в которых должник, производя надлежащее предоставление, освобождается не по воле кредитора. Внутреннюю причину освобождающего эффекта, очевидно, стоит искать там, где должник может совершить предоставление, исходя из его природы - без правового содействия кредитора, в особенности когда содержание обязательственного отношения составляет воздержание от действий или фактическое выполнение работ. Намного сложнее различить тот факт, что должник освобождается лишь путем реализации своей обязанности, а не по воле кредитора в случаях, когда для наступления эффекта предоставления необходимо правовое содействие кредитора, особенно когда обязательственное отношение сводится к уступке права. Здесь снова возникает представление, что кредитор, оказывая содействие, играет активную роль в освобождении должника, и все же значение воли кредитора исчерпывается той ролью, которую он играет при завершении (Perfektion) сделки по предоставлению <1>. -------------------------------- <1> Так у Колера (Jahrbuch f. Dogm., Bd. 17, S. 261, 262) в отличие от позиции, изложенной им в недавно изданной Хольтцендорфской энциклопедии.

Таким образом, кредитор, явным образом принявший предоставление, даже путем явно высказанного несогласия не может лишить его прекращающего обязательство эффекта; если он примет платеж, заявив при этом, что не возвратит деньги, но зачтет их в счет другого своего права требования или примет в качестве займа или дара, право требования тем не менее прекратится путем исполнения несмотря на его возражение <1>. -------------------------------- <1> Тем самым опровергается мнение, согласно которому указанное должником право требования не прекращается, и ему дается право требования из неосновательного обогащения - или из несовершившейся передачи имущества (поскольку акт передачи был поставлен под условие использования в соответствии с указанной должником целью).

Существование этой позиции, справедливой еще во времена Древнего Рима <1>, и в праве ГГУ неопровержимо доказывается путем рассмотрения правил зачета предоставления при наличии нескольких обязательств. Абзац 1 § 366 ГГУ принципиально допускает право должника на односторонний выбор обязательства. -------------------------------- <1> См. выше [с. 274 N 5 ВГП за 2011 г. и сл.].

"Если должник обязан перед кредитором к однородным предоставлениям по нескольким обязательствам и предоставленного им не хватает для покрытия всех обязательств, то будет прекращено то обязательство, на которое он укажет". Для прекращения путем исполнения указанного должником обязательства, таким образом, не нужно никаких других условий, кроме того, чтобы предоставление подходило по содержанию и объему для прекращения обязательства и было бы осуществлено должником ("предоставленного им"). Поскольку должник не может осуществить предоставление без содействия кредитора, постольку предполагается, разумеется, что кредитор его принял, но необязательно принял как исполнение. Тот, кто утверждает подобное, должен доказать последнее требование другими причинами и внести его в существующие положения закона. Сейчас такого требования нет. Еще более явно такой результат следует из правила зачета, содержащегося в § 367. Там право должника на выбор обязательства несколько ограничено в том случае, когда он направляет предоставление на погашение основного долга, связанного с процентами и издержками, и предоставленного им не хватает для покрытия всего долга. Если должник в этом случае не следует правилам, установленным в законе (сначала покрытие издержек, потом процентов и лишь затем основного долга), а хочет направить предоставление вначале на погашение основного долга, то кредитор, не впадая в просрочку, вправе отклонить такое предоставление (абз. 2 § 367). Он вправе сделать это даже тогда, когда сделанное предложение, рассмотренное само по себе, соответствует всем предъявленным к предоставлению требованиям, когда его достаточно для погашения основного долга и самостоятельного требования по процентам и должник хочет оставить за собой лишь долг по уплате издержек. Однако этой законной возможностью отклонить предоставление, не впадая при этом в просрочку кредитора, исчерпывается данное кредитору право. Это со всей ясностью выражено в тексте абз. 2 § 367 Закона <1>. -------------------------------- <1> Дополнительно можно указать на протокол Комиссии первого чтения проекта ГГУ, в котором (с. 1393) был определен смысл соответствующего § 367 положения проекта: "Исходим из следующего: если должник указал, к какому обязательству относится исполнение, а кредитор принял предоставление, то оно будет зачтено в соответствии с указанием должника, вне зависимости от того, возражает ли кредитор против этого указания". Впрочем, этого подтверждения и не требовалось. Закон говорит достаточно отчетливо.

Если кредитор принял предоставление, он не может потом противопоставить указанному должником другое обязательство или лишить предоставление эффекта прекращения обязательства (даже в случае, когда право должника на выбор ограничено вышеуказанным объемом). Тем более этого не может произойти в случае, когда право должника на выбор обязательства не ограничено. Была сделана попытка представить такое (очевидное в правилах приписывания одному лицу воли, действий, намерений другого (Imputationsregeln)) одностороннее право должника в виде единичного случая, имеющего место только тогда, когда должник обязан перед кредитором к однородным предоставлениям по нескольким обязательствам <1>. -------------------------------- <1> Так у Планка (Kommentar zum BGB II (3), S. 210 (Bem. 3c zu § 362)), Эндеманна (I (8), § 141, S. 803 (Fn. 45)).

Однако возникает вопрос: на каком основании заявление должника, что предоставление должно послужить прекращению заемного обязательства перед кредитором, будет действительным в случае, когда существует еще один долг предоставляющего и кредитор заявил о своем желании зачесть предоставление в счет этого долга (но не тогда, когда такой второй долг даже не существует, по утверждению кредитора, который, кроме того, заявил, что хочет принять платеж в качестве дара)? Должно ли решение должника иметь меньшую силу в случае, когда кредитор не может встать под защиту закона и зачесть предоставление в счет иного обязательства (не названного должником), чем в случае, когда между сторонами все же существует causa, с которой может быть объективно связано предоставление? Следовало бы иметь в виду, что у явным образом принявшего предоставление кредитора в первом случае еще меньше власти изменить решение должника, чем во втором. Тот факт, что в законе особенно подчеркивается право должника уже в момент предоставления определить, какие из иных обязательств перед этим же кредитором будут исполнены (когда предоставление объективно подходит для прекращения этих обязательств), имеет практическое обоснование, без сомнения действовавшее в этом направлении еще в римском праве. Именно в подобных случаях кредитор может впасть в соблазн зачесть предоставление в пользу другого права требования, нежели указанное должником. Едва ли какой-либо кредитор будет возражать против того, чтобы окончательно принять предложенное ему должником предоставление, способное прекратить обязательство, и при этом связать его с вообще несуществующей causa. Таким образом, в случае существования множества обязательств перед одним кредитором с однородными предоставлениями на практике особенно бросается в глаза односторонняя природа решения о прекращении обязательства. Соответственно, то обстоятельство, что она зафиксирована также и в законе, не является доказательством аномальности данного явления. Когда одностороннее право выбора должника все же кажется отклонением от диктуемого природой сделки по исполнению поведения, что не раз принималось литературой по новому праву, оказывается эффективным взгляд, столь укоренившийся, что выступает уже в виде аксиомы. Речь идет о мнении, согласно которому если кредитор содействовал принятию предоставления, то не только сделка по предоставлению, но и causa solvendi носят договорный характер. Однако во имя спасения догмы пришлось охарактеризовать полномочие должника на односторонний выбор как исключительное (отклоняющееся от нормы) (regelwidrig) право, коль скоро не удается привести односторонний характер решения должника в соответствие с договорным характером каузы прекращения обязательства. И эта задача не отпугнула исследователей, что доказывают приведенные выше (см. [сн. 1 на с. 276 N 5 ВГП за 2011 г.]) высказывания Штрукманна и в особенности Хенрици. Против этого уже в указанном сочинении были высказаны аргументы. Тем не менее с учетом значения, которое придается критическому обзору проблемы с конструктивно-методической точки зрения, позволим себе вкратце вернуться к данному вопросу. Как Штрукманн, так и Хенрици полагают возможным соединить право должника на односторонний выбор и договорный характер causa solvendi за счет того, что в возражении кредитора против решения должника о прекращении обязательства (при этом с явным принятием предоставления) они усматривают protestatio facto contraria. Достаточное основание для этого они видят в том, что в поведении кредитора нельзя предполагать наличие противозаконного умысла, что тем не менее приходится допустить, когда действия кредитора, выражающиеся в явном принятии предоставления (несмотря на возражение кредитора), не истолковываются как завершение оферты платежа <1>. -------------------------------- <1> Ср.: Struckmann in: Jahrbuch fur Dogm., Bd. 15, S. 256. Похоже у Хенрици (Jherings Jahrb. fur Dogm., Bd. 32, S. 106).

При этом упускают из виду, что очерченные интерпретацией волеизъявления границы сильно нарушены. Имеется недвусмысленное заявление кредитора, не желающего принимать предоставление в уплату указанного должником долга. Верно, что такое волеизъявление, в противовес явному принятию предоставления, не имеет эффекта, однако не потому, что принятие предоставления должно пониматься как согласие с предложением должника. Усмотрение в фактическом поведении кредитора волеизъявления такого содержания, которое всерьез и недвусмысленно диаметрально противоречит выраженной воле, есть не что иное, как фикция! Фикция, введенная лишь затем, чтобы скрыть отсутствие согласия, в которое не могут поверить из-за заранее предопределенного договорного характера исполнения! В действительности поведение кредитора действует не как волеизъявление, а только как завершающий предоставление должника момент; это означает не что иное, как то, что заявление кредитора о принятии предоставления в качестве исполнения не имеет определяющего значения для понятия исполнения. В литературе по новому гражданскому праву наряду с точкой зрения Штрукманна и Хенрици излагается "теория генерального согласия" Маттиасса <1>. Чтобы воздать должное принятой им договорной природе исполнения, нуждающегося в содействии кредитора, он требует и в нашем случае принятия кредитором предоставления в качестве исполнения, однако принятия лишь в общем; согласования воль в отношении конкретного долга не требуется - достаточно лишь генерального согласия; впрочем, нет вообще никакой необходимости вводить теорию специального согласия для сделки по исполнению - для этого имеется специальное (исключительное) положение. -------------------------------- <1> Lehrbuch des Burgerlichen Rechts I (3), § 92, S. 423 (Ziff. 4).

В противовес сказанному стоит вспомнить, что здесь из теоретической и еще подлежащей доказыванию предпосылки (договорная природа causa solvendi при договорном характере сделки по предоставлению) выведено ограничение права должника, чуждое рассматриваемым положениям закона (§ 366 I и 367 II). Закон вовсе не требует для прекращения указанного должником права требования того, чтобы кредитор принял предоставление в качестве исполнения, а лишь того, чтобы должник совершал предоставление с целью прекращения обязательства; поскольку предоставление не может быть совершено без правового содействия кредитора, здесь важно, чтобы кредитор содействовал принятию предоставления; вопрос о том, должно ли иметься также его согласие на цель предоставления, тем самым не решен <1>. -------------------------------- <1> Принципиальная независимость природы causa от существа дарения особенно убедительно доказывается Буркхардом (Burckhard) в его работе о принятии дарения (1892) (S. 37 - 44) (точнее: S. 41, 43). Из литературы по ГГУ ср.: Zitelmann, Recht des BGB, Allgemeiner Teil, S. 129 f.; P. Klein, Natur der causa solvendi, S. 19 f.; Havenstein, Erloschen der Schuldverhaltnisse, S. 22, 23.

В работе, в которой специально поставлена цель рассмотреть природу causa solvendi, Петер Кляйн <1> в конце концов защищает точку зрения, согласно которой исполнение является договором, природа которого позволяет служить целям предоставления. Так как Кляйн считает возможным связать свою позицию с нормами § 366 и 367 ГГУ, стоит перечитать с. 26, 27 его работы. Избегая рассмотрения именно такого случая, в котором договорная теория прошла проверку, он дает простор сомнениям в применимости своих рассуждений, чем наносит существенный ущерб их понятности. То, что он приводит в качестве доказательства договорной природы causa solvendi, сводится к следующему дедуктивному рассуждению: для имущественного дарения недостаточно, как правило, одностороннего целеполагания лица, совершающего предоставление; чтобы достигнуть этого целевого эффекта, имущество получателя должно сперва открыться для воздействия дарителя, поскольку владелец имущества может "запретить любому вторжение в границы его территории". Поскольку правопорядок из высоких соображений не регулирует вопросы раскрытия имущества, такие действия по раскрытию должен предпринять сам владелец имущества, чтобы был достигнут эффект, совпадающий с целью, т. е. он должен согласиться с дарителем по поводу цели предоставления; из этого следует, что, если речь не идет об упомянутых исключениях, необходим каузальный договор. Так как при исполнении отсутствуют высшие интересы для открытия имущества, то следует принудить рассматривать causa solvendi - средство достижения всегда одинакового эффекта исполнения (Solution) - всегда в качестве договора, идет ли речь об исполнении в виде действия или бездействия, о сделочном или лишь о фактическом предоставлении. -------------------------------- <1> Die Natur der causa solvendi (Bonner Diss., 1903), S. 45 f.

