Государственная регистрация прав на недвижимое имущество: проблемы и пути решения

ГОСУДАРСТВЕННАЯ РЕГИСТРАЦИЯ ПРАВ НА НЕДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО: ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ РЕШЕНИЯ <1>

/"Вестник гражданского права", 2011, N 5/

Р. С. БЕВЗЕНКО

Бевзенко Р. С., кандидат юридических наук.

В статье обсуждаются проблемы построения системы регистрации прав на недвижимое имущество. Исследуются принципы регистрационного режима. Автор затрагивает как теоретические, так и практические вопросы, связанные с правами на недвижимое имущество.

Ключевые слова: недвижимое имущество, государственная регистрация, право собственности.

The paper deals with the problems of land registration regime in the Russian Federation. The author examines the principles of registration regime, theoretical and practical issues of immovable property.

Key words: immovable property, land registration, ownership.

1. Вводные замечания

Российская система регистрации прав на недвижимое имущество довольно молода: она насчитывает чуть более десяти лет. Однако даже с такого - пусть и незначительного - временного расстояния тот рывок в сфере упорядочения способов фиксации прав на недвижимые вещи, который был сделан с момента принятия в 1994 г. части первой ГК РФ, впечатляет. За полтора десятка лет в России была создана как полноценная регистрационная система в сфере оборота недвижимости, так и система кадастрового учета недвижимого имущества, построена система органов по регистрации прав на недвижимое имущество, заложен фундамент для создания профессионального сообщества кадастровых инженеров, которые должны будут заменить техников БТИ и ФГУП "Ростехинвентаризация", выполняющих сегодня функции по подготовке технических описаний объектов недвижимости. Это те успехи, которые нельзя не замечать и которые было бы просто неверно игнорировать. Однако сам по себе факт наличия каких-то достижений в определенном деле не означает, что, во-первых, в этой сфере совершенно отсутствуют недостатки и, во-вторых, об этих недостатках не надо говорить. Напротив, отечественная система регистрации прав на недвижимое имущество нуждается в постоянном совершенствовании хотя бы по одной простой причине: количество споров, связанных с недвижимостью (переходом прав, обременением, государственной регистрацией вновь возникающих прав) в судебной системе России не уменьшается, напротив, имеет место обратная тенденция - их количество растет. Поиску путей совершенствования регистрационной системы и посвящена настоящая работа.

2. Виды регистрационных систем

1. Системы регистрации прав на недвижимое имущество можно условно разделить на два вида в зависимости от объекта регистрации. Первая (прежде всего исторически) система предполагает регистрацию сделки с недвижимостью (направленной как на отчуждение недвижимой вещи, так и на установление ограниченного вещного права или обременения на недвижимость). Соответственно, реестр представляет собой свод информации о сделках, совершенных с объектами недвижимости с момента введения в действие регистрационной системы <1>. Для получения картины прав на недвижимость в таком реестре необходимо проанализировать содержание сделок, записи о которых внесены в реестр. Однако и это вряд ли может дать достоверную картину прав на вещь, ведь они возникают в результате совершения не только сделок, но и иных юридических действий либо наступления определенных событий, влияющих на принадлежность субъективных гражданских прав (реорганизация юридического лица, смерть и т. п.). -------------------------------- <1> Webster W. B. Methods of Land Registration. University of Wisconsin, 1914. P. 4.

Вторая регистрационная система - это регистрация прав на недвижимую вещь. Эта система предполагает, что в реестр вносятся не записи о сделках, но записи о результатах сделок - возникновении, переходе и прекращении прав на недвижимость. Кроме того, поскольку регистрации подлежит не какой-либо юридический факт, а его юридическое последствие, в рамках названной регистрационной системы в реестре отражаются также результаты наступления иных юридических фактов, влияющих на принадлежность прав на недвижимые вещи, - прежде всего переход права на недвижимость в силу универсального правопреемства. Российская регистрационная система тяготеет ко второму типу, хотя ей известна и регистрация сделок (договор купли-продажи жилого помещения, договор мены жилых помещений, договор ренты, договор ипотеки). Во-первых, российский Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество (далее - ЕГРП, Реестр) ведется по конкретным объектам недвижимости (единицу учета в Реестре составляет раздел ЕГРП, который соответствует определенной недвижимой вещи); во-вторых, регистратор фиксирует переход прав, который осуществляется в результате не только сделок, но и иных юридических фактов; в-третьих, российская деловая практика практически не знает примеров, когда бы регистрация сделки и регистрация перехода прав осуществлялись отдельно друг от друга: заявления на регистрацию и сделки, и перехода прав по сделке всегда подаются заявителями одновременно. Последнее обстоятельство подтверждает тот факт, что ядром регистрационной системы в России является именно регистрация прав на недвижимость, а не сделок с ней. 2. Другая классификация регистрационных систем, как правило, проводится по такому основанию: насколько запись, внесенная в реестр, связана с действительностью соответствующего юридического факта? Влечет ли, к примеру, недействительность сделки отпадение соответствующего права на недвижимость? Регистрационную систему, в которой запись, сделанная в реестре, не имеет силы в случае порока в юридическом основании записи, именуют негативной регистрационной системой. Регистрационную систему, в которой запись, внесенная в реестр, перестает быть связанной со своим юридическим основанием и потому не отпадает только в результате его недействительности, именуют позитивной регистрационной системой <1>. -------------------------------- <1> Scottish Law Commission. Discussion Paper on Land Registration: Registration, Rectification and Indemnity. Edinburg, 2005. P. X, 3 - 5.

Существует и третий - промежуточный - тип, который иногда именуют полупозитивной (semi positive) системой. Ее суть заключается в том, что запись в реестре не может иметь силы в случае, если она была внесена без должного правового основания. Но тот, кто добросовестно положился на данные реестра, тем не менее будет защищен: его право собственности возникает не производным (так как отчуждатель не мог передать право на недвижимую вещь, сам не имея его <1>), а первоначальным способом по основанию, прямо предусмотренному законом (так называемое приобретение от неуправомоченного отчуждателя - a non domino). -------------------------------- <1> Ср. известный римский правовой принцип "Nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet".

Позитивная регистрационная система тесно связана, в свою очередь, с представлением о необходимости различать сделку обязательственную (т. е. волеизъявление, направленное на установление обязательства передать вещь в собственность и обязательства ее оплатить) и сделку распорядительную (т. е. волеизъявление, которое непосредственно направлено на передачу вещного права) <1>. Связь между этими сделками может быть различной: если распорядительная сделка вполне действительна при недействительности обязательственной, то в таком случае принято говорить об абстрактности распорядительной сделки; если в результате недействительности обязательственной сделки становится недействительной и сделка распорядительная, то следует говорить о каузальности распорядительной сделки. -------------------------------- <1> Ср. немецкий термин Trennungsprinzip - "принцип разъединения".

Очевидно, что позитивная регистрационная система может существовать только в случае, если соответствующий правопорядок усвоил принцип абстрактности распорядительной сделки. Современная российская правовая система не относится к числу таких правопорядков. Между тем в российском праве с конца 2004 г. признается такое основание первоначального приобретения права собственности, как добросовестное приобретение недвижимого имущества от несобственника, ошибочно внесенного в реестр (абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ). Следовательно, отечественная регистрационная система может быть охарактеризована как полупозитивная. 3. В зависимости от организации системы органов, осуществляющих регистрацию прав на недвижимость, регистрационные системы можно разделить на административные (когда регистрация осуществляется в специальном органе исполнительной власти либо, что вполне возможно помыслить, специализированной частной организации, которой "на аутсорсинг" государство передало функцию ведения реестра) и судебные (в этом случае реестр ведется в судебном учреждении). Преимущество последнего типа регистрационной системы заключается в том, что лицо, ведущее реестр, не только осуществляет его текущее "техническое" обслуживание (т. е. собственно внесение записей), но и может разбирать споры между лицами, чьи права внесены в реестр, и лицами, претендующими на это. Российская регистрационная система является административной. Рассмотрение споров между частными лицами по поводу прав на недвижимое имущество, а также между частными лицами и органами по государственной регистрации прав на недвижимое имущество осуществляется судами - какой-либо административной процедуры для этого не предусмотрено.

3. Принципы, лежащие в основе российской регистрационной системы

1. Изучение норм ГК РФ и Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон о регистрации) позволяет выделить следующие принципы, на которых покоится современный российский иммобилиарный <1> регистрационный режим. -------------------------------- <1> На наш взгляд, именно таким термином следует именовать совокупность правовых норм, регулирующих процедуры государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Существует, впрочем, и принадлежащий И. А. Базанову термин "вотчинный режим", который хотя весьма точен, но несколько архаичен (см.: Базанов И. А. Вотчинный режим в России. Томск, 1910. С. 1 - 3). Дословная модернизация этого термина в "вещный режим" (вотчинное право - вещное право) не даст решительно ничего, так как слово "вотчинный" демонстрирует главную особенность режима - его приложение к сфере недвижимого имущества (вотчин). Другой термин - "ипотечное право" - также неприемлем, так как для современного юриста, ориентирующегося на названия нормативных актов, он будет означать нормы, регулирующие залог недвижимости (что, впрочем, само по себе не совсем точно) (ср.: Башмаков А. А. Основные начала ипотечного права. Либава, 1891. С. 1 - 2). С. А. Бабкин предложил именовать совокупность норм о регистрации прав на недвижимость формальным правом (Бабкин С. А. Основные начала организации оборота недвижимости. М., 2001. С. 210). Неудачность этого термина состоит в том, что из него неясно, что же имеется в виду, и он тем самым требует отдельного пояснения. Термин, предлагаемый нами, хотя и имеет в своей основе латинизм, более понятен, чем термин "формальное право".

Во-первых, это так называемый принцип внесения, т. е. обязательность государственной регистрации прав на недвижимое имущество как условия возникновения прав на него (п. 2 ст. 8 ГК РФ, ст. 2 и 4 Закона о регистрации). Во-вторых, принцип открытости реестровых данных (п. 4 ст. 131 ГК РФ, ст. 7 Закона о регистрации). В-третьих, российскому законодательству известно и начало легалитета, которое означает, что коль скоро регистрирующий орган зарегистрировал право на недвижимость, то правоустанавливающие документы такого лица признаются соответствующими требованиям действующего закона (ст. 2 Закона о регистрации). И четвертый принцип, который может быть обнаружен в нормах действующего Закона о регистрации (ст. 17), - это начало специалитета. Под специалитетом ЕГРП следует понимать, во-первых, необходимость точного описания недвижимой вещи, права на которую заявляются к регистрации, и, во-вторых, тождество объекта недвижимости и его описания, изложенного в реестре. На деле это проявляется в связи между реестром прав на недвижимость и межевыми (кадастровыми, инвентаризационными) описаниями объекта <1>. -------------------------------- <1> Существует, впрочем, и иное значение принципа специалитета (специальности реестра): это точное описание предмета и суммы каждого обременения недвижимости (Башмаков А. А. Указ. соч. С. 55 и далее). Такое понимание специалитета выражено в ст. 22 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", в соответствии с которой в Реестре должно содержаться указание на "сумму обеспечиваемого ипотекой обязательства". Такое значение принцип специалитета имел там, где допускалась так называемая генеральная ипотека, т. е. установление залога на все имущество должника (ср.: Базанов И. А. Происхождение современной ипотеки. М., 2004. С. 120).

2. Однако указанные начала вовсе не составляют полный перечень принципов регистрационного режима. Сама суть установления регистрационного режима заключается не столько в регистрации ради самой регистрации, сколько в придании зарегистрированным правам свойства достоверности для всех третьих лиц. Иными словами, только то лицо, которое зарегистрировано в реестре, для всех третьих лиц является собственником недвижимой вещи. Легко заметить, что этот принцип неизбежно вытекает из принципа внесения, принципа легалитета и принципа открытости реестра и является их логическим продолжением, коль скоро (а) все права на недвижимости должны быть внесены в реестр, (б) орган, ведущий реестр, проверил правомерность возникновения заявленных к регистрации прав, а (в) если любое третье лицо может быть допущено к реестровым сведениям о правах на недвижимую вещь, то для этих лиц сведения реестра должны быть признаны достоверными. И еще один принцип, о котором мы не упомянули и который практически не выражен в действующем российском гражданском праве: это принцип старшинства внесенных прав. Под старшинством прав следует понимать соотношение прав на недвижимую вещь по моменту их возникновения <1>. Практическое значение этого принципа заключается в том, чтобы обеспечить разрешение коллизии взаимоисключающих прав или определить порядок реализации нескольких ограниченных прав на одну и ту же недвижимость. -------------------------------- <1> Бабкин С. А. Указ. соч. С. 199. Вообще дореволюционные исследователи вотчинного режима придавали старшинству вотчинных прав колоссальное значение. К примеру, сохранению очередности права в реестре способствовал ряд весьма интересных мер: очередь ипотеки, по которой собственник исполнил обязательство, предоставлялась в распоряжение собственника, который мог установить новый залог, передав новому залогодержателю освободившееся место (старшинство) в ряду ипотек; тем самым исключалось повышение места нижеследующих ипотек.

Итак, мы имеем следующую систему принципов иммобилиарного регистрационного режима: принципы внесения, открытости, легалитета, специалитета, достоверности и старшинства. Но не все эти принципы имеют равное значение для организации регистрационного режима: некоторые из них являются основополагающими, другие - второстепенными. К основополагающим принципам, на наш взгляд, следует отнести начала внесения, легалитета, открытости и публичной достоверности; начала специалитета и старшинства относятся к дополнительным принципам. 3. Впрочем, существуют и иные взгляды на систему начал регистрационной системы. Так, А. Н. Нейперт относил к ним принципы гласности (публичности), специальности, легальности и старшинства <1>. А. Л. Фрейтаг-Лоринговен предлагал следующую систему начал вотчинного права: главные начала - внесение и публичная вера; второстепенные начала - специальность, старшинство, изъятие внесенных имуществ от действия давности <2>. М. К. Цеймерн указывал, что основой оборота недвижимости являются принципы внесения, гласности и специальности <3>. Л. А. Кассо в качестве основных начал вотчинного режима называл принципы специальности, публичности и достоверности <4>. Составители проекта российского Вотчинного устава (далее - ВУ) назвали в качестве главных оснований вотчинной системы следующие принципы: внесения, гласности, бесповоротности, специальности, старшинства, изъятия от действия давности <5>. -------------------------------- <1> Нейперт А. Н. Главные основания ипотечной системы // Журнал Министерства юстиции. 1894 - 1895. N 9. С. 19. <2> Фрейтаг-Лоринговен А. Л. Материальное право проекта Вотчинного устава. Юрьев, 1914. С. 75 - 84. <3> Цеймерн М. К. Мысли об устройстве ипотечного порядка в России // Российские цивилисты XIX века о недвижимости и владении. Самара, 2004. <4> Кассо Л. А. Русское поземельное право. М., 1906. С. 36 - 37. <5> Проект Вотчинного устава с объяснительною к нему запискою. Т. 1. СПб., 1893. С. 52.

Однозначное отнесение нами специалитета и старшинства к второстепенным принципам связано с изменениями, произошедшими в системе гражданского права. Так, по действующему праву невозможна генеральная ипотека, потому и значение специалитета уменьшилось, сохранившись лишь в качестве необходимости тождества объекта и его описания в Реестре. Принцип старшинства внесенных прав в настоящее время также не имеет большого значения, так как отечественный оборот недвижимости пока достаточно прост, количество известных закону ограниченных вещных прав невелико, потому и сложное ранжирование вещных прав на одну недвижимую вещь - большая редкость. Следовательно, значение начала старшинства сводится лишь к определению времени возникновения права, подлежащего регистрации <1>. -------------------------------- <1> Бабкин С. А. Указ. соч. С. 198 - 199.

4. Принцип обязательности внесения записи в реестр для возникновения права на недвижимую вещь (принцип внесения)

1. Необходимость внесения записи в реестр для цели возникновения соответствующего права на недвижимое имущество (далее для краткости я буду именовать его принципом внесения) является важнейшим, системообразующим принципом регистрационного режима. В его основу положена следующая идея. Любая попытка создать свод достоверных данных о правах на недвижимость может столкнуться с отпором, нежеланием участников оборота вносить свои права в реестр. Причин для этого может быть достаточно: например, нежелание попасть в сферу фискального интереса государства (что, очевидно, неизбежно при всякой правильно устроенной регистрационной системе); нежелание проходить длительные бюрократические процедуры; стремление сэкономить на юридических формальностях; приверженность юридическим обычаям, отрицающим необходимость совершения каких-либо юридических действий (помимо сделки) для возникновения права на недвижимую вещь; юридический нигилизм и пр. Для того чтобы преодолеть эти тенденции, законодатель устанавливает обязательность внесения прав на недвижимое имущество в Реестр для цели возникновения этого права. Обязательность внесения подкрепляется следующим последствием негативного характера: невнесенные права не признаются возникшими. Текстуально это выражено следующим образом: "Права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него" (п. 2 ст. 8 ГК РФ); "государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права" (ст. 2 Закона о регистрации). Несмотря на неудачность редакции этих норм <1>, мысль законодателя выражена недвусмысленно: нет регистрации - нет и права. Таким образом, момент возникновения права на недвижимую вещь приравнен не к изъявлению частной воли в виде заключения или исполнения договора (как это имеет место в обороте движимости), а к совершению определенных действий органом публичной власти - регистрирующим органом, который принимает решение об удовлетворении заявления и вносит запись о праве в Реестр. Очевидно, что только публичная власть может установить обязательность внесения права в реестр и определить последствия невнесения; попытки каким-либо частным образом установить системы регистрации заранее обречены на неуспех, так как они не поддерживаются авторитетом публичной власти. -------------------------------- <1> Например, приведенная норма ГК РФ некорректна даже с точки зрения построения предложения по правилам русского языка: слова "соответствующих прав на него" явно являются лишними; в цитированной норме Закона о регистрации является лишним слово "зарегистрированного".

2. Первая проблема, которую целесообразно обсудить, - это вопрос о моменте, с которого внесенные в реестр права должны считаться возникшими. Здесь возможны два варианта: первый - такой датой следует считать дату внесения записи в реестр. Именно этот подход был воспринят отечественным законодателем. В соответствии с п. 3 ст. 2 Закона о регистрации датой государственной регистрации права является день внесения соответствующей записи в Реестр. Второй подход заключается в том, что днем возникновения права на недвижимое имущество признается не день фактического внесения записи о праве в реестр, а день подачи в регистрирующий орган заявления о регистрации. Именно этот подход представляется мне более оправданным, чем то решение, которое содержится в Законе о регистрации. Обоснованием этому могут служить три соображения. 1. Прежде всего второй подход очень точно демонстрирует, что переход права на недвижимость осуществляется не в связи с волей регистрирующего (т. е. публичного) органа, а по воле частных лиц, которая была выражена ими в заявлении о регистрации перехода права <1>. Иными словами, очень странно наблюдать такую картину (которая актуальна для сегодняшнего российского правопорядка): регистратор своими действиями (внесением записи в реестр) создает права для частных лиц. Вряд ли это хоть в какой-то степени соответствует фундаментальному частноправовому принципу приобретения прав своей волей и в своем интересе. -------------------------------- <1> В заявлении о государственной регистрации перехода права на недвижимое имущество можно без труда обнаружить черты распорядительной сделки, направленной на передачу вещного права. Тогда тем более логичным является определение момента возникновения у приобретателя права не с даты внесения записи в Реестр, а с даты изъявления соответствующей воли участниками распорядительной сделки.

2. Далее, есть и вполне прагматическое соображение. Представим себе такой казус. Стороны заключили договор купли-продажи нежилого помещения и подали заявление о государственной регистрации перехода права собственности. После подачи документов на регистрацию, но до совершения регистратором записи о государственной регистрации права за покупателем судебный пристав накладывает арест на имущество продавца, о чем сообщает органу по регистрации прав на недвижимое имущество. Возникает вопрос: что должен предпринять орган по регистрации - отказать в регистрации перехода права к покупателю или же удовлетворить соответствующее заявление и внести запись о праве? С одной стороны, у регистрирующего органа с момента получения есть обязанность, которая прямо установлена Законом о регистрации: абз. 2 п. 4 ст. 19 Закона устанавливает, что, "если в течение срока, установленного для рассмотрения заявления о государственной регистрации сделки и (или) перехода права, но до внесения записи в ЕГРП или принятия решения об отказе в государственной регистрации прав в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, поступит решение (определение, постановление) о наложении ареста на объект недвижимого имущества или запрета совершать определенные действия с объектом недвижимого имущества... государственная регистрация прав приостанавливается до снятия ареста или запрета...". Это правило вполне логично сочетается с уже процитированной нормой п. 3 ст. 2 Закона о регистрации о том, что датой регистрации является дата внесения записи в Реестр. Таким образом, на почве действующего законодательства казус решается довольно легко: регистратор приостановит регистрацию перехода права к покупателю, пристав в ходе исполнительного производства обратит взыскание на недвижимость, а покупателю останется лишь договорный иск к продавцу о возмещении убытков, причиненных неисполнением договора. Картина получается не особенно радостная для покупателя, особенно в случае если он уже уплатил всю или большую часть цены за приобретаемую недвижимость. Попробуем посмотреть на ситуацию с другой стороны. Если исходить из того, что датой возникновения права является дата подачи заявления о регистрации перехода, то решение казуса должно быть иным. Регистрирующий орган, получивший уведомление об аресте после подачи заявления, уже связан волеизъявлением отчуждателя и приобретателя. Если отсутствуют обстоятельства, которые являются основанием для отказа в регистрации (например, сделка, совершенная сторонами, ничтожна; отчуждатель недееспособен и т. п.), регистрирующий орган обязан провести регистрацию перехода права и внести запись о праве покупателя тем числом, в которое было подано заявление о регистрации. Арест в такой ситуации должен остаться безрезультатным, ведь считается (пусть и ретроактивно), что с даты подачи заявления вещь более не является собственностью продавца, а поступила в собственность покупателя! Следовательно, она не может быть арестована по долгам продавца. Возможно, это решение кому-то может показаться излишним перегибом в пользу покупателя и нарушающим интересы кредиторов. На мой взгляд, это вряд ли так. С одной стороны, кредиторы должны защищаться не в ходе исполнительного производства по их требованиям (к этому оно просто не приспособлено), а в ходе производства по делу о банкротстве. Полноценное банкротное законодательство предлагает кредиторам широкий круг инструментов для защиты своих интересов: это и оспаривание сделок должника, и привлечение к ответственности руководителей и участников юридического лица, которые своими действиями довели должника до банкротства, и банкротство лиц, входящих в одну с должником предпринимательскую группу. Если покупатель еще не внес продавцу всю причитающуюся денежную сумму, кредиторы продавца могут рассчитывать на удовлетворение из соответствующих сумм. С другой стороны, покупателю не могут быть противопоставлены требования кредиторов продавца, которые хотят удовлетворить свои требования из стоимости арестованного имущества, ведь он, скорее всего, не мог знать о них <1>. Если покупатель уже исполнил обязанность по оплате приобретаемой недвижимости, то он, обменявшись экономическими ценностями с продавцом, также должен быть защищен от его кредиторов; последним доступны средства оспаривания сделок, по которым были потрачены полученные продавцом ценности. -------------------------------- <1> Кстати, знание или незнание покупателем особенностей финансового положения продавца учитывается опять-таки при рассмотрении дел об оспаривании сделок должника в деле о банкротстве.

3. И, наконец, последнее соображение - уже сугубо теоретическое: если исходить из того, что покупатель, ожидающий перехода к нему права на оплаченную вещь, считается обладателем некоего ограниченного вещного права (права ожидания - Anwartschaftsrecht), возникшего в момент подачи заявления о регистрации права покупателя <1>, то это право все равно старше (по моменту возникновения) прав кредиторов, по требованию которых была арестована недвижимая вещь продавца (которые могут считаться как бы обеспеченными "залогом", установленным судом на имущество должника) <2>. -------------------------------- <1> Zekoll J., Reimann M. Introduction to German Law. Kluwer Law International, 2005. P. 248; Вебер Х. Обеспечение обязательств. М., 2009. С. 255; Kieninger E.-M., Graziadei M. Security rights in movable property in European private law. Cambridge, 2004. P. 249. <2> Ср.: Вебер Х. Указ. соч. С. 114 и далее (указатель литературы по вопросу см. в сн. 1 на с. 116).

Любопытно, что судебная практика, видимо, признавая несправедливость первого подхода (право переходит с даты внесения записи в Реестр), выработала довольно любопытное решение этой проблемы. Речь идет о п. 3 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Закона о регистрации <1>. В нем обсуждается следующая проблема: вправе ли суд обязать орган по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним осуществить государственную регистрацию датой иной, чем та, когда государственная регистрация будет фактически произведена? -------------------------------- <1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 4.

