Аннулирование торгов антимонопольным органом по жалобе лица, не принимавшего в них участия

АННУЛИРОВАНИЕ ТОРГОВ АНТИМОНОПОЛЬНЫМ ОРГАНОМ ПО ЖАЛОБЕ ЛИЦА, НЕ ПРИНИМАВШЕГО В НИХ УЧАСТИЯ

О. А. БЕЛЯЕВА

Беляева О. А., ведущий научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, кандидат юридических наук.

(Дело N А50-32533/2009 Арбитражного суда Пермского края) Департамент имущественных отношений Администрации г. Перми (далее - заказчик, муниципальный заказчик) разместил на официальном сайте сети Интернет извещение об открытом аукционе на право заключения муниципального контракта на проведение оценки рыночной стоимости земельных участков и (или) права на заключение договоров аренды земельных участков для строительства в количестве 63 объектов, перечень которых определен техническими заданиями, с представлением оценочных отчетов о рыночной стоимости на каждый объект с положительным заключением экспертного совета некоммерческой организации оценщиков на каждый оценочный отчет. В документации об аукционе муниципальный заказчик указал особые требования к экспертному совету: 1) регистрация на территории Пермского края; 2) опыт работы по экспертизе отчетов об оценке земельных участков для строительства не менее одного года. Согласно документации об аукционе цена контракта включала в себя расходы на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей, транспортные расходы, стоимость расходных материалов, прочие расходы исполнителя, которые могут возникнуть при исполнении контракта. Иными словами, в рамках исполнения муниципального контракта победитель аукциона был обязан заключить гражданско-правовой договор на оказание услуг по проведению экспертизы отчетов с экспертным советом, отвечающим установленным требованиям. При этом расходы по экспертизе были включены в цену муниципального контракта как прочие расходы исполнителя. 7 сентября 2009 г. муниципальным заказчиком был проведен открытый аукцион на право заключения муниципального контракта на проведение оценки рыночной стоимости земельных участков и (или) права на заключение договоров аренды земельных участков для строительства. Согласно протоколу аукциона N 263А/4/2 победителем было признано Общество с ограниченной ответственностью "МВМ-оценка", от которого поступило последнее предложение о цене контракта. 11 сентября 2009 г. Общество с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский консалтинговый центр" обратилось с жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - антимонопольный орган), посчитав, что установленное в аукционной документации условие о регистрации экспертного совета на территории Пермского края нарушает требования законодательства. В обоснование жалобы заявитель указал, что заказчиком созданы неравные условия для оценочных организаций, расположенных на территории иных субъектов Российской Федерации, что существенно ограничивает конкуренцию. 18 сентября 2009 г. антимонопольный орган признал жалобу ООО "Западно-Сибирский консалтинговый центр" обоснованной, выявив в действиях заказчика нарушение ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <1> (далее - Закон о размещении заказов). Антимонопольный орган выдал заказчику предписание об устранении выявленного нарушения путем аннулирования торгов и размещения соответствующей информации на официальном сайте. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2005. N 30 (Ч. I). Ст. 3105 (с изм.).

ООО "МВМ-оценка" (победитель спорного аукциона) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными. Главный довод заявителя состоял в том, что ООО "Западно-Сибирский консалтинговый центр" не подавало заявку на участие в аукционе и, следовательно, не имело права на подачу жалобы в антимонопольный орган. Решением Арбитражного суда Пермского края от 10 декабря 2009 г., оставленным в силе Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2010 г. N 17АП-147/2010-АК, в удовлетворении заявленных требований было отказано. Однако Федеральный арбитражный суд Уральского округа Постановлением от 12 мая 2010 г. N Ф09-3339/10-С1 принятые по данному делу акты отменил, признав решение и предписание антимонопольного органа недействительными. Кассационный суд согласился с позицией заявителя в том, что у антимонопольного органа не было оснований для рассмотрения жалобы лица, не подававшего заявку на участие в аукционе, для внеплановой проверки деятельности заказчика и, соответственно, для аннулирования торгов. Комментируемое дело ставит ряд интересных для исследования вопросов, связанных с реализацией полномочий антимонопольного органа в сфере контроля за соблюдением законодательства о размещении заказов <1>. Верными представляются позиции судов первой и апелляционной инстанций, Постановление кассационного суда, в свою очередь, содержит неоднозначное толкование норм Закона о размещении заказов. -------------------------------- <1> Проблематика споров, связанных с размещением государственных и муниципальных заказов, неоднократно освещалась в предыдущих выпусках настоящего Комментария. См.: Беляева О. А. Обзор практики разрешения споров, связанных с торгами на право заключения государственных (муниципальных) контрактов // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 14. М., 2007. С. 98 - 122; она же. Рассмотрение судами споров о торгах // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 15. М., 2008. С. 143 - 153.