Кляйн поддерживает свою позицию ссылкой на высказывание Колера <1>, ложно приписывая ему, однако, совершенно иной смысл. Отмечая, что имущество лица, так же как и сама его личность, как правило, закрыты от воздействия третьих лиц, Колер хочет лишь показать, почему эффект предоставления обычно требует содействия кредитора. Он говорит тем самым о закрытости имущества в том смысле, что предоставление обычно не имеет надлежащего эффекта без содействия того, кому оно должно производиться, т. е. предмет предоставления обычно не может быть включен в имущество получателя без такого содействия. Кляйн же, напротив, путем явного логического скачка ставит это предложение в связь с целеполаганием. Для него закрытость имущества означает, что само осуществленное и внесенное в состав имущества получателя предоставление <2> находится там без правовых оснований, если получатель не достиг соглашения с исполнителем по поводу цели (кроме упомянутых исключений). -------------------------------- <1> Jahrbuch fur Dogm, Bd. 17, S. 263. <2> Возможность внесения предмета предоставления в имущество получателя вне цели Кляйн допускает на с. 51 (a. a.O.), где заявляет "что целеполагание может быть отделено от предоставления, следовать за ним или предшествовать ему".

Легко понять, какое значение имеет при такой quaternio terminorum <1> тот вывод, что causa должна принимать договорный характер там, где правопорядок из высших соображений не раскрывает имущество получателя для предоставления. Понимания существа исполнения можно достичь не с помощью априорных спекуляций о природе causa, а путем рассмотрения установленных законом черт, присущих causa solvendi. Решающее значение имеет здесь то обстоятельство, что соответствующее содержанию обязательства поведение должника является выражением и осуществлением лежащей на нем этической обязанности. -------------------------------- <1> S. 48 (Fn. 1): рассматривается как поддержка предложению, согласно которому каждый может в сфере своих полномочий запретить другому вторжение, что означает таким образом, что для завершения дарения, по Кляйну, необходимо согласие получателя с целью - со ссылкой на § 903 ГГУ!

Совершение им действий по предоставлению с юридической точки зрения является не просто предоставлением для достижения цели, но следствием этического требования, реализации которого соответствует правовая норма <1>. С этим связано и дальнейшее представление о том, что должник, исполняющий это требование, тем самым освобождается от своей обязанности: исполнение есть освобождение через реализацию обязанности, а не по милости кредитора. -------------------------------- <1> Значимость этого обстоятельства должна сохраняться в противоположность отличающимся точкам зрения. Я думаю в этой связи прежде всего о Иеринге, который (Zweck im Recht, S. 18) применял к исполнению исключительно целевое рассмотрение. Эта точка зрения в действительности оправдана в той степени, в какой речь идет о психологическом познании мотивов, побуждающих должника к предоставлению. Впрочем, нормативное регулирование исполнения через правопорядок зависит от психологической природы этого поведения лишь в ограниченном объеме, в любом случае не в первую очередь. Исключительное выделение психологической точки зрения неизбежно приведет к сглаживанию различия между causa solvendi и другими causae, в особенности causa credendi. Это со всей ясностью следует из последовательного проведения в жизнь идеи цели Юнгом (Jung) (Bereicherungsanspruche, S. 62, 63). Однако существенное различие между causa solvendi и causa credendi состоит в том, что в первом случае предоставляющий осуществляет должное, а в последнем - нет. Древнеримские юристы верно подчеркивали это различие и связывали с ним практические последствия (ср. различные решения Павла для обоих случаев в: I. 24, § 4 D., de min., 4, 4 и обоснование: "Quia aes alienum ei solvitur, quod facere necesse est, credere autem non est necesse"). Конечно, выполнения credere можно добиваться через правовое принуждение, однако, поскольку эффект предоставления credendi causa есть одновременно и solvere (например, исполнение предварительного соглашения), платежная сделка будет действовать "in duas causas" (l. 44 D., de solut., 46, 3).

Следующий аргумент в пользу правоты этих рассуждений дают правовые нормы о сдаче в депозит (§ 372 сл. ГГУ). Поскольку правопорядок предоставляет должнику в определенных обстоятельствах, а именно при просрочке кредитора, право освободить себя путем сдачи соответствующего обязательству предмета в депозит с отказом от права забрать его обратно, сдача в депозит представляет собой суррогат не осуществленного кредитором содействия в принятии предоставления: кредитор также приобретает на основании заключенного должником с депозитарием договора право требования к депозитарию о выдаче сданного в депозит предмета как находящегося в его опосредованном владении. Соответственно, закон не видит необходимости в создании суррогата для якобы необходимого исполнению заявления кредитора о том, что он принимает предоставление в качестве исполнения. На основании изложенного в этом параграфе можно сделать следующий вывод: необходимо понятийно различать направленную на освобождение должника путем удовлетворения кредитора юридическую сделку и исполнение как осуществление содержания обязательства. Они господствуют в разных сферах; их области пересекаются лишь тогда, когда в конкретном случае необходимо волеизъявление должника, чтобы связать между собой предоставление и прекращение обязательства, и, кроме того, там, где эффект предоставления делает необходимой юридическую сделку. Содержание такой сделки отличается от других сатисфакторных сделок тем, что воля кредитора не имеет определяющего значения для освобождающего эффекта, как в случаях, когда предоставление не совпадает с содержанием обязательства (основной пример - принятие замены исполнения). В действительности этот критерий и с материальной точки зрения имеет большое значение: он играет, как будет показано далее, важную роль в вопросе, насколько для либераторной сделки достаточно предоставленных законом полномочий действовать в качестве представителя и полномочий распоряжения и насколько реальному предоставлению присущ подтверждающий эффект в отношении недействительного договора.

§ 8. Соотношение исполнения и прекращающей обязательство реальной сделки

В предыдущих параграфах в общих чертах показано, что понятия эффекта надлежащего предоставления, с одной стороны, и solvendi causa сделки, совершенной ради прекращения обязательства, с другой стороны, нетождественны, а в определенном смысле и несовместимы. Эффект надлежащего предоставления хотя и может выражаться в либераторной сделке, но не во всех случаях <1>; кроме того, необходимое последствие надлежащего предоставления согласно § 362 I состоят в том, что обязательственное отношение в результате прекращается, в то время как сделке, совершенной ради прекращения обязательства, необязательно сопутствует прекращающий обязательство эффект. -------------------------------- <1> Ср. выше: С. 183 - 184 и ниже, § 10.

При определенных предпосылках нужно учитывать факты, влекущие иные правовые последствия. Они могут иметь и обязательственную природу, как, например, когда предоставление было произведено по несуществующему или недействительному праву требования из-за ошибочной уверенности в его существовании: предоставившему будет дано право на иск из неосновательного обогащения, особенностью которого является возможность возврата предоставленного по ничтожному долгу <1>. При условии что предоставление было предложено кредитору в качестве исполнения и принято им как таковое, возникают определенные правовые последствия, общей целью которых является усиление позиции предоставляющего. К ним относится прежде всего перемещение бремени доказывания, наступающее при наличии условия § 363. Сюда же относится и лишение материального права, из-за которого можно ставить под вопрос освобождающий эффект предоставления. Это явление встречается при купле-продаже и подряде, когда покупатель или заказчик принимают предоставление с недостатками, зная о них, в качестве исполнения, не сохраняя за собой права, связанные с недостатками, при принятии или отказе в принятии (§ 464, 640 II). Наконец, с реальной сделкой, совершенной ради прекращения обязательства, можно связывать тот эффект, что предоставление дает получателю определенные права. Такое происходит, к примеру, когда кредитор принимает замену исполнения в отношении определенного права требования и обнаруживается недостаток вещи или недостаток права. Если речь идет о недостатке права, то кредитор на основании § 325 - 327, применяемых здесь в соответствии с § 365, имеет право отказаться от договора. Если же вещи присущ физический недостаток, то кредитору принадлежит право изменить договор или снизить цену. В любом случае речь идет о праве определенным образом воздействовать на существующее правовое положение <2>. -------------------------------- <1> Параграфы 813, 814 ГГУ. <2> О "праве юридической возможности", по Цительманну, ср.: Zitelmann, Internationales Privatrecht I, S. 48 f.; II, S. 32 f., 42 f.; Recht des BGB, Allgemeiner Teil, S. 23; об "оправдывающем праве", по Зому (Sohm), см.: Der Gegenstand, S. 84, 85.

Таким образом, если либераторная сделка с точки зрения правовых последствий существенно выходит за пределы прекращения обязательственного отношения, свойственного эффекту надлежащего предоставления, то так же обстоит дело относительно средств, которыми достигается прекращение обязательства. Сделка по прекращению обязательства может быть чисто добровольной, как при соглашении должника и кредитора в отношении прекращения обязательства; однако может быть и так, что эффект надлежащего предоставления содержит в себе реальный компонент, точнее, когда обязательственное отношение должно прекратиться по причине произведенного предоставления, как при принятии замены исполнения, предоставлении третьим лицом, указании на цель прекращения обязательства. Эффект надлежащего предоставления там, где ему присущ характер юридической сделки, является подвидом реальной сделки по прекращению обязательства. В чем же состоит различие между ними? Оно основывается на том, что совершение надлежащего предоставления как таковое (поскольку оно является исполнением обязанности), а не воля кредитора освобождает должника, в то время как при любом отклонении предоставления от того, которое ведет к освобождению по самому содержанию обязательства, необходима воля кредитора как конститутивный элемент возникновения освобождения, если только правопорядок по каким-либо особым причинам непосредственно не придаст освобождающую силу отличающемуся от надлежащего предоставлению <1>. -------------------------------- <1> Как при внесении в депозит, когда кредитору дается право требования к депозитарию, как только прекращается право должника забрать вещь, или при зачете освобождение от долга, которое кредитор приобретает вследствие заявления о зачете. По поводу последнего ср.: G. Kretschmar, Seeum pensare, S. 16; Siber, Kompensation und Aufrechnung, S. 134.

С учетом позитивного права § 362 I прежде всего дает возможность рассматривать предоставление в указанном смысле как реальный акт прекращения обязательства, который действует в силу своих характеристик как исполнение обязанности, осуществление надлежащего предоставления и исключает какое-либо существенное значение воли кредитора для освобождающего эффекта. Этот итог подкрепляется с помощью § 366 I, который обеспечивает направленную на исполнение волю должника важными практическими последствиями, изложенными выше на с. 109 f. Может показаться, что указанные понятийные различия очевидны и нет необходимости останавливаться на них подробнее, как это сделано здесь. Однако в реальности отнюдь не царит четкое разграничение понятий, более того, исполнение постоянно путают со сделкой solvendi causa. Систематические проявления несовершенного разграничения понятий можно было найти еще в прежнем законодательстве. Так, в прусском Общем земельном праве вопросы возврата ошибочно уплаченного рассматривались в том же разделе, что и учение об исполнении денежных обязательств (§ 166 и сл. разд. 2 титула 16 ALR. I). Аналогичное место занимает учение об исполнении в системе австрийского Общего гражданского уложения, помещенное в третий основной раздел третьей части ("О прекращении прав и обязательств" (§ 1431 и сл.)). Соответственно, и в литературе по новому гражданскому праву часто встречается следующая ошибка: на основании параграфов, регулирующих условия condictio indebiti (§ 813 и 814), делают вывод о необходимости для исполнения animus solvendi <1>. И все же исполнение отличается от предоставления в рамках обязательства, ошибочно считаемого существующим, не только с точки зрения правовых последствий - animus solvendi в обоих случаях также имеет совершенно различное значение. При предоставлении в рамках ошибочно полагаемого существующим обязательства должен быть animus solvendi, если вообще может идти речь о возврате предоставленного с точки зрения condictio indebiti. На этом прежде всего основывается вид распределения бремени доказательства, присущий иску об истребовании неправомерно присвоенного <2>. Указанный элемент понятия отчетливо подчеркнут в законе (§ 813 и 814 ГГУ). -------------------------------- <1> Так, например, у Манигка (Manigk) (Das Anwendungsgebiet der Vorschriften, Breslau, 1901, S. 48, 49) с неглубоким обоснованием; см. также: Klein, Natur der causa solvendi, S. 15 внизу. <2> Подробнее об этом в соответствующем разделе настоящей работы.

При исполнении, напротив, особое взаимоотношение между предоставлением и подлежащим прекращению обязательством может быть достигнуто и без воли предоставляющего, например, когда поведение соответствует обязанности воздерживаться от действий, а должник может и не знать об этой обязанности. Поэтому законодатель (§ 362 I) опасается устанавливать выраженное посредством сделки намерение прекратить обязательство в качестве основного критерия <1>. -------------------------------- <1> Следует поэтому провести четкое научно-терминологическое разделение этих двух случаев и не применять выражение "исполнение" для обозначения эффекта предоставления при обязательстве (Schuld), который ошибочно признается существующим. Смешение этих двух понятий и сейчас еще часто встречается (см.: Lenel in: Archivfur die zivil. Praxis, Bd. 74, S. 223: "Обязательство, а следовательно, и предполагаемое по ошибке обязательство, может быть исполнено и тогда, когда действительный или предполагаемый кредитор ничего не знают о предоставлении"; Dernburg, Das burgerliche Recht II, § 375, S. 596: "Исполнение лицу, не являющемуся кредитором... как правило, не освобождает должника").