Суть спора, который стал предметом рассмотрения в суде, заключается в следующем. Акционерное общество приобрело у банка здание, в связи с чем покупатель обратился в орган по регистрации с заявлением о государственной регистрации перехода права собственности на приобретенное недвижимое имущество. Регистрирующий орган в регистрации перехода права отказал в связи с тем, что представленные на государственную регистрацию документы не соответствовали закону. Общество обратилось в суд с заявлением о признании действий органа незаконными. В ходе судебного разбирательства было установлено, что после отказа в государственной регистрации на соответствующее здание был наложен арест судебным приставом-исполнителем в порядке обращения взыскания на это здание как на имущество, принадлежащее банку. Суд заявление удовлетворил, обязав регистрирующий орган внести запись о переходе права на недвижимое имущество днем, следующим за днем окончания месячного срока (максимального срока регистрации, установленного Законом о регистрации на момент рассмотрения дела) с момента подачи обществом заявления о регистрации перехода права. По всей видимости, суд, принявший такое решение, желал тем самым оградить заявителя от негативных последствий ареста, наложенного приставом на здание в ходе осуществления исполнительного производства в отношении банка - продавца здания (права на здание, разумеется, были на момент рассмотрения спора по-прежнему зарегистрированы за банком). Постановлением суда апелляционной инстанции решение было отменено в части определения даты регистрации. Суд апелляционной инстанции сослался на положение п. 3 ст. 2 Закона о регистрации, в соответствии с которым датой регистрации права считается дата совершения соответствующей записи в ЕГРП. Что же касается того, что приобретенное акционерным обществом здание в результате этого окажется состоящим под арестом, то апелляционный суд указал на право общества потребовать от органа по регистрации прав, незаконно отказавшего в регистрации перехода права, возмещения причиненных убытков. К вполне правильным рассуждениям суда апелляционной инстанции можно добавить также, что покупатель здания имеет право потребовать от пристава снятия ареста со здания, так как арестованное имущество более не принадлежит должнику по исполнительному производству. Тот факт, что регистрация права все же состоялась (хотя бы и в то время, когда действовал арест, наложенный на здание), свидетельствует о признании судом законности перехода права собственности на здание к акционерному обществу невзирая на наличие ареста имущества продавца. В связи с этим из данного примера может быть извлечен и еще один тезис, который, на мой взгляд, имеет даже большее значение, чем тот, который был вынесен в начало комментируемого пункта. По всей видимости, с точки зрения высшей судебной инстанции факт обращения приобретателя недвижимого имущества с заявлением о государственной регистрации перехода права на имущество, сопровождаемый приложением документов, необходимых для осуществления регистрации перехода права, означает невозможность наложения ареста на недвижимое имущество по долгам его отчуждателя. Данный тезис может быть обоснован следующим образом. Договор купли-продажи зданий не подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента его подписания сторонами. В комментируемом деле заявление о государственной регистрации перехода права было подано покупателем до момента наложения ареста. Так как государственная регистрация перехода права, совершить которую орган по регистрации прав обязал суд, была произведена, собственником недвижимого имущества стал покупатель. Следовательно, он как собственник имущества имеет право потребовать освобождения его от ареста, наложенного по долгам другого лица. Именно здесь, на наш взгляд, находится та тонкая грань между законом и справедливостью, которая обнаружила себя в комментируемом деле. С точки зрения описанного нами выше начала внесения пристав арестовал именно вещь, принадлежащую должнику, успев "задержать" ее до момента перехода права к приобретателю. И по идее сам по себе факт наложения ареста на вещь должен был бы послужить основанием для отказа в удовлетворении требования об обязании регистрирующего органа осуществить государственную регистрацию перехода права. Из ст. 201 АПК РФ следует, что одним из условий удовлетворения заявления о признании ненормативного правового акта, решения или действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными является объективная возможность государственного органа исправить допущенное нарушение. В данном деле у органа по регистрации такая возможность отсутствовала, так как на имущество в момент рассмотрения дела уже был наложен арест. Следовательно, суд должен был отказать заявителю в удовлетворении заявления о понуждении к осуществлению регистрации перехода права собственности. В этой ситуации пристав обратил бы взыскание на арестованное имущество банка, а акционерное общество приобрело бы право требовать от органа по регистрации возмещения причиненных убытков (например, суммы аванса, уплаченной по договору купли-продажи здания, взыскание которой с банка оказалось бы невозможным). Кстати, любопытно, что именно на такие последствия (возмещение убытков) и указал апелляционный суд! Однако в противоречие с самим собой он поддержал удовлетворение заявления о признании действий незаконными и понуждении к осуществлению регистрации перехода права. Следовательно, возникает вопрос: о каких убытках идет речь в постановлении апелляционной инстанции, ведь обязанность регистрирующего органа осуществить регистрацию перехода права все же была подтверждена?! Понятно, что описанный мною выше подход, основанный на констатации невозможности понуждения органа по регистрации к осуществлению регистрации перехода права в случае наличия ареста, явно несправедлив по отношению к покупателю. И, по всей видимости, суд попытался исправить эту несправедливость, обязав регистрирующий орган вопреки аресту осуществить государственную регистрацию перехода права и признав тем самым приоритет поданного заявления о регистрации перехода перед постановлением пристава о наложении ареста на недвижимое имущество. 3. Итак, никакое право на недвижимое имущество не может возникнуть без внесения записи об этом праве в реестр. Однако неуклонное проведение принципа внесения не всегда является правильным - потребности практики заставляют законодателя отступать от строгой зависимости возникновения права от факта внесения в Реестр. Кроме того, как отмечалось в литературе, абсолютизация принципа внесения не всегда может быть согласована с общими принципами гражданского права (в первую очередь принципом полного (универсального) юридического правопреемства - см. об этом ниже) <1>. -------------------------------- <1> Фрейтаг-Лоринговен А. Л. Указ. соч. С. 86.

Нормативное выражение исключений из принципа внесения в российском праве помещено в п. 2 ст. 8 ГК РФ, в соответствии с которой права, подлежащие регистрации, возникают с момента регистрации, если иное не предусмотрено законом. Эта оговорка - "если иное не предусмотрено законом" - и открывает возможность для поиска в законодательстве <1> отдельных случаев, когда права на недвижимость возникают без внесения записи о них в Реестр. -------------------------------- <1> По всей видимости, исключения из принципа внесения вряд ли могут быть основаны на аналогии закона (или права), так как п. 2 ст. 8 ГК РФ говорит именно о том, что исключение из принципа внесения должно быть прямо и недвусмысленно установлено нормой федерального закона.

Между тем очевидно, что отступление от начала внесения неизбежно создает некоторую "раздвоенность" в правах на недвижимость: существуют права "внесенные", а также права "невнесенные", но которые тем не менее признаются возникшими. Кроме того, вполне возможно расхождение "реестровой" собственности на вещь и реальной принадлежности этого права. Подобный эффект имеет два существенных последствия. Во-первых, лицо, чье право не зарегистрировано, не может совершать распорядительные сделки с недвижимой вещью, ведь для того чтобы возникнуть, право приобретателя должно быть внесено в реестр, а это невозможно, если отчуждатель, совершивший волеизъявление, в реестр не внесен. Во-вторых (что важнее), для всех третьих лиц собственником является не тот, кто обладает "невнесенным" правом, а тот, кто указан в реестре в качестве собственника. Таким образом, возникает известная проблема формальной и материальной правды в вопросе о принадлежности права на недвижимое имущество. Разрешение этой коллизии возможно на основе принципа публичной достоверности: для третьего добросовестного лица собственником, управомоченным на отчуждение либо обременение недвижимости, должно быть поименованное в реестре лицо. 4. Остановимся подробнее на имеющихся наиболее известных отступлениях от принципа внесения. 1. Важнейшее исключение из принципа внесения составляет приобретение права собственности на недвижимое имущество в порядке наследственного преемства. Так, в соответствии с п. 4 ст. 1152 ГК РФ "принятое наследство признается принадлежащим наследнику со дня открытия наследства независимо от времени его фактического принятия, а также независимо от момента государственной регистрации права наследника на наследственное имущество, когда такое право подлежит государственной регистрации". Несмотря на терминологическую осторожность ГК РФ <1>, вывод из этой нормы вполне очевиден: право собственности на недвижимую вещь, полученную в порядке наследования, возникает вне связи с регистрацией права в Реестре. -------------------------------- <1> В частности, в ГК РФ не указывается, на каком праве наследство признается принадлежащим наследнику. В литературе отмечается, что наследник является универсальным преемником наследодателя, потому и право на недвижимые вещи, составляющие наследство, возникающее у наследника, не может быть не чем иным, как правом собственности (Писков И. П. Границы действия принципа обязательного внесения // Цивилистические записки. Вып. 2. М., 2002. С. 264). С этой аргументацией следует согласиться.

Насколько такое исключение соответствует главной цели регистрационного режима - созданию системы достоверных данных о правах на недвижимости? Как заметил Е. Ю. Петров, смерть прежнего правообладателя исключает возможность двойного распоряжения, с которым и призван бороться Реестр <1>. Но до тех пор пока умерший числится в Реестре в качестве собственника, распоряжения якобы от его имени может сделать тот, кому была выдана доверенность от имени умершего (хотя, понятно, что эта доверенность прекратилась и подобное распоряжение ничтожно). -------------------------------- <1> Петров Е. Ю. Конструирование правил оборота недвижимости // Цивилистические записки. Вып. 3. М., 2004. С. 454.

Тем не менее пользы от признания наследника собственником унаследованной недвижимости с момента открытия наследства (а не с момента выдачи свидетельства о праве на наследование или внесения записи о праве наследника в ЕГРП) существенно больше. Наследственное имущество не рассматривается как бесхозяйное (что было бы неизбежно при принятии иного подхода), следовательно, имеется лицо, которое с момента открытия наследства должно (а) нести бремя по содержанию этого имущества и (б) получить доходы и плоды от этого имущества. При составлении проекта Вотчинного устава Российской империи <1> этот вопрос о возникновении права собственности наследника был разрешен таким же образом, как и по действующему праву. Составители проекта мотивировали свое решение тем, что наследство не должно пребывать никому не принадлежащим; что наследственные долги оказались бы без соответственного актива: собственник был бы вынужден платить проценты по обязательствам умершего со дня открытия наследства, а получать доход от недвижимости со дня внесения; что установление различных моментов для приобретения прав в составе наследственной массы противоречит идее универсального преемства <2>. -------------------------------- <1> В современной терминологии - Закона о регистрации прав на недвижимое имущество. <2> Проект Вотчинного устава с объяснительною к нему запискою. Т. 1. С. 164.

Правильность взгляда на наследование как на случай исключения из принципа внесения подтверждается правовой позицией ВС РФ и ВАС РФ, сформулированной в абз. 2 п. 11 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (далее - Постановление N 10/22). На практике признание наследника (пусть и ретроактивно) собственником недвижимого имущества с момента открытия наследства позволяет не только решить вопрос о судьбе плодов и доходов вещи, расходов на нее, но и предоставить наследнику, который принял наследство, но не получил свидетельство о праве на наследство и не внес запись о себе как о собственнике в ЕГРП, возможность защищать свое владение наследственным имуществом, как это обычно делает собственник, т. е. при помощи виндикационных и негаторных исков. Единственное ограничение, отличающее наследника - "внереестрового" собственника от обычного, "реестрового", заключается в том, что до момента внесения записи в ЕГРП о праве собственности наследника на недвижимое имущество <1> он не сможет передать свое право другому лицу по сделке. Однако в случае смерти наследника до оформления в ЕГРП его права на недвижимость оно войдет в состав его наследственной массы и перейдет к его наследникам в порядке универсального правопреемства. -------------------------------- <1> Опять же хочу обратить внимание на то, что эта запись будет носить правоподтверждающий, а не конституирующий характер, т. е. подтверждать уже возникшее право, а не создавать его.

2. Другой случай исключения из принципа внесения - это случай универсального правопреемства при реорганизации юридических лиц (ст. 58 ГК РФ). Хотя в соответствующем разделе ГК РФ отсутствует норма, аналогичная п. 4 ст. 1152, идея универсального правопреемства, которая лежит в основе наследования, в полной мере должна работать и при реорганизации юридического лица. Нельзя допустить, чтобы имущество юридического лица, подвергнутого реорганизации, хотя бы на "юридическую" секунду оставалось бесхозяйным. В связи с этим правильным было бы считать, что право собственности на недвижимость, принадлежащую реорганизованному юридическому лицу, переходит к его правопреемнику не с момента внесения записи о переходе права в ЕГРП, а с момента завершения соответствующей реорганизационной процедуры (т. е. с момента внесения записи о юридическом лице, созданном в процессе преобразования, слияния, разделения, либо записи о прекращении юридического лица в результате присоединения). Самый сложный вопрос возникает с выделением. Специфика реорганизации в форме выделения заключается в том, что при выделении (в отличие от иных форм реорганизации) наряду с образованием нового субъекта права сохраняет свое существование юридическое лицо, подвергшееся реорганизации. Если исходить из необходимости исключения из принципа внесения для того, чтобы предотвращать возникновение у имущества режима бесхозяйного, то при выделении этой проблемы нет вообще, ведь собственником до государственной регистрации перехода права может считаться то юридическое лицо, из которого выделилось другое юридическое лицо. Кроме того, на мой взгляд, придание случаю реорганизации в форме выделения характера исключения из принципа внесения неоправданно повышает риски для оборота. В ЕГРП в качестве собственника имущества указано выделявшее юридическое лицо - в действительности таковым является выделившееся. Но в отличие от иных ситуаций (наследование, другие формы реорганизации) здесь у реестрового собственника сохраняется внешняя видимость права, и он при этом является действующим субъектом частноправовых отношений. Каких-либо способов для участников оборота распознать, что лицо с момента завершения процедуры выделения более не является собственником имущества, переданного выделенному юридическому лицу, нет <1>. Это, в свою очередь, может привести к тому, что третьи лица могут, ошибочно доверившись записи ЕГРП, вступить в отношения с таким лицом (заключить договор купли-продажи, ипотеки, аренды и пр.). Понятно, что впоследствии при рассмотрении требования выделившегося юридического лица о признании такой сделки недействительной и об истребовании имущества могут быть применены положения о защите добросовестного приобретателя <2>, но тем не менее все негативные последствия обсуждаемого решения, на мой взгляд, перевешивают его достоинства и требования юридической чистоты конструкции универсального правопреемства <3>. -------------------------------- <1> Запись о том, что юридическое лицо находится в процессе реорганизации, погашается в ЕГРЮЛ одновременно с завершением процедуры реорганизации в форме выделения, т. е. с момента государственной регистрации выделившегося юридического лица. <2> Что, кстати, ни в коей мере не поможет добросовестному залогодержателю, арендатору и т. п., ведь добросовестное приобретение этих прав нашим законом не предусмотрено. <3> Кроме того, у меня есть некоторые сомнения в том, что при выделении имеет место именно универсальное правопреемство, ведь полного перехода прав и обязанностей от правопредшественника к правопреемнику здесь не происходит. Хотя, конечно, ответ может быть и иным, в зависимости от того, что понимать под полным переходом прав и обязанностей.

Некоторое время назад правовая позиция высшей судебной инстанции по вопросу о том, имеет ли место при реорганизации в форме выделения исключение из принципа внесения, была довольно нечеткой. С одной стороны, в одном из разъяснений 2009 г., посвященном вопросам взимания земельного налога, ВАС РФ высказался следующим образом: "Поскольку при универсальном правопреемстве (реорганизация юридических лиц, за исключением выделения, а также наследование) вещные права на земельные участки, упомянутые в пункте 1 статьи 388 НК РФ, переходят непосредственно в силу закона, правопреемники становятся плательщиками земельного налога независимо от регистрации перехода соответствующего права" <1>. -------------------------------- <1> Пункт 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 54 "О некоторых вопросах, возникших у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием земельного налога" // Вестник ВАС РФ. 2009. N 9.

С другой стороны, уже в 2010 г. в Постановлении N 10/22 высшие суды, рассуждая о том, что при реорганизации право на недвижимое имущество переходит в силу закона, не указали на то, что этот принцип не имеет места при реорганизации в форме выделения (ср. абз. 2, 3 и 4 п. 11 Постановления N 10/22). И наконец, в недавнем деле, рассмотренном Президиумом ВАС РФ в порядке надзора, высшая судебная инстанция указала, что при реорганизации в форме выделения все же имеет место универсальное правопреемство <1>. -------------------------------- <1> Постановление Президиума ВАС РФ от 17 марта 2011 г. N 15762/10.

Таким образом, по всей видимости, правовая позиция ВАС РФ относительно реорганизации в форме выделения все же сводится к тому, что при такой форме реорганизации имеет место универсальное правопреемство, и следовательно, право собственности на недвижимое имущество, переданное выделенному юридическому лицу, переходит к нему с момента его государственной регистрации в ЕГРЮЛ. Понимание того, что при реорганизации право на недвижимое имущество переходит без внесения записей в ЕГРП, особенно важно в случае, если недвижимое имущество было несколько раз передано от реестрового собственника правопреемникам (например, сначала ОАО "X" преобразовалось в ООО "X", а затем разделилось на ООО "Y" и ООО "Z"; недвижимость была передана ООО "Z"). Практика органов по регистрации прав на недвижимое имущество свидетельствовала о том, что при обращении последнего правопреемника с заявлением о регистрации прав на недвижимое имущество в государственной регистрации права отказывалось со ссылкой на то, что правопредшественник не обладал правом собственности на недвижимость, причем позиция судов при оспаривании таких отказов не была единообразной. Однако после того как высшие суды высказались по вопросу о приобретении права собственности на недвижимое имущество при реорганизации юридического лица, острота проблемы должна сойти на нет. 3. Довольно казуистичным является вопрос о моменте возникновения права хозяйственного ведения и оперативного управления недвижимым имуществом, переданным соответственно унитарным предприятиям и учреждениям (казенным предприятиям). С одной стороны, п. 1 ст. 299 ГК РФ устанавливает, что право хозяйственного ведения или право оперативного управления имуществом, в отношении которого собственником принято решение о закреплении за унитарным предприятием или учреждением, возникает у этого предприятия или учреждения с момента передачи имущества, если иное не установлено законом и иными правовыми актами или решением собственника. Иное установленное законом - это как раз положения п. 2 ст. 8 и п. 1 ст. 131 ГК РФ об особенностях возникновения права на недвижимое имущество. Но ведь последовательность прочтения п. 1 ст. 299 и п. 2 ст. 8 ГК РФ можно "перевернуть": права на недвижимость возникают с момента внесения записи в Реестр, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 8 ГК РФ), а иное как раз установлено в п. 1 ст. 299 ГК РФ для хозяйственного ведения и оперативного управления: они возникают с момента передачи. В этом случае возникновение права хозяйственного ведения и оперативного управления не подчиняется принципу внесения. Ответ на эту дилемму могла дать только судебная практика. Но и она некоторое время не демонстрировала единообразия. Так, в 2009 г. в Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора было передано дело ФГУП "Почта России" против общества "ЦентрТелеком". Вкратце суть этого спора заключалась в том, что унитарное предприятие, полагая, что оно является обладателем права хозяйственного ведения на нежилое помещение (это право не было зарегистрировано), оспаривало зарегистрированное право собственности общества на это же нежилое помещение. Коллегия судей ВАС РФ, принявшая определение о передаче дела в Президиум, руководствуясь мнением о том, что право хозяйственного ведения возникает с момента передачи без внесения каких-либо записей в Реестр, сочла, что права унитарного предприятия были ущемлены. Президиум ВАС согласился с тем, что общество не является собственником нежилого помещения, и отменил судебные акты, которым в иске предприятию было отказано. Постановление по этому делу было воспринято как полная поддержка высшей судебной инстанцией идеи о том, что право хозяйственного ведения возникает с момента передачи имущества, но не с момента внесения записи в Реестр. Между тем Президиум ВАС в этом деле высказался очень осторожно. Президиум указал, что "регистрация обществом "ЦентрТелеком" права собственности на спорные помещения препятствует реализации ФГУП "Почта России" права хозяйственного ведения на эти же помещения, в том числе права на их юридическое оформление (регистрацию), следовательно, обращение предприятия в арбитражный суд с иском о признании права федеральной собственности на указанные помещения имеет целью восстановление его нарушенного права хозяйственного ведения". Из данной фразы, с одной стороны, вроде бы вытекает, что право хозяйственного ведения возникло ("...восстановление нарушенного права хозяйственного ведения"), а с другой стороны, Президиум не воспроизвел логику судебной коллегии (ссылка на п. 2 ст. 8 и затем на исключение из этого правила в п. 1 ст. 299 ГК РФ). Тем не менее судебная практика, ориентируясь на выводы Президиума ВАС по этому делу, охотно признала, что право хозяйственного ведения возникает без внесения записи в ЕГРП как исключение из принципа внесения. Однако весной 2010 г. в Постановлении N 10/22 пленумы высших судов приходят к другому выводу. В абз. 2 п. 5 Постановления содержится следующая правовая позиция: право хозяйственного ведения и право оперативного управления относятся к вещным правам лиц, не являющихся собственниками. В этой связи право хозяйственного ведения и право оперативного управления на недвижимое имущество возникают с момента их государственной регистрации. Именно этот подход представляется верным. Наличие права хозяйственного ведения (или оперативного управления), с одной стороны, существенным образом стесняет правовые возможности публичного собственника, и потому об этих правах должны знать третьи лица. С другой стороны, контрагенты унитарного предприятия, вступающие в договорные отношения по поводу принадлежащей ему недвижимости (продажа, аренда, ипотека и т. д.), имеют большую уверенность в том, что перед ними действительный обладатель права хозяйственного ведения, в том случае, если это право внесено в Реестр. 4. Следующий случай исключения из принципа внесения - приобретение права собственности на имущество членом потребительского кооператива (жилищного, гаражного и т. п.). Этот случай прямо установлен в п. 4 ст. 218 ГК РФ: "Член жилищного, жилищно-строительного, дачного, гаражного или иного потребительского кооператива, другие лица, имеющие право на паенакопления, полностью внесшие свой паевой взнос за квартиру, дачу, гараж, иное помещение, предоставленное этим лицам кооперативом, приобретают право собственности на указанное имущество". Сейчас невозможно точно установить, по какой причине разработчики ГК РФ ввели данное исключение из принципа внесения, но, кажется, у него есть ярко выраженная социальная тональность, связанная с желанием создать для пайщиков кооперативов, которые выплатили взносы в кооператив, режим максимальной правовой защищенности обладателя вещи - защищенности собственника. Если бы этого исключения не было, у членов кооперативов были бы только корпоративные права в отношении кооператива. Это вряд ли соответствует действительной цели вступления пайщика в кооператив: она заключается в том, чтобы приобрести вещь (квартиру, гараж, дачу и т. п.). 5. Супружеская собственность на недвижимое имущество также возникает без внесения в ЕГРП записи об этом. Это вытекает из положений п. 1 ст. 256 ГК РФ ("Имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью...") и предл. 2 п. 2 ст. 34 СК РФ ("Общим имуществом супругов являются также приобретенные за счет общих доходов супругов... недвижимые вещи... независимо от того, на имя кого из супругов оно приобретено..."). Такое решение законодателя связано, по всей видимости, исключительно с социальной направленностью всех положений об общей собственности супругов, содержащихся в ГК РФ и СК РФ. Возникновение режима супружеской собственности без необходимости совершения каких-либо процедур весьма хорошо приспособлено для защиты слабой стороны в супружеских имущественных отношениях. Однако установление такого режима супружеской недвижимой собственности наносит серьезный удар по обороту. Так, оказывается, что в отношении значительной части недвижимых вещей, принадлежащих физическим лицам, состоящим в браке, Реестр является недостоверным (ведь данные Реестра говорят об индивидуальной собственности лица на недвижимую вещь - на деле же она находится в совместной собственности двух лиц). Поэтому третьи лица должны помимо данных ЕГРП также прилагать усилия к установлению наличия или отсутствия у "реестрового" собственника супружеских отношений <1>. Несмотря на то что оборот отчасти защищен положениями абз. 2 п. 2 ст. 35 СК РФ ("Сделка, совершенная одним из супругов по распоряжению общим имуществом супругов, может быть признана судом недействительной по мотивам отсутствия согласия другого супруга только по его требованию и только в случаях, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о несогласии другого супруга на совершение данной сделки"), риски оспаривания сделок, совершенных одним из супругов без согласия другого супруга, достаточно велики. Минимизировать их на уровне деятельности органа по регистрации пока не представляется возможным <2>. -------------------------------- <1> Что довольно непросто, учитывая, что в России отсутствует единый и открытый реестр лиц, состоящих в браке, который бы обладал свойством публичной достоверности. <2> Хотя бы потому, что регистратор (равно как и участники оборота) также оказывается заложником невозможности получения достоверной информации о наличии или отсутствии у собственника недвижимости супружеских отношений с третьим лицом.