1. Выбор способа размещения муниципального заказа и содержание документации об аукционе. Согласно ст. 8 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" <1> (далее - Закон об оценочной деятельности) оценка объектов оценки обязательна в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям. Основанием для проведения оценки является соответствующий договор между муниципальным заказчиком и оценщиком (ч. 1 ст. 9 Закона об оценочной деятельности). В связи с необходимостью оплаты услуг оценщика за счет бюджетных средств к данным отношениям применяется Закон о размещении заказов. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813 (с изм.).

Основным способом размещения государственных и муниципальных заказов являются торги (конкурс, аукцион, в том числе аукцион в электронной форме). Размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, которые, соответственно, проводятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем аукциона. В Перечне товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержденном распоряжением Правительства Российской Федерации от 27 февраля 2008 г. N 236-р, указан код ОКДП 700000 "Услуги, связанные с недвижимым имуществом" <1>. В Общероссийском классификаторе продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 (КПЕС 2002), введенном в действие Приказом Ростехрегулирования от 22 ноября 2007 г. N 329-ст, содержится группировка 70.31.15.000 "Услуги по оценке за вознаграждение или на договорной основе", которая включает оценку жилых и нежилых зданий и земельных участков, а также свободных земельных участков для жилой и нежилой застройки. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2008. N 9. Ст. 884 (с изм.).

Таким образом, муниципальным заказчиком был верно определен способ размещения заказа на оценку земельных участков, а именно: открытый аукцион <1>. -------------------------------- <1> До 1 января 2011 г. муниципальные заказчики имели право самостоятельно выбирать форму проведения аукциона: обычный или электронный (ч. 4.2 ст. 10, ч. 40 ст. 65 Закона о размещении заказов). В настоящее время все аукционы в сфере размещения как государственных, так и муниципальных заказов проводятся исключительно в электронной форме.

Под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта (ч. 1 ст. 32 Закона о размещении заказов). Исчерпывающий перечень требований к содержанию и форме документации об аукционе установлен в ст. 34 Закона о размещении заказов. Так, согласно ч. 2 ст. 34 этого Закона документация об аукционе должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом документация об аукционе не может содержать такие требования к товару, информации, работам, услугам, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов). Каким образом приведенные общие требования к документации об аукционе соотносятся со спецификой оценочной деятельности? Субъектами оценочной деятельности признаются оценщики - физические лица, являющиеся членами одной из саморегулируемых организаций оценщиков и застраховавшие свою ответственность (ст. 4 Закона об оценочной деятельности). При этом оценщик может осуществлять оценочную деятельность самостоятельно, занимаясь частной практикой, а также на основании трудового договора между оценщиком и юридическим лицом, которое соответствует условиям, предусмотренным ст. 15.1 Закона об оценочной деятельности. Оценщик одновременно может быть членом только одной саморегулируемой организации оценщиков (ст. 24 Закона об оценочной деятельности). Саморегулируемой организацией оценщиков признается некоммерческая организация, созданная в целях регулирования и контроля оценочной деятельности, включенная в Единый государственный реестр саморегулируемых организаций оценщиков и объединяющая оценщиков на условиях членства (ст. 22 Закона). Экспертный совет является органом саморегулируемой организации оценщиков и осуществляет экспертизу отчетов об оценке ценных бумаг, а также иных видов отчетов оценщиков в соответствии с законодательством Российской Федерации (ст. 24.2 Закона об оценочной деятельности) <1>. Формирование экспертного совета необходимо каждой саморегулируемой организации оценщиков, в частности для включения ее в Единый государственный реестр саморегулируемых организаций оценщиков. -------------------------------- <1> Приведенная норма действовала на момент проведения спорного аукциона. В настоящее время она утратила силу, требования к экспертизе отчетов установлены ст. 17.1 Закона об оценочной деятельности. Так, виды экспертизы, порядок ее проведения, требования к экспертному заключению и порядку его утверждения устанавливаются Федеральным стандартом оценки. Данный Стандарт утвержден Приказом Минэкономразвития России от 4 июля 2011 г. N 328 // Вестник Росреестра. 2011. N 3.

Хотя Закон об оценочной деятельности на тот момент не определял конкретные случаи обязательной экспертизы отчетов об оценке, можно предположить следующее. На федеральном уровне имеются акты Росимущества, предусматривающие экспертизу оценочных отчетов. Вероятно, заказчик, устанавливая требование о наличии соответствующей экспертизы, аналогичным образом стремился убедиться в объективной и достоверной оценке стоимости муниципального имущества <1>. -------------------------------- <1> См., например: Порядок экспертизы отчетов об оценке, утвержденный Приказом Росимущества от 9 октября 2007 г. N 185. В настоящее время утратил силу в связи с изданием Приказа Росимущества от 23 сентября 2009 г. N 272.