Поскольку современная теория до сих пор не проводила должного различия между прекращающей обязательство реальной сделкой и исполнением и не рассматривала первую с единой точки зрения, учение об исполнении оказалось отягощенным чуждым ему материалом. В частности, там, где кредитор наделяет отклоняющееся от надлежащего в каком-либо отношении предоставление прекращающей обязательство силой, акт по прекращению обязательства теряет свое присущее исполнению свойство - несущественность воли кредитора для эффекта прекращения обязательства <1>; так как кредитор принимает предложенное ему (и отличающееся от содержания обязательства) предоставление в качестве исполнения, прекращающая обязательство сделка обязательно приобретает договорный характер. Это видно не только в случае in solutum datio, но и тогда, когда кредитор принимает предоставление в ненадлежащем месте, кроме того, в случае предоставления третьим лицом (когда предоставление, не имеющее личного характера, совершается третьим лицом с целью погашения чужого обязательства от собственного имени и в таком виде принимается кредитором). Своеобразие таких ситуаций может быть уяснено, только если не связывать их с понятием исполнения, как это делалось прежде, а рассматривать как особые виды прекращающих обязательство реальных сделок. То, что до сих пор этого не было сделано, является, очевидно, влиянием (пусть даже неосознанным) древнеримского понятия исполнения (Solution), откуда, как это было показано выше, так и не смогли исключить исходное представление о двусторонней либераторной сделке. Задача, которую предстоит решить, состоит поэтому не только в том, чтобы изложить учение об исполнении с единой позиции конкретизации содержания обязательства, но и в том, чтобы разработать теорию прекращающих обязательство реальных сделок. -------------------------------- <1> Ср. выше: S. 192 - 193.

Разумеется, верно, что случаи, в которых исполнение принимает вид юридической сделки (т. е. является не только эффектом надлежащего предоставления, но одновременно и прекращающей обязательство реальной сделкой), не только почти всегда выделяются на практике, но и теоретически должны быть отнесены к одной группе. При рассмотрении этой группы в центре внимания должны оказаться сведенные воедино черты, присущие исполнению и прекращающим обязательство реальным сделкам. Однако насколько в этой группе нет достаточного места для сделок solvendi causa, настолько же она и не охватывает все случаи исполнения.

§ 9. Соотношение исполнения и содержания обязательства

Тесная систематическая связь, существующая между понятием обязательства и исполнением, проявляется в том, что любое различие в формулировке понятия обязательства воздействует на понимание исполнения. Относительно важнейшего и старейшего противоречия во взгляде на обязательство: считать ли существенным конститутивным элементом понятия обязательства ответственность или обязанность должника - эта связь отчетливо показана уже в § 2 настоящей работы, так что по поводу указанного момента можно просто сделать на него ссылку. Однако этот антагонизм, которым вновь занимается современная теория в основном вследствие реставрации древнеримского понятия ответственности Бринцем, не является единственным обращающим на себя внимание в рамках понятия обязательства. Стоит упомянуть поднятый Цибартом (Ziebarth) <1> вопрос, не явились ли специфические перемены в современном понятии обязательства по сравнению с древнеримским понятием результатом того, что свойственное немецкому праву расширение понятия реального исполнения [судебного акта] (Realexekution) привело к включению в обязательство (в качестве новой составной части) относительного вещного права. Когда Цибарт утвердительно отвечает на этот вопрос и рассматривает реальное исполнение обязательства как результат уже содержащегося в нем относительного вещного компонента, это приводит к следующей проблеме: подпадает ли принудительное истребование должного предмета под понятие "исполнение", поскольку оно также является реализацией содержания обязательства? Этот вопрос (возникший, разумеется, из других посылок) недавно был детально рассмотрен Зибером <2>, и на него дан решительный положительный ответ. -------------------------------- <1> Realexekution und Obligation, S. 30, 176, 179 f., 192 f. <2> Rechtszwang im Schuldverhaltnis, S. 10, 156 f., 160.

Однако и те авторы, которые принимают позицию не частичного (teilweise) изменения, а лишь "постепенного совершенствования" ("stufenweise Verfeinerung") с сохранением существа содержания понятия (как Хартманн (Obligation, S. 25)), приходят тем не менее к формулировке понятия обязательства, существенно отличающейся от преобладавшей ранее. В первую очередь это сам Хартманн с его попыткой выдвинуть целевой подход в качестве определяющего фактора в понятии обязательства, поскольку, по его мнению, основу обязательства составляет имущественно-правовой интерес кредитора, в удовлетворении которого связанность должника "находит свою логичную цель и назначение" <1>. Уже было отмечено, что с таким употреблением цели понятия исполнения Хартманн в значительной степени выходит за границы, заданные источниками. В основе этого лежит тот факт, что Хартманн подгоняет понятие исполнения к своему расширенному понятию обязательства, из которого он изъял момент обязанности должника по предоставлению. Следовательно, под понятие исполнения, по Хартманну, подпадают все акты, удовлетворяющие интерес кредитора, составляющий основу обязательства, без учета того, являются ли они реализацией обязанности должника или нет, в частности, например, concursus duarum causarum lucrativarum. -------------------------------- <1> A. a.O., S. 31.

Германистские влияния проявились в новейшее время еще и в том, что специфическое для немецкого права противостояние долга и ответственности <1> вошло в современное обязательственное право <2>. В какой мере эти влияния могут воздействовать на понятие исполнения, будет рассмотрено в отдельном разделе настоящей работы. -------------------------------- <1> Ср. об этом: Amira, Nordgermanisches Obligationenrecht I, § 7, S. 39, 191 f.; II, § 8, S. 65 f., 73; Puntschart, Schuldvertrag und Treugelobnis, S. 99 f., 112 f. <2> Вначале: Pappenheim in: Zeitschriftfur Handelsrecht, Bd. 47, S. 142; в последнее время: Isay in: Jherings Jahrbuch fur Dogm., Bd. 48, S. 187 f; ср. также указанное там: S. 190 (Fn. 4).

Наконец, требует краткого упоминания еще один момент. Как бы ни были различны упомянутые здесь попытки модификации понятия обязательства, несомненна определенная общая тенденция. Она сводится к тому, чтобы вытеснить или хотя бы смягчить влияние элемента персональной обязанности в понятии обязательства <1>. -------------------------------- <1> Ср. в особенности: Hartmann, Obligation, S. 64: "Причина общего непонимания столь ясной ситуации коренится, как уже отмечено, в обыкновенной переоценке поведенческого момента". Цибарт хотя и придерживается еще понятия действия, однако явным образом подчеркивает, что этот элемент понятия присутствует в современном обязательстве лишь в существенно ослабленном виде.

Однако несмотря на все эти посягательства убеждение, что обязанность должника сохраняет свое важнейшее значение в составе понятия обязательства, еще не может быть существенно поколеблено в современной литературе <1>. -------------------------------- <1> Ср.: Kohler, Archivfur die zivil. Praxis, Bd. 91, S. 174; в последнее время: Lehrbuch des Burgerlichen Rechts II, 1, § 4, S. 10 f.; Siber, Der Rechtszwang im Schuldverhaltnis, S. 253 f.; см. также ниже, на с. 126 и сл.

Возникает тем не менее уже указанная в § 2 трудность с приведением истолковываемого таким образом понятия обязательства в соответствие с понятием исполнения. Когда обязательство понимается как обязанность должника и реализация этой обязанности, как может существовать исполнение, если третье лицо осуществляет предоставление, к которому обязан должник, от своего имени? Защитники такого понятия обязательства в качестве выхода из положения призывают на помощь точку зрения цели. Яснее всего это бросается в глаза у Дернбурга <1>, который проводит четкое различие между содержанием обязательства и вопросом, чего достаточно для его исполнения; с этим он связывает следующее замечание: на первый взгляд кажется, что эти понятия совпадают, однако предоставление недолжником, как правило, в не меньшей степени достигает должного результата, чем предоставление лично должником, следовательно, его должно быть достаточно для прекращения обязательства <2>. -------------------------------- <1> Pandekten II (7), § 2, S. 5; ср.: Das Burgerliche Recht II, 1 (3), § 6, S. 19. <2> Похоже - у Виндшейда (Pandekten II (8), § 250, Fn. 2: "Я хотел бы верить, что во всех случаях, когда обязательство прекращается за счет предоставления кредитору, не исходящего прямо или косвенно от должника, это является последствием не понятия, а цели обязательства"); ср. также: Scheurl in: Kritische Vierteljahrsschrift, Bd. 18, S. 485 и подтверждение проведенного Дернбургом различия у Эндеманна (Lehrbuch des Burgerlichen Rechts I (8), § 96, S. 578 (Fn. 20)).

Данное мнение означает отказ от того, чтобы построить учение об исполнении на основе единого принципа, что выразило бы его центральное место в системе оснований прекращения обязательства. Такой отказ мог бы быть обоснован во времена господства пандектного права, где двойственное историческое начало учения об исполнении (Solution) не давало возвести единое сооружение; при господстве Гражданского уложения такой необходимости (что я, надеюсь, смогу показать) уже не существует. Основным камнем преткновения и здесь является тенденция к признанию предоставления третьим лицом (совершения третьим лицом от своего имени предоставления, к которому обязан должник) в качестве подлинного исполнения. Она вызвана влиянием древнеримских источников, в которых предоставление третьим лицом обозначается как "solvere". Значение этих исторических аргументов уменьшится, если удастся предпринятая выше (§ 1, 2) попытка доказать, что применение точки зрения исполнения (Solution) к предоставлению третьим лицом есть лишь отголосок древнеримской теории исполнения (Solution), чье позитивно-правовое оформление определяется пониманием обязательства как ответственности должника и формой актов исполнения (Solution), соответствующей двусторонней сделке. Согласно § 241 ГГУ кредитор "в силу обязательственного отношения вправе требовать от должника предоставления". Таким образом, законодательно установлен элемент личной обязанности. Разнообразные старания, возникшие в ходе ознакомления с законом, сделать желаемый (angestrebten) в обязательстве результат конститутивным элементом понятия и исключить личностный элемент, остались безрезультатными. Такому итогу не повредил и § 267 ГГУ. Конечно, согласно абз. 1 данного параграфа предоставление третьим лицом без согласия должника имеет эффект, если оно не носит личного характера; можно задаться вопросом, не заключает ли в себе это положение ослабление личностного элемента обязательственного отношения в том смысле, что при предоставлении неличного характера в содержание соответствующего обязательства входит идея, что не только должник, но и третье лицо может реализовать обязанность должника путем предоставления <1>; при последовательном проведении этой мысли приходят к теоретически обоснованному Хартманном <2> исчезновению личностного элемента обязательства и к утверждению, что такое исчезновение является "некоторым образом юридически гарантированной необходимостью". Обосновать такую позицию можно тем, что § 267 находится в разделе о содержании обязательственных отношений. Однако это мнение неосуществимо. -------------------------------- <1> В действительности такое мнение очень часто встречается в литературе по новому гражданскому праву; так у Голдшмидта (Goldschmidt) (Kritische Erorterungen zum Entwurf eines BGB, Leipzig, 1889, I, S. 87 - 88); Ландсберга (Das Recht des BGB, § 91, S. 305); в последнее время у Колера (Lehrbuch des Burgerlichen Rechts II, 1, 1906, § 15, S. 44 (Ziff. 3)). <2> Obligation, S. 161, 173.