Любопытно, что при подготовке проекта новой редакции части первой ГК РФ обсуждалась идея о введении в него положения о том, что режим совместной собственности возникает с момента внесения в ЕГРП специальной отметки об этом. Однако в итоге эта идея была отвергнута, и в проекте появилась ничего не решающая и потому совершенно "беззубая" норма (абз. 2 п. 1 ст. 285 проекта) о том, что "каждый из супругов вправе требовать государственной регистрации совместной собственности на недвижимое имущество, нажитое супругами во время брака, при этом право общей совместной собственности возникает с момента приобретения такого имущества". Кстати, здесь же следует упомянуть и одно любопытное положение абз. 1 ст. 251 ГК РФ, которое гласит: "Доля в праве общей собственности переходит к приобретателю по договору с момента заключения договора, если соглашением сторон не предусмотрено иное". Обращает на себя внимание отсутствие в данной норме слов "если иное не предусмотрено законом", что позволило бы утверждать, что переход доли в праве собственности на недвижимое имущество подчиняется принципу внесения. В действующей редакции, напротив, можно обнаружить формальное исключение из принципа внесения, хотя, разумеется, вряд ли законодатель осознанно желал этого. Суды, преодолевая дефект текста абз. 1 ст. 251 ГК РФ, совершенно обоснованно не признают эту норму установлением специального правила перехода доли в праве на недвижимость <1>. -------------------------------- <1> Ср.: Определение ВАС РФ от 2 декабря 2009 г. N ВАС-13944/09 по делу N А56-31225/2008.

6. Социальной направленностью можно объяснить и тот факт, что право члена семьи собственника жилого помещения пользоваться помещением также возникает без внесения в ЕГРП записей об этом (п. 1 ст. 292 ГК РФ). Данное положение является совершенно неприемлемым, в случае если это право сохраняется против нового собственника недвижимой вещи, как это было предусмотрено первоначальной редакцией п. 2 ст. 292 ГК РФ. В 2004 г. положение радикально изменилось: п. 2 ст. 292 ГК РФ теперь содержит противоположную норму: это право члена семьи собственника жилого помещения не может быть противопоставлено новому собственнику жилого помещения. В связи с этим острота последствий недостоверности Реестра (из выписки ЕГРП по жилому помещению невозможно установить, что имеются лица, обладающие ограниченным правом пользоваться недвижимой вещью) отчасти была снята. 7. Весьма сложный случай применения принципа внесения составляют законодательные предписания в отношении приобретательной давности. Приобретательная давность в сфере оборота недвижимости вообще приобретает причудливое значение. Понятно, что при наличии в Реестре записи о действительном собственнике добросовестное владение чужой недвижимостью исключается. Незаконный владелец всегда имеет возможность справиться о том, кто является собственником той недвижимости, которой он владеет. Поэтому возможно следующее значение приобретательной давности применительно к недвижимости: приобретение по давности права собственности возможно лишь лицом, которое было неправильно внесено в Реестр, т. е. давность в данном случае будет выступать средством разрешения коллизии материальной и формальной правды <1> (ср. § 900 ГГУ). Такое значение давности может быть выведено и из норм действующего ГК РФ (ст. 234). Другое возможное значение давности - признание ее средством возврата в оборот недвижимости, которая не является бесхозяйной, но собственник которой неизвестен (не внесен в Реестр) либо не осуществляет хозяйственное воздействие на свою вещь. Однако для этого случая следует исключить из числа условий давности добрую совесть давностного владельца. Возможно, в качестве специфического условия следует установить крайне длительный срок владения недвижимостью (к примеру, в ГГУ такой срок составляет 30 лет; любопытно, что германский законодатель избегает прямо называть такой способ приобретения приобретательной давностью, именуя его вызывным производством (§ 927 ГГУ)) <2>, <3>. -------------------------------- <1> Кажется, более точно этот случай может быть квалифицирован не как приобретение права собственности, а как устранение возражений о неправильности записи в Реестре. <2> Ср. § 908 российского проекта Гражданского уложения, гласивший: "Недвижимое имение, записанное в вотчинную книгу, может быть приобретено по давности владения, как в целом его составе, так и в части, лишь со времени смерти лица, значащегося по вотчинной книге последним собственником имения". <3> Именно это предлагается в проекте новой редакции части первой ГК РФ (ст. 242 проекта).

Абзац 2 п. 1 ст. 234 ГК РФ гласит, что "право собственности на недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает у лица, приобретшего это имущество в силу приобретательной давности, с момента такой регистрации". Опять возникает знакомая дилемма: что происходит ранее - приобретение права на вещь (закон почему-то говорит о приобретении имущества, что неточно) и затем это право подлежит регистрации либо право возникнет только после регистрации? Ответ на вопрос тесно связан с принципами построения системы органов, осуществляющих регистрационный режим. Очевидно, что решение вопроса о приобретении права собственности по давности владения основано на суждении о конкретных фактах, исследовании фактических обстоятельств дела. Такими полномочиями обладает только суд. Поэтому регистрации права на недвижимость, которое возникло вследствие приобретательной давности, должно предшествовать установление судом соответствующих фактов (открытость, добросовестность, непрерывность, истечение сроков владения). Если бы функция регистрации прав в России была бы возложена на суды (ипотечные суды), как это имеет место в Германии, Польше, бывших югославских республиках <1>, то установление фактов и регистрация могли бы иметь место в рамках одного производства. Применительно же к административной системе устройства органов по регистрации, принятой и в России, это невозможно: требуется предварительное обращение в суд. -------------------------------- <1> Бабкин С. А. Указ. соч. С. 223.

Судебная практика по поводу применения абз. 2 п. 1 ст. 234 ГК РФ сложилась следующим образом. В Постановлении N 10/22 содержится следующее разъяснение: "По смыслу абзаца второго пункта 1 статьи 234 ГК РФ отсутствие государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество не является препятствием для признания права собственности на это имущество по истечении срока приобретательной давности" (п. 20). Однако в том же Постановлении (п. 59) содержится правовая позиция, суть которой заключается в том, что иск о признании права может быть удовлетворен только в том случае, если право, о признании которого просит истец, у него уже возникло. Следовательно, если сложить эти две правовые позиции, получится, что, допуская предъявление давностным владельцем иска о признании права собственности на недвижимое имущество, высшие суды по сути признают, что он уже стал собственником к моменту разрешения спора, а само разрешение спора требуется для того, чтобы окончательно развеять сомнения в фигуре собственника спорной недвижимости. Процессуальным законодательством (ст. 218 АПК РФ, ст. 264 ГПК РФ) предусмотрена возможность вынесения судебного решения по таким делам особого производства, как установление факта владения имуществом. Таким образом, судебное подтверждение наличия оснований для возникновения права собственности у давностного владельца возможно не только в исковом процессе, но и в рамках указанной процедуры. Это процессуальное решение отражено и в Постановлении N 10/22 (п. 21). Тем самым высшие суды подсказывают правильную (с точки зрения действующего закона) квалификацию ситуации: перед обращением в регистрирующий орган давностный владелец должен получить судебное решение, подтверждающее наличие состава приобретения права собственности по давности; затем следует обращение с просьбой о регистрации; сама же регистрация права имеет правоподтверждающее, а не конституирующее значение. Иное решение - распространение на приобретательную давность принципа внесения - не учитывает требований практики. Как правило, вопрос о приобретении по давности поднимается в ситуации, когда возникает спор между действительным собственником и лицом, полагающим себя собственником (т. е. лицом, которое на самом деле приобрело по давности). В подавляющем большинстве случаев заявление о давности делается для того, чтобы обессилить притязания истца о возврате вещи и лишить его титула собственника и соответствующей легитимации. Однако у этой эксцепции нет никаких перспектив, если давностный владелец сам не стал собственником, хотя бы и "внекнижным". Если не признавать за давностью исключение из принципа внесения, мы можем окончательно нивелировать значение приобретательной давности в сфере недвижимости, что, как мне представляется, крайне нежелательно <1>. -------------------------------- <1> Нежелательно потому, что давность способна "исправлять" расхождение между материальной и формальной истиной о принадлежности вещных прав. Кстати, составители ВУ приняли решение, аналогичное отстаиваемому нами: давность порождала право собственности без внесения в книгу (Проект Вотчинного устава с объяснительною к нему запискою. Т. 1. С. 165). Критику, впрочем, не вполне обоснованную, этого решения составителей см.: Фрейтаг-Лоринговен А. Л. Указ. соч. С. 97 - 99.

8. Еще один, не менее интересный случай исключения из принципа внесения, который остался совершенно без внимания исследователей регистрационного режима, - это правило п. 1 ст. 624 ГК РФ, в соответствии с которым право собственности на арендованное имущество, в отношении которого стороны условились о выкупе, переходит к арендатору по истечении срока аренды или до его истечения при условии внесения арендатором всей обусловленной договором выкупной цены. Думается, что это исключение из принципа внесения появилось в законе случайно. В самом деле, какое значение может иметь признание за арендатором, внесшим выкупные платежи, права собственности до момента государственной регистрации? Если имеется в виду защита арендатора от распоряжений собственника и от третьих лиц, то арендатор вполне защищен от них возражениями, основанными на ст. 617 ГК РФ: в частности, он вправе требовать государственной регистрации перехода права собственности по ст. 551 ГК РФ и путем иска к новому приобретателю. Очевидно, что исключения из начала внесения в данном случае не требуется. На мой взгляд, законодатель, формулируя ст. 624 ГК РФ, просто не учел, что в ст. 8 ГК РФ имеется оговорка: "Права на имущество, подлежащие регистрации, возникают с момента регистрации... если иное не установлено законом" (выделено мной. - Р. Б.). А п. 1 ст. 624 ГК РФ как раз и можно рассматривать как случай, установленный законом! Таким образом, получается следующая конструкция: арендатор вносит выкупные платежи, срок аренды истекает - и он приобретает право собственности на вещь без внесения в Реестр, в котором собственником по-прежнему числится арендодатель. Реестр в такой ситуации оказывается недостоверным. Судебная практика по вопросу применения ст. 624 ГК РФ не особо обширна. Тем не менее нам удалось обнаружить одно дело, которое демонстрирует понимание ст. 624 ГК не de lege lata (которое только что было изложено мною), а de lege ferenda. Общество с ограниченной ответственностью "Хольц-Лес" (далее - ООО "Хольц-Лес") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Интерлескомплект" (далее - ООО "Интерлескомплект") и Службе судебных приставов-исполнителей Балтийского района г. Калининграда об освобождении от ареста административного здания и зданий складов, а также о признании права собственности на это имущество. В обоснование заявленных требований истец указал на то, что является владельцем спорного имущества на основании исполненного договора аренды с правом выкупа, заключенного с ООО "Интерлескомплект", однако по долгам последнего перед открытым акционерным обществом "Калининградвторцветмет" (далее - ОАО "Калининградвторцветмет") это имущество в процессе исполнительного производства было арестовано. Решением суда первой инстанции спорное имущество освобождено от ареста как приобретенное ООО "Хольц-Лес" на законном основании и ему принадлежащее, а в иске о признании права собственности отказано. Постановлением апелляционной инстанции решение суда оставлено без изменений, а апелляционная жалоба ОАО "Калининградвторцветмет" - без удовлетворения. Суд кассационной инстанции состоявшиеся судебные акты отменил и направил дело на новое рассмотрение в первую инстанцию по следующим основаниям. Как следовало из материалов дела, в рамках возбужденного судебным приставом-исполнителем Балтийского подразделения Службы судебных приставов исполнительного производства в пользу ОАО "Калининградвторцветмет" на имущество ООО "Интерлескомплект" наложен арест. Право собственности ООО "Интерлескомплект" на арестованное имущество подтверждено договором купли-продажи, в соответствии с которым это имущество приобретено ООО "Интерлескомплект" у городского потребительского общества "Торгово-коммерческий центр-2", а также соответствующей регистрацией перехода права собственности к покупателю. ООО "Хольц-Лес" обратилось в арбитражный суд с иском об освобождении имущества от ареста, ссылаясь на договор аренды с правом выкупа, заключенный между ним как арендатором и ООО "Интерлескомплект" как арендодателем, а также на исполнение обязательств по внесению выкупной платы и передачу имущества от арендодателя. Как указала кассационная инстанция, указанные обстоятельства не подтверждают возникновение права собственности у ООО "Хольц-Лес". В соответствии со ст. 551 ГК РФ, подлежащей применению и к правоотношениям при аренде недвижимого имущества с правом выкупа, переход права собственности подлежит государственной регистрации, а в силу п. 2 ст. 223 ГК РФ право собственности в этом случае возникает с момента государственной регистрации. Согласно ст. 2 Закона о регистрации единственным доказательством существования права собственности на объекты недвижимого имущества является государственная регистрация права в ЕГРП. Судом установлено, что переход права собственности от ООО "Интерлескомплект" к ООО "Хольц-Лес" не зарегистрирован, а это правомерно расценено в качестве основания для отказа в иске о признании права собственности. Мотивы, по которым регистрация не произведена, юридического значения при решении вопроса о собственности не имеют <1>. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 мая 2004 г. N А21-2/03-С2.

Несмотря на то что применение ст. 551 ГК РФ к отношениям по аренде с выкупом противоречит позиции высшей судебной инстанции <1>, суд кассационной инстанции вполне правильно уловил юридическое значение исполнения обязательств по договору аренды с правом выкупа: оно лишь позволяет претендовать на возникновение права собственности на недвижимое имущество, но не имеет вещного эффекта. -------------------------------- <1> В одном из информационных писем ВАС РФ разъяснил, что к аренде с правом выкупа применяются лишь нормы о форме договора купли-продажи, следовательно, иные правила о продаже (ст. 551 ГК РФ) применению не подлежат, а значит, суд должен был руководствоваться нормами общей части ГК РФ.

/"Вестник гражданского права", 2011, N 6/

В статье обсуждаются проблемы построения системы регистрации прав на недвижимое имущество. Исследуются принципы регистрационного режима. Автор затрагивает как теоретические, так и практические вопросы, связанные с правами на недвижимое имущество.

Ключевые слова: недвижимое имущество, государственная регистрация, право собственности.

The paper deals with the problems of land registration regime in the Russian Federation. The author examines the principles of registration regime, theoretical and practical issues of immovable property.

Key words: immovable property, land registration, ownership.

8. Долгое время распространенным было мнение о том, что право собственности инвестора на недвижимое имущество, возводимое за счет сделанных им инвестиций, возникает у него без внесения каких-либо записей в ЕГРП. Это суждение имеет формальную основу в положениях ст. 5 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" <1> и ст. 6 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" <2>, декларирующих такие права инвесторов, как "владение, пользование и распоряжение", результатами инвестиционной деятельности. На основе этих, в общем-то, незамысловатых законодательных сентенций некоторыми практикующими юристами делался вывод о том, что коль скоро Закон наделяет инвестора правом "владеть, пользоваться и распоряжаться", то речь непременно идет о праве собственности - ведь эта триада правомочий традиционно используется в нашем праве для обозначения именно этого вещного права. -------------------------------- <1> Пункт 5 которой гласит: "Инвестор имеет право владеть, пользоваться и распоряжаться объектами и результатами инвестиций..." <2> В соответствии с абз. 4 которой инвесторы имеют равные права на "владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений и результатами осуществленных капитальных вложений".

В сочетании с п. 2 ст. 8 ГК РФ (право возникает с момента внесения записи в реестр, если иное не установлено законом, а таковым законом вроде бы как раз и следует признать названные нормы законодательства об инвестициях) получается, что сам по себе факт осуществления инвестиций достаточен для того, чтобы лицо, осуществившее инвестиции, сразу же стало собственником того недвижимого имущества, в создание либо реконструкцию которого денежные средства были вложены. А если таких лиц несколько, то между ними возникает долевая собственность на недвижимую вещь, созданную за их счет. Причем, видимо, это "право собственности инвестора" возникает у последнего первоначальным способом <1>. -------------------------------- <1> Прямого подтверждения этого в законах нет, но устойчивая практика органов по государственной регистрации прав на недвижимости - лучшее тому доказательство.

По всей видимости, именно рассуждения такого рода легли в основу диковинной юридической конструкции - долевого участия в строительстве недвижимого имущества, суть которой заключается в том, что инвесторы финансируют строительство недвижимости пропорционально той доле, которую они хотят получить в данном объекте и которая, как правило, соответствует конкретному помещению в здании. При определенных условиях в долевом строительстве можно увидеть некий аналог простого товарищества, т. е. объединения имущественных вкладов, усилий, навыков товарищей для достижения общей цели - строительства дома. Однако это справедливо только для тех случаев, когда товарищи действительно участвуют в общей деятельности. На практике же в подавляющем большинстве участники долевого строительства не принимают никакого участия в строительстве дома - они лишь уплачивают лицу, организующему строительство (застройщику), денежные средства, составляющие стоимость соответствующего помещения. В связи с этим довольно скоро было признано, что договорные отношения между застройщиком и инвесторами (дольщиками) - это отношения не товарищеского, а синаллагматического типа, обязательства застройщика и инвестора являются встречными по отношению друг к другу. Вопрос о том, что именно это за отношения, всегда вызывал значительные затруднения у судов <1>. -------------------------------- <1> Ср. обширное "Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов" (утв. Судебной коллегией по гражданским делам ВС РФ), а также информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 г. N 56 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве". Впрочем, ни первый, ни второй документы не содержат внятного ответа на интересующий нас вопрос о природе долевого участия.

Совершеннейшую абсурдность конструкции участия в долевом строительстве подчеркивает то обстоятельство, что инвесторы, которые вроде бы должны оплатить строительство дома, заключают договор не между собой (и тогда это было бы типичнейшее товарищество), а с застройщиком, причем не один, а столько, сколько было привлечено дольщиков. Обязанностями застройщика же являются завершение строительства и передача в собственность дольщика помещения в возведенном здании. При этом право собственности на переданное имущество возникает у дольщика... первоначальным способом! (Последнее представляется совершенно невозможным в нормальном правопорядке, ведь у дольщика нет и не может быть прав на земельный участок, на котором возводится здание.) Однако несмотря на понимание того, что отношения между инвестором и застройщиком - это отношения по исполнению договора о передаче в собственность инвестора недвижимой вещи, "вещно-правовая концепция" прав инвесторов на объект строительства сомнению не подвергалась, и именно она, по всей видимости, легла в основу обширнейшей практики судов общей юрисдикции, а также некоторых арбитражных судов, суть которой заключается в возможности судебной констатации права собственности инвестора на профинансированное им недвижимое имущество. На практике эта констатация возникшего права собственности инвестора выражается в удовлетворении иска о признании права собственности инвестора на объект инвестиций <1>. -------------------------------- <1> Ср. довольно типичное дело из ряда подобных судебных споров: Определение Судебной коллегии ВС РФ от 14 декабря 2010 г. N 4-В10-34.

Здесь необходимо небольшое отступление, связанное с процессуальным значением исков о признании права. Процессуальная наука выделяет два вида исков о признании права: (1) правоподтверждающего и (2) конституирующего (правообразующего) характера <1>. Конститутивные иски о признании возможны тогда, когда это прямо допускается законом (известны немногочисленные случаи допущения такого рода исков - это положения ст. 222 и 225 ГК РФ). Правоподтверждающие же иски о признании предъявляются тогда, когда у истца то право, за судебным признанием которого он обратился, к моменту разрешения спора имеется, но ответчик по каким-то причинам отрицает наличие у истца спорного права. Именно для этого и нужен суд - чтобы внести ясность в правоотношения, констатировать, что право действительно принадлежит истцу. -------------------------------- <1> Подробнее ср.: Гордон В. М. Иски о признании. Ярославль, 1906. С. 23.

Некоторые сторонники "вещно-правовой концепции" прав инвестора на объект строительства (в основном из числа практикующих юристов), указывая на совокупность нормы п. 2 ст. 8 ГК РФ и упомянутых выше положений инвестиционного законодательства как на случай возникновения права собственности на недвижимость без записи в реестре, полагают, что иск инвестора о признании права собственности на объект, возведенный за его счет, вполне укладывается в описанную процессуальную конструкцию: право собственности на объект недвижимости у инвестора возникло, так как инвестиции осуществлены, следовательно, иск о признании этого права может быть удовлетворен. Однако уже в первой половине 2000-х гг. "вещно-правовая" концепция прав инвесторов на объект строительства перестала быть господствующей. Это, по всей видимости, связано с некоторыми сомнениями, которые возникли у судов при ее применении. Так, эта концепция совершенно не объясняет, как долевая собственность инвестора на здание (что вроде бы и имеется в виду в так называемом инвестиционном законодательстве) преобразуется в право собственности на конкретное помещение в договоре (а ведь именно помещение является предметом договора инвестора с застройщиком). Кроме того, на почве этого взгляда совершенно невозможно хоть сколько-нибудь удовлетворительно разрешить казус с так называемой двойной продажей одного и того же помещения двум разным лицам <1>. И наконец, "вещно-правовая" концепция приводит к совершенно недопустимым (с точки зрения частного права) результатам в случае банкротства застройщика: часть конкурсной массы передается только одной группе кредиторов (инвесторам), причем приоритет этой группы кредиторов не основан на положениях законодательства о банкротстве <2>. -------------------------------- <1> Представим такую ситуацию. Одно помещение было предметом двух инвестиционных договоров, каждый из инвесторов исполнил свою обязанность по уплате застройщику денежной суммы. Здание не было построено до конца, застройщик впал в банкротство. Первый инвестор предъявил иск о признании права собственности на долю в строительстве, соответствующую оплаченному им помещению (и то же сделали все другие участники инвестиционного проекта). Что делать второму инвестору? Может ли он также потребовать признания за собой права собственности на объект незавершенного строительства? Ведь если допустить это, то получится, что долей в объекте будет более чем 100%. <2> Объект строительства, являясь собственностью инвесторов, изымается из конкурсной массы застройщика. Остальные кредиторы застройщика (подрядчики, налоговый орган, работники, кредиторы по деликтным требованиям) не могут удовлетворяться из стоимости объекта незавершенного строительства (а именно этот объект подчас и является главным и единственным активом застройщика). В особенно пикантную ситуацию попадают банки-залогодержатели, которые кредитовали застройщика под залог прав на земельный участок и объекта, строящегося на нем, ведь право собственности у инвесторов возникает первоначальным способом, следовательно, залогодержатель не может обратить свой иск об обращении взыскания на предмет залога против инвесторов.

В итоге в практике арбитражных судов стал развиваться иной взгляд на природу прав инвестора. В его основу легло очень простое соображение: инвестор является стороной договора, в силу которого он (инвестор) имеет право требовать от застройщика исполнения обязательства - передачи конкретного помещения, определенного договором. Поэтому у инвестора есть права, которые принадлежат кредитору по обязательству передать индивидуально-определенную вещь: право требовать принудительного исполнения обязательства в натуре либо право требовать возмещения убытков, причиненного неисполнением обязательства. Разумеется, при таком взгляде на отношения застройщика и инвестора последний станет собственником причитающейся ему недвижимости не ранее, чем застройщик исполнит договор, а инвестор зарегистрирует свое право собственности в органе по государственной регистрации прав на недвижимое имущество (ст. 219 ГК РФ). Следовательно, при таком - обязательственно-правовом - объяснении прав инвестора не может быть и речи об удовлетворении иска инвестора о признании права собственности на объект инвестиций (так как такого права у инвестора нет, ведь он не стал собственником по правилам ст. 219 ГК РФ) или на долю в объекте незавершенного строительства. И, разумеется, совершенно иным будет подход к удовлетворению требований кредиторов застройщика в деле о банкротстве застройщика: объект строительства остается в конкурсной массе застройщика, а все кредиторы - банки, инвесторы, налоговый орган, подрядчики и пр. - будут удовлетворять свои требования из стоимости, вырученной от продажи этого объекта конкурсным управляющим в ходе конкурсного производства. Какой из этих двух подходов - вещно-правовой или обязательственный - верный? На мой взгляд, нет никаких сомнений, что второй из них полностью соответствует последним тенденциям развития законодательства об инвестициях в строительство недвижимости. Я имею в виду Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и новейшие поправки в Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Федеральный закон о банкротстве), которыми были установлены особенности банкротства застройщиков. В первом из упомянутых законодательных актов устанавливается специальная мера защиты прав инвесторов в строительство многоквартирных домов - законный залог инвесторов на объект, возводимый за их счет, т. е. инвесторы объявляются законодателем кредиторами-залогодержателями. Это законоположение делает совершенно беспочвенными любые рассуждения о праве собственности инвестора на объект строительства, так как отечественное гражданское право не допускает соединения в одном лице собственника и залогодержателя. Второй из упомянутых актов - поправки в Федеральный закон о банкротстве - еще жестче подчеркивает обязательственную природу требований инвесторов к застройщику, вводя, во-первых, специальные процедуры и условия удовлетворения этих требований, а также устанавливая приоритет данной группы кредиторов перед иными кредиторами. По всей видимости, именно такие рассуждения и привели к тому, что ВАС РФ сначала в нескольких делах, рассмотренных в порядке надзора в 2011 г., а впоследствии в недавнем Постановлении Пленума (от 11 июля 2011 г. N 54) поддержал именно обязательственную модель отношений инвесторов и застройщиков, разъяснив судам, что положения законодательства об инвестициях не являются основанием для возникновения права собственности инвесторов на объект строительства, право собственности в такой ситуации возникнет у инвестора не ранее государственной регистрации этого права в реестре (абз. 2 п. 4 Постановления). Таким образом, была поставлена точка в споре о том, являются ли положения законов об инвестиционной деятельности случаями исключения из принципа внесения <1>. -------------------------------- <1> Вместе с тем я хотел бы обратить внимание читателей на то обстоятельство, что другой высший суд - ВС РФ, рассматривая в конце 2010 г. дело о признании права собственности инвестора на долю в объекте незавершенного строительства (см. сн. 2 на с. 7), склонился к мнению о том, что такое право у инвестора все же есть.