Суды первой и апелляционной инстанций отметили, что Закон об оценочной деятельности не содержит требований о регистрации экспертного совета по месту оказания услуг. Представляется, что следует обратить внимание не столько на отсутствие в Законе подобной нормы, сколько на саму невозможность ее появления. Во-первых, деятельность оценщиков не регламентирована по территориальному признаку. Если саморегулируемая организация, членом которой является конкретный оценщик, находится, предположим, в Иркутской области, не существует каких-либо препятствий, чтобы оценщик проводил оценку на территории Пермского края. Во-вторых, экспертный совет - не юридическое лицо, а орган юридического лица. Место регистрации может иметь сама организация, но не ее отдельный орган (п. 2 ст. 54 ГК РФ). Следовательно, заказчик, установив в документации об аукционе условие о месте регистрации экспертного совета, автоматически сузил круг потенциальных участников этого аукциона до тех оценщиков, которые являются членами саморегулируемых организаций, зарегистрированных на территории Пермского края. Дополнительно стоит отметить, что в судебных постановлениях, принятых по комментируемому делу, не был поднят вопрос о нарушении заказчиком не только ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов, но и ч. 2 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <1> (далее - Закон о защите конкуренции), запрещающей ограничение доступа к участию в торгах. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2006. N 31 (Ч. I). Ст. 3434 (с изм.).

2. Защита прав участников размещения заказа в административном порядке. 2.1. Право на подачу жалобы в антимонопольный орган. Согласно п. 2 ст. 11 ГК РФ защита гражданских прав в административном порядке осуществляется в случаях, предусмотренных законом. Одним из таких законов как раз и является Закон о размещении заказов. Так, любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в административном порядке действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы (ч. 1 ст. 57 Закона о размещении заказов). Соответствующие жалобы рассматриваются антимонопольными органами <1>. При этом обжалование действий (бездействия) заказчика в административном порядке не препятствует обжалованию участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика в судебном порядке. -------------------------------- <1> См.: Постановление Правительства Российской Федерации от 20 февраля 2006 г. N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" // СЗ РФ. 2006. N 9. Ст. 1017.

Административная процедура, применяемая антимонопольными органами, существенно отличается от судебного процесса, но не заменяет и не исключает его <1>. В зависимости от способа защиты гражданских прав (судебного или административного) не меняется ее цель, меняется лишь механизм ее достижения, обусловленный отличиями юридической силы решений, принятых в судебном и административном порядке. -------------------------------- <1> См.: Клейн Н. И. Защита публичного правопорядка и гражданских прав при нарушении антимонопольного законодательства // Закон. 2008. N 2. С. 31.

Жалобу в антимонопольный орган вправе подать участник размещения заказа. В свою очередь, участником размещения заказа является любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель (ч. 1 ст. 8 Закона о размещении заказа). Следует различать участника размещения заказа и участника конкретной процедуры, в частности участника аукциона. Своеобразным "рубежом" для перехода участника размещения заказа в новое качество является процедура допуска к участию в аукционе. По большому счету, процедуру проведения практически любых торгов (не только в сфере размещения публичных заказов) условно можно разделить на несколько этапов: 1) лица, желающие участвовать в торгах, подают организатору торгов свои заявки (предложения); 2) организатор торгов осуществляет допуск претендентов к участию в торгах; 3) путем сравнительного сопоставления и оценки заявок, допущенных к участию в торгах, организатор торгов определяет победителя. Иными словами, "участник размещения заказа" после подачи заявки становится "участником аукциона", затем при благоприятном развитии событий превращается в "победителя аукциона". Таким образом, Закон о размещении заказов не отождествляет статус участника размещения заказа со статусом участника аукциона. Обжалование действий (бездействия) заказчика в административном порядке допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона. Общее правило подачи жалобы - это наличие нарушения любыми действиями (бездействием) заказчика прав и законных интересов участника размещения заказа. Специальное правило для подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, совершенные после начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, сводится к наличию заявки, поданной лицом, обжалующим действия (бездействие) заказчика. Таким образом, определяя статус подателя жалобы, следует обращать внимание в первую очередь на время совершения заказчиком обжалуемых действий (бездействия). Так, положения документации об аукционе, размещенной на официальном сайте в сети Интернет, могут быть обжалованы любым лицом. Если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, то их обжалование, напротив, может осуществляться не любым участником размещения заказа, а лицом, подавшим заявку на участие в аукционе. Иными словами, субъектный состав лиц, которые вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика, ограничен лишь после начала процедуры рассмотрения заявок на участие в аукционе. Таким образом, жалоба на положения документации об аукционе могла быть подана ООО "Западно-Сибирский консалтинговый центр" в период времени начиная со дня размещения заказчиком извещения о проведении открытого аукциона, независимо от того, подана ли им самим заявка на участие в аукционе. С точки зрения здравого смысла обжалование документации об аукционе и подача заявки на участие в нем - взаимоисключающие действия. Ведь отсутствует сама целесообразность участия в аукционе, условия которого участник размещения заказа считает противоречащими действующему законодательству. По этой причине позиция кассационного суда, связавшего право на подачу жалобы в административном порядке с подачей заявки на участие в аукционе, представляется неоднозначной, хотя эта позиция устоялась в судебно-арбитражной практике на протяжении многих лет. Впервые она была отмечена в п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 декабря 1993 г. N 32 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о приватизации государственных и муниципальных предприятий" <1>. Так, заинтересованными в оспаривании торгов предлагалось признавать две категории лиц: 1) принимавших участие в торгах, но не выигравших их; 2) подавших заявки, но не допущенных к участию в торгах. -------------------------------- <1> ВВАС РФ. 1994. N 2.