Очевидно, что третье лицо предоставляет не как должник. Оно не является возможным должником и не становится стороной обязательства в результате предоставления; в противном случае любое исполнение чужого долга от своего имени означало бы принятие на себя этого долга, что должно быть практично в случае, если предоставление по каким-либо причинам не повлекло прекращения обязательства. Нормы ГГУ также не предполагают возможности считать предоставление третьим лицом в какой-то степени относящимся к содержанию обязательственных отношений. Вот наиболее ясное доказательство: согласно § 267 II ГГУ кредитор может, не впадая в просрочку, отказать в принятии предоставления третьего лица, если должник возражает. Как можно оправдать эту норму с позиции, что предоставление третьим лицом является in obligatione? Приходится признать без обиняков, что предоставление третьим лицом теряет такие черты в случае возражения должника. Впрочем, теперь кредитор, несмотря на возражение должника, вправе принять предложенное с целью прекращения права требования предоставление третьего лица, и если он сделает это, должник будет освобожден. Сообразно этому, предоставление третьим лицом опять же должно соответствовать содержанию обязательственного отношения. Отправная точка, ведущая к этому неразрешимому противоречию, должна, таким образом, быть неверной, что означает, что § 267 имеет непосредственное значение не для учения о содержании обязательства, а лишь для учения о его прекращении. Разумеется, в одном пункте он затрагивает учение о содержании обязательства, что, пожалуй, является основанием для включения этого параграфа в раздел, посвященный содержанию обязательственных отношений. Определенные обязательственные отношения носят (либо в силу природы предоставления, чей эффект зависит от личности должника, либо в силу соглашения сторон) столь личностный характер, что не могут быть исполнены представителем, а лишь персонально. Другие, напротив, допускают исполнение через представителя по самой природе предоставления. Из этого противоречия исходит § 267. Законодатель идет, однако, и дальше, устанавливая для обязательственных отношений, не носящих личностный характер, возможность предоставления третьим лицом в таком объеме, который не может быть выведен из содержания такого отношения. Конечно, и без специальной оговорки § 267 из общих принципов следует, что при неличностном обязательственном отношении третье лицо может осуществлять предоставление в качестве представителя должника. Также, поскольку должник управомочен привлекать к осуществлению предоставления помощь других лиц, при обычном ходе дел нет сомнения, что здесь речь идет о реализации обязанности должника. Следовательно, в обоих случаях с точки зрения права должник сам реализует свою обязанность путем совершения предоставления. Параграф 267 идет, однако, дальше в том смысле, что придает прекращающий обязательство (не носящее личностный характер) эффект и такому предоставлению, при котором третье лицо не является ни представителем, ни просто инструментом должника, а, более того, самостоятельно заявляет об исполнении чужого долга <1>, - правда, с некоторыми ограничениями: кредитор может "отклонить предоставление", если должник возражает (§ 267 II). Это означает также, что заявление должника о прекращении обязательства не является существенным элементом прекращающего эффекта и что даже возражение должника не препятствует прекращению обязательства, если кредитор принимает предоставление. Более того, возражение должника лишь дает дополнительное правомочие кредитору, которое он не может осуществить сам. При предоставлениях, для осуществления которых требуется содействие кредитора, такое правомочие имеет следующее содержание: отказать в принятии предоставления третьим лицом, не впадая в просрочку кредитора, т. е. воспрепятствовать завершению (Perfektion) исполнения без негативных правовых последствий для себя. Однако этим данное кредитору § 267 II правомочие, очевидно, не исчерпывается. Он может отклонить "предоставление", а не только "принятие предоставления". Из такой формулировки положения закона можно заключить, что то обстоятельство, что предоставление как таковое уже было совершено, нисколько не исключает право кредитора от него отказаться. Конечно, он не может сделать это, если получение предоставления уже явно свидетельствует о его принятии для прекращения обязательства. Однако такое встречается не всегда, а именно следует учитывать случаи, в которых предоставление может быть осуществлено без содействия кредитора. Во всех случаях, когда третье лицо пользуется этой возможностью, а возражение должника, которое кредитор хотел бы удовлетворить, поступает только после совершения предоставления, предусмотренное § 267 II правомочие можно реализовать лишь в том смысле, что кредитор отказывает в том, чтобы совершенное предоставление повлекло прекращение права требования, в результате чего у третьего лица, совершившего предоставление, возникает право на кондикционный иск, в то время как должник остается обязанным. -------------------------------- <1> Ср. об этом: Hellwig, Vertrage auf Leistung an Dritte, S. 142.

На основании вышеизложенного, в особенности приведенного на с. 127, предоставление третьим лицом не может рассматриваться в качестве реализации обязанности должника. Параграф 267 также не позволяет считать предоставление третьим лицом эффектом "надлежащего" предоставления, так как у третьего лица нет такой обязанности. Однако ГГУ придерживается правила (§ 362), что исполнение есть реализация обязанности должника, а именно эффект "надлежащего" предоставления. Таким образом, предоставление третьим лицом не является подлинным исполнением. Более того, оно является специальным видом прекращения обязательства, носящим характер удовлетворения кредитора, наряду с исполнением. Это имеет практическое значение, так как отсюда вытекает необходимость в каждом случае проверять, в какой степени правила, относящиеся к исполнению (например, правила приписывания одному лицу воли, действий, намерений другого; положения о предоставлении квитанции, о возврате долговой расписки), применимы к предоставлению третьим лицом. Такой результат можно противопоставить другим встречающимся в литературе формулировкам понятий исполнения и обязательства. В литературе по новому гражданскому праву речь идет в особенности о Зибере, которому в его работе о правовом принуждении в отношениях между кредитором и должником частично под влиянием хартманновских представлений о цели, частично в результате явного выделения элемента притязания в обязательственном отношении удается прийти к иному пониманию как содержания обязательственного отношения, так и понятия исполнения. Его понимание обязательства достигает своего апогея в предложении, согласно которому законное требование предоставления и власть кредитора над должником являются равноценными; оба, соединяясь, приводят к общей цели: приобрести для кредитора то, что образует основной состав обязательственного отношения (с. 160). Тем самым он осознанно противоречит мнению Савиньи, которому <1> момент принуждения на стороне кредитора видится чем-то подчиненным, а "подлинная суть" обязательства - в обязанности должника по предоставлению. -------------------------------- <1> Das Obligationenrecht I, § 2, S. 5.

Такое выделение принудительного элемента обязательственного правоотношения в последнюю очередь восходит к подчеркиванию притязания как его составной части, которая вообще освещается в литературе по новому гражданскому праву с особым пристрастием. Рука об руку с ним идет ограничение понятия обязательственного отношения в случаях, когда сторона может быть принуждена к предоставлению в пользу противной стороны в процессуальном порядке и в соответствующих случаях в ходе самостоятельного осуществления права (Selbsthilfe) (с. 68, 69), в отличие от натурального обязательства, "которое и в римском праве причислялось к обязательствам лишь ошибочно". Последствия такого акцента на принудительной силе, заложенной в обязательственном отношении, проявляют себя в учении об исполнении Зибера в предложении о том, что и принудительная реализация обязанности является исполнением (с. 156, 160). Нет нужды объяснять подробно, что такое подведение (Subsumtion) принудительного взыскания под понятие исполнения не соответствует законодательной дефиниции исполнения, содержащейся в § 362 ГГУ. При принудительном взыскании совершается не "надлежащее предоставление", а, напротив, не достигнутое должником предоставление заменяется тем, что кредитор получает равноценный результат. Тем не менее остается проверить, не следует ли расширить объем понятия исполнения, если признать правильной точку зрения Зибера о содержании обязательственного отношения. Как уже было отмечено, Зибер приходит к выделению в обязательственном отношении принудительного момента через анализ содержащегося в нем притязания. Притязание "заключает в себе силу кредитора на принуждение к предоставлению" (с. 70). Поскольку право стороны на вынесение государственного судебного решения и приведение его в исполнение, равно как на удовлетворение путем самореализации права, направлено против другой стороны, оно является "составной частью частноправового притязания" (с. 78). Теперь необходима лишь предпринятая на с. 81 попытка идентифицировать содержание притязания с обязанностью по предоставлению, чтобы считать принудительное осуществление притязания реализацией содержания обязательственного отношения, а следовательно, и подлинным исполнением. В конце концов именно идентификация притязания с принудительным осуществлением права требования кредитора приводит к тому, что принудительное достижение результата поведения, к которому нельзя склонить должника по доброй воле, также рассматривается в качестве исполнения. Эта идентификация, конечно, вполне привычна для новой литературы, несмотря на то что иногда делаются некоторые оговорки и ограничения <1>. Однако я полагаю, что отождествление притязания (Anspruch) и права требования (Forderungsrecht) приведет к сглаживанию важного различия, имеющего не только теоретическое, но и практическое значение. В то время как содержание права требования состоит только в том, что кредитор имеет право на добровольные действия должника <2> (он может "требовать" предоставления), в понятии притязания содержатся все изменения, связанные с принудительным осуществлением права кредитора. Право требования, напротив, может быть рассмотрено в качестве субъективной стороны обязательственного отношения лишь в той степени, в какой содержание этого права относится к должному поведению (Leistensollen) должника. Правда, частноправовое притязание восходит к обязательственному отношению, поскольку в последнем находится его правовое основание. К содержанию обязательственного отношения притязание относится лишь до того предела, за которым в нем появляются элементы понятия, ставящие его в противоречие с правовым характером права требования, как это происходит в случае принуждения к предоставлению <3>. -------------------------------- <1> Ср., например: Regelsberger, Pandekten I, § 52, S. 215; Siber, a. a.O., S. 69. <2> Заслуга четкого проведения данной позиции принадлежит Зому (Grunhut, IV, S. 472). <3> Ср. об этом: Degenkolb, Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 9, S. 206. Не совсем ясна позиция Колера по этому вопросу (Archiv fur die zivil. Praxis, Bd. 91, S. 175, 176).

Различный синтез этих понятий становится очевидным, когда речь заходит о принудительном приведении в исполнение (Zwangsvollstreckung), поскольку должника никоим образом не смогли сподвигнуть к исполнению его обязанности и тем самым к осуществлению содержания права кредитора: принудительное исполнение приводит к удовлетворению притязания, но не является исполнением обязанности должника. "Исполнить" - означает поведение должника, конкретизирующее его обязанность; "удовлетворить" же свои интересы управомоченное лицо может само путем совершения нацеленных на это действий. Простое удовлетворение, однако, не подходит для придания принудительному исполнению характера подлинного исполнения, поскольку оно присуще и иным действиям, не являющимся исполнением (concursus duarum causarum lucrativarum, принятие замены исполнения). Однако есть догматический и практический интерес в сведении воедино всех актов, при которых обязательственное отношение прекращается в результате поведения должника, соответствующего содержанию этого отношения. Исполнение есть осуществление содержания обязательства, превращение абстрактного требования предоставить в конкретное, соответствующее этому требованию поведение должника. Оно может соответствовать требуемому предоставлению лишь как конкретное - абстрактному, как поступок - идее: осуществление предоставления будет поэтому нести в себе много индивидуальных черт, не содержавшихся в обязательстве. Это имеет важнейшее значение для выяснения отношений между содержанием обязательства и осуществлением предоставления при альтернативном обязательстве или обязательстве, погашаемом поставкой вещи, определенной родовыми признаками. Ни в коем случае не следует думать, что (чтобы стать исполнимыми) обязательство, погашаемое поставкой вещи, определенной родовыми признаками, должно трансформироваться в обязательство по передаче индивидуально-определенной вещи, а альтернативное обязательство - сконцентрироваться на определенном предмете. Оба они исполнимы уже постольку, поскольку акт исполнения реализует то, для чего в обязательственном плане установлены более широкие рамки. Для обязательства по передаче вещей, определенных родовыми признаками, это объясняется тем, что оно и после совершившегося предоставления в определенном смысле сохраняет свой родовой характер; в действительности это проявляется в заявлении, которым кредитор, получивший вещь, обладающую недостатками, вместо отказа от договора или снижения цены может потребовать поставки другой вещи взамен испорченной (§ 480, 493, 515; ср.: абз. 2 § 524, § 2183 ГГУ) <1>. -------------------------------- <1> Следует вспомнить здесь спор о том, дозволяется ли должнику по обязательству о передаче вещей, определенных родовыми признаками, "предоставившему со своей стороны для исполнения одну из таких требуемых вещей" (§ 243 II) при известных условиях предоставить другую вещь; см. об этом: Planck, Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, Bem. 4 zu § 243, Bd. II (3), S. 12, 13; Schollmeyer, Kommentar zum Recht der Schuldverhaltnisse, Bem. 6c zu § 243; Berndorff, Gattungschuld, S. 97 f.

В отношении альтернативного обязательства указанный подход приводит к отрицанию положения, которое в литературе этого учения встречается порой в виде аксиомы, а именно, что альтернативное отношение, "прежде чем станет возможным достичь его конечной цели, должно превратиться в простое обязательственное отношение"; что альтернативное обязательство, "пока является альтернативным, вообще не может быть прекращено" <1>. -------------------------------- <1> Так в особенности у Литтена (Litten) (Die Wahlschuld usw., S. 122, 124, 164 f.); похоже у Штаммлера (Stammler) (Recht der Schuldverhaltnisse in seinen allgemeinen Lehren, S. 136); иначе у Пескаторе (Pescatore) (Wahlschuldverhaltnisse, S. 183 f.).