9. Довольно любопытными являются примеры исключения из принципа внесения, которые могут быть обнаружены в законодательстве об ипотеке. Первый пример - это законная ипотека. В соответствии с п. 2 ст. 11 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Федеральный закон об ипотеке) при ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной регистрации права собственности лица, являющегося залогодателем в силу закона, на это имущество. Таким образом, законодатель вроде бы прямо и недвусмысленно дает понять, что законная ипотека возникает в тот момент, когда лицо, которое должно стать залогодателем в силу закона, приобретает право собственности на имущество, обременяемое залогом. Запись о законной ипотеке все же делается в ЕГРП (п. 2 ст. 20 Федерального закона об ипотеке), однако она не имеет конституирующего (правоустанавливающего) характера, так как законная ипотека и так уже считается возникшей с момента внесения в реестр записи о собственности залогодателя. Впрочем, если такая запись так и не будет внесена, на силе уже возникшей ипотеки это не скажется. Вместе с тем так называемые тайные ипотеки (ипотеки, с которыми участники оборота не могут ознакомиться) долгое время были мишенью острой критики ученых, занимавшихся проблемами залогового права. В итоге даже Франция - последний правопорядок, признававший тайные ипотеки, - от них отказалась. Однако российский законодатель, видимо, не будучи глубоко знакомым с проблематикой, все же легализовал тайные ипотеки, возникающие в силу закона. Причем последние законодательные тенденции свидетельствуют о том, что количество законных ипотек (а следовательно, и тайных ипотек) постоянно возрастает. Вполне возможно, что это результат лоббистской деятельности банковского сообщества, ведь подавляющая часть законных ипотек возникает именно в пользу банков, кредитующих покупку, строительство, ремонт недвижимого имущества. Понятно, что существование тайной ипотеки резко бьет и по обороту, и по кредиту: реестр перестает быть достоверным - и участники оборота не могут положиться на его данные, принимая решения о покупке недвижимости или о выдаче кредита под залог недвижимости. Видимо, понимая опасность тайных ипотек, суды выработали подход, суть которого заключается в том, что законная ипотека, не зарегистрированная в реестре, не может считаться возникшей даже при наличии фактического состава, который в соответствии с законом достаточен для возникновения законной ипотеки <1>. Возможно и более тонкое решение: законная ипотека возникает без регистрации, но она может быть противопоставлена только тому, кто знает или должен знать о наличии оснований для возникновения законной ипотеки (например, что недвижимость была куплена в кредит). К таким лицам относится в первую очередь сам залогодатель. -------------------------------- <1> Ср.: Постановление ФАС Московского округа от 8 февраля 2006 г. N КГ-А40/13476-05; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 6 ноября 2007 г. N Ф03-А73/07-1/4427.

Однако в любом случае состояние действующего законодательства, регулирующего законную ипотеку, не выдерживает никакой критики - оно нуждается в срочном обновлении. Второй случай исключения из принципа внесения, который предусмотрен нормами, регулирующими ипотеку, - это уступка ипотеки. В соответствии с положениями ст. 384 ГК РФ при уступке основного обязательства (например, обязательства по возврату кредита) к цессионарию переходят и дополнительные требования (в частности, залог). Однако применение этой нормы может быть затруднено положениями п. 2 ст. 389 ГК РФ, в соответствии с которыми уступка права по сделке, внесенной в реестр, также требует внесения в реестр. Возникает вопрос: с какого момента происходит переход права залогодержателя при уступке обязательства по возврату кредита, обеспеченному ипотекой? Есть два варианта ответа. Первый: у цессионария права залогодержателя возникнут с момента государственной регистрации уступки. Однако это не соответствует принципиальному положению российского залогового права: залогодержателем может быть только кредитор по обеспеченному залогом обязательству. (Легко заметить, что при предлагаемом варианте решения проблемы после подписания соглашения об уступке прав по договору кредита и по ипотеке и до регистрации перехода ипотеки кредитором по обязательству будет цессионарий, а залогодержателем - цедент.) Этот вариант также порождает значительное количество трудных вопросов: как быть в случае, если регистрация уступки ипотеки не состоится? Если до регистрации уступки ипотеки появится необходимость обращать взыскание на предмет залога? Другой вариант ответа таков: нельзя ли увидеть в положениях ст. 384 ГК РФ, устанавливающих особенность перехода прав, вытекающих из обеспечения, исключение из этого принципа, ведь эта норма и есть иной предусмотренный законом случай возникновения права без регистрации? По всей видимости, именно к такому решению склонился ВАС РФ, признавший в недавнем Постановлении Пленума, посвященном залоговому праву, что ипотека переходит к цессионарию с момента совершения уступки по долгу, обеспеченному залогом (п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 10). Однако у этого решения есть и негативные стороны. Реестр, содержащий в себе запись об ипотеке в пользу цедента, более не будет достоверным - он будет вводить третьих лиц в заблуждение относительно действительных прав на недвижимое имущество. Кроме того, цессионарий будет совершенно не заинтересован в том, чтобы привести реестр в актуальное состояние, ведь у него и так уже есть права залогодержателя - без внесения записей в ЕГРП. Как мне представляется, суд, выбрав в качестве варианта ответа второй подход, тем не менее смог нивелировать его недостатки. Как указывается в предл. 2 абз. 2 п. 14 Постановления, до государственной регистрации перехода к новому кредитору прав по ипотеке предъявленные им требования, основанные на договоре об ипотеке (например, иск об обращении взыскания на предмет залога), удовлетворению не подлежат. Тем самым создается мощнейший стимул для нового залогодержателя, не внесенного в ЕГРП, как можно быстрее зарегистрировать изменение принадлежности права залога. 10. Очень интересный случай исключения из принципа внесения - положения п. 3 ст. 552 ГК РФ и п. 1 ст. 35 ЗК РФ, в соответствии с которыми при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник. Другими словами, покупатель здания, приобретший его от лица, являвшегося арендатором земельного участка, на котором расположено это здание, с момента государственной регистрации права собственности на здание становится арендатором этого земельного участка. Внесения каких-либо записей об этом в ЕГРП не требуется. Это исключение из принципа внесения может быть объяснено исключительно особенностью российского правопорядка, который допускает квалификацию здания (строения, сооружения) в качестве самостоятельной недвижимой вещи, отличной от земельного участка, на котором такой объект расположен. Потребность в одновременном обращении прав на земельный участок и прав на здание, на нем расположенное, и породила так называемый принцип единства судьбы земельного участка и расположенного на нем здания, реализованный в ст. 1 ЗК РФ (хотя точнее его было бы именовать принципом одновременной передачи права на здание и на земельный участок). При этом, правда, остается непонятным, почему переход права собственности на земельный участок, на котором расположено продаваемое здание (ср. п. 1 ст. 552 ГК РФ, п. 4 ст. 35 ЗК РФ), также не может иметь места как исключение из принципа внесения. Зачем в этом случае отчуждателю и приобретателю здания следует обязательно совершать сделку по отчуждению земельного участка? На мой взгляд, такое законодательное решение (о переходе права собственности на земельный участок надо договариваться, без передачи права на земельный участок такая сделка ничтожна <1>; о переходе права аренды на земельный участок договариваться не надо, это право автоматически переходит к покупателю) нелогично и несправедливо. -------------------------------- <1> См.: п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства".

Однако практика поставила довольно тонкий вопрос, связанный с применением правил п. 3 ст. 552 ГК РФ и п. 1 ст. 35 ЗК РФ о переходе без записи ограниченных прав на земельный участок. Речь идет о случае, когда у продавца здания имеется право постоянного бессрочного пользования земельным участком, на котором расположено отчуждаемое здание. Это право неспособно к обороту, следовательно, возникает вопрос: применяется ли в такой ситуации норма о переходе ограниченного права на земельный участок при продаже здания? Кроме того, круг субъектов права постоянного бессрочного пользования действующим законом ограничен (см. ст. 20 ЗК РФ), земельные участки на этом праве предоставляются, в общем-то, довольно экзотическим участникам оборота (вроде государственных учреждений, казенных предприятий, центров исторического наследия президентов Российской Федерации, прекративших осуществление своих полномочий). Тем не менее высшая судебная инстанция ответила на этот вопрос положительно, согласившись с тем, что к покупателю, даже не являющемуся субъектом, которому земельный участок может быть предоставлен на праве постоянного бессрочного пользования, переходит право бессрочного пользования участком, причем для перехода этого права к покупателю внесения записи в ЕГРП не требуется <1>. -------------------------------- <1> См.: п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства"; Постановления Президиума ВАС РФ от 23 марта 2010 г. N 11401/09, от 11 мая 2010 г. N 82/09.

11. Еще одно исключение из принципа внесения в сфере земельного права содержится в ст. 3.1 Федерального закона от 25 октября 2001 г. N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" (далее - Вводный закон к ЗК РФ). Я имею в виду правила о возникновении права собственности на разграниченные земельные участки, принадлежащие публичным образованиям на праве собственности. Суть проблемы вкратце такова. До 1 июля 2006 г. действовал специальный Федеральный закон, устанавливавший процедуру определения собственников земельных участков, принадлежащих публичным образованиям (разграничение прав на землю), основная идея которого заключалась в том, что земельные участки разграничиваются путем издания акта Правительства РФ о разграничении земельных участков <1>. Однако такая процедура была признана чрезвычайно неэффективной <2>, и соответствующий Федеральный закон был отменен. Взамен во Вводный закон к ЗК РФ были помещены специальные критерии (ст. 3.1), при помощи которых правоприменитель мог бы определить, кому из публичных собственников принадлежит право на земельный участок. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 17 июля 2001 г. N 101-ФЗ "О разграничении государственной собственности на землю". <2> Так, по некоторым подсчетам, для того чтобы разграничить все земельные участки в Российской Федерации теми темпами, которыми осуществлялась подготовка и издание актов Правительства, потребовалось бы более 30 лет.

Однако сразу же возникла следующая проблема. Прежнее законодательство о разграничении земельных участков исходило из того, что право собственности на участок возникает у публичного образования с момента государственной регистрации права собственности в ЕГРП; в ст. 3.1 Вводного закона к ЗК РФ такого правила нет, напротив, законодатель употребляет слова "в целях разграничения государственной собственности на землю к собственности такого-то публичного образования (Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципальных образований) относятся такие-то земельные участки". Спрашивается: возникло ли у публичного образования право собственности на такой земельный участок сразу же после вступления в силу ст. 3.1 Вводного закона к ЗК РФ (т. е. с 1 июля 2006 г.) или же эта норма является предпосылкой для возникновения права собственности на земельный участок, в то время как само оно возникнет только в том случае, если запись о праве собственности соответствующего публичного образования на земельный участок будет внесена в ЕГРП? Судебная практика ответила на этот вопрос следующим образом. Предметом рассмотрения в Президиуме ВАС РФ стал следующий спор между муниципальным образованием и Российской Федерацией. Российская Федерация зарегистрировала право собственности на земельный участок до вступления в силу правил ст. 3.1 Вводного закона к ЗК РФ. Однако в соответствии с данными правилами земельный участок должен был быть отнесен не к федеральной, а к муниципальной собственности. Муниципальное образование обратилось в суд с иском о признании своего права на участок. Суды трех инстанций отказали в иске о признании права, указав, что собственником участка в соответствии с записями ЕГРП является Российская Федерация, а Вводный закон к ЗК РФ был дополнен ст. 3.1. Президиум ВАС не согласился с такой позицией, признав, что само по себе вступление в силу правил, содержащихся в ст. 3.1 Вводного закона к ЗК РФ, означает, что с 1 июля 2006 г. спорный участок поступил в собственность муниципального образования и внесения в ЕГРП каких-либо записей об этом не требовалось. Следовательно, истец правильно избрал способ защиты своего права собственности на участок - иск о признании права собственности к лицу, которое, не являясь собственником участка, тем не менее записано в ЕГРП в качестве его собственника <1>. -------------------------------- <1> Постановление Президиума ВАС от 19 июля 2011 г. N 2178/11.

Подобный подход высшей судебной инстанции представляется вполне оправданным. Правила о разграничении прав публичных образований на принадлежащие им земельные участки по своей направленности схожи с нормами ст. 6 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Федеральный закон о регистрации) о ранее возникших правах. В самом деле, земельные участки, в отношении которых применяются правила о разграничении, всегда принадлежали публичному собственнику; единственная неясность заключалась в том, что субъект этого права - Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование - был не определен. Правила о разграничении призваны лишь выявить соответствующее публичное образование. Следует помнить о том, что исключения из принципа внесения устанавливаются в обороте не столько ради его упрощения, сколько ради исключения случаев появления бесхозяйной недвижимости; при этом важно не допустить ущемления интересов неограниченного круга третьих лиц, которые обращаются к данным ЕГРП с целью получить информацию о правах на недвижимое имущество. Следовательно, лицо, которое вступило в отношения с тем, кто в противоречии с правилами ст. 3.1 Вводного закона к ЗК РФ был внесен в ЕГРП в качестве собственника земельного участка (например, как в деле, рассмотренном Президиумом ВАС РФ, - Российская Федерация), должно быть защищено принципом достоверности реестра (т. е. участок не может быть изъят у покупателя, положившегося на данные ЕГРП; арендатор, плативший арендную плату Российской Федерации, не может быть понужден к уплате арендных платежей повторно; залогодержатель сохраняет право залога и т. п.). 12. Непростым для практики оказался вопрос о том, в какой момент возникает право на недвижимое имущество, установленное решением суда. Нет никаких сомнений в том, что право, подтвержденное судебным актом, вступившим в законную силу, должно быть внесено в ЕГРП. Собственно, регулированию особенностей государственной регистрации таких прав посвящена целая статья Федерального закона о регистрации (ст. 28) <1>. Однако она не дает прямого ответа на вопрос о том, с какого момента лицо, чье право на недвижимое имущество подтверждается вступившим в законную силу судебным актом, является обладателем этого права. -------------------------------- <1> Некоторые положения которой являются настолько нелепыми, что это вызвало необходимость специальных разъяснений высшей судебной инстанции (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 июля 2009 г. N 132 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами статей 20 и 28 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним").

Кажется, первый вариант ответа на этот вопрос, который приходит на ум, - с момента вступления в силу соответствующего судебного акта - тесно связан с представлениями о законной силе судебного решения, свойством общеобязательности судебного акта. Однако более внимательное изучение проблемы показывает, что такой ответ ошибочен. Необходимо помнить о том, что признание судом лица обладателем права на недвижимое имущества возможно в двух случаях. Первый из них таков: лицо уже является обладателем права на недвижимость, но ответчик отрицает или сомневается в наличии у истца этого права. Для того чтобы внести ясность в отношения сторон спора, необходимо судебное подтверждение наличия либо отсутствия у истца спорного права <1>. Это доктринальное положение процессуальной науки в настоящее время подтверждается и правовой позицией высших судов <2>. Следовательно, по делам такого рода (к числу которых можно отнести споры о признании права собственности на недвижимое имущество, виндикационные иски, негаторные иски, иски о признании последствий недействительности сделки, об исключении имущества из описи и из-под ареста) судебный акт на самом деле не добавляет ничего нового в права на недвижимую вещь, которые и так в момент разрешения спора принадлежали истцу (в противном случае иск просто не мог быть удовлетворен!). -------------------------------- <1> См.: Гордон В. М. Указ. соч. С. 23 и далее. <2> Пункт 59 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав".

Существует и другой вид исков о признании - правоустановительные (конституирующие) иски. По такого рода искам истец не обладает правом, о признании которого он просит, но итогом разрешения спора является возникновение (признание) права собственности за истцом. По сути, суд создает своим решением право для истца. Закон относит к числу такого рода решений о признании права (а) решение по спору о признании права собственности на самовольную постройку (ст. 222 ГК РФ), а также (б) решение по делу о признании права собственности на бесхозяйное недвижимое имущество (ст. 225 ГК РФ) <1>. Однако считать, что в двух обозначенных случаях принцип внесения не действует (и право собственности на недвижимое имущество принадлежит истцу с момента вступления в силу судебного акта), нет решительно никаких оснований - ни de lege lata, ни de lege ferenda. -------------------------------- <1> Иные случаи, когда закон допускал бы вынесение правоустановительного решения по иску о признании, мне неизвестны.

5. Итак, целесообразно подвести некоторый итог рассмотрения ситуаций, составляющих исключение из принципа внесения. Во-первых, сами по себе отступления от принципа внесения не представляют собой чего-то сверхъестественного и экстраординарного: эти исключения могут быть объяснены либо невозможностью "юридической паузы" между прекращением прав одного лица и возникновением прав другого лица (правопреемство при наследовании, реорганизации, уступке требования, обеспеченного ипотекой, приобретение права собственности по давности владения), либо патернализмом со стороны государства, отступающего от принципа внесения для цели создания упрощенной системы защиты интересов отдельных категорий участников гражданского оборота (супружеская собственность; право собственности на имущество в кооперативе; законная ипотека в пользу банка, кредитующего покупку недвижимости; право собственности на разграниченные земельные участки, принадлежащие публичным образованиям) <1>. При этом, однако, законодатель забывает о том, что расхождение записи в реестре с действительной принадлежностью права собственности не может (и не должно!) нарушать интересы неограниченного круга других лиц, которые обращаются к реестру за получением сведений о принадлежности недвижимого имущества. -------------------------------- <1> Разработчики реформы регистрационной системы в Шотландии указывают, что идея прав, существующих и переходящих без всякой записи в реестре (overriding interest), является общепризнанной и реализована во многих юрисдикциях (см.: Scottish Law Commision. Report on Land Registration. Vol. 1. Edinburgh, 2010. P. 67 (http:// www. scotlawcom. gov. uk/ download_file/ view/ 186)). Объяснение, которое дается правам, не включаемым в реестр, но существующим без всякой записи, заключается в том, что вносить записи о таких правах в реестр непрактично (impracticable), а лица, заинтересованные в установлении действительного юридического состояния земельного участка, могут получить информацию об overriding interests из других источников (aliunde). Однако при этом общепризнанным является и стремление сокращать количество overriding interests (Law Comission and HM Land Registry. Land Registration For the 21th Century: A Consultative Document. P. 15, 55 - 56 (http:// www1.landregistry. gov. uk/ upload/ documents/ lc254.pdf)).

Во-вторых, совершенно очевидно, что отечественный законодатель не в полной мере осознает то значение, которое имеет п. 2 ст. 8 ГК РФ, и возможность установления исключения из правил, предусмотренных в нем. Это проявляется, в частности, в многочисленных случаях, которые можно обозначить как ложные исключения из принципа внесения (возникновение права хозяйственного ведения и оперативного управления, приобретение права собственности при аренде с правом выкупа, переход доли при продаже доли в общей собственности, инвестиционные сделки и пр.), когда исключение из принципа внесения основано на дефекте законодательного текста.

5. Проблема легалитета реестра. Сочетание нотариального удостоверения сделок и изменения записей в реестре. Глубина юридической экспертизы

1. Начало легалитета применительно к регистрационному режиму означает, что заявление лица, обратившегося в регистрирующий орган за регистрацией прав на недвижимое имущество, и представленные им документы, являющиеся основанием регистрации права на недвижимое имущество, подлежат оценке регистрирующим органом с точки зрения их соответствия действующему законодательству. Следовательно, принятие решения о регистрации означает, что регистрирующий орган нашел представленные документы надлежащими и усмотрел наличие фактического состава, который является основанием для регистрации права на недвижимость. Однако переоценивать значение легалитета ЕГРП и усматривать в факте положительного решения регистрирующего органа по вопросу о возможности государственной регистрации соответствующего права неопровержимое доказательство наличия этого права не следует. Сам по себе факт государственной регистрации не влечет автоматического признания документов, рассмотренных регистрирующим органом, соответствующими действующему законодательству. Поэтому для того чтобы однозначно говорить о полном легалитете регистрационного режима, необходимо установить, подлежат ли представляемые для регистрации документы исследованию на предмет их соответствия закону и по каким критериям регистрирующий орган оценивает это соответствие. В соответствии со ст. 13 Федерального закона о регистрации правовая экспертиза является необходимой стадией процедуры государственной регистрации. К сожалению, ни указанный Федеральный закон, ни ведомственные нормативные акты не раскрывают значение этого термина. Содержание правовой экспертизы косвенно может быть выведено из анализа п. 3 ст. 9 Федерального закона о регистрации, в соответствии с которым регистрирующий орган имеет право проверять действительность поданных заявителем документов и наличие соответствующих прав у изготовивших их органов власти. Проверка действительности документов означает, что регистрирующий орган должен установить, не имеют ли юридические факты-основания каких-либо пороков, отвечающих признакам недействительности сделок (порок формы, воли и волеизъявления, субъекта или объекта). Однако в ст. 20 Федерального закона о регистрации основанием для отказа в регистрации называется лишь дефект содержания или формы сделки. Таким образом, регистрирующий орган не должен вдаваться в проблемы дееспособности, если он не имеет каких-либо сведений о ее ограничении. Кроме того, регистрирующий орган не вправе исследовать наличность, действительность волеизъявления лиц, обратившихся за государственной регистрацией прав, наличие у органов юридических лиц, совершающих те или иные сделки с недвижимым имуществом, полномочий на совершение сделки и т. п. Получается, что легалитет российского регистрационного режима - только внешний, он не касается элементов, которые неизбежно являются скрытыми от регистрирующего органа (наличие воли, полномочий на совершение сделки). С одной стороны, такое положение дел следует приветствовать, так как оно облегчает процедуру регистрации прав. С другой стороны, недоразвитый легалитет может привести к тому, что зарегистрированным вполне может оказаться право, которое основано на недействительной сделке, следовательно, будет нарушена центральная идея регистрационной системы - соответствие записей реестра действительной принадлежности недвижимого имущества. Что следует предпринять в этой связи? Очевидно, что возложение функций проверки наличности и действительности всех элементов состава, являющихся основанием для регистрации права (в первую очередь - сделок), во-первых, значительно усложнит и замедлит функционирование регистрационного режима, во-вторых, придаст регистрирующему органу не свойственную ему функцию исследования фактических обстоятельств совершения сделок с недвижимостью <1>. -------------------------------- <1> В проекте Вотчинного устава предполагалось установить, что вотчинное установление может отказать в регистрации только тогда, когда акты, представленные к регистрации, являются "очевидно противозаконными" (§ 240).

Внешний легалитет регистрационной системы может быть с успехом сформирован на основе тех положительных качеств, которые присущи нотариальному удостоверению сделок. В частности, речь идет о том, что нотариус, удостоверяя сделку, отвечает не только за ее содержание, но и за проверку дееспособности лиц, ее совершающих, наличие у них соответствующих полномочий. Поэтому, на наш взгляд, имеются перспективы самого широкого применения нотариальной формы сделки с недвижимостью. Нотариальная форма должна совершенно заменить не оправдавшую себя государственную регистрацию сделок с недвижимостью. Нотариус, удостоверяя сделку, отвечает и за внутренний, и за внешний легалитет записи, внесенной в реестр на основании сделки. 2. Обычно возражения, выдвигаемые против возвращения отечественного нотариата в систему институтов, опосредующих оборот недвижимости <1>, заключаются в следующем. -------------------------------- <1> В которой он присутствовал до вступления в силу части первой ГК РФ.

Во-первых, это существенно повышает материальные издержки сторон, так как нотариальные пошлины и прочие сборы высоки. Эти издержки не компенсируются повышением уверенности сторон сделки в том, что у них не будет проблем во взаимоотношениях с регистрирующим органом на этапе регистрации перехода права и после него - в отношениях друг с другом и с третьими лицами. Кроме того, условия ответственности нотариусов в случае признания недействительными удостоверенных ими сделок таковы, что они не обеспечивают действительного возмещения ущерба, причиненного при совершении такого нотариального действия. Во-вторых, зачастую указывают на то, что установление обязательной нотариальной формы сделок с недвижимостью повлечет за собой повышение организационных издержек: с организационной точки зрения установление обязательной нотариальной формы сделок с недвижимостью лишь усложняет процедуру перехода права, но не может облегчить ее. В-третьих, встречается довод о том, что современный российский нотариат состоит либо из коррумпированных, либо из некомпетентных нотариусов, либо из тех и других одновременно. В связи с этим считается, что нотариально удостоверить сложноструктурированную сделку с недвижимостью, включающую в себя условия, ковенанты, заверения и гарантии, будет очень непросто в силу невысокой профессиональной грамотности нотариусов и их неготовности воспринимать передовые юридические идеи. Именно такая картина может быть сегодня обнаружена в сфере нотариального удостоверения сделок по продаже долей участия в обществах с ограниченной ответственностью <1>. -------------------------------- <1> Квинтэссенцию возражений против введения обязательной нотариальной формы сделок с недвижимостью см.: Пискунова М. Нужно ли сделкам с недвижимостью нотариальное удостоверение? // ЭЖ-Юрист. 2003. N 26.

Со справедливостью почти всех упреков в адрес современного российского нотариата (высокая стоимость услуг, коррумпированность части нотариального корпуса, удручающе низкий профессиональный уровень нотариусов, сложность привлечения нотариуса к ответственности, организационный хаос в нотариальных конторах) невозможно не согласиться. Но эти упреки не основаны на особенностях нотариата как института в целом, а целиком и полностью связаны с текущим состоянием дел в российском нотариате. Поэтому мне кажется методологически неверным отвергать саму идею возвращения нотариального удостоверения сделок с недвижимостью лишь на основании этих аргументов (разве что возражающий оппонент исходит из предпосылки, что такое положение вещей будет иметь место в отечественном нотариате всегда) <1>. Отвечать на вопрос о необходимости и полезности нотариальной формы сделок с недвижимостью нужно, имея в виду возможность либо невозможность нотариата обеспечить решение тех проблем легалитета реестра, которые были обозначены выше (проверка "внешней" и "внутренней" законности сделки, являющейся основанием для внесения записи в реестр). -------------------------------- <1> С тем же основанием можно говорить: некоторые члены законодательных органов невежественны, следовательно, законы должны принимать не они, а кто-то другой; некоторые судьи не обладают качественными юридическими знаниями, следовательно, споры должны разрешаться не в суде. Этот ряд можно продолжать бесконечно долго.

Действительно, материальные издержки нотариального удостоверения высоки. Однако, во-первых, это регулируемые издержки, и законодателю вполне под силу установить их на более или менее справедливом уровне <1>. Во-вторых, обязательным условием возвращения нотариата в сферу оборота недвижимости должно стать изменение оснований для привлечения нотариуса к ответственности (например, отказ от принципа виновной ответственности), увеличение размера обязательного страхования нотариуса (с его возможной дифференциацией в зависимости от места нахождения нотариальной конторы). -------------------------------- <1> Удалось же законодателю преодолеть пресловутое нотариальное лобби и установить весьма невысокую пошлину за удостоверение договора ипотеки!

Введение обязательной нотариальной формы сделок с недвижимостью должно неизбежно повлечь снижение числа судебных споров, связанных с признанием недействительными сделок с недвижимостью <1>, а также повышение гарантий заинтересованной стороны в возмещении имущественных потерь, причиненных оспариванием сделки. -------------------------------- <1> Кстати, именно эта тенденция обозначилась в практике арбитражных судов после введения правила об обязательном нотариальном удостоверении передачи доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Судя по статистике арбитражных судов, количество дел, связанных с оспариванием принадлежности долей, резко снизилось: в настоящее время таких споров единицы.

Я также убежден и в том, что введение обязательной нотариальной формы сделок с недвижимостью при повышении ответственности нотариуса за действительность сделки также неизбежно повлечет за собой совершенствование законодательства о регистрации актов гражданского состояния в части создания реестра лиц, состоящих в браке (для целей выявления общей супружеской собственности на имущество), законодательства о нотариате - в части создания единого реестра нотариальных действий (в отношении установления фактов выдачи доверенностей, свидетельств о праве на недвижимое имущество, перешедшее в порядке наследования, и пр.). То есть предлагаемое решение может стать своеобразным "локомотивом", который, будучи подталкиваемым заинтересованной группой - нотариусами, способен осуществить настоящий прорыв в деле совершенствования отечественного законодательства, связанного с оборотом недвижимости. Организационные издержки, которые могут лечь на участников оборота при введении обязательной нотариальной формы сделок с недвижимостью, также могут быть легко нивелированы при умелом "встраивании" нотариата в регистрационный процесс. Так, вполне мыслимо наделение нотариусов обязанностью не просто удостоверять сделки с недвижимостью, но и готовить и подавать от имени своих клиентов заявления в регистрирующий орган о внесении записи в ЕГРП <1>. -------------------------------- <1> В некоторых развитых правопорядках (например, Нидерланды) нотариусы не только готовят и направляют заявление о совершении регистрационной записи, но и, имея доступ к данным реестра, формируют предварительное регистрационное дело в электронной форме, помещая в реестр файлы, содержащие правоустанавливающие документы (ср.: Stolk P. A. E-conveyancing using Public Key Infrastructures in the Netherlands (http:// www. eurosdr. net/ km_pub/ no48/ workshops_docs/ edelivery_frankfurt_feb_05/ 5_2c_Paper_Stolk. pdf); Vos J. The Digitalization of Land Registration in the Netherlands: Paving the Road for Cross-border Practices (http:// www. cinder. info/ wp-content/ uploads/ file/ DocumentosPeru/ JACQUES%20VOS - %20THE_ DIGITALIZATION_ OF_ LAND_ REGISTRATION_ IN_ THE_ NETHERLANDS_-_ pavin_ the_ road_ for_ cross_ border_ practices2.pdf)).

В случае введения обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью имеет смысл пересмотреть задачи и порядок осуществления правовой экспертизы данных сделок, осуществляемой регистрирующим органом. Очевидно, что коль скоро риск несоответствия сделки закону возложен на нотариуса, регистрирующий орган должен проверять не содержание сделки, а факт ее нотариального удостоверения, а также наличие или отсутствие обстоятельств, препятствующих внесению записи в реестр (например, наличие арестов) <1>. -------------------------------- <1> Хотя открытие нотариусам доступа к ЕГРП, установление возможности мгновенной передачи регистратору заявления о совершении регистрационного действия и прилагаемых документов, очевидно, исключит саму возможность нотариального удостоверения сделки с недвижимостью, в отношении которой имеется арест.

Кроме того, нотариус, будучи незаинтересованным лицом, может вовлекаться в процесс расчетов по сделке путем зачисления покупателем денежных средств на депозитный счет нотариуса и их перечисления нотариусом продавцу после государственной регистрации перехода права собственности к покупателю <1>. -------------------------------- <1> Современная отечественная практика расчетов по сделкам с недвижимостью через банковскую ячейку вызывает лишь грустную улыбку своей брутальной пещерностью.

И наконец, самый справедливый (на мой взгляд) упрек, предъявляемый нотариальному сообществу, - это юридическая консервативность нотариусов, иногда имеющая основание в отсутствии глубоких познаний в области права, иногда - в банальном следовании букве инструкций и рекомендаций и нежелании разобраться в вопросе, а иногда связанная с тем, что нотариус несет материальную ответственность за свои действия и правовые "эксперименты" могут вылиться в иск о возмещении вреда, причиненного незаконным нотариальным действием. Однако оборот усложняется, и структура сделок с недвижимостью (особенно нежилой) усложняется вместе с ним. Как совместить эти тенденции и нотариальный консерватизм? На мой взгляд, здесь законодатель вполне мог бы прибегнуть к тому же приему, который был им избран при введении обязательного нотариального удостоверения сделок с долями в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью. Я имею в виду положения абз. 3 п. 11 ст. 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", который вводит разграничение между обязательством передать долю (которое устанавливается договором, заключаемым в простой письменной форме) и собственно сделкой по передаче доли (которая и подлежит нотариальному удостоверению) <1>. По всей видимости, нечто похожее вполне имеет право на существование и в обороте недвижимости. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Зайцев О. Р. Новая редакция Закона об ООО и антирейдерский закон - работа над ошибками // Закон. 2009. N 11. С. 173 - 175.

На мой взгляд, желаемая модель участия нотариуса в обороте недвижимости должна основываться на следующих принципах. Во-первых, нотариальному удостоверению подлежит сделка, непосредственно направленная на передачу вещного права на недвижимость. Во-вторых, этой сделке может (но не должна!) предшествовать обязательственная сделка, в которой стороны устанавливают обязательство передать право собственности на недвижимое имущество, и такая сделка не подлежит нотариальному удостоверению <1>. В-третьих, нотариус, удостоверяя сделку, направленную на передачу вещного права на недвижимое имущество, проверяет данные ЕГРП: является ли отчуждатель собственником имущества, имеются ли какие-либо обстоятельства, препятствующие отчуждению вещи (например, аресты). В-четвертых, нотариус, удостоверив сделку, направленную на передачу вещного права на недвижимость, составляет от имени своих клиентов заявление о государственной регистрации перехода права на недвижимость и передает его вместе с иными документами (удостоверенным им договором) регистратору (желательно по каналам электронной связи). В-пятых, получив от регистрирующего органа информацию о внесении записи в реестр и соответствующие свидетельства, нотариус выдает их своим клиентам. В этот же момент нотариус должен завершить расчеты, перечислив предварительно внесенную покупателем (его банком) на депозитный счет нотариуса денежную сумму продавцу. Описанная модель взаимодействия регистрирующего органа, нотариуса, сторон сделки представляется той, к которой следует стремиться отечественному законодателю в ходе предстоящей реформы ГК РФ <2>. Таким образом была бы создана цельная система правовых предписаний, создающих полный легалитет регистрационного режима и направленных на защиту интересов как лиц, участвующих в совершении сделок с недвижимостью, так и третьих лиц, для которых соответствие закону данных регистрации может презюмироваться. -------------------------------- <1> Разумеется, при таком подходе требует разрешения вопрос о том, действительна ли сделка, направленная на передачу вещного права на недвижимое имущество, при недействительности обязательственной сделки. На мой взгляд, ответ на этот вопрос должен быть отрицательным (за исключением случаев, когда обязательственная сделка была совершена под влиянием обмана, заблуждения или принуждения). Хотя, конечно, это очень сложная проблема (проблема взаимной связи обязательственной и распорядительной сделок), которой посвящено значительное количество литературы (преимущественно на немецком языке) и которая требует самостоятельного исследования. <2> Судя по материалам, опубликованным рабочими группами по подготовке новой редакции части первой ГК РФ, законодателю предлагается простое введение обязательной нотариальной формы сделок, "влекущих возникновение, изменение или прекращение прав, которые подлежат государственной регистрации" (ст. 81 проекта новой редакции части первой ГК РФ (http:// www. privlaw. ru/ index. php? section_id=100)).

2. Одной из самых актуальных сегодня проблем легалитета реестра является определение пределов проверки юридического содержания документов, представленных на регистрацию (пределы глубины юридической экспертизы, осуществляемой регистрирующим органом). Вопрос о глубине юридической экспертизы возникает в следующих ситуациях: вправе ли орган по регистрации отказать в совершении регистрационного действия, если сделка, являющаяся основанием для перехода права, ничтожна? А если эта сделка оспорима? Или основанием возникновения права на недвижимое имущество является ненормативный акт государственного (муниципального) органа, но он, по мнению органа по регистрации, не соответствует закону (хотя он и не оспорен в судебном порядке)? Разрешение этой проблемы существенно затруднено тем, что ни ГК РФ, ни Федеральный закон о регистрации никаких ясных предписаний на этот счет не содержат. Попытаемся сформулировать ответ на вопрос о праве регистрирующего органа отказать в государственной регистрации в каждой из трех описанных ситуаций. 1. Ничтожность сделки. Федеральным законом о регистрации (ст. 20) установлено следующее основание для отказа в государственной регистрации прав на недвижимое имущество: "документы, представленные на государственную регистрацию прав, по форме или содержанию противоречат закону". Ничтожность сделки вследствие несоблюдения формы возможна в ситуации, когда сделка должна быть совершена в нотариальной форме, но форма не была соблюдена (ст. 165 ГК РФ). Другой случай - несоблюдение простой письменной формы сделки, в случае если закон обусловливает действительность сделки соблюдением этой формы, например в виде составления единого письменного документа (п. 2 ст. 162, ст. 550 ГК РФ). Намного сложнее вопрос о ничтожности сделки, связанной с ее содержанием. Здесь, разумеется, речь может идти в первую очередь о таком составе недействительности сделки, как противоречие сделки закону (ст. 168 ГК РФ). Именно соответствие содержания сделки закону и проверяется в ходе юридической экспертизы. Как следует поступить регистрирующему органу, выявившему, что имеются основания для констатации ничтожности сделки в соответствии со ст. 168 ГК РФ? Отказ в государственной регистрации в таком случае будет соответствовать букве Федерального закона о регистрации. А вот вопрос о его соответствии ГК РФ довольно сложный. С одной стороны, известно правило о том, что ничтожная сделка недействительна независимо от признания ее таковой судом, что она не порождает тех правовых последствий, на которые рассчитывали стороны (ст. 166, 167 ГК РФ). В свете этих положений ГК РФ норма Федерального закона о регистрации, позволяющая регистрирующему органу самостоятельно квалифицировать сделку как недействительную и отказать в регистрации, вполне ему (ГК РФ) соответствует. Однако следует помнить и еще об одном положении ст. 166 ГК РФ: оно не допускает возможности применения административным органом последствий недействительности ничтожной сделки; из абз. 2 п. 2 ст. 166 ГК РФ вытекает, что они применяются только судом. А что есть отказ в государственной регистрации права со ссылкой на ничтожность сделки, как не применение административным органом последствий ничтожности сделки? Долгое время практика Президиума ВАС РФ исходила из того, что регистрирующий орган вправе отказать в совершении регистрационного действия, в случае если он установит, что сделка, на основании которой было подано заявление, является ничтожной <1>. Однако некоторое время назад эта практика была отчасти скорректирована. Я имею в виду дело, в котором Президиум ВАС РФ ограничил право регистрирующего органа проверять наличие у арендатора, выкупающего недвижимое имущество в порядке так называемой малой приватизации <2>, права на выкуп <3>. Особый интерес это дело имеет и потому, что сделки, совершенные государственным (муниципальным) органом с лицом, не имеющим права на выкуп, самим же ВАС РФ квалифицируются как ничтожные <4>. Обосновывая свою позицию, высшая судебная инстанция сослалась на то, что определение наличия или отсутствия оснований для заключения договора купли-продажи с арендатором является прерогативой органа по управлению государственным (муниципальным) имуществом, но не регистрирующего органа. Таким образом, правовая позиция Президиума ВАС РФ по этому делу оставляет органу по регистрации по сути право контролировать лишь соответствие закону условий, помещенных в текст договора, но не законность сделки в целом. -------------------------------- <1> Постановление Президиума ВАС РФ от 2 марта 2004 г. N 13238/03. <2> В соответствии с Федеральным законом от 22 июля 2008 г. N 159-ФЗ "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". <3> Постановление Президиума ВАС РФ от 25 июля 2011 г. N 1018/11. <4> См.: п. 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 ноября 2009 г. N 134 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

2. Оспоримость сделки. Правомерность отказа в государственной регистрации права на основании сделки, в отношении которой имеются основания для признания ее недействительной в судебном порядке (оспоримая сделка), вызывает еще большие сомнения. Это связано с положением ст. 166 ГК РФ, в соответствии с п. 1 которой оспоримая сделка является недействительной с момента признания ее таковой судом. Следовательно, если судебного решения о признании оспоримой сделки недействительной не состоялось, то такая сделка не является недействительной ни для сторон самой сделки, ни для третьих лиц. Таким образом, регистрирующий орган не вправе, ссылаясь на недействительность такой сделки (например, на то, что сделка крупная или с заинтересованностью), отказать в регистрации перехода права. Данное положение подтверждается многочисленными примерами из судебной практики <1>. -------------------------------- <1> См.: п. 7 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", утв. Президиумом ФАС Уральского округа (26 января 2007 г.); Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14 июня 2011 г. N Ф07-3696/11; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25 сентября 2007 г. N Ф08-5972/2007.

Однако утверждать, что такой подход является общепризнанным и единообразным, увы, нельзя. Президиум ВАС РФ, рассматривая дело об оспаривании отказа регистрирующего органа в регистрации перехода права на имущество, обремененное ипотекой в отсутствие согласия залогодержателя, признал отказ законным <1>. Этот подход полностью противоречит описанной выше позиции, ведь сделка по продаже предмета ипотеки без согласия залогодержателя является оспоримой <2>. По всей видимости, в данном деле Суд исходил из того, что критерий, по которому может быть оспорена сделка по распоряжению предметом ипотеки, совершенная без согласия залогодержателя, настолько явный и потому очевиден для регистрирующего органа (ведь орган по регистрации знает о наличии ипотеки и устанавливает отсутствие согласия залогодержателя в документах, поданных на регистрацию), что последовательно проводить идею о возможности регистрации на основании оспоримой сделки просто нецелесообразно с точки зрения издержек, которые залогодержатель впоследствии должен будет понести для защиты своих интересов. Намного проще не допустить перехода права на вещь третьему лицу (даже и с учетом сохранения ипотеки). -------------------------------- <1> Постановление Президиума ВАС РФ от 12 июля 2011 г. N 902/11. <2> См.: абз. 2 п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге".

Таким образом, однозначного ответа на вопрос о том, является ли оспоримость сделки основанием для отказа во внесении записи в ЕГРП, до настоящего времени нет. 3. Несоответствие закону ненормативного акта государственного (муниципального) органа. Эта ситуация еще более сложная, так как в доктрине отсутствует хоть сколько-нибудь разработанная концепция деления недействительных ненормативных правовых актов государственных органов на те, которые не имеют юридической силы сами по себе, без решения суда (например, вынесены с очевидным нарушением компетенции), и те, которые утрачивают юридическое значение, только если в отношении их состоялось судебное решение о признании ненормативного акта недействительным <1>. На мой взгляд, разделение актов государственных органов на "ничтожные" и "оспоримые" позволит судам проводить параллель между ними и недействительными сделками с точки зрения последствий наличия порока в акте (сделке) для цели совершения регистрационного действия. -------------------------------- <1> Аналогичное деление есть в отношении сделок (ничтожные и оспоримые) и решений общих собраний участников хозяйственных обществ (см. п. 24 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"; п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах").

Еще больше запутывают суды положения ГК РФ, который, с одной стороны, устанавливает такой способ защиты гражданских прав, как "неприменение судом акта государственного органа, противоречащего закону" (ст. 12), а с другой - в ст. 13 устанавливает, что "ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными". Сам Федеральный закон о регистрации, между прочим, в абз. 5 ст. 20 содержит правило о том, что в государственной регистрации может быть отказано, если "акт государственного органа или акт органа местного самоуправления о предоставлении прав на недвижимое имущество признан недействительным с момента его издания в соответствии с законодательством, действовавшим в месте его издания на момент издания". Некоторые суды, полагая, что перечень оснований для отказа в регистрации носит закрытый характер, считают, что регистрирующий орган ни при каких обстоятельствах не вправе вдаваться в оценку законности актов административных органов - это исключительная прерогатива суда. Отказ в регистрационном действии в таких случаях признается не соответствующим закону <1>. -------------------------------- <1> Постановления ФАС Уральского округа от 22 июля 2004 г. N Ф09-2267/04ГК, от 21 июня 2011 г. N Ф09-3260/11-С6.

Однако практика свидетельствует о том, что подобный подход не проводится жестко. В частности, имеются дела, в которых отказ регистрирующего органа в совершении регистрационного действия поддерживался судами, если в ходе разбирательства было установлено, что акт государственного (муниципального) органа действительно противоречит закону <1>. Кроме того, следует помнить и то, что у регистрирующего органа в арсенале оснований для отказа в совершении регистрационного действия на основании акта государственного органа, который, по мнению регистратора, не соответствует закону, есть и такие основания, как: "документы, представленные на регистрацию, по форме или содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства"; "лицо, выдавшее правоустанавливающий документ, не уполномочено распоряжаться правом на данный объект недвижимого имущества" и т. п. Все они также задействуются регистрирующими органами при отказе в регистрации права на основании незаконного, по их мнению, акта органа исполнительной власти. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19 марта 2009 г. N Ф04-1587/2009(2594-А70-31).

Таким образом, проблема выявления органом по регистрации наличия либо отсутствия юридической силы у актов (в широком смысле этого термина - у сделок, актов государственных органов) до настоящего времени не решена ни в доктрине, ни в судебной практике. По всей видимости, он должен быть одинаковым для всех видов актов и основываться на идее об их ничтожности (оспоримости). При этом также должна учитываться возможность регистрационного органа в некоторых случаях непосредственно (т. е. исходя из данных ЕГРП) устанавливать нарушение закона при совершении акта и отказывать в совершении регистрационного действия.

6. Открытость реестра

Принцип открытости реестровых данных не представляет, как правило, каких-либо сложностей для правоприменения <1>. Направленность этого принципа регистрационного режима на интересы неограниченного круга третьих лиц вполне очевидна и не требует специальных доказательств. Именно наличие свободного доступа публики к данным реестра подчеркивает, что регистрация прав на недвижимость организуется не ради собственников недвижимости, не ради государства и его фискальных интересов, не ради сторон сделок с недвижимостью, а именно ради неограниченного круга третьих лиц <2>. -------------------------------- <1> См. подробный комментарий к соответствующим нормам Федерального закона о регистрации: Киндеева Е. А., Пискунова М. Г. Недвижимость: права и сделки. М., 2004. С. 256 - 267. <2> Нельзя не обратить внимания на те позитивные изменения, которые произошли в течение 2010 - 2011 гг. в этой сфере. Я имею в виду прежде всего организацию электронного сервиса получения информации из ЕГРП в виде выписки, заверенной электронной подписью, через портал Росреестра.

/"Вестник гражданского права", 2012, N 1/

7. Проблема публичной достоверности реестра

1. Следующий принцип иммобилиарного регистрационного режима, к которому следует обратиться, - это принцип публичной достоверности реестровых данных. Наверное, будет вполне справедливым утверждение, что все прочие принципы (внесения, открытости и легалитета) являются подготовительными, направленными на усвоение регистрационным режимом начала публичной достоверности <1>. -------------------------------- <1> Ср.: Фрейтаг-Лоринговен А. Л. Материальное право проекта Вотчинного устава. Юрьев, 1914. С. 140 - 141.

Принцип публичной достоверности реестра можно сформулировать следующим образом: для третьих лиц право на вещь, внесенное в реестр, равно как и отсутствие обременений в отношении недвижимой вещи, признается истинным. Обычно это свойство реестра именуют позитивной и негативной достоверностью <1>. При этом можно заметить и то, что эта публичная достоверность слагается из двух свойств реестра: 1) публичности (открытости третьим лицам) и 2) презумпции его достоверности. -------------------------------- <1> Позитивной - в том смысле, что все, что внесено в реестр, предполагается истинным. Негативной - если что-то отсутствует в реестре, то этот отрицательный (негативный) факт также предполагается истинным. Шотландские юристы довольно метко обозначили совокупность этих двух свойств реестра термином "integrity principle" (Scottish Law Commission. Report on Land Registration. Vol. 1. Edinburgh, 2010. P. 226 (http:// scotlawcom. gov. uk/ download_file/ view/ 186)). Английские юридические термины, которыми обозначается публичная достоверность реестра, - "dynamic security" (ср.: Cooke E. Land Law. Oxford University Press, 2006. P. 35; Idem. The New Law of Land Registration. Hart Publishing, 2003. P. 100) или "transactional certainty" (Dixon M. Protecting Third Party Interests Under the Land Registration Act 2002 (http:// papers. ssrn. com/ sol3/ papers. cfm? abstract_id=1435494)). Эта терминология отражает направленность действия принципа публичной достоверности на лиц, совершающих сделки с недвижимой вещью, т. е. подчеркивается, что регистрация существует для третьих лиц.

Принципу публичной достоверности реестровых данных посвящено наибольшее количество публикаций (по сравнению с литературой, изучающей иные аспекты регистрационного режима) в современной российской цивилистической литературе <1>. Их общим выводом является констатация отсутствия этого начала в современном российском регистрационном режиме. -------------------------------- <1> Бабкин С. А. Публичная достоверность записей о правах на недвижимое имущество // Законодательство. 2001. N 12; Копейкин А. Б. Международный опыт защиты собственников - добросовестных приобретателей недвижимости и системы регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Законодательство и экономика. 2003. N 2; Богатырев Ф. О. Публичная достоверность реестра прав на недвижимость и признание добросовестного приобретателя собственником // Законодательство. 2004. N 4; Петров Е. Ю. К вопросу о публичной достоверности государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Цивилистические записки. М., 2001; Самойлов Е. Ю. Публичная достоверность в гражданском праве: теоретическая конструкция и условия использования института // Вестник гражданского права. Т. 7. 2007. N 4.