Это положение вкупе с буквальным толкованием норм § 262 - 265 мешает правильно оценить значение ситуации, когда исполнена одна из возможных альтернатив без заявления о произведенном выборе. В то время как из указанных параграфов был сделан вывод, что концентрация альтернативного обязательства (исключая случаи изначальной или возникшей позднее невозможности предоставления) возможна лишь через заявление о произведенном выборе, пришли также к установлению принципа (особенно последовательно проведенного Литтеном (с. 164 и сл.)), согласно которому только такое предоставление будет концентрирующим и прекращающим обязательство, которое одновременно содержит в себе заявление о произведенном выборе. Литтен делает из этого, в частности, тот вывод, что в следующем случае, несмотря на произведенное должником, знающим о возможности выбора, предоставление, неопределенность все же не снимается: A обязан перед B либо передать ему лошадь, либо 1000 - C. Должник предоставляет не B, а уполномоченному на получение 1000 не-кредитору C. Литтен полагает, что поскольку C не может рассматриваться как лицо, уполномоченное на принятие заявления о сделанном выборе вместо кредитора, право A на альтернативное исполнение сохраняется <1>. Из вышеизложенного взаимоотношения между предоставлением должного и содержанием обязательства следует, однако, что предоставление - как претворение в жизнь первоначально существовавшего лишь в виде идеального долженствования требования предоставления - может нести в себе определенность, которой не хватает содержанию обязательства. Поскольку в силу этого свойства предоставлением конкретизируется содержание альтернативного обязательства, происходит прекращение обязательства с точки зрения исполнения и не требуется достигаемой за счет заявления о произведенном выборе концентрации альтернативного обязательства. Несомненно, это распространяется на случаи, когда управомоченное на выбор лицо, осознавая свое право на выбор, совершает или принимает предоставление в качестве подлинного исполнения альтернативного обязательства, если только предоставление еще и соответствует обязательству <2>. Необязательно при этом, чтобы (при совершении или принятии предоставления) одновременно присутствовал молчаливый выбор. Поэтому альтернативное обязательство в приведенном Литтеном выше примере явным образом прекращается и должник не может истребовать предоставленное, предложив иное предоставление. -------------------------------- <1> Таким образом, A должен выбрать передачу лошади и может потом истребовать у C 1000. Против этой позиции и против ошибки, допущенной относительно персоны противоположной стороны по кондикционному требованию, см.: Pescatore, S. 185 (Fn. 8), который приводит тут же весомые возражения относительно примера, приведенного Литтеном далее, на с. 166. <2> Насколько данный результат изменится, если предоставление было совершено или принято без осознания права выбора (по этому спорному вопросу см.: Litten, a. a.O., S. 149 f.; Pescatore, a. a.O., S. 186 f. und Fn. 1 Ibid., S. 190 (Fn. 4)), относится не к настоящей работе, а частично - к теории оспоримости волеизъявления, сделанного по ошибке (а именно, когда в исполнении было усмотрено молчаливое волеизъявление), частично - к теории кондикции (А. М. Пескаторе, a. a.O.).

Определенные сложности в представленном здесь взгляде на исполнение вызваны тем, что есть обязательства, при которых должник может освободиться путем предоставления, отличного от первоначально должного. Речь идет о так называемом альтернативном правомочии должника (facultas alternativa) <1>. -------------------------------- <1> Ср. об этом в особенности: Kipp bei Windscheid, II, § 255, S. 24 (Fn. 5a), 28 f.; Crome, System II, § 153, S. 91 (Ziff. 2); Chamitzer, Natur, Gebiet und Grenzen der Wahlschuld, § 9, S. 681: Litten, a. a.O., § 19, S. 92 f.; Siber, Rechtszwang im Schuldverhaltnisse, § 10, S. 64 f.; Pescatore, Wahlschuldverhaltnisse, § 33, S. 280 f. В сн. 1 к последнему дальнейшие библиографические ссылки.

В противоположность альтернативному обязательству здесь одно из предусмотренных для освобождения должника видов предоставления не является in obligatione. Кредитор не может его потребовать (verlangen); и поскольку судьба обязательства зависит от предмета предоставления, как при изначальной или возникшей впоследствии невозможности предоставления, до наступления эффекта предоставления определяющим является только предоставление in obligatione; даже ответственность должника имеется лишь в связи с этим предоставлением. Однако должник вправе (и именно исходя из содержания обязательства) освободиться путем предоставления, отличного от первоначально должного. По свидетельству древнеримских источников, такое предоставление является исключительно "in solutione" <1>. -------------------------------- <1> В широком смысле сюда относится и случай, в котором должнику в соответствии с договором дано право совершить предоставление третьему лицу, а не кредитору (solutionis causa adiectus).

Если должник воспользовался данным правомочием, то он не реализовал содержание обязательства в обычном смысле слова. Он совершил не то предоставление, индивидуальные особенности которого являются решающими для конкретного вида обязательства. В другом смысле он все же воздал должное содержанию обязательства, так как в содержание обязательства входит и право должника освободить себя путем исполнения, обычно не являющегося определяющим для данного вида обязательства. Поэтому здесь имеет место подлинное исполнение, а не принятие замены исполнения <1>. Это имеет большую практическую значимость, поскольку таким образом не остается места для конститутивного эффекта воли кредитора, как это происходит при принятии замены исполнения. -------------------------------- <1> Последнее соответствует мнению Литтена, примкнувшему к Регельсбергеру (Jahrbuch fur Dogm., Bd. 16, S. 166, 167), - с той поправкой, что должник имеет право на предоставление вместо исполнения. Возражает этому также Пескаторе (S. 232 (Fn. 5)).

Следовательно, освобождение должника в результате предоставления происходит без учета того, хочет ли кредитор придать предоставлению такой эффект, и даже при его явно выраженном возражении - в том случае, если он принял его, осознавая, что должник намерен прекратить обязательство (ср. выше, с. 111 и сл.). Сюда распространяются прежде всего правила § 366, 367 о зачете, если должник при исполнении одного из нескольких обязательств, - воспользовавшись своим правом освободиться от долга путем совершения иного предоставления, отличного от первоначально должного, - предоставляет предмет, однородный с предметом другого обязательства. Из того, что возможность освободиться с помощью предмета, отличного от первоначально должного, возникает из содержания обязательства, вытекает далее, что в этом случае должник, поставивший кредитора в ситуацию просрочки кредитора, управомочен сдать в депозит предмет исполнения, наделенный прекращающей обязательство силой, но отличный от должного <1>. -------------------------------- <1> Пескаторе (Wahlschuldverhaltnisse, S. 283) привлекает внимание к последствиям иного рода, связанным (в отличие от чистой in solutum datio) с природой исполнения.

В отличие от указанных случаев альтернативного правомочия должника примеры альтернативных прав кредитора не требуют отдельного рассмотрения. Поскольку для них характерно, что предоставление здесь сначала является in obligatione, кредитор, выбирая изначально не находящийся in obligatione вид предоставления, все же всегда основывает обязанность должника, направленную на этот вид предоставления; не подлежит сомнению, что осуществление этой обязанности будет являться истинным исполнением.

§ 10. Является ли исполнимым обязательство, направленное на бездействие?

Доступно ли вообще исполнению обязательство, направленное на бездействие, - эта проблема тесно связана с вопросом существа обязательства, с одной стороны, и правовой природой исполнения, с другой стороны. Исполняет ли путем воздержания от определенных действий свое обязательство тот, кто обязался не вступать в течение определенного срока в конкурентные сделки, не участвовать в торгах, не препятствовать соседям в пересечении границ своего участка? По этому вопросу с давних пор существуют различные мнения. С одной стороны, оспаривают, что обязанность бездействия может рассматриваться в качестве того предоставления, которые надлежит совершить должнику, а понятие исполнения - применяться в отношении простого ненарушения должником этой обязанности. В этом направлении особое впечатление производит аргументация Колера, согласно которому принявший на себя obligatio non faciendi лишь ограничил сферу разрешенного ему поведения, отчего речь может идти здесь не о непредоставлении, а лишь о нарушении правил, последствия чего будут в особенности важны для вида и способа правового принуждения <1>. -------------------------------- <1> Jahrb. fur Dogm., Bd. 17, S. 263; в последнее время: Archiv fur zivil. Praxis, Bd. 91, S. 179 - 180. Это обоснование воспринято в особенности Фишером (Fischer) (Recht und Rechtschutz, S. 72, 79 - 83) в его полемике против подведения бездействия под понятие предоставления; проявилось также при разработке Гражданского уложения (Verh. der II. Kommission Prot. 31, S. 400 f., I, S. 200).

Другим путем достигнуть сходного результата удалось Тону (Thon) (Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878): подчеркивая, что закон требует, чтобы не состоялось запрещенное поведение (а не чтобы должник осознанно склонился к такому бездействию), он приходит к выводу, что негативное обязательство вообще не направлено на определение воли, что ему абсолютно чуждо <1> стремление к освобождению. С точки зрения нового гражданского права Штаммлер выражает мнение, согласно которому обязательственное отношение, направленное на бездействие, прекращается не через бездействие, а в результате истечения срока своего существования <2>. -------------------------------- <1> A. a.O., S. 195 - 196, 200 - 201. <2> Recht der Schuldverhaltnisse, S. 215 - 217. Штаммлер хочет подкрепить этим свою точку зрения, что не обязательственное отношение как таковое, а отдельное, возникающее из него требование прекращается посредством предоставления.

Противоположное мнение, что обязательство по бездействию является исполнимым, а несовершение запрещенных действий и есть исполнение, хотя и встречается в литературе, но недостаточно обосновано, в отличие от вышеизложенного подхода. Обоснование повсюду представляет собой голую антитезу утверждению оппонентов. В виде исходного пункта устанавливается принцип, что при негативном обязательстве обязанность бездействия составляет собственно содержание обязательства, а должник, соответственно, исполняет обязательство соответствующим поведением. Такая аргументация призвана опровергнуть возражение оппонентов, что предоставление, исполняющее обязательство, направленное на бездействие, учитывается сперва с точки зрения нарушения установлений, а именно как содержание имеющегося у кредитора позитивного притязания на устранение нарушения его интересов. На этом пути продвинулся вперед Бринц <1> и предоставил материал для дальнейших рассуждений, также перенесенных в современность и теорию нового права. Так, например, Рик (Ryk) <2> делает вывод, что обязательство бездействия утрачивает свой характер не в результате нарушения. Денежный эквивалент в нем, как и в других обязательствах, представляет собой лишь второстепенный фактор, а его суть составляет предоставление. В последнее время в отношении права ГГУ Хеллвиг (Lehrbuch des Deutschen Zivilprozefirecht I, 1903, S. 220) настойчиво предостерегает от смешения притязания на бездействие, которое обязанное лицо исполняет путем воздержания от нарушений, и позитивного притязания на устранение нарушения права, происходящего из нарушения обязательства <3>. -------------------------------- <1> Archiv fur die zivil. Praxis, Bd. 70, S. 380. <2> Lehre von den Schuldverhaltnissen, 1889, S. 112. <3> Ср. также движущиеся в сходном направлении рассуждения Лангхайнекена (Langheineken) (Anspruch und Einrede, S. 248 - 252, в особенности S. 250).

Германское гражданское уложение в предл. 2 § 241 подводит состоящую в воздержании от действий обязанность под понятие "предоставление" и в § 362 формулирует принцип, согласно которому обязательственное отношение прекращается, если кредитору совершено надлежащее предоставление. Дальнейшие исходные данные для понимания закона предоставлены § 339 и 345. Договорная неустойка обещана в тех случаях, когда должник не исполняет свою обязанность или исполняет ее ненадлежащим образом. Это без каких-либо отличий относится как к обязательственным отношениям, направленным на позитивное предоставление, так и к тем, предметом которых является бездействие. Следовательно, должник против требования о взыскании договорной неустойки может (также без отличий) ссылаться на то, что исполнил свою обязанность (§ 345 ГГУ). Различие в регулировании позитивных и негативных обязательственных отношений состоит лишь в том, что различаются нормы, регулирующие предпосылки применения договорной неустойки (§ 339 ГГУ) и бремя доказывания (§ 345 ГГУ). Хотя исходя из вышеизложенного несомненно, что как древнеримские источники, так и ГГУ применяют точку зрения исполнения и к осуществлению негативного предоставления, тем не менее остается неразрешенным основной вопрос: в каком смысле можно говорить об "исполнении" негативного обязательственного отношения? Подводя бездействие как предмет обязанности под понятие предоставления, а соответствующее обязанности поведение должника - под понятие исполнения, законодатель устанавливает тем самым бланкетные нормы, истинное значение которых может быть установлено прежде всего путем проверки, в какой степени предписания закона, установленные в отношении предоставления, применимы к предоставлению, заключающемуся в бездействии. Насколько несомненно, что важные положения о предоставлении и исполнении также применяются к обязательственным отношениям с отрицательным содержанием (например, о времени исполнения (§ 271 I ГГУ) <1>, о недействительности договорной неустойки при недействительности основного обещания (§ 344)), так же ясно и то, что некоторые нормы ГГУ, говорящие просто о "предоставлении", неприменимы к обязательственным отношениям с отрицательным содержанием. Так, вообще не принимаются во внимание нормы о просрочке кредитора и о внесении в депозит; также не применяются, к примеру, § 793 и 1281 <2>. В этом проявляется тот факт, что простое бездействие относится к предоставлению, подлежащему совершению должником для исполнения, в ином смысле, чем его позитивное поведение <3>. -------------------------------- <1> По поводу места исполнения ср. ниже, с. 210. <2> Касательно возникающих далее вопросов, рассмотрение которых заняло бы здесь слишком много места, ср.: Kisch, Kritische Vierteljahrsschrift, Bd. 44, S. 511; Wendt, Archiv fur die zivile Praxis, Bd. 92, S. 53 f.; Lehmann, ibid., Bd. 96, S. 68 f.; Dernburg, Lehrbuch des Burgerlichen Rechts II, 1 (3), § 7, S. 20 - 21. <3> Об этом в особенности у Вендта в его основополагающем труде о бездействии и невыполнении (Archiv fur die zivil. Praxis, Bd. 92, S. 6 f.).