В наиболее общем виде эту идею сформулировал Е. Ю. Самойлов (автор, пожалуй, самого основательного исследования принципа публичной достоверности в современной российской литературе), который считает, что "в настоящее время нет и практической потребности в закреплении публичной достоверности" <1>, так как "действующее правовое регулирование в целом отвечает потребностям оборота", ведь "существование законной презумпции достоверности зарегистрированного права, которое может быть оспорено только в судебном порядке, обеспечивает оптимальный баланс интересов собственника и добросовестного приобретателя" <2>. -------------------------------- <1> Самойлов Е. Ю. Указ. соч. С. 106. <2> Там же. С. 105.

По мнению Е. Ю. Самойлова, констатации наличия в российском праве принципа публичной достоверности препятствуют три обстоятельства: во-первых, возможность существования "внереестрового" права (т. е. раздвоение на "формальное" - внесенное в реестр - право и "истинное" право, которое существует вне реестра); во-вторых, отсутствие в законе упоминания о том, что отклонение судом виндикационного иска является самостоятельным основанием возникновения права собственности; в-третьих, отсутствие принципа разъединения, позволяющего сохранить силу обязательственной сделки, предметом которой была продажа чужого недвижимого имущества <1>. -------------------------------- <1> Там же. С. 94 - 96.

Однако, на мой взгляд, часть этих соображений вовсе не являются непреодолимыми препятствиями для признания ЕГРП публично достоверным; с другой частью аргументов Е. Ю. Самойлова можно и нужно спорить по существу. Существование "внереестровых" прав само по себе не может опровергнуть принцип публичной достоверности, так как достоверность реестра является не объективной (собственник - только тот, кто записан в реестре) <1>, а субъективной (для лица, добросовестно положившегося на запись в реестре, она предполагается истинной). Кроме того, изучение германского, швейцарского, австрийского опыта также свидетельствует о том, что соответствующие правопорядки допускают существование "внереестровых" прав, но этот факт никогда не умалял возможность констатации публичной достоверности поземельных книг <2>. -------------------------------- <1> Обсуждая принцип внесения, я уже писал, что исключения из этого принципа - абсолютно нормальное явление, связанное как с особенностями универсального правопреемства, так и с желанием законодателя в некоторых случаях защитить слабых участников оборота, сконструировав внереестровое приобретение права на недвижимую вещи (участники потребительского кооператива, супружеская собственность и т. п.). <2> Ср., например: Schuster E. J. The principles of German Civil Law. Oxford, 1907. P. 370, 392.

Второе возражение Е. Ю. Самойлова - о том, что в законе отсутствует упоминание о таком способе приобретения права собственности, как отклонение виндикационного иска, - по меньшей мере странно, ведь этому посвящен абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ, введенный в текст Кодекса в конце 2004 г. В нем идет речь именно о праве собственности приобретателя! <1> Суды также не сомневаются в том, что эффект абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ не простая защита от виндикации путем ее ограничения, а приобретение добросовестным приобретателем права собственности на переданную ему вещь <2>. -------------------------------- <1> Другое дело, что вероятны случаи, когда в виндикации отказано не по причине добросовестности приобретателя, а, например, в связи с истечением давности по виндикационному иску. Но и это затруднение успешно преодолено судебной практикой (см.: п. 18 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (далее - Постановление N 10/22)). <2> Причем не только на недвижимую (об этом прямо говорится в тексте ГК РФ), но и на движимую (ср.: абз. 4 п. 13 Постановления N 10/22)!

И наконец, третье возражение Е. Ю. Самойлова против констатации публичной достоверности ЕГРП - отсутствие принципа разъединения и возможность совершения сделки по поводу чужой недвижимости только "вне реестра", например в виде предварительных договоров. При этом Е. Ю. Самойлов почему-то настаивает на том, что в российском праве "принцип обязательного внесения связывает с моментом государственной регистрации как заключение договора купли-продажи недвижимого имущества, так и возникновение права собственности у покупателя" <1>. -------------------------------- <1> Самойлов Е. Ю. Указ. соч. С. 96.

Однако в этом замечании имеется неточность: государственная регистрация как условие заключения договора требуется лишь для отдельных видов сделок с жилыми помещениями (продажа, дарение, рента и т. п.). По общему же правилу договоры о недвижимости регистрации не подлежат. Кроме того, не вполне ясно, как влияет вопрос об отделении обязательственной сделки от перехода права собственности на проблему публичной достоверности, т. е. приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя, ведь сам же Е. Ю. Самойлов буквально несколькими страницами ранее пишет, что отсутствие в отечественном правопорядке принципов разъединения и абстракции вовсе не исключает публичную достоверность реестра <1>. Кроме того, возможность совершения обязательственной сделки, направленной на отчуждение недвижимого имущества, лицом, которое не является в момент заключения сделки собственником отчуждаемого имущества, признана судебной практикой на основе толкования положения п. 2 ст. 455 ГК РФ <2>. В случае истребования недвижимости, проданной неуправомоченным отчуждателем, ее действительным собственником продавец по такому договору несет ответственность перед своим контрагентом за убытки, причиненные неисполнением договора, т. е. и в этой ситуации суды констатируют действительность обязательственной сделки, совершенной неуправомоченным отчуждателем <3>. Абстрактность и разъединение отлично работают, в случае если отчуждатель был управомоченным (т. е. был собственником), но обязательственная сделка, совершенная им, оказалась недействительной. Но это не имеет отношения к публичной достоверности реестра, которая рассчитана на тех, кто не знал и не мог знать о пороках в праве отчуждателя. -------------------------------- <1> Там же. С. 75. <2> Ср.: п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54. <3> Ср.: п. 43 Постановления N 10/22.

Таким образом, ни одно из трех замечаний Е. Ю. Самойлова не служит действительным опровержением возможности констатации публичной достоверности реестра по действующему российскому праву. 2. В действующем российском праве публичная достоверность реестра обеспечивается за счет действия двух норм: в Федеральном законе от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон о регистрации) содержится правило о том, что государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права, а зарегистрированное право может быть оспорено в судебном порядке (п. 1 ст. 2), а в ст. 223 ГК РФ сформулировано правило о том, что недвижимое имущество признается принадлежащим добросовестному приобретателю (п. 1 ст. 302 ГК РФ) на праве собственности с момента такой регистрации, за исключением предусмотренных ст. 302 Кодекса случаев, когда собственник вправе истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя. Данные нормы обеспечивают процессуальное и материальное наполнение принципа публичной достоверности. Закон о регистрации устанавливает презумпцию правильности записи в ЕГРП - эта презумпция опровергается только в судебном порядке. Норма же ГК РФ, по сути, устанавливает невозможность отмены записи о праве на недвижимость, внесенной в пользу добросовестного приобретателя, приобретшего недвижимость по возмездной сделке, при условии что вещь не была утрачена собственником против его воли. Главным недостатком формулировки абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ является то, что законодатель по какой-то причине отказался от недвусмысленной формулировки материальной стороны публичной достоверности путем указания случаев, когда допускается отмена записи, внесенной в Реестр. На самом деле речь ведь идет именно об этом: если приобретатель добросовестно и возмездно приобрел недвижимую вещь от лица, которое не имело право ее отчуждать (т. е. право отчуждателя хотя бы и было внесено в ЕГРП, но материально-правовых предпосылок для внесения записи не было), то собственность приобретается таким приобретателем бесповоротно: запись об этом праве уже не может быть оспорена действительным собственником. Вместо этого в ГК РФ была помещена туманная фраза о моменте, с которого добросовестный приобретатель считается собственником, и условиях такого приобретения. 3. Критерии, при которых публичная достоверность реестра защищает приобретателя, указаны в абз. 2 п. 2 ст. 223 и п. 1 и 2 ст. 302 ГК РФ. Это: 1) наличие приобретательной сделки, которая действительна во всем, кроме управомоченности отчуждателя; 2) приобретатель записан в Реестр в качестве собственника; 3) приобретатель является добросовестным; 4) приобретение недвижимости было осуществлено возмездно; 5) недвижимое имущество выбыло от его собственника не против его воли. Разберем последовательно все эти критерии: 1) наличие приобретательной сделки как непременного условия, при котором публичная достоверность реестра будет защищать приобретателя, связано с тем, что достоверность реестра в первую очередь защищает оборот, прежде всего покупателей. Совершение приобретательной сделки, единственным пороком которой является то, что на стороне отчуждателя имущества находится несобственник, является элементом сложного юридического состава, который образует такой первоначальный способ приобретения права собственности, как приобретение права в результате сделки с неуправомоченным отчуждателем. Кроме того, как уже отмечалось выше, запись в реестр хотя и презюмирует наличие права, но не заменяет само право. Следовательно, универсальный правопреемник лица, ошибочно записанного в реестр, не может ссылаться на его публичную достоверность, поскольку он как бы занимает правовую позицию своего правопредшественника, в том числе и в качестве ответчика по иску, направленному на исправление реестра. Сделка, являющаяся основанием для "включения" механизма публичной достоверности реестра, должна быть действительна во всем, за исключением одного - ее совершил несобственник. Если имеются основания для признания сделки недействительной (корпоративные, банкротные и т. п.), то публичная достоверность сама по себе не защитит приобретателя, так как она не должна давать защиту большую, чем та, которую бы получил приобретатель от действительного собственника. Кроме того, не может ссылаться на публичную достоверность лицо, которое приобрело вещь от собственника, но по сделке, которая является недействительной по каким бы то ни было основаниям <1>; -------------------------------- <1> Здесь как раз и должны работать принципы разъединения и абстракции. Однако и это, разумеется, не означает, что недействительная обязательственная сделка никак не влияет на отношения приобретателя и отчуждателя: приобретатель должен выдать отчуждателю вещь на основании правил о неосновательном обогащении, ведь он приобрел ее без должного экономического основания! Но, обратим внимание, он должен ее вернуть отчуждателю, оставаясь при этом (в силу принципов разъединения и абстракции) ее собственником. Если же приобретатель по такой сделке продал вещь третьему лицу, то переход права между ними должен обсуждаться как обычная сделка по передаче права собственности, в которой отсутствуют какие-либо пороки (ср. подробнее: Zimmermann R. Unjustified Enrichment: The Modern Civilian Approach // Oxford Journal of Legal Studies. 1995. Vol. 15. P. 413; Егоров А. В. Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость в России // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 3. С. 243).

2) приобретатель должен быть внесен в реестр - только в этом случае он будет защищен принципом публичной достоверности. Это положение связано не в последнюю очередь с тем, что публичная достоверность обусловлена принципом внесения: пока нет записи, не может быть и речи о возникновении права. Таким образом, внесение записи о праве приобретателя является хотя и в высшей степени формальной, но тем не менее необходимой предпосылкой возникновения эффекта публичной достоверности ЕГРП <1>. -------------------------------- <1> В некотором смысле требование внесения записи о праве приобретателя коррелирует с идеей о том, что добросовестный приобретатель движимой вещи для получения защиты по ст. 302 ГК РФ должен получить владение вещью.

Сказанное означает, что лицо, добросовестно полагавшееся на записи реестра и заключившее договор купли-продажи, но не ставшее зарегистрированным собственником имущества к моменту обнаружения неуправомоченности отчуждателя, не вправе требовать государственной регистрации перехода права на недвижимую вещь ни от контрагента по договору (так как у него нет распорядительной власти над вещью), ни от действительного собственника (так как тот не обязывался перед приобретателем передать тому вещь в собственность). В описанной ситуации добросовестное лицо может лишь требовать от стороны по договору возмещения причиненных убытков. Известно дело Президиума ВАС, в котором он констатировал, что лицо, заключившее договор, но не успевшее обратиться за внесением записи о своем праве в ЕГРП, защищено от истребования вещи как добросовестный приобретатель <1>. Такой подход является ошибочным: он имеет в своей основе смешение вопросов защиты стороны по договору и лица, претендующего на сохранение приобретенного им вещного права, и потому не может быть поддержан; -------------------------------- <1> Постановление Президиума ВАС РФ от 11 сентября 2007 г. N 4640/07.

3) публичная достоверность реестра имеет место только в том случае, если приобретатель, заключая сделку, действовал добросовестно. Долгое время в российской юридической литературе обсуждался вопрос о содержании понятия добросовестности. Формула добросовестности приобретателя, установленная в ст. 302 ГК РФ, содержит в себе два элемента: приобретатель признается добросовестным, если он не знал о том, что отчуждатель неуправомоченный, и не мог знать об этом. Таким образом, в содержание понятия добросовестности законодателем вкладываются два признака. Первый из них - это вопрос о знании либо незнании конкретным лицом обстоятельств, связанных с наличием у отчуждателя прав на имущество, и их юридическая оценка. Понятно, что в реальном судебном процессе представление истцом доказательств, подтверждающих, что ответчик, приобретая вещь, знал о том, что он приобретает вещь от несобственника, вряд ли возможно. Поэтому наибольшее значение имеет второй элемент формулы добросовестности: приобретатель не мог знать о факте неуправомоченности отчуждателя. В российской законодательной традиции второй элемент формулы добросовестности приобретателя обычно излагался как "не должен был знать". На это обратил внимание А. М. Ширвиндт, полагающий, что судебная практика, по-прежнему использующая оборот "не должен был знать", вместо употребленного в ст. 302 ГК РФ "не мог знать" осознанно пытается исправить неудачную формулировку закона <1>. Ему возражает Е. Ю. Самойлов, полагающий, что выбор одной формулировки вместо другой ничего принципиально не меняет - вопрос лишь в степени буквальности толкования каждой из формулировок: формула "не мог знать" требует уточнения, при каких обстоятельствах и из каких источников; оборот "должен был знать" не следует буквально интерпретировать как безусловную юридическую обязанность, невыполнение которой всегда будет основанием для признания приобретателя недобросовестным <2>. -------------------------------- <1> Неудачность формулировки заключается, по мнению А. М. Ширвиндта, в логических затруднениях, которые неизбежно возникают при совмещении этих двух гипотез (например, автор приводит такой вариант: "приобретатель знал, но не мог знать") (см. подробнее: Ширвиндт А. М. Комментарий к Обзору судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 ноября 2008 г. N 126) // Вестник гражданского права. 2009. N 1. С. 132 - 133). <2> См. подробнее: Самойлов Е. Ю. Объективный критерий добросовестности приобретателя // Законодательство. 2009. N 10.

Из сказанного следует, что положения ст. 302 ГК РФ основаны на представлении законодателя о том, что поведение приобретателя, не укладывающееся в некий стандарт ("не мог знать"), не заслуживает защиты. Следовательно, задача науки и судебной практики заключается в том, чтобы этот стандарт поведения установить. Представляется, что с учетом высказанного Е. Ю. Самойловым предложения не толковать выражения "не мог знать" и "не должен был знать" буквально содержательная разница между двумя обсуждаемыми формулами в значительной степени утрачивается - остаются лишь по-разному расставленные акценты на поведенческой модели приобретателя. Эта модель поведения представляет собой некий абстрактный шаблон разумного, осмотрительного поведения усредненного участника гражданского оборота, с которым сравнивается поведение конкретного приобретателя, ссылающегося на свою добросовестность. Формулировка "должен (не должен) знать" явно тяготеет к тому, чтобы акцентировать внимание на таком аспекте поведения приобретателя, как совершение самостоятельных активных исследовательских действий, направленных на установление управомоченности отчуждателя. В этом смысле она устанавливает более жесткие требования к осмотрительности приобретателя, который должен не просто полагаться на записи реестра, но дополнительно изучать, к примеру, содержание правоустанавливающих документов на недвижимую вещь, из которых он мог бы сделать предположение о неуправомоченности. Формулировка "мог (не мог) знать" более мягкая: она предполагает возможность или невозможность вывода о неуправомоченности отчуждателя на основе тех фактов, которые были доступны приобретателю. Представляется, что распространение жесткого стандарта поведения на всех участников оборота (и коммерсантов, и граждан) вряд ли верно, ведь профессиональные навыки коммерсанта позволяют предъявлять к нему такие требования, которые не могут быть предъявлены к гражданину, соответствующими навыками не обладающему. С другой стороны, не оправдано и смягчение требований к стандарту поведения коммерсанта, которое будет неизбежно, если ко всем участникам оборота применять более мягкий подход. По всей видимости, оптимальной будет все же дифференциация, учитывающая специфику соответствующего участника оборота <1>. -------------------------------- <1> Разумеется, не индивидуальные особенности субъекта (забывчивость, рассеянность, легковерность и пр.), а те, которые обычно предъявляются к подобного рода субъектам.

Приведу такой пример. Из договора купли-продажи, на основании которого была внесена запись о праве собственности отчуждателя, приобретателю было бы очевидно, что отчуждатель приобрел недвижимость по заниженной цене незадолго до ее перепродажи. Это обстоятельство должно вызывать подозрения у покупателя, поэтому вступивший в такую сделку приобретатель считается поступившим легкомысленно не так, как на его месте поступил бы разумный и осмотрительный участник оборота. Однако приобретатель доверился только выписке из реестра, свидетельствующей о праве собственности отчуждателя, не предложив тому дополнительно представить для ознакомления договор, на основании которого было зарегистрировано право собственности отчуждателя. Возникает вопрос: добросовестен ли приобретатель? В зависимости от требования к стандарту поведения ответ будет разным. Для коммерсанта, наверное, естественно было бы не только проверить, имеется ли запись о праве собственности в реестре, но и то, каково было основание возникновения права собственности. Это связано с тем, что коммерсант должен быть более осмотрительным, так как ему приходится чаще сталкиваться со сделками, отклоняющимися от нормы <1>. Для гражданина же вполне естественным является просто довериться реестру, так как его участие в обороте, как правило, ограничивается мелкими бытовыми сделками, поэтому ожидать от него повышенной осмотрительности было бы неправильно. -------------------------------- <1> Сделки с контрагентами-однодневками; контрагентами, находящимися в предбанкротном состоянии; контрагентами, не выполняющими при совершении сделок требования корпоративного законодательства, и т. п.

Добросовестность доказывается, а не предполагается приобретателем. Причем здесь нет сложностей, связанных с доказыванием отрицательного факта, так как приобретатель, ссылающийся на добрую совесть, должен доказать не то, что он не знал и не мог знать (это действительно отрицательный факт, который не доказывается, а опровергается другой стороной процесса) о неуправомоченности отчуждателя, а то, что он действовал в рамках стандарта поведения, принятого в обороте при совершении подобного рода сделок. Особенность регистрационного режима заключается в том, что он предполагает наличие специального инструмента, разрушающего добросовестность, - отметки о правопритязании в отношении недвижимой вещи, заявленном в судебном порядке, которая вносится в реестр (п. 1 ст. 7 Закона о регистрации). Отметка не препятствует государственной регистрации перехода права на имущество, однако всякий приобретатель утрачивает возможность ссылаться на публичную достоверность реестра, так как право притязания указывается в выписке, составляемой регистратором; 4) публичная достоверность защищает только возмездное приобретение. Наиболее распространенное объяснение этому заключается в том, что при "взвешивании" интересов собственника, утратившего свое имущество, и приобретателя, пусть и добросовестного, но приобретшего имущество безвозмездно, интерес собственника должен заслуживать защиты. Против этого часто возражают в том смысле, что с догматической точки зрения нет никакой разницы между возмездным и безвозмездным приобретением, так как публичная достоверность реестра является следствием доверия к записям, а оно, в свою очередь, не зависит от того, уплатил ли приобретатель вещи ее цену или нет. Однако данное рассуждение хотя и формально безупречно, не может быть оценено в отрыве от того простого обстоятельства, что публичная достоверность, защищая приобретателя, прекращает право действительного собственника, т. е. покушается на центральный элемент современного экономического уклада. По всей видимости, именно поэтому догматическая стройность конструкции публичной достоверности должна быть скорректирована с учетом того, понес или не понес приобретатель затраты на приобретение имущества. Еще один очень интересный аспект возмездности приобретения заключается в том, что следует понимать под возмездностью. Фактическую полную оплату приобретенной вещи? Или приобретателю нужно оплатить более половины стоимости вещи? Или достаточно того, чтобы сделка, по которой была приобретена вещь, предусматривала условие о встречном предоставлении со стороны приобретателя? Судебная практика ответила на этот вопрос следующим образом: возмездный приобретатель - только тот, кто полностью оплатил стоимость вещи <1>. Данное решение хотя и не является тонким, позволяет избежать множества проблем практического свойства (например, не вполне понятно, чем приобретатель, который оплатил 49% стоимости вещи, хуже того, кто оплатил 51%). Разумеется, и оно не идеально: например, следует ли считать приобретателя возмездным в ситуации, когда он оплатил имущество, к примеру, путем выдачи отчуждателю собственного векселя со сроком платежа, который наступит через три года после приобретения недвижимости? По всей видимости, на эти вопросы должна будет ответить судебная практика... -------------------------------- <1> См.: абз. 2 п. 37 Постановления 10/22.

5) публичная достоверность реестра защищает приобретателя недвижимого имущества, которое выбыло от его собственника не против его воли. В случае с движимостью признак "выбывшее по воле (без воли) собственника" работает безотказно и эффективно, помогая разрешить коллизию интересов собственника и приобретателя на основе так называемой концепции наименьшего зла <1>. Однако в сфере недвижимости реализация этого принципа сталкивается с некоторым затруднением. В чем именно проявляется утрата собственником вещи против воли: в том, что его силой изгнали из принадлежащей ему недвижимости (с земельного участка)? Или в том, что запись о праве действительного собственника была прекращена в результате подлога? Или и в том и в другом? -------------------------------- <1> Черепахин Б. Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 269.

На мой взгляд, совершенно очевидно, что "утрата против воли" должна включать в себя любую ситуацию, когда запись о праве собственности действительного собственника была прекращена без его на то воли (в первую очередь в результате подлога). Представим себе, что после внесения в реестр записи о переходе права, основанной на подложных документах, тот, кто подделал документы - основания для внесения записи о прекращении права собственности у действительного собственника, при помощи силы лишил собственника владения его недвижимостью, соединив в одних руках "знак" права (запись в реестре) и владение вещью. Но, несмотря на то что приобретатель вещи от такого лица в описанной ситуации, скорее всего, будет добросовестным, было бы совершенно несогласным с чувством права и справедливости не защитить собственника, утратившего свое имущество! Усложним ситуацию. Представим себе, что в реестр внесена поддельная запись, но владение вещью <1> не захвачено. По всей видимости, в такой ситуации могут быть сомнения в первую очередь в добросовестности приобретателя, так как разъединение записи о праве и владения недвижимой вещью (причем в ситуации, когда владелец, скорее всего, себя полагает собственником) должно вызывать подозрения у потенциальных покупателей. Если же основания для возникновения такого рода подозрений у приобретателя отсутствуют (например, недвижимая вещь была передана в аренду, а арендатор на основании подложных документов добился внесения себя в реестр в качестве собственника), то собственник все равно должен быть защищен, так как для оборота недвижимости обстоятельства внесения записи в реестр имеют большее значение, чем характер приобретения владения вещью. -------------------------------- <1> Хотя, разумеется, может возникнуть сложность, связанная с определением того, что есть владение недвижимостью (например, земельным участком, или дорогой, или подпорной стенкой).

И наконец, третья ситуация совсем проста для квалификации: владелец предлагает приобрести недвижимую вещь, не будучи ее собственником, но просто владея ею (например, захватив ее у действительного собственника). Здесь просто не будет повода для обсуждения добросовестности приобретателя, потому что в обсуждаемой ситуации запись о переходе права в пользу приобретателя никогда не будет сделана. 4. В российском гражданском праве публичная достоверность реестра традиционно обсуждается лишь применительно к приобретению лицом, добросовестно положившимся на данные реестра, права собственности от того, кто был ошибочно внесен в реестр. Любые попытки защитить публичной достоверностью того, кто, доверившись реестру, устанавливал в свою пользу иное право на недвижимую вещь (в первую очередь - ипотеку), не встречали поддержки у судов, которые, оставаясь на позиции крайнего нормативизма, указывали на то, что такого основания для приобретения, как добросовестное поведение, для приобретения иных прав, чем собственность, законом не установлено <1>. -------------------------------- <1> См. подробнее: Бевзенко Р. С. Комментарий судебной практики применения Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". М., 2008. С. 118 - 120.