В каком же смысле можно говорить о "предоставлении" и об "исполнении" в случае негативного обязательственного отношения? Должник, принявший на себя обязательство по бездействию (например, выходя из предприятия, обязуется перед бывшим принципалом не вступать в конкурирующие предприятия на той же территории), устанавливает тем самым границы своего возможного поведения. Момент связывания воли присущ, таким образом, направленному на бездействие обязательственному отношению в не меньшей степени, чем отношению, направленному на позитивное предоставление; в отношении же исполнения, напротив, волевой фактор играет различную роль в обоих видах обязательственных отношений. Исполнение обязательства, направленного на действие, требует волевого акта, в то время как негативное обязательство может быть исполнено вовсе без наличия такого волевого акта - но не обязательно. Волевой акт присутствует, когда должник в связи со своей обязанностью принимает решение воздержаться от действий, которые он хотел бы совершить, поскольку они противоречат содержанию обязательственного отношения. Это никоим образом не противоречит вышеизложенному, хотя правовой запрет и ограничивает волю, воспрещая нарушение. Однако ему достаточно того, что действия по нарушению не были совершены. По каким причинам они не состоялись, для правовой обязанности бездействия безразлично. Если нарушение не совершено, запрету отдано должное, вне зависимости от того, знало ли ограниченное лицо о запрете и воздержалось ли от нарушения, именно учитывая данный запрет. То, что до сих пор не проводилось это различие, было, на мой взгляд, первопричиной некоторых сложностей. То из того факта, что обязанность по бездействию может быть исполнена в отсутствие волевого акта, делался вывод, что в негативном обязательстве вообще не идет речь о связывании воли. То, напротив, исходя из того, что обязанность по бездействию несет в себе ограничение волевой сферы должника, настаивали на попытке и при негативном обязательственном отношении при любых обстоятельствах сводить исполнение к волевому решению должника. Особенно интересный пример в этой связи дает решение Имперского суда v. 6. V. 1902 (Entscheidungen des Reichsgerichts, Bd. 51, S. 311 f.). Ответчик, выходя из предприятия, обязался по договору в случае открытия новой фирмы не использовать в названии добавления, которые указывали бы на его прежнее участие в этом предприятии; впоследствии его место жительства было перенесено из Лангенведдингена в другой судебный район. Позднее истец предъявил иск о якобы имевшемся нарушении упомянутой договорной обязанности в суд, на территории которого ответчик проживал во время заключения договора. Возник вопрос, подсудно ли дело данному суду на основании § 269 I ГГУ, 29 CPO <1> как суду места исполнения. Апелляционный суд ответил на этот вопрос отрицательно по причине того, что обязанность по бездействию вообще не была ограничена территориально. Лангенведдинген (прежнее место жительства) - лишь одно из неограниченного количества мест, где ответчик мог совершить запрещенные действия. Имперский суд, напротив, постановил, что обязанность по бездействию исполняется тем, что обязанное лицо не совершает действия, к воздержанию от которых оно обязалось, ведя себя в этом отношении пассивно. Такое пассивное поведение основывается на волевом решении, которое обязанное лицо, подчиняясь договору, должно было принять одновременно с принятием на себя обязанности и которое в течение всего срока действия договора не нуждалось в обновлении, так как "соответствующее договору, основанное на едином волевом решении пассивное состояние длится до тех пор, пока обязанное лицо в нарушение положений договора не совершит запрещенных действий". -------------------------------- <1> Вероятно, имеется в виду ZPO (Zivilprozessordnung) (Гражданский процессуальный кодекс). - Примеч. пер.

Мне кажется, что здесь смешаны содержание обязанности и осуществление предоставления. Для принятия на себя обязанности по бездействию волевой акт, конечно, необходим. Такой волевой акт, будучи выраженным в договоре, является правовым основанием обязанности по бездействию, но он необязательно представляет собой психологическую причину воздержания от нарушения. Объяснять воздержание от нарушения единым волевым решением, проявляющимся в акте обязывания, - чистой воды фикция. Это обнаруживается сразу, как только речь заходит о передающейся по наследству обязанности бездействия (например, об обязательном обещании не препятствовать соседям в проходе на определенную часть земли, которое дает за себя и своих наследников собственник земельного участка). Возможно, что наследник не знает об обязанности, которую принял его наследодатель, однако по каким-то причинам (случайно или не зная о том, что соседи проходят на его земельный участок) не препятствует этому. Можно ли сказать при этом, что волевое решение наследодателя продолжает свое действие в лице наследника, который о нем даже не знает? Или бездействие должника не является исполнением, так как не рассматривается в качестве следствия единого волевого решения, хотя и соответствует содержанию обязательства, так же как и поведение наследодателя, и предоставляет кредитору все то, чего он вправе требовать? Возвратимся к изложенному выше, на с. 141 и сл.: для исполнения негативного обязательственного отношения несущественно наличие направленной на это воли обязанного лица - достаточно, чтобы его поведение соответствовало содержанию взятой на себя обязанности и не последовало ее нарушения. Другой вопрос, не может ли исполнение и при негативном обязательстве основываться на волевом акте обязанного лица; без сомнения, это тот случай, когда должник в связи со своей обязанностью принимает решение не совершать действия, которые он хотел бы совершить, поскольку они противоречили бы содержанию обязательственного отношения. Также вовсе не исключено, что направленная на исполнение воля выражается вовне, например должник заявляет кредитору, что он намеренно не предпринимает некоторые действия в связи с имеющейся у него обязанностью. Однако это поведение тогда сопутствует исполнению, не является существенной частью акта исполнения, поскольку обязательство направлено не на такое заявление, а на простое бездействие.

§ 11. Предоставление с целью удовлетворения необязательственного притязания

В заключение рассмотрим вопрос о том, подпадает ли под понятие исполнения удовлетворение (с прекращающим эффектом) такого притязания, которое возникло не из обязательственного правоотношения. Вопрос может быть поставлен в отношении всех притязаний, вытекающих из абсолютных правоотношений, однако существенное практическое значение он имеет только для тех из них, которые имеют имущественно-правовой характер, а среди них - преимущественно для вещно-правовых притязаний. Имеющиеся по этому поводу в литературе скудные разъяснения приводят к различным результатам. В пандектном праве фон Бетман-Холлвег (von Bethmann-Hollweg) <1> однозначно отклоняет возможность распространения понятия исполнения (Solution) на реституцию владения, ставшую результатом удовлетворения вещного притязания. Бринц также оставляет на прежнем месте тесную связь solutio и obligatio, по поводу чего следует лишь отметить, что его понятие обязательства как pignoris obligatio частично распространяется и на вещное право <2>. Оба автора выводят из этого последствия в отношении объема condictio indebiti, допускаемой ими лишь в той степени, в какой речь идет о предоставлении в рамках обязательственно-правовой обязанности <3>. Однако уже в пандектном праве дает о себе знать стремление перенести на удовлетворение вещных притязаний относящиеся к исполнению положения, зачастую без более детальной проверки. Речь идет здесь об одном из проявлений литературных течений, выделившихся за счет формирования понятия притязания, систематически объединяющих притязания, возникшие из нарушения абсолютных прав, как относительные права с обязательствами (Obligationen) <4>. Г. Рюмелин (G. Rumelin) в своем исследовании об обязательстве и ответственности <5> явно хочет применить к вещным притязаниям относящиеся к исполнению положения. Вещное притязание за счет того, что обязанное лицо делает то, чего требует управомоченное лицо, точно так же прекращается, как и право требования; следовательно, налицо лишь разница терминов, когда выражение "solutio" в этом случае не употребляется в источниках. -------------------------------- <1> Versuche uber einzelne Teile des Zivilprozesses, S. 149 (Fn. 15); о праве Древнего Рима см. также: Voigt, XII Tafeln II, S. 451 f. <2> Brinz, Pandekten II, § 213, S. 18 - 19. <3> Bethmann-Hollweg, a. a.O.; Brinz, Pandekten II, § 304, S. 542 (Fn. 6); против: Windscheid, Pandekten II, §426, S. 835 (Fn. 2). <4> Доказательства этого - в моей теории о совпадении в одном лице кредитора и должника (S. 51). <5> Archiv fur die zivil. Prax., Bd. 68, S. 187 - 188.

В литературе по новому гражданскому праву аналогичная точка зрения возникает у тех, кто идентифицирует вещное притязание с обязательственным отношением <1>. Там же, напротив, где эта идентификация отрицается <2>, очевидна необходимость подвергнуть проверке вопрос подведения удовлетворения притязания под понятие исполнения <3>. -------------------------------- <1> Так происходит, например, у Хеллвига (Anspruch und Klagrecht, S. 5, 30) и фон Штелина (von Stalin) (Uber die dinglichen Anspruche des BGB, Tub. Diss., 1902, S. 56 f.); см. также: Mot. III, S. 398 - 399. Очень близко к такому подходу стоит Зибер (Rechtszwang im Schuldverhaltnis, S. 99 f., 139; ср. также: Planck, Kommentar zum BGB II (3), S. 4, 5). <2> См.: Kipp bei Windscheid, Pandekten II (8), § 251, S. 7 f.; Holder in: Archiv f. d. zivil. Prax., Bd. 93, S. 20 f.; Langheineken, a. a.O., § 3, S. 49 - 51; Endemann, Burgerliches Recht I (8), § 86, S. 452 (Fn. 12 в конце); Kohler, Lehrbuch des Burgerlichen Rechts I, 1906, § 58, S. 178. <3> Это не всегда принимается во внимание, например этого не делает Лангхайнекен, без каких-либо дальнейших исследований рассматривающий (a. a.O., S. 127) применимость принципов исполнения к притязанию как решенный вопрос. В противоположном направлении борьбы с такой применимостью слишком далеко, на мой взгляд, заходит Колер (Lehrbuch des Burgerlichen Rechts I, § 58, S. 178).

Следует начать с того, что вопрос этот не получил четкого разрешения в законе. Закон с неизменным упорством уклоняется от того, чтобы говорить об "исполнении" "притязания", что производит впечатление намеренности. Выражение "исполнение" возникает в связи со специальным притязанием лишь в единственном случае - случае алиментного притязания (§ 1615, 1713); в иных случаях и здесь идет речь об исполнении "обязанности по уплате алиментов" (§ 528, 529, 829, 1613). Притязание, по терминологии ГГУ, не "исполняется", а "удовлетворяется" (§ 209, 222, 223, 974, 1000, 1003 II, 1088). Впрочем, там, где речь идет об исполнении специфически обязательственных обязанностей, закон употребляет выражение "обязанность" ("Verpflichtung") <1>, а также "обязательство" ("Schuld") (§ 762 II), "требование" (§ 853), "обещание" (§ 519, 656, 1446, 2113) или со специальным указанием на природу обязательственного отношения "завещательный отказ" ("Vermachtnis") (§ 2181, 2186, 2187, 2269 II, 2280, 2318, 2323). В остальных случаях нам встречаются нейтральные выражения "обязанность" ("Pnicht") (§ 528, 529, 679, 1613, 1846, 2222), "обязанность" ("Obliegenheit") (§ 2217), "договор" (§ 179, 326, 337, 454, 468, 542, 1644, 1824), но в особенности "связанность" ("Verbindlichkeit") <2>. Таким образом, терминология не разъясняет, желает ли закон (и если да, то в каком объеме) применять правила об исполнении и к вещным притязаниям. -------------------------------- <1> Параграфы 113, 261, 348, 440, 571, 572, 578, 579, 618, 708, 723, 1039, 1251, 1314, 1359, 1430, 1444, 1619, 1670, 1760. <2> Параграфы 181, 278, 340, 341, 345, 357, 358, 360, 372, 755, 765, 766, 775 (Ziff. 1), 813, 814, 817, 821, 1087, 1088, 1376, 1657, 1795 (Ziff. 1), 2378, 2382.