Между тем серьезный перелом в судебной практике по этому вопросу произошел во второй половине 2011 г. Президиум ВАС РФ разрешил два дела, постановления по которым, по сути, сформировали в современном российском праве концепцию защиты добросовестного залогодержателя. Первое из них - дело, в котором обсуждаются последствия недействительности сделки, совершенной с нарушением корпоративных процедур, применительно к ипотеке, установленной в пользу банка лицом, являвшимся покупателем по оспариваемому договору. Суды нижестоящих инстанций согласились с тем, что купля-продажа, покупатель по которой впоследствии передал приобретенное имущество в ипотеку банку, была недействительна, так как она совершена с нарушением правил о корпоративном одобрении сделок. Следовательно, по мнению судов, залог был установлен несобственником, и потому он ничтожен. Однако Президиум ВАС РФ решил дело иначе, указав, что банк, действуя добросовестно, положился на данные ЕГРП о том, что собственником недвижимого имущества является залогодатель, и потому он должен быть защищен при применении реституции <1>. Иными словами, действительный собственник получил свое имущество обратно, обремененное залогом в пользу банка, который, в свою очередь, обеспечивал возврат кредита другой стороной недействительной сделки. -------------------------------- <1> Постановление Президиума ВАС РФ от 26 июля 2011 г. N 2763/11.

Таким образом, в этом деле Президиум ВАС РФ впервые признал, что добросовестно можно приобрести не только право собственности, но и право залога. Другое дело, которое также затрагивает эту проблему и в котором был показан иной ее аспект, - это дело о купле-продаже закладных, в котором имел место следующий спор. Некто по подложным документам зарегистрировал себя в качестве собственника квартиры, действительный собственник которой умер, не оставив наследников. Впоследствии его сообщник получил в банке кредит на покупку квартиры под ее залог, выдав банку соответствующую закладную. Закладная была продана другому банку, но в этот момент выяснилось, что продавец приобрел право собственности на проданную квартиру путем подлога. Оба мошенника были осуждены, а суд общей юрисдикции признал право собственности муниципального образования, приобретенное им в порядке наследования выморочного имущества. Банк, являвшийся новым держателем закладной, обратился с требованием к другому банку - продавцу закладной, суть которого сводилась к возмещению убытков, причиненных неисполнением договора купли-продажи закладных. Суды отказали в иске со ссылкой на то, что банку - держателю закладной по-прежнему принадлежит право требовать исполнения кредитного договора от своего контрагента (который к тому времени отбывал наказание за совершенное преступление); кроме того, суды также указали, что до решения судом общей юрисдикции спора о признании права собственности на квартиру на нее было обращено взыскание по требованию банка. Однако Президиум ВАС РФ отменил судебные акты, указав, что залог в описываемой ситуации прекратился, так как он был зарегистрирован органом по государственной регистрации прав на недвижимое имущество на основании подложных документов, т. е. в отсутствие волевых действий собственника <1>. -------------------------------- <1> Постановление Президиума ВАС РФ от 6 декабря 2011 г. N 9555/11.

Таким образом, в описанных двух делах высшая судебная инстанция, по сути, распространила принципы защиты добросовестного приобретателя (в первую очередь - критерий внесения записи "по воле (против воли)"), указанные в ст. 302 ГК РФ, на лиц, которые, добросовестно положившись на данные реестра, приобрели в свою пользу право залога недвижимого имущества.

8. Специалитет реестра. Проблемы квалификации объекта в качестве недвижимой вещи

1. Под специалитетом реестра следует понимать тождество объекта недвижимости его описанию, изложенному в реестре. На деле это проявляется в связи между реестром прав на недвижимость и описаниями недвижимой вещи (в терминологии современного российского Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" (далее - Закон о кадастре) - кадастровыми паспортами) <1>. -------------------------------- <1> Существует, впрочем, и иное, более узкое значение принципа специалитета - специальность реестра: это точное описание предмета и суммы каждого обременения недвижимости (Башмаков А. А. Основные начала ипотечного права. Либава, 1891. С. 55 и далее). Такое понимание специалитета выражено в ст. 22 Закона об ипотеке, в соответствии с которой в реестре должно содержаться указание на "сумму обеспечиваемого ипотекой обязательства". Такое значение принцип специалитета имел там, где допускалась так называемая генеральная ипотека, то есть установление залога на все имущество должника (ср.: Базанов И. А. Происхождение современной ипотеки. М., 2004. С. 120).

Кадастровые описания могут составлять самостоятельный систематизированный свод информации, обычно именуемый земельным кадастром, который существует отдельно от реестра, в котором фиксируются права на недвижимое имущество <1>. Именно так сегодня организована система кадастрового учета недвижимых вещей в России: в соответствии с Законом о кадастре государственный кадастр недвижимости является систематизированным сводом сведений об учтенном недвижимом имуществе, а также сведений о прохождении Государственной границы Российской Федерации, о границах между субъектами Российской Федерации, границах муниципальных образований, границах населенных пунктов, о территориальных зонах и зонах с особыми условиями использования территорий, иных предусмотренных настоящим Законом сведений. -------------------------------- <1> Так, например, обстоит дело в Австрии, Бельгии, Дании, Германии, Греции, Испании, Люксембурге, Польше, Словении, Франции (см.: Synopsis Tables on Real Property Law and Procedure in the EU Project (http:// www. eui. eu/ DepartmentsAndCentres/ Law/ ResearchAndTeaching/ ResearchThemes/ ProjectRealPropertyLaw. aspx)).

Однако Законом о кадастре также установлено (эта норма вступила в силу с 1 января 2012 г.), что Государственный кадастр недвижимости на электронных носителях является частью единой федеральной информационной системы, объединяющей государственный кадастр недвижимости на электронных носителях и Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним на электронных носителях. Тем самым законодатель, по всей видимости, ориентирует органы исполнительной власти на создание единой информационной системы в сфере государственной регистрации прав на недвижимое имущество, состоящей из двух подсистем: реестра (содержащего записи о правах и обременениях) и кадастра (содержащего описания объектов) <1>. -------------------------------- <1> Схожая картина может быть обнаружена в Италии, Нидерландах, Финляндии, Швеции (Там же).

И наконец, возможно также третье решение относительно сочетания реестра прав и кадастра: кадастр (т. е. описание объектов) является частью реестра <1>. Такой подход представляется оптимальным и для России, так как с момента создания реестра Закон о регистрации и Правила ведения реестра <2> предусматривали обязательное помещение в дела регистрационного органа технического (кадастрового) описания объекта, а раздел ЕГРП содержит специальный подраздел (первый), в котором находится описание объекта недвижимости, составленное на основе данных кадастрового паспорта <3>. -------------------------------- <1> Такое решение реализовано в Чехии, Венгрии, Словакии (Там же), Шотландии (Scottish Law Commision. Report on Land Registration. Vol. 1. Edinburgh, 2010. P. 21 (http:// www. scotlawcom. gov. uk/ download_file/ view/ 186)). <2> Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (утв. Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219) (далее - Правила ведения реестра). <3> Ср.: ст. 18 Закона о регистрации, а также разд. III Правил ведения реестра.

В случае если кадастр как самостоятельный свод информации об объектах недвижимости отсутствует, реестр должен иметь в своей основе кадастровую карту, к которой "привязываются" разделы реестра, соответствующие конкретным объектам недвижимого имущества <1>. В принципе, нечто похожее существует в России и сегодня: это публичная кадастровая карта, создание которой было предусмотрено Законом о кадастре (п. 4 ст. 13) <2>. -------------------------------- <1> Шотландская реформа регистрационной системы предусматривает создание базовой карты (base map), которая является географической основой реестра; на нее накладывается кадастровая карта (cadastral map), на которой отображаются сформированные земельные участки, права на которые регистрируются регистратором (Scottish Law Commission. Report on Land Registration. Vol. 1. P. 46 - 47). <2> Публичная кадастровая карта России создана и открыта для доступа на сайте Росреестра по адресу: http://maps. rosreestr. ru/Portal.

2. Следующий вопрос, который неизбежно возникает при обсуждении специалитета реестра, - это проблема поддержания актуальности описания объектов, записи о правах на которые внесены в реестр. Иными словами, насколько далеко должно простираться требование специалитета реестра: только на момент открытия раздела реестра и внесения в него первой записи о праве на объект или правообладатель обязан поддерживать соответствие описания объекта в реестре его фактическому, действительному состоянию? В отношении земельных участков проблема решается довольно просто: без установления новых границ (проведения межевых работ, отражения их результата в кадастре) земельного участка как новой вещи просто не может существовать (ст. 11.1 ЗК РФ). Однако в отношении зданий, сооружений, помещений это не так: границы этих вещей (контуры внешних стен здания, конфигурация помещения и т. п.) устанавливаются не юридически (путем проведения специальной процедуры, как в случае с участками), а фактически, т. е. по физически существующим параметрам здания, строения, помещения и т. п. Следовательно, возникает такой вопрос: если в реестре содержится запись о праве собственности, скажем, на двухэтажное здание общей площадью 200 кв. м, но в результате реконструкции (законной!) оно изменилось - стало трехэтажным зданием площадью 300 кв. м, то что происходит с правом на объект? Собственник, разумеется, может обратиться к регистратору с заявлением о внесении изменений в сведения об объекте; но в случае если земельный участок под зданием принадлежит собственнику здания на праве собственности, то серьезных юридических стимулов поддерживать актуальность описания объекта (здания) у его собственника нет. Кроме того, у собственника реконструированного объекта нет и юридической обязанности актуализировать описание объекта, содержащегося в реестре. Следовательно, реестр в части описания недвижимой вещи (за исключением земельного участка) не является достоверным и на его записи третьи лица полагаться не могут. Впрочем, эта ситуация является довольно безобидной, но, правда, до тех пор, пока собственник не совершит сделку с таким объектом, результат которой (в виде зарегистрированного права или обременения) будет отражен в реестре. Ведь в этой ситуации перед сторонами сделки стоит дилемма: как описывать предмет сделки в договоре? Так, как он описан в реестре? Но ведь это описание не соответствует действительности, следовательно, стороны сделки об этом не могут не знать. Или так, как объект существует в действительности? Но в этой ситуации в затруднении окажется регистратор, ведь в реестре отсутствует раздел, соответствующий вещи, с которой совершена сделка! <1> -------------------------------- <1> До недавнего времени некоторым способом поддержания актуальности записей реестра о правах служила обязанность стороны, совершающей сделку, получить в органах технической инвентаризации так называемую справку по форме 5 (об отсутствии в здании, помещении незаконных перепланировок, реконструкции и т. п.). Однако в рамках борьбы с устранением необоснованных бюрократических препонов в обороте недвижимости обязанность представлять этот документ при государственной регистрации сделок и прав была отменена.

Практика свидетельствует о том, что в описываемой ситуации стороны сделок, как правило, указывают в договоре то описание объекта недвижимости, которое соответствует записям в реестре, пусть даже оно и не отражает его действительное состояние. Для частных сделок это в первую очередь вопрос рисков их сторон; намного более серьезные затруднения возникают тогда, когда записи в реестр (в первую очередь - о переходе права собственности) вносятся в результате вмешательства публичной власти (например, в ходе продажи имущества на публичных торгах в ходе исполнительного производства, обращения взыскания на предмет залога, конкурсного производства и т. п.). Например, не вполне ясно, на что суд в деле об обращении взыскания на предмет ипотеки должен обратить взыскание: на объект, указанный в реестре (даже располагая доказательствами, что объект изменился), или на фактически существующее имущество? Первый вариант ответа приведет к тому, что суд обратит взыскание на заведомо не существующую вещь; второй означает, что у покупателя имущества на публичных торгах будут проблемы с государственной регистрацией перехода права на приобретенный объект. Как представляется, решение проблемы лежит не в плоскости административного усиления требований по поддержанию актуальности реестровых записей об объектах недвижимости, а в постепенном вытеснении строений (зданий, сооружений) и помещений как самостоятельных объектов недвижимости единым объектом - земельным участком со строением; долей в праве собственности на земельный участок, в состав которой входит и право пользования конкретным помещением. В такой ситуации (когда строение является составной частью земельного участка) контуры строения не имеют какого-либо правового значения (его имеют границы земельного участка), ведь главным предметом сделки в описанном случае будет выступать земельный участок. 3. Весьма специфической проблемой российского правопорядка, связанной со специалитетом реестра, является множественность видов недвижимых вещей, которая заложена в ст. 130 ГК РФ и на практике выливается в сложности квалификации объекта в качестве недвижимой вещи. Так, в соответствии со ст. 130 ГК РФ к недвижимости относятся: (а) земельные участки и (б) здания, строения и сооружения и все, что прочно связано с землей. И если с определением такой недвижимой вещи, как земельный участок, проблем на практике не возникает <1>, то второй вид недвижимости - искусственные объекты, прочно связанные с землей, постоянно вызывает затруднения с точки зрения определения того, является соответствующий объект недвижимой вещью или нет. К примеру, нет ясности в том, следует ли учитывать как самостоятельные недвижимые вещи такие объекты, как: автомобильные дороги; линейные объекты (трубопроводы, системы канализации, водоснабжения, электрические сети и т. п.); капитальные заборы; мосты; фонтаны; постаменты памятников; асфальтовые площадки и т. п. <2>. Даже в отношении строений нет однозначных ответов на вопрос о том, когда строение является недвижимостью, а когда - нет. Например, неясно, следует ли относиться к модульным пластиковым павильонам, арочным сборно-разборным конструкциям и т. п. как к недвижимому имуществу? -------------------------------- <1> За исключением колебаний (весьма, на мой взгляд, странных) практики судов общей юрисдикции по вопросу о том, требуется ли наличие границ у земельного участка для целей признания его недвижимой вещью. Верховный Суд РФ считает, что это совершенно необязательно (что, между прочим, противоречит как доктринальному понятию вещи, так и прямой норме ст. 11.1 ЗК РФ, да и здравому смыслу) (см.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 6 декабря 2005 г. N 4-в05-42: "Судом также указано, что в соответствии со ст. 130 ГК РФ земельный участок, в случае если границы его не описаны и не удостоверены в установленном порядке, не относится к перечню недвижимого имущества, права на которое подлежат государственной регистрации, и, как следствие, не может считаться объектом недвижимости и предметом какой-либо сделки". Однако этот вывод Суда противоречит содержанию ст. 130 ГК РФ и ст. 1 Закона о регистрации. В этих правовых нормах нет установления о том, что земельный участок не может считаться объектом недвижимости, если не описаны и не удостоверены в установленном порядке его границы. В ст. 130 ГК РФ устанавливается, какие вещи относятся к недвижимому имуществу. Земельные участки по этой статье относятся к недвижимому имуществу"). <2> Это примеры из судебной практики. Но самый экзотический "объект недвижимости", который мне встретился при изучении материалов судебной практики, - это... выгребная яма. На нее был составлен кадастровый паспорт, а права на нее зарегистрированы в реестре.

В судебной практике сложилось три подхода к определению того, является соответствующий объект недвижимой вещью или нет: 1) первый из них заключается в том, что суды полагают, что сам по себе факт составления технического (кадастрового) паспорта на объект достаточен для того, чтобы квалифицировать его как недвижимую вещь <1>. Данный подход, по всей видимости, является прямым продолжением практики регистрирующих органов, для которых наличие кадастрового паспорта является достаточным для открытия соответствующего раздела в ЕГРП; при этом у регистрирующих органов никогда не было права отказывать в государственной регистрации права со ссылкой на то, что объект, в отношении которого было подано заявление о регистрации права, не является недвижимой вещью. -------------------------------- <1> См., например: Постановление ФАС Поволжского округа от 19 апреля 2011 г. N Ф06-2241/11.

Между тем кадастровые инженеры при разрешении вопроса о составлении кадастрового паспорта не руководствуются юридическими критериями недвижимости <1>. Поэтому сам по себе факт составления кадастрового паспорта на объект не может создавать неопровержимую презумпцию того, что он (объект) является недвижимой вещью <2>. Суд всегда вправе усомниться в том, что объект, на который составлен паспорт, действительно представляет собой недвижимую вещь; -------------------------------- <1> Как правило, методологической основой для паспортизации строений и сооружений является Общероссийский классификатор основных фондов (ОКОФ). Этот факт сам по себе очень интересен, так как он, по всей видимости, является подтверждением наличия своеобразной отечественной правовой традиции. Как известно, после 1917 г. деление всех вещей на движимые и недвижимые было упразднено; вместо категории "недвижимость" использовалось понятие "основные фонды". После изменения правовой системы понятие недвижимой вещи вернулось в юридический быт, но, видимо, где-то на подсознательном уровне связь между юридическим понятием недвижимой вещи и бухгалтерским термином "основные фонды" сохранилась. <2> Ср.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 3 октября 2011 г. N А61-299/2010; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11 октября 2010 г. N А26-2336/2010.

2) второй подход основан на идее о том, что если в ЕГРП была внесена запись о праве на объект, то данный объект является недвижимой вещью. Представляется, что данному подходу присущи те же недостатки, что и первому: он основан на формальной констатации того, что объект, попавший в ЕГРП, автоматически считается недвижимой вещью. Однако это не так - хотя бы в связи с уже упоминавшимся отсутствием в Законе о регистрации такого основания для отказа в регистрации прав, как заявление о регистрации права в отношении объекта, который не является недвижимостью. Следовательно, в ЕГРП в практически автоматическом режиме попадают записи об объектах, на которые составлены кадастровые паспорта. Однако контроль за тем, чтобы паспорта составлялись только на объекты, действительно являющиеся недвижимостью, сегодня невозможен. Следовательно, в реестр совершенно беспрепятственно могут "вливаться" сведения о правах на объекты, которые совершенно точно не являются объектами недвижимого имущества с точки зрения ст. 130 ГК РФ. Для примера можно привести спор о правовом режиме таких объектов недвижимости, как "торговые палатки, лотки и навесы", который был рассмотрен ФАС Волго-Вятского округа <1>. Окружной суд признал, что регистрация этих объектов в качестве недвижимых вещей не соответствует ст. 130 ГК, так как они не являются имуществом, тесно связанным с земельным участком, перемещение которого без причинения ущерба невозможно; -------------------------------- <1> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 6 мая 2006 г. N А31-2048/2005-17.

3) и наконец, третий (правильный, на мой взгляд) подход к определению недвижимой вещи основан на буквальном толковании положений ст. 130 ГК РФ, т. е. на изучении наличия или отсутствия у конкретного объекта признаков недвижимой вещи (тесной связи с землей, выражающейся в невозможности перемещения без причинения несоразмерного ущерба). Наиболее выпукло этот подход продемонстрирован в известном деле Президиума ВАС РФ от 12 октября 1999 г. N 2061/99. В данном деле спор развернулся вокруг правового режима такого объекта, как стационарная холодильная камера. Высшая судебная инстанция признала, что данный объект является недвижимой вещью, так как исходя из материалов дела камера не могла быть перемещена без причинения ей несоразмерного ущерба, следовательно, она тесно связана с земельным участком и потому является недвижимой вещью. Этот же подход Президиум ВАС РФ продемонстрировал и в более позднем деле <1>. Высшая судебная инстанция отменила судебные акты по делу об оспаривании регистрации права собственности на такой объект недвижимости, как "земляная насыпь на песчаной подушке", сославшись на то, что суды не изучили, имеются ли у данного объекта признаки недвижимой вещь, т. е. неразрывная связь с земельным участком, выражающаяся в невозможности перемещения данного объекта без причинения несоразмерного ущерба. Причем ни факт наличия кадастрового паспорта, ни факт регистрации права на данный объект, по мнению высшей судебной инстанции, не предопределяют квалификацию правового режима спорной земляной насыпи <2>. -------------------------------- <1> Постановление Президиума ВАС РФ от 26 января 2010 г. N 11052/09. <2> Любопытно, что при новом рассмотрении данного дела суд первой инстанции признал, что спорная насыпь не является вещью, а представляет собой составную часть земельного участка. Следовательно, право на данную насыпь вообще не может быть зарегистрировано.

Еще один любопытный казус, с которым столкнулась судебная практика, связан с буквальным толкованием выражения ст. 130 ГК РФ о тесной связи искусственного объекта недвижимости (здания, строения, сооружения) с землей. Заявитель обратился в орган по государственной регистрации права собственности на здание, расположенное на гидротехническом сооружении (дамбе). В регистрации права было отказано со ссылкой на то, что данный объект не является недвижимым имуществом, так как он тесно связан не с земельным участком, а с другим объектом недвижимости - сооружением, что противоречит положениям ст. 130 ГК РФ. Однако суды не поддержали позицию органа по регистрации, признав, что связь с земельным участком, о которой идет речь в ст. 130 ГК РФ, может быть не только непосредственной, но и опосредованной <1>. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 сентября 2010 г. N А56-51165/2009.

Представляется, что основная масса описанных практических проблем возникает от того, что отечественный законодатель в начале 90-х годов допустил дуализм недвижимых вещей, признав таковыми не только земельные участки, но и те объекты, которые построены на них. Однако с точки зрения классического режима недвижимости единственный вид недвижимости - это земельные участки. Здания, строения, сооружения являются составными частями земельного участка, и потому они автоматически попадают в сферу хозяйственного господства собственника земельного участка. Поэтому нет никакого правового резона даже обсуждать вопрос о том, является ли дом, забор, фонтан и т. п. самостоятельной вещью, при условии что они возведены на участке, принадлежащем лицу, которое возвело эти объекты, на праве собственности. В отечественном же правопорядке, долгое время не допускавшем право собственности на землю и культивировавшем строительство на арендованных земельных участках, такая конструкция не работает, так как число случаев, когда собственность на земельный участок и собственность на здание расходятся, является весьма значительным. По всей видимости, именно это обстоятельство послужило политико-правовым основанием для решения о необходимости институализации зданий, строений и сооружений как самостоятельных вещей, отличных от земельного участка, на котором они возведены. Последствия этого решения, коренящегося в политической атмосфере середины 90-х годов, мы испытываем до сих пор и будем испытывать еще много десятилетий. 4. Отдельно стоит остановиться на проблеме поквартирной собственности, так как она наиболее выпукло подтверждает тезис о том, что законодатель, принимавший в начале 90-х годов решения о признании того или иного объекта недвижимой вещью, действовал скорее на ощупь, чем имея четкое представление о том, что есть недвижимость в классическом правовом представлении. В ГК РФ довольно жестко проведено две модели существования зданий, разделенных на помещения. Первая из них - жилые здания, состоящие из нескольких самостоятельных помещений (квартир); такие здания, именующиеся многоквартирными жилыми домами (ст. 289, 290 ГК РФ), не являются недвижимой вещью, а представляют собой правовой режим, названный в законе общим имуществом собственников квартир в многоквартирном доме. Иными словами, вещью является квартира, а само здание в качестве вещи ГК РФ не рассматривается <1>. -------------------------------- <1> Этот подход существенно отличается от подходов классических правопорядков, в которых поквартирная собственность - это юридическая конструкция, основанная на идее о том, что доли в праве собственности на земельный участок соответствует исключительное право пользования конкретным помещением в здании, выстроенном на этом земельном участке; при продаже доли к ее приобретателю переходит и право пользования этим помещением (ср.: Real Property Law and Procedure in the European Union: General Report (http:// www. eui. eu/ DepartmentsAndCentres/ Law/ ResearchAndTeaching/ ResearchThemes/ ProjectRealPropertyLaw. aspx)). Совершенно очевидно, что эта конструкция бесконечно далека от идеи поквартирной собственности в ее российском варианте.

Иной правовой режим у нежилых зданий, состоящих из помещений (пусть и самостоятельных), а также у жилых зданий, не являющихся многоквартирными домами (индивидуальные жилые дома). Здесь вещью, напротив, является здание в целом - помещение же вещью не является <1>. -------------------------------- <1> Кажется, доказательством того, что именно такова была задумка разработчиков ГК РФ, является логика отдельных норм части второй Кодекса. Так, главы об отдельных договорах содержат нормы, посвященные продаже, аренде зданий и сооружений, и отдельно нормы о продаже, аренде (найме) жилых помещений. Про нежилые помещения ГК РФ как будто бы и забыл вовсе...

Однако уже в 1997 г. в Законе о регистрации понятие недвижимой вещи было расширено за счет дополнения перечня недвижимости нежилыми помещениями <1>. При этом норм, аналогичных ст. 289 и 290 ГК РФ (об общем имуществе здания) для нежилых зданий, разделенных на помещения, законодатель не предусмотрел. В результате одними из самых серьезных практических проблем стало, с одной стороны, образование так называемых матрешек (когда собственником здания было одно лицо, а собственниками помещений в здании - другие лица), а с другой стороны, сложности в организации обслуживания нежилого здания, которое существует как "сумма помещений", принадлежащих разным лицам на праве собственности <2>. -------------------------------- <1> Что, в общем-то, соответствовало реалиям жизни: уже к тому моменту в оборот были вовлечены сотни тысяч нежилых помещений, ведь еще законодательство о приватизации государственных предприятий начала 90-х годов допускало поэтажную приватизацию административных зданий. <2> Масла в огонь подлил Президиум ВАС РФ, указавший в одном из дел, что нормы ст. 290 ГК РФ не подлежат применению (по аналогии) к отношениям собственников помещений в нежилых зданиях (Постановление Президиума ВАС РФ от 10 сентября 2002 г. N 3673/02).