Кажется полезным при рассмотрении этого вопроса исходить из виндикационного притязания (Eigentumsanspruch) - прототипа вещных притязаний, а также из требования о выдаче определенной вещи (Herausgabeanspruch). Если бы к нему применялась только идея нарушенного вещного права <1>, то мысль об исполнении этого притязания тем лицом, к которому оно обращено, вообще не могла бы возникнуть. Речь могла бы идти тогда лишь о восстановлении отношения господства над вещью самим собственником ("rem persequitur"), в то время как владелец ничего не предоставлял и не давал, а лишь наблюдал за осуществлением права собственности или, как сформулировал идею изначального rei vindicatio Иеринг (a. a.O., S. 185): "Вещь отвечает, вещь предоставляет - личность ответчика имеет лишь то значение, что он стоит между истцом и объектом его притязания, и поэтому в первую очередь посредством процесса должен быть устранен с пути". Именно Иеринг в указанном сочинении <2> своими знаменитыми рассуждениями привлек внимание к тому, что уже в позднейшем римском праве виндикационное и вещные притязания вообще были в значительной степени насыщены обязательственными элементами <3>. -------------------------------- <1> Как это было в общих чертах в древнеримском праве в случае rei vindicatio (ср.: Jhering, Geist des romischen Rechts III, 1 (3), § 54, S. 185, 187 - 192). <2> Ср. также: Jahrbuch fur Dogm., Bd. 10, S. 518. <3> Ср. об этом также: Voigt, ius naturale III, § 85, S. 606 f.; § 131, S. 1011; Pfersche, Privatrechtliche Abhandlungen, S. 49 f., 209 f.; Mitteis, Kritische Vierteljahrsschrift, Bd. 31, S. 59, 63; Landsberg, Die Glosse des Accursius, § 27 - 29, S. 268 f. Это наблюдение само по себе в отношении универсального вещного иска, hereditas petitio, содержалось и было выражено еще в первоисточниках (Ulpian in: l. 25, § 18 D., de hered. pet., 5, 3: "petitio hereditatis, et si in rem actio sit, habet tamen praestationes quasdam personales").

В правовых нормах ГГУ законодатель с определенным пристрастием установил связь обязательственного элемента виндикационного притязания с вещно-правовым <1>. -------------------------------- <1> Об этом свидетельствуют сводимые к частностям, порой почти изощренные рассуждения: Motive, Bd. III, S. 392 f. (ср. в особенности S. 398, 401 f.).

Свою обязательственную природу показывают те притязания собственника, которые выходят за пределы установления соответствующего праву состояния вещи на будущее: прежде всего требование о возмещении убытков или о возврате доходов от пользования вещью, поскольку они не являются притязаниями непосредственно на основании собственности (как когда речь идет о нормах, касающихся приобретения плодов (§ 953 - 957) у недобросовестного владельца). Однако касательно взаимоотношений таких обязательственных притязаний и основного вещного притязания существует важное различие. При соответствующем rei vindicatio притязании вследствие лишения владения они оставлены в исторически унаследованной связи с вещным требованием о выдаче (§ 987 - 993, 994 - 1003). Там, где речь идет, напротив, о нанесении вреда собственности, т. е. о соответствующих в общих чертах actio negatoria притязании согласно § 1004, притязания обязательственного характера полностью отделены от вещных притязаний. Похожее противоречие находим в некоторых ограниченных вещных правах (которые могут быть нарушены как путем лишения владения, так и иным способом), где имеет место форма защиты, параллельная требованию о выдаче и негаторному требованию, как при узуфрукте (§ 1065), праве залога в отношении движимых вещей (§ 1227) и при наследственном праве застройки (§ 1017 II). Требование прежнего владельца о выдаче (§ 1007) в отношении связи с обязательственным элементом параллельно требованию о выдаче, основанному на собственности; точно так же вещно-правовые требования о возврате движимой вещи по § 867 и 1005 связаны с обязательственным притязанием в той степени, в которой речь идет о возмещении убытков, возникших в ходе поиска и вывоза подлежащей возврату вещи. Система полного разделения обязательственных и вещных притязаний в праве ГГУ проводится, кроме параграфа 1004, еще и в притязаниях, вытекающих из нарушения земельного сервитута (§ 1027) и ограниченных личных сервитутов (§ 1090 II), и собственно владельческих исках (§ 861 - 866). Почему обязательственные притязания кажутся частично находящимися в правовой связи с вещными, а частично - полностью противоположными им самостоятельными средствами правовой защиты? Причина заключается в том, что там, где законодатель рассмотрел обязательственные притязания в их связи с вещно-правовыми, было необходимо урегулировать обязанности сторон таким образом, чтобы результат оказался отличным от того, который проявился при применении общих обязательственно-правовых норм. В этом смысле содержащаяся в § 993 обязанность добросовестного владельца вернуть доходы от использования вещи ограничена по сравнению с принципами кондикции; ответственность недобросовестного владельца по § 990, напротив, повышена в том, что заполнен пробел, вызванный недостаточной применимостью к отдельным случаям норм о недозволенном поведении; наконец, § 867 делает его ответственным и за убытки, возникшие не по вине забирающего вещь, следовательно, такую ответственность нельзя заменить общими обязательственными принципами, если убытки возникли лишь в результате поиска и возврата вещи. Поскольку эти притязания получают особую окраску за счет индивидуальных особенностей вещных отношений, на основании которых они возникают, законодатель урегулировал их в связи с этими отношениями. Их же содержание, несмотря на связь с основным вещным притязанием, является специфически обязательственным по вышеизложенным причинам (с. 148). Последнее обстоятельство является решающим для того, чтобы эффект надлежащего предоставления так же был равнозначен подлинному исполнению, как когда речь идет о самостоятельных обязательственных отношениях, - исполнению, конечно, обязательственных отношений, примыкающих к вещно-правовым и проявляющихся в обязательственных притязаниях, тогда как вещное право как таковое не будет затронуто <1>. -------------------------------- <1> Верность этого утверждения не будет, разумеется, поколеблена тем, что при определенных обстоятельствах так называемый "предоставляющий" (Ersatzleistende) окольными путями приобретет право собственности на вещь, а именно когда собственник, понесший убытки в результате потери вещи, уступит ему свое притязание согласно § 255 ГГУ, и он приобретет его на основании § 931.

Данный вывод подкрепляется тем, что в отдельном случае, когда обязательственное отношение примыкает к вещному, это прямо установлено в законе (ср. § 1039 ГГУ). Однако нужно пойти дальше и применить позицию исполнения также и к удовлетворению, явившемуся результатом solvendi causa определенных вещных притязаний; речь идет о притязании, возникшем из вещного правоотношения, существенной частью содержания которого является "предоставление". Это требует более подробного разъяснения, поскольку проведенное здесь различие в этом смысле и как подтверждающееся законом не было освещено с достаточной ясностью в существовавшей до сих пор литературе <1>. -------------------------------- <1> Ср., однако: Gierke, Deutsches Privatrecht II, § 148, S. 708, 711 - 713.

"Предоставление" в придаваемом ему законом смысле есть конкретное поведение лица, посредством которого каким-либо образом производится перемещение собственности не в пользу исполняющего; такое поведение должно либо соответствовать содержанию направленного на это права, либо быть предпринятым для какой-либо существенной правовой цели. Предоставление выступает поэтому как содержание права, направленного на определенное поведение лица. Таким образом, центральный пункт предоставления находится в учении о содержании обязательственных отношений (§ 241 и сл.; ср. в особенности § 241, 242, 262, 265, 267, 275, 280). Но есть также вещные права, существенной частью содержания которых является право требовать предоставления. Они сведены воедино и названы <1> наряду с требованием (Forderung) в § 1812 и даже охарактеризованы тем самым как права с необязательственной природой. В частности, § 1105 определяет вещное обременение как обременение земельного участка, в силу которого лицо, в пользу которого установлено обременение, извлекает из земельного участка периодические выгоды; § 1126 упоминает связанное с собственностью на участок право извлекать периодическую выгоду; § 1191 характеризует поземельный долг тем, что в силу такого долга лицу, в пользу которого установлено обременение земельного участка, причитается к выплате определенная денежная сумма от этого земельного участка <2>. -------------------------------- <1> "Требование или иное право, в силу которого подопечный может потребовать предоставления". <2> Наконец, § 1070 и 1275 имеют дело с "правом, в силу которого может быть потребовано предоставление" в качестве предмета сервитута и залогового права.

Рассматриваемые здесь вещные права представляют собой частично права пользования (вещное обременение земельного участка), частично права залогового вида <1> (поземельный долг и рентный долг). Они несут в себе характерные признаки вещности (Dinglichkeit), так как непосредственно затрагивают вещь. Это проявляется прежде всего в том, что как вещные права они непосредственно обременяют вещь в определенной субординации с другими, конкурирующими вещными правами (§ 879 и сл. ГГУ). Одновременно в качестве их первичного (primar) содержания выступает предоставление, что означает, что они сразу (не только вследствие последовавшей из нарушения реакции вещного права) направлены на такое поведение лица, которым должно быть вызвано перемещение каким-либо образом собственности в пользу управомоченного лица и не в пользу исполняющего. -------------------------------- <1> Права ответственности, согласно Гирке (Deutsches Privatrecht II, § 139, S. 602).

Причина этого состоит в том, что согласно виду этого права управомоченному лицу хотя и принадлежит непосредственное юридическое господство над вещью в вышеуказанном смысле, но не принадлежит непосредственное фактическое господство над ней, так что установление платы за пользование не может быть осуществлено (как, например, при узуфрукте) самим управомоченным лицом, а должно быть опосредовано притязанием на предоставление как связующим звеном <1>. Поскольку содержание предоставления (Leistungsgehalt) непосредственно входит в содержание вещного права, направленное на предоставление притязание также должно быть признано вещным; ведь частноправовое вещное притязание есть не что иное, как вещное право, направленное против определенного лица. -------------------------------- <1> Как известно, эта особенность привела к тому, что в доктрине зачастую вообще оспаривался вещный характер названных прав или признавалась связь обязательственного и вещного элемента, будь то обоюдное взаимопроникновение (в случае вещного обременения земельного участка) или более внешнее соединение (особенно в случае поземельного долга, характеризующегося как реальное обязательство, объединенное с залогом недвижимого имущества). В литературе наибольшее количество доказательств вышеуказанного приводится в последнее время у Гирке (Deutsches Privatrecht II, § 148, 703 - 708, 851 - 857). Антипатия к расширенному толкованию понятия "вещности" коренится в римском праве, где к основному элементу этого понятия, а именно к относимости права непосредственно к вещи, почти без исключений присоединяли такое сопутствующее явление, как получение управомоченным лицом причитающегося ему в соответствии с этим правом за счет собственных, а не чужих действий. Однако здесь имеется как минимум одно добавление к исключению servitus oneris ferendi, где несмотря на принцип "servitus in faciendo consistere nequit" обязанность собственника по восстановлению (ремонту) подчиненного участка была включена в формулу иска как относящаяся к содержанию вещного права. Как известно, была сделана попытка истолковать эту обязанность иначе - как обязательственно-правовую (Windscheid, Pandekten I (8), § 211a, S. 955 (Fn. 2) и приведенное там; см. особенно: Jherings Jahrb. fur Dogm. X, S. 555). Однако мнимая несовместимость такой обязанности с основным принципом вещного права на самом деле не существует. Если вещное право, будучи нарушенным, приобретает способность породить право относительного характера (требование определенного поведения от нарушителя), причем это право необязательно превращается тем самым в обязательство, почему ему изначально не может быть присуще такого рода требование предоставления? Эта конструкция является не только возможной, но и необходимой, когда такое противоречащее вещному праву притязание проявляет характерные черты необязательственной природы. Это как раз случай обязанности предоставления, присущей поземельному долгу и вещному обременению земельного участка, поскольку она несет в себе полностью соответствующее содержанию вещного права ограничение: обязанное лицо должно предоставить именно то, что управомоченное лицо могло бы получить из самой вещи, если собственные возможности последнего по воздействию на вещь входят в содержание права. Ограничение притязания определяется, таким образом, с точки зрения вещно-правовой, а не обязательственной, и этим обоснована невозможность с обязательственной точки зрения справедливо объяснить включение в содержание правового статуса обязанного лица права на прекращение отношений или принятие предложенной обязанным лицом одной из facultas alternativa при поземельном долге. При этом не должно отрицаться, разумеется, что с вещным обременением может быть связана личная ответственность обязанного лица; это, как известно, регулярно (но не всегда) имеет место при вещном обременении земельного участка, когда собственник, за неимением иных положений, также лично отвечает согласно § 1108 I по подлежащим уплате платежам во время существования своего права собственности. Ср., впрочем, глубокое исследование Гирке (Deutsches Privatrecht II, S. 710 f., 851 f., 909 f.).

В силу изложенного здесь исконного (originar) содержания предоставления в вещном праве удовлетворение притязания на предоставление с целью его прекращения содержит такой же момент, которым характеризуется и исполнение требований. Поведение обязанного к предоставлению лица воплощает содержание права, является осуществлением заложенного непосредственно в самом праве долженствования. Следовательно, предоставление, соответствующее упомянутым здесь вещным притязаниям, если оно было совершено solvendi causa (как, например, отдельные платежи по реальному обременению земельного участка, выплата отдельных рентных платежей по рентному долгу), представляется подлинным исполнением рассматриваемых здесь отдельных притязаний. Иначе обстоит дело с таким вещными притязаниями, которые не соответствуют непосредственно заложенному в вещном праве содержанию предоставления, а возникают лишь в силу нарушения лежащего в их основе вещного права. К ним относятся прежде всего требование о выдаче вещи (насколько ему подобает название "чисто вещного"), а также требование об устранении помех. Требование о выдаче, даже там, где оно имеет чисто вещно-правовую природу (т. е. не имеет иного содержания, кроме установления на будущее соответствующего праву состояния), также является требованием определенного поведения лица, к которому оно обращено. На него налагается обязанность действовать для устранения состояния, противоречащего праву. Собственник вправе требовать от владельца выдачи вещи так же, как при требовании об устранении помех он может требовать от нарушителя устранения вреда (§ 985, 1004 и соответствующие средства правовой защиты в § 1071 II, 1027, 1065, 1090 II, 1227). Однако обязанность имеет здесь исключительно вторичную природу: она лишь обеспечивает реакцию вещного права; можно сказать, что она является не чем иным, как формой, в которой современное вещное право реагирует на не соответствующее ему состояние <1>. Практическое значение этого факта состоит в том, что объективные предпосылки обязанности выдачи, пока требование о выдаче сохраняет свой чисто вещный характер, не изменяются и их количество не возрастает за счет обязанности лица, к которому обращено требование, проявлять осмотрительность. Хотя природа этой обязанности и лежит в обязательственном праве, при определенных обстоятельствах (недостаточная добросовестность владельца, приобретение владения путем запрещенных самоуправных действий или наказуемого законом поведения) она может быть присуща и требованию о выдаче (§ 989 (ср. § 987), 990, 992). -------------------------------- <1> В связи с таким подавлением элемента "совершения действий" в требовании о выдаче находится примечательная терминологическая неопределенность закона. Для определенного случая (и именно для того, который наиболее важен для рассмотрения изложенных здесь вопросов) установлено, что требование о выдаче должно определяться не как "право, в силу которого может потребовано предоставление". Речь идет о норме § 1812. Здесь путем избранной формулировки хотели выразить, что опекун (за исключениями, предусмотренными § 1813 для требований, ипотеки, поземельного и рентного долга и вещного обременения земельного участка) может распоряжаться имуществом лишь с разрешения соопекуна; что вещное право требования о выдаче как таковое, однако, не должно быть затронуто этим ограничением, а следовательно, не должно рассматриваться в качестве притязания, в силу которого может быть потребовано предоставление (см.: Protokolle der 2. Lesung IV, S. 781, 782). Это соответствует господствующему мнению (см.: Planck, IV, S. 555 (Fn. 1, Abs. 3); Engelmann bei Staudinger, Bd. IV (2), Bem. 1a и приведенное там). Иного мнения придерживается только фон Блуме (v. Blume) (Kommentar zum Familienrecht, Abt. III, S. 54 (Fn. 2a)), обосновывая его тем, что не может быть оспорено, что требование о выдаче вещи есть право, в силу которого опекаемый может требовать предоставления. Также в § 2169 законодатель, кажется (ср. абз. 3 с диспозицией абз. 1), не думал о подведении вещно-правового требования о выдаче под "притязание на предоставление". Это понятие распространяется лишь на очень отдаленный случай: право требования о выдаче принадлежит наследодателю не как собственнику, а в силу цессии. В случаях, предусмотренных § 1070 и 1275, более весомые причины свидетельствуют в пользу подведения вещного права требования о выдаче под "право на предоставление". Без сомнений, имеется в виду вещно-правовое требование о выдаче согласно § 2039.

В связи со вторичной, производной природой обязанности владельца в вещно-правовом требовании о выдаче находится то, что принципы исполнения обязательственного отношения по умолчанию неприменимы к выдаче вещи с целью удовлетворения виндикационного притязания. Требование о выдаче в отношении конкретного лица прекращает свое существование в первую очередь совсем не потому, что (и при каких обстоятельствах) вещь возвратилась от этого лица к собственнику, а потому, что основанное на пассивных правомочиях состояние (т. е. владение) при определенных обстоятельствах упраздняется, что исключает дальнейшую ответственность прежнего владельца <1>. Из этого следовало бы прежде всего не что иное, как то, что подпадающие под последнюю точку зрения случаи как таковые должны быть отграничены по способу прекращения от исполнения, состоящего в выдаче вещи по виндикационному притязанию, так же, как и при обязательственном притязании оно прекращается не только через исполнение, но и в результате других обстоятельств. Однако в то время как при обязательственных отношениях любая другая причина прекращения является самостоятельной, имеющейся наряду с исполнением как нормальным основанием для прекращения, в вещно-правовом требовании о выдаче вещи последствия применения принципов исполнения будут существенно отличаться, так как требование о выдаче против прежнего владельца зачастую прекращается по той причине, что он больше не является владельцем. Убедительный пример этого будет незамедлительно предоставлен в ходе последующего изложения (см. следующую страницу). -------------------------------- <1> С ограничением, явствующим из изложенного, соглашусь с соображениями, высказанными Колером (Lehrbuch des Burgerlichen Rechts I, § 58, S. 179).

Подведение выдачи вещи виндикационному притязанию под понятие исполнения будет, таким образом, сбивать с толку; условия такой выдачи должны быть подвергнуты самостоятельному анализу. Прежде всего возникает вопрос, должна ли выдача вещи по вещно-правовому притязанию быть произведена дееспособному лицу, чтобы повлечь освобождающий эффект, или же достаточно простого возврата владения - неважно, каким путем. Для обязательственного отношения ответ находится в § 362 II и 185 в связи с нормами о дееспособности (§ 104 и сл.). Поскольку, как следует из обоих только что процитированных параграфов, законодатель намеревается рассматривать принятие надлежащего предоставления в качестве решения о судьбе требования (Verfugung uber die Forderung), в то же время постановили, что недееспособное лицо не может в одностороннем порядке принять такое решение (§ 104, 105) и что ограниченно дееспособное лицо согласно нормам § 107 и сл. нуждается в согласии законного представителя. Следует ли переносить представление, согласно которому принятием предоставления (пригодного для прекращения обязательства) принимающая сторона выносит решение о судьбе обязательственного отношения, по смыслу закона на вещно-правовое требование о выдаче? Закон не содержит прямого ответа на этот вопрос. На мой взгляд, на него следует ответить отрицательно. Даже в обязательственном отношении рассмотрение принятия надлежащего предоставления в качестве решения о судьбе требования не соответствует истинному положению вещей, так как освобождение должника является как раз не следствием воли кредитора, оформленной в виде сделки, а результатом его реальных действий - принятия должного. В отношении вещного требования о выдаче такое представление будет практически неисполнимым; принявший предложенную ему вещь собственник намеревается не распорядиться (verfugen) своим вещным требованием, а вновь получить возможность пользоваться своей собственностью. Соответственно, и нормы § 185 неприменимы к вещному требованию о выдаче. Если владелец, приобретший владение не путем запрещенных самоуправных действий или наказуемого законом поведения <1>, выдает вещь несобственнику, которого он принимает за собственника, и эта ошибка не может быть поставлена ему в вину, ему не требуется ни согласия, ни одобрения собственника согласно § 185, чтобы освободиться от ответственности, так как он передал владение при таких обстоятельствах, которые исключают в отношении его как требование о выдаче, так и обязанность по возмещению убытков <2>. Однако если действующий недобросовестно владелец отдает вещь несобственнику при обстоятельствах, включающих в себя его вину, то для освобождения его от ответственности необходимо согласие собственника; впрочем, здесь чисто вещное требование о выдаче уже согласно § 990, 989 на основании вины владельца переходит в урегулированное этими нормами обязательственное требование о возмещении убытков. -------------------------------- <1> В этом случае определяющими были бы нормы о возмещении убытков, возникших в результате совершения запрещенных действий (§ 992 ГГУ). <2> В крайнем случае может идти речь о соответствующем применении § 281 с целью уступки обоснованного требования о кондикции владения. Однако я полагаю и эту возможность исключенной, пока речь идет о чисто вещном требовании о выдаче.

Иной вывод нельзя сделать и из § 1812, 1813. Конечно, из § 1813 следует, что закон не только при обязательственных, но и при определенных вещных притязаниях рассматривает принятие предоставления с целью прекращения притязания как принятие решения о судьбе этого притязания. Поскольку § 1813 имеет смысл только как ограничение § 1812 и содержит исключения, при которых, несмотря на наличие "решения" в смысле § 1812, предписанное там одобрение соопекуна не требуется, то закон должен рассматривать перечисленные в § 1813 случаи принятия надлежащего предоставления как подпадающие под действие § 1812, т. е. как "решения о требовании или о другом праве, в силу которого опекаемый может потребовать предоставления". Однако, как было отмечено выше, закон не относит напрямую вещно-правовое требования о выдаче к притязаниям по § 1812 (ср. сн. 17). Следовательно, из указанного параграфа также не следует, что принятие совершенного с целью прекращения предоставления имеет распорядительную природу (Verfugungsnatur). Таким образом, ответ на вышеуказанный вопрос о том, освобождается ли ответственное перед собственником по требованию о выдаче лицо в результате выдачи вещи дееспособному собственнику, зависит исключительно от того, что понимается под "выдачей вещи" (§ 985). Достаточно ли для этого приобретения владения? Гражданское уложение, урегулировав условия приобретения владения, создало сложность, которая отсутствовала в пандектном праве. В древнеримских источниках условия приобретения владения были установлены с учетом того обстоятельства, что оно не всегда является чистым преимуществом, а при определенных условиях приносит с собой также бремя и убытки для приобретателя. Это обосновывает наделение владельца пассивными полномочиями против виндикационного притязания или, если владелец вернул вещь собственнику, влечет за собой потерю права на него. Древнеримские юристы учитывали при этом, что для приобретения владения требовалась направленная на владение воля, а недееспособным (за исключением, предоставленным детям в отношении приобретения владения подаренным) отказывали в способности к приобретению владения <1>. -------------------------------- <1> По поводу деталей указанного противоречия и его распространения ср.: Vangerow, Pandekten I, § 204, S. 364 - 367; Windscheid, I, § 155, S. 689 (Fn. 13).

Поскольку для реституции в отношении corpus вещи требовалось предоставление владения <1>, из римского и пандектного права ясно следовало, что тот, кто отдал подопечному принадлежащую тому вещь без содействия опекуна, не выполнил свою обязанность по реституции <2>. -------------------------------- <1> I. 22 D., de V. S., 50, 16: "Plus est in restitutio quam in exhibitione: nam exhibere est praesentiam corporis praebere, restituere est etiam possessorem facere fructusque reddere". <2> I. 1 D., de adquir. vel amitt. poss., 41, 2 vv.: "non potest incipere possidere - licet maxime corpora suo rem contingat".

Лишь там, где потеря притязания не рассматривалась в качестве последствия традиции, как при договоре дарения, проявилась более свободная точка зрения в отношении приобретения владения детьми (см. I. 3 C., de poss., 7, 32). ГГУ <1>, напротив, регулируя приобретение владения, освещает лишь преимущества, которые дает статус владельца, поэтому становится понятным, что направленная на приобретение владения воля, согласно праву ГГУ, не требуется (§ 854 I), а следовательно, и недееспособное лицо может приобрести владение, если только в зависимости от вида фактического обладания вещью (Gewahrsam) можно достаточно четко обозначить вход в сферу его господства. -------------------------------- <1> В оригинале - "Das BGG"; вероятно, это опечатка, и следует читать "Das BGB". - Примеч. пер.

Пока речь идет о чисто вещном требовании о выдаче вещи, следует признать достаточным, что владелец предоставляет собственнику только владение вещью, разумеется, в том состоянии, которое соответствует его обязанности по выдаче вещи. Владелец исполняет требование о выдаче и в том случае, если передает вещь ребенку, который не осознает ее ценность. Тем не менее, как только вещное право требования приобретет обязательственно-правовое содержание, будь то с самого начала вследствие недобросовестности владельца или на основании § 992, будь то впоследствии из-за передачи притязания на рассмотрение суда или из-за просрочки, должны будут приниматься во внимание обязательственно-правовые принципы ответственности; при этом будет требоваться интерпретация обязанности о выдаче вещи в смысле такого предоставления владения, которое не только ликвидирует пассивные правомочия владельца, но и прежде всего воздаст должное подразумеваемому интересу собственника. Вышеизложенные соображения показывают, что правовые нормы об исполнении не могут быть полностью перенесены на вещно-правовые требования о выдаче. Последняя причина этого коренится в том, что абсолютное право, от которого происходит вещное притязание, оказывает значительное влияние на условия его существования. В систематическом смешении вещно-правовых притязаний с обязательственными отношениями таится опасность, что своеобразие вещно-правового притязания, вытекающее из его источника - вещного правоотношения - не будет учтено в достаточной мере.

Перевод с немецкого выполнен М. С. Осташенко, магистром частного права

Название документа