В итоге проблема была решена только в 2009 г. <1>, когда высшая судебная инстанция признала, что нежилые здания, права на помещения в которых принадлежат разным лицам, составляют общее имущество собственников нежилых помещений. -------------------------------- <1> Постановление Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 64 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания".

9. Старшинство прав, внесенных в реестр

1. Принцип старшинства прав на недвижимое имущество в российском праве наиболее отчетливо проявляет себя в положениях Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке) о предшествующем и последующем залоге. Он заключается в том, что старший (предшествующий) залогодержатель имеет право преимущественного удовлетворения из стоимости предмета ипотеки перед младшим (последующим) залогодержателем. Несмотря на некоторые проблемы, которые часто возникают в практике <1>, в целом можно считать, что старшинство ипотек действующему российскому Закону известно. -------------------------------- <1> Например, сохраняется ли младшая ипотека при продаже имущества по требованию старшего залогодержателя; как конкурируют между собой две законные ипотеки, основания для возникновения которых выявлены регистратором при проведении правовой экспертизы, и т. п.

Однако конкуренция возможна не только между одинаковыми, но и между разными вещными правами, например сервитутом и правом постоянного бессрочного пользования и т. п. Правила для разрешения такого рода коллизий в российском праве сегодня вообще отсутствуют, что, впрочем, скорее, иллюстрирует специфику отечественной практики, избегающей таких сложных решений, как обременение одной вещи несколькими ограниченными вещными правами. 2. Старшинство вещного права как возможность приоритетного (перед другими лицами, в пользу которых установлены иные вещные права) осуществления данного права обладает самостоятельной ценностью, что делает его предметом частноправовых сделок. Так, вполне мыслимы сделки по поводу старшинства ипотек, например соглашение между старшим и младшим залогодержателями об изменении старшинства ипотеки (разумеется, в пределах первоначально установленных сумм обременений заложенной вещи) <1>. Кроме того, возможно соглашение между собственником и лицом, в пользу которого устанавливается обременение, о том, что устанавливаемое обременение будет младшим, а место для старшего обременения останется вакантным. -------------------------------- <1> Такие сделки не ущемляют прав третьих лиц, и потому причины, по которым следует отрицать возможность сторон договариваться таким образом, отсутствуют (Wieling H. J. Sachenrecht. Berlin, 2006. Bd. 1. S. 714).

Кроме того, по общему правилу старшинство является "скользящим" <1>, т. е. при прекращении старшего вещного права младшее вещное право занимает его место, что влечет за собой "подтягивание" в старшинстве всех остальных ограниченных вещных прав, установленных на недвижимое имущество (за исключением, однако, ипотеки <2>). -------------------------------- <1> Das Prinzip der gleitenden Rangordnung (Wieling H. J. Op. cit.). <2> По причине, описанной выше: высвободившееся старшинство обладает самостоятельной ценностью для собственника, поэтому принцип скольжения здесь не применяется. Собственник вправе использовать высвободившееся старшинство для установления другого обеспечения или совершить сделку с каким-либо из залогодержателей о передаче ему высвободившегося старшинства. Кстати, по той же причине не должна прекращаться ипотека, в случае если требование, обеспеченное ею, было приобретено собственником (образуется так называемая ипотека собственника).

3. В проекте изменений ГК РФ, который был представлен Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, впервые в отечественном праве предложены нормы о старшинстве вещных прав вообще и старшинстве ипотек в частности <1>. По всей видимости, проблемы старшинства прав на недвижимую вещь будут выявляться и разрешаться в ходе практического применения этих норм. -------------------------------- <1> См.: ст. 225 и 303.12 проекта (http://www. privlaw. ru/index. php? section_id=100).

10. Проблема корректировки записей реестра

1. Записи реестра изменяются при регистрации перехода права или обременения либо в результате корректировки ошибочной записи <1>. -------------------------------- <1> Ср. противопоставление изменения записей реестра в результате регистрации (registration) и исправления (rectification): Scottish Law Commission. Report on Land Registration. Vol. 1. P. 105 - 106.

Корректировка записей, внесенных в реестр по ошибке, осуществляется двумя способами: административным (самим органом, ведущим реестр) и судебным (на основании решения суда) <1>. -------------------------------- <1> Это, кстати, соответствует тому, что и регистрация права осуществляется либо самим регистратором (при наличии воли заинтересованных сторон), либо в судебном порядке (при уклонении одной из сторон от государственной регистрации, к примеру перехода права собственности на недвижимое имущество (ср. ст. 551 ГК РФ)).

Действующий Закон о регистрации регулирует порядок исправления технических ошибок в записях. К числу таких ошибок могут быть отнесены описки, опечатки, ошибки в указании площади земельного участка, ошибки в указании кадастрового номера и т. п., т. е. такие ошибки, которые не влияют на содержание, момент возникновения, порядок реализации права на недвижимое имущество <1>, <2>. Кроме того, некоторые положения об исправлении ошибок содержатся в Законе о кадастре (ст. 28), который разделяет техническую ошибку в сведениях (когда ошибка была допущена при внесении записи в кадастр, хотя в представленных документах сведения были верные) и кадастровую ошибку в сведениях (когда ошибка допущена в документах, представленных в орган кадастрового учета). Технические ошибки исправляет орган, ведущий кадастр; кадастровые ошибки исправляются в порядке, установленном для учета изменений соответствующего объекта недвижимости (т. е. по инициативе правообладателя), или в порядке информационного взаимодействия между государственными органами либо на основании вступившего в законную силу решения суда об исправлении такой ошибки. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 1 февраля 2010 г. по делу N А42-2612/2009. <2> В докладе Scottish Law Commission о регистрации прав на недвижимое имущество случаи ошибки реестра (inaccuracy) делятся на два вида: фактическая ошибка (actual inaccuracy) и юридическая ошибка (bijural inaccuracy), что влечет за собой "раздвоение" (bijuralism) права: "реестровый" собственник, который не является таковым в действительности, и действительный собственник, который не указан в реестре. В качестве примера ошибки (actual inaccuracy), устраняемой путем исправления реестра, называется указание неверного почтового индекса, исправление почтового индекса вследствие его изменения, изменение имени правообладателя. Исправление возможно как в случае, если ошибочные данные были внесены в реестр, так и в случае, если первоначально внесенные в реестр данные были правильными, но впоследствии они перестали быть таковыми. Исправление также допускается, в случае если правильные данные вовсе не были внесены в реестр. В докладе подчеркивается, что исправления не могут затрагивать содержание прав. В качестве примера приводится исправление ошибочно указанной границы земельного участка; по мнению разработчиков нового шотландского Закона о регистрации, такая ошибка исправляется регистратором, так как она не затрагивает объема прав на земельный участок (права на участок всегда существовали в определенных границах - ошибка в реестре не может дать правообладателю право в том объеме, в котором оно никогда не существовало) (Scottish Law Commission. Report on Land Registration. Vol. 1. P. 105 - 106).

2. Исправление реестра, которое связано с изменением записи о принадлежности недвижимой вещи, содержанием или условиями реализации права на недвижимое имущество, возможно либо с согласия лица, внесенного в реестр <1>, либо на основании решения суда. -------------------------------- <1> Например, в случае если лицо, ошибочно внесенное в реестр, согласно с тем, что основания для возникновения у него зарегистрированного права отсутствуют.

При этом принципиальным является то, что спор об исправлении записи реестра (который в российской юридической практике обычно именуется спором о признании права) ведется заинтересованным лицом, полагающим, что реестр недостоверен, не против органа по регистрации, а против лица, неправильно, по мнению истца, внесенного в реестр <1>. Данный тезис объясняется тем, что регистратор не является участником гражданских правоотношений, которые отражаются в реестре, и поэтому он не может нарушить право собственности (залога, постоянного пользования и т. п.) истца; таким лицом является тот, кто зарегистрирован в реестре <2>. Регистратор может участвовать в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований, так как результат спора между истцом и ответчиком потом найдет свое отражение в реестре <3>. -------------------------------- <1> Ср.: п. 52, 53 и 56 Постановления N 10/22; см. также: Егоров А. В., Ерохова М. А., Ширвиндт А. М. Обобщение применения арбитражными судами норм ГК РФ о вещно-правовых способах защиты права // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. N 4. С. 123 - 124. <2> Егоров А. В., Ерохова М. А., Ширвиндт А. М. Указ. соч. С. 124. К примеру, классический немецкий иск о корректировке реестра (Grundbuchberichtigungsanspruch) представляет собой требование к лицу, ошибочно внесенному в поземельную книгу, дать согласие на исправление книги для предотвращения добросовестного приобретения недвижимости третьим лицом; по требованию истца в поземельной книге также делается отметка (Widerspruch) о наличии притязания (Zekoll J. Introduction to the German Law. Kluwer Law International, 2005. P. 236). <3> Ср.: Scottish Law Commission. Report on Land Registration. Vol. 1. P. 308. Любопытно, что сегодняшняя практика оспаривания записей реестра в Шотландии - это спор против регистратора, а не против лица, на имя которого внесена запись. Составители доклада критикуют этот подход и предлагают, чтобы ответчиком в таких делах выступал тот, кто внесен в реестр; регистратор лишь фиксирует тот результат, к которому придет суд ("The Keeper's role should simply be to give effect to whatever decisions the courts arrive at. The Keeper has... a duty to rectify any inaccuracy that comes to light" (Ibidem)).

3. Необходимо различать две ситуации, в которых предъявляется иск о признании права, направленный на корректировку реестра. Первая - когда иск о признании права направлен исключительно на корректировку реестра (например, в соответствии с данными реестра собственником имущества является ответчик, но истец владеет недвижимостью, и он полагает, что запись о праве собственности ответчика ошибочна). Такой иск по своей природе очень близок к негаторному иску <1>: он также направлен на отрицание наличия права у того, кто внесен в реестр. В случае удовлетворения иска присуждение истцу не производится (ведь он и так был обладателем права на имущество, признания которого он требовал в судебном порядке), поэтому такой иск не подлежит давности <2>. -------------------------------- <1> Иск о корректировке реестра (Grundbuchberichtigungsanspruch) иногда именуют негаторным иском в широком смысле (Wilhelm J. Sachenrecht. Walter de Gruyter, 2007. S. 32). <2> См. подробнее: Крашенинников Е. А. Понятие и предмет исковой давности. Ярославль, 1997. С. 63 - 64; См. также: абз. 3 п. 57, п. 58 Постановления N 10/22.

Вторая ситуация: лицо требует признания права на недвижимую вещь, однако оно не владеет вещью, хотя содержание этого права предполагает владение ею. В такой ситуации истец должен требовать не только корректировки реестра, но и передачи ему владения вещью, так как в этом деле суду необходимо не только рассмотреть вопрос о наличии у истца права, но и исследовать иные обстоятельства: является ли ответчик добросовестным приобретателем; не истек ли срок исковой давности по требованию о возврате вещи и т. п. <1>. -------------------------------- <1> Ср.: Постановление Президиума ВАС РФ от 4 сентября 2007 г. N 3039/07: "Поскольку истец, считающий себя собственником спорных помещений, не обладает на них зарегистрированным правом и фактически ими не владеет, суд кассационной инстанции обоснованно счел, что вопрос о праве собственности на такое имущество может быть разрешен только при рассмотрении виндикационного иска с соблюдением правил, предусмотренных статьями 223 и 302 Кодекса. Данный вывод является правильным исходя из системного истолкования норм гражданского права о способах защиты права собственности (глава 20, статья 12 Кодекса), а также исходя из принципа равенства участников отношений, регулируемых гражданским законодательством (статья 1 Кодекса). При рассмотрении виндикационного иска обеспечивается возможность установления добросовестности приобретения имущества и его надлежащего собственника, соединение права и фактического владения, а также защита владельца правилами об исковой давности, что гарантирует всем участникам спора защиту их прав, интересов, а также стабильность гражданского оборота".

4. Однако записи реестра могут быть скорректированы не только исками о признании права, но и иными исками, результатом рассмотрения которых является констатация наличия или отсутствия у истца (или ответчика) права на недвижимое имущество. К их числу относятся иски о применении последствий недействительности сделки. Такой иск может быть предъявлен одной из сторон сделки, в отношении которой имеются основания для признания ее недействительной, к другой стороне. В соответствии с п. 1 ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, следовательно, если в результате исполнения такой сделки в ЕГРП были внесены записи, они должны быть исправлены. При этом следует учитывать, что одного только решения о признании сделки недействительной недостаточно для исправления реестра - необходимо, чтобы суд также применил последствия недействительности сделки <1>. -------------------------------- <1> Абзац 3 п. 52 Постановления N 10/22.

Однако в случае если имущество, являвшееся предметом сделки, уже находится у третьего лица, то последствия недействительности сделки в виде возврата переданного по сделке применены быть не могут; собственник может защищать свое право путем предъявления виндикационного иска, соединенного с иском о признании права (см. выше). 5. В случае если запись о праве была внесена в реестр без должных правовых оснований, но заинтересованное лицо не может противопоставить ей свое собственное, аналогичное право, то оно может требовать признания права отсутствующим (негативный иск о признании) <1>. Такой иск может быть предъявлен, в частности, в случае если право собственности на один и тот же объект недвижимости зарегистрировано за разными лицами <2>, право собственности на движимое имущество зарегистрировано как право собственности на недвижимое имущество <3>, ипотека или иное обременение прекратились, но залогодержатель уклоняется от государственной регистрации погашения ипотеки. Этот же способ защиты подлежит применению и в случае, когда в отношении земельного участка, государственная собственность на который не разграничена, зарегистрировано право собственности иного лица <4>. -------------------------------- <1> Абзац 4 п. 52 Постановления N 10/22. <2> Это возможно, в случае если у одного и того же объекта имеются два адреса. В такой ситуации иск о признании бесполезен, так как истец уже указан в реестре в качестве собственника вещи. <3> Это проявление проблемы неясности понятия искусственной недвижимой вещи (см. подробнее п. 8.3 настоящей работы). <4> Постановление ФАС Уральского округа от 26 января 2011 г. N А76-11268/2009-17-542/63.

11. Проблема ответственности регистратора

1. Вопрос об ответственности регистратора за внесение неверных записей в реестр не менее важный, чем принципы построения реестра. Это связано с тем, что государство, вводя систему регистрации прав (не сделок!), по сути, вторгается в свободу волеизъявлений участников оборота, (а) императивно определяя момент перехода права собственности на недвижимости; (б) "навязывая" регистрирующий орган в качестве лица, контролирующего законность сделок; (в) порождая неизбежный эффект "видимости права", внесенного в реестр, и, как следствие, повышенного доверия публики к реестру. Если исключить эти три обстоятельства (что, по сути, имеет место в системе регистрации сделок с недвижимостью), то, разумеется, никакой речи об ответственности регистратора в случае оспаривания сделки и изъятия недвижимого имущества у приобретателя быть не может. Однако интерес покупателя недвижимости в такой системе также может быть защищен: это достигается путем страхования титула (title insurance). Родиной страхования титула являются США <1>, так как в большинстве штатов принята неудобная система регистрации сделок, не гарантирующая приобретателю надежного титула на земельный участок. В такой ситуации бремя юридической экспертизы титула отчуждателя ложится на плечи агентов в сфере недвижимости (estate agents, realtors), которые исходя из установленных ими обстоятельств приобретения отчуждателем недвижимого имущества обеспечивают страхование в специализированной страховой компании титула покупателя <2>. -------------------------------- <1> Scottish Law Commission. Report on Land Registration. Vol. 1. P. 275. <2> Webster W. B. Methods of Land Registration. BiblioBazaar, 2010. P. 39.

У каждой из систем есть свои достоинства и недостатки (они требуют отдельного обширного исследования) <1>; при этом нельзя утверждать, что, к примеру, такой инструмент, как страхование титула, недоступен лицу, приобретающему право на недвижимое имущество в системе публично достоверного реестра прав. -------------------------------- <1> Так, сторонники системы страхования титула выдвигают три основных довода в пользу этой системы: 1) урегулирование убытков со страховой компанией занимает меньше времени, чем привлечение регистратора к ответственности; 2) страхование титула упрощает ипотечное кредитование и удешевляет кредит за счет минимизации рисков банка; 3) страхование титула облегчает переход права собственности, так как страхуются риски приобретателя (банкротство отчуждателя, отчуждение третьему лицу) в так называемый registration gap period, т. е. период между подачей заявления о регистрации сделки и ее регистрацией. Недостатком страхования титула являются более высокие издержки для участников оборота недвижимости. Так, по данным разработчиков реформы шотландской регистрационной системы, в среднем издержки по страхованию титула (включающие в себя собственно вознаграждение страховой компании и оплату услуг риелторов) составляют около 6% от цены сделки, что несопоставимо с издержками по созданию системы публично достоверной регистрации прав на недвижимое имущество (Scottish Law Commission. Report on Land Registration. Vol. 1. P. 275 - 276).

Кроме того, есть еще одно немаловажное соображение. Как уже упоминалось выше, принцип легалитета реестра обеспечивается, как правило, обязательной нотариальной формой сделок с недвижимостью <1>, поэтому ответственность за последствия недействительности сделки перекладывается с регистратора на нотариуса. Следовательно, в системе публично достоверного реестра прав риски изъятия у приобретателя объекта недвижимости (и, следовательно, бремя ответственности за это) также не лежат на регистраторе. -------------------------------- <1> Что, разумеется, также увеличивает издержки участников оборота недвижимости, но не столь сильно, как страхование титула.

2. Пункт 1 ст. 31 Закона о регистрации устанавливает ответственность регистратора "за своевременное, полное и точное исполнение своих обязанностей, указанных в настоящем Федеральном законе, а также за полноту и подлинность предоставляемой информации о зарегистрированных правах на недвижимое имущество и сделках с ним, необоснованный (не соответствующий основаниям, указанным в настоящем Федеральном законе) отказ в государственной регистрации прав или уклонение от государственной регистрации прав". В п. 3 ст. 31 Закона уточняется, что "вред, причиненный физическим или юридическим лицам в результате ненадлежащего исполнения органами, осуществляющими государственную регистрацию прав, возложенных на них настоящим Федеральным законом обязанностей, в том числе в результате внесения в ЕГРП записей, не соответствующих закону, иному правовому акту, правоустанавливающим документам, возмещается за счет казны Российской Федерации в полном объеме" (выделено мной. - Р. Б.). Итак, регистратор отвечает за: (а) полное, точное и своевременное исполнение установленных законом обязанностей; (б) непредоставление полной и точной информации из реестра; (в) необоснованный отказ в регистрации или уклонение от регистрации; (г) внесение в ЕГРП незаконных записей <1>. -------------------------------- <1> Любопытно, что в Законе о регистрации не упомянута ответственность за незаконное погашение записи в реестре. Очевидно, это событие охватывается понятием "неисполнение обязанностей, установленных законом".

В общем круг действий, за которые отвечает регистратор, довольно обширный, особенно с учетом ответственности за "полное, точное и своевременное исполнение обязанностей, установленных законом" <1>. Уже только этого обстоятельства достаточно для того, чтобы констатировать наличие в российском праве широких оснований для привлечения регистратора к ответственности. Однако на самом деле наиболее острый вопрос ответственности регистратора - ответственности за ненадлежащую правовую экспертизу - в Законе о регистрации не решен. -------------------------------- <1> В п. 1 ст. 31 Закона о регистрации допущена логическая неточность: обстоятельства (б), (в) и (г) являются разновидностями обстоятельства (а), поэтому законодатель должен был не перечислять их последовательно, а выделить словами "в том числе".

С одной стороны, проведение правовой экспертизы является компетенцией регистрирующего органа, а стало быть, и его обязанностью, установленной Законом о регистрации. Следовательно, нарушение этой обязанности, выразившееся в ненадлежащей правовой экспертизе, является основанием для привлечения регистратора к ответственности. Косвенно это подтверждается формулировкой п. 3 ст. 31 Закона о регистрации об ответственности за внесение "записей, не соответствующих закону, иному правовому акту, правоустанавливающим документам". Но, с другой стороны, не вполне ясно, что такое ненадлежащая правовая экспертиза. Ведь регистратору, как уже упоминалось выше, недоступно исследование вопроса о дееспособности сторон, совершивших сделку; он не может контролировать соблюдение семейного законодательства (в части получения согласия супруга), корпоративного законодательства (в части одобрения сделки органом юридического лица); регистратор не имеет возможности проверить подлинность представленных на регистрацию документов. Следовательно, правовая экспертиза проводится только по документам, имеющимся у регистратора, и только за правильность этой экспертизы регистратор несет ответственность. Однако, как свидетельствует практика, число случаев, когда сделка признается недействительной и имущество изымается у приобретателя по обстоятельствам, которые могли быть выявлены в результате документарной правовой экспертизы, крайне невелико <1>. В подавляющем большинстве случаев право собственности приобретателя оспаривается по причинам, которые находятся вне поля контроля регистратора. -------------------------------- <1> Что, кстати, свидетельствует о довольно высоком уровне такой экспертизы, осуществляемой органом по регистрации.

3. Положения п. 3 ст. 31 Закона о регистрации об ответственности за внесение незаконных записей также нельзя трактовать широко, ведь незаконность записи (либо погашения записи) может быть обусловлена разными обстоятельствами. Во-первых, незаконность записи может проистекать из нарушения предписания закона. Например, закон запрещает совершение каких-либо сделок или действий, а регистратор из записей реестра или представленных документов должен был увидеть, что запрет закона нарушен. Однако орган по регистрации внес в ЕГРП запись (либо погасил ее). Например, у регистратора имеются сведения о том, что судом был наложен арест на недвижимое имущество, однако он несмотря на это зарегистрировал переход права к третьему лицу. За такие действия ответственность органа по регистрации, естественно, должна наступать, так как в описываемой ситуации он знал или должен был знать, что, изменяя записи реестра, он нарушает закон. Но в случае если незаконность записи связана с тем, что запись совершена с нарушением прав или интересов третьих лиц, о наличии которых регистратор не знал и не мог знать, то к ответственности он привлечен быть не может. Таким образом, ответственность за внесение незаконных записей или их погашение связана с возможностью регистратора распознать нарушение закона. То есть, по всей видимости, речь должна идти о специфическом содержании вины регистратора как условии привлечения его к ответственности. 4. Иллюстрацией изложенного является судебная практика, которая весьма узко понимает основания и условия привлечения органа по регистрации к ответственности за вред, причиненный внесением незаконных записей. Приведем такой пример. Лицо обратилось в суд с иском о взыскании убытков, причиненных органом по регистрации вследствие ненадлежащего осуществления правовой экспертизы. Суд установил, что запись о праве собственности истца, внесенная в ЕГРП, была погашена на основании судебного решения (суд признал, что лицо, от которого истец приобрел право собственности на спорную недвижимую вещь, сам, в свою очередь, не был собственником <1>). Истец полагал, что действием органа, внесшего запись, признанную впоследствии незаконной, ему были причинены убытки в размере стоимости вещи, которой он лишился. Однако суд отказал в иске, указав, что в момент внесения записи в реестр договор купли-продажи, заключенный между истцом и отчуждателем, не был признан недействительным, следовательно, "внесенные управлением записи соответствовали содержанию правоустанавливающих документов" <2>. -------------------------------- <1> Вопросы добросовестности приобретателя в этом деле не обсуждались. <2> Постановление ФАС Уральского округа от 23 декабря 2008 г. N Ф09-9650/08-С4.

В другом деле истец требовал возмещения вреда, причиненного незаконными, на его взгляд, действиями органа по регистрации, зарегистрировавшего переход права собственности на недвижимое имущество от отчуждателя к истцу без каких-либо обременений. Впоследствии по решению суда была восстановлена запись об ипотеке недвижимого имущества в пользу третьего лица. Суд отказал в иске о возмещении вреда, сославшись на то, что документы, представленные отчуждателем и истцом на государственную регистрацию перехода права, соответствовали закону, из них не следовало, что имущество было обременено ипотекой. Кроме того, суд указал, что риск и восстановление незаконно погашенного обременения лежат не на органе по регистрации, а на приобретателе, так как он является субъектом предпринимательской деятельности и потому обязан быть осмотрительным при совершении гражданско-правовых сделок. Суд подчеркнул, что приобретатель приобрел имущество от лица, которое само стало собственником недвижимости незадолго до его продажи. Это обстоятельство, по мнению суда, свидетельствует о том, что истец, заключая сделку, действовал неосмотрительно <1>. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 9 августа 2007 г. N Ф04-1573/2007(37036-А70-11).

Название документа