Однако же особенности сферы размещения публичных заказов таковы, что в подавляющем большинстве случаев нарушение прав и законных интересов участников размещения заказа происходит не в процессе проведения торгов, но на этапе подготовки к ним. Важно разграничить судебный и административный порядок защиты прав и законных интересов. В настоящее время арбитражные суды зачастую этого не делают, стараясь определить статус подателя жалобы в антимонопольный орган по аналогии с определением заинтересованности истца в оспаривании результатов торгов. Так, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в Постановлении от 11 августа 2009 г. N Ф04-4753/2009(12380-А45-43) отметил, что участником размещения заказа является лицо, публично заявившее о своих намерениях бороться за право заключить контракт <2>. Статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий. -------------------------------- <2> Аналогичный вывод был сделан в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 сентября 2010 г. N КА-А40/10853-10 по делу N А40-31639/10-94-139.

Полномочия антимонопольного органа по контролю за размещением заказов не ограничиваются проверкой и восстановлением прав конкретных лиц, обратившихся с жалобой на нарушения порядка размещения заказа. В силу публичного характера отношений в сфере размещения заказов антимонопольный орган обязан осуществлять контроль в целях обеспечения законности и недопущения нарушений, прежде всего, общественных интересов. Ведь помимо подателя жалобы с выявленным нарушением могли столкнуться (и, скорее всего, столкнулись оценщики, являвшиеся членами саморегулируемых организаций, зарегистрированных где угодно, только не на территории Пермского края) другие потенциальные участники размещения заказа, которые из-за нарушений в действиях заказчика не смогли обозначить свой интерес и подать заявку на участие в аукционе. Функции контроля уполномоченного органа в сфере размещения заказов состоят не только в защите прав и законных интересов конкретного лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, или защите заказчика от злоупотреблений недобросовестных участников размещения заказа, но и в определении соответствия совершенных действий Закону о размещении заказов. Обоснованность жалобы определяется исходя из подтверждения сведений, изложенных в ее содержании. Таким образом, рассмотрение жалобы лица на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, комиссий не носит характер установления "правоты" одной из сторон, а преследует цель подтверждения или опровержения информации, содержащейся в жалобе о наличии нарушений положений Закона о размещении заказов. 2.2. Действия антимонопольного органа после выявления нарушений Закона о размещении заказов. Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что установленных ч. 1 ст. 59 Закона о размещении заказов правовых оснований для возвращения жалобы у антимонопольного органа не имелось, а потому он обоснованно принял ее к рассмотрению. Однако данный вывод вызывает сомнения. В гл. 8 Закона о размещении заказов содержится большое число процедурных норм. Так, в ч. 2 ст. 57 этого Закона предусмотрено, что жалоба на положения документации об аукционе может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе. При этом прием заявок на участие в аукционе прекращается в день рассмотрения заявок на участие в аукционе непосредственно до начала рассмотрения заявок, указанного в извещении о проведении открытого аукциона (ч. 6 ст. 35 Закона о размещении заказов). В комментируемом деле спорный аукцион был проведен 7 сентября 2009 г., следовательно, прием заявок был прекращен заказчиком как минимум накануне, а возможно, и раньше. Жалоба была подана заявителем 11 сентября 2009 г., т. е. спустя несколько дней после того, как спорный аукцион уже состоялся. Жалоба возвращается участнику размещения заказа, если она подана за пределами сроков, установленных в ч. 2 ст. 57 Закона (подп. 3 ч. 1 ст. 59 Закона о размещении заказов). По истечении сроков, установленных ч. 2 ст. 57 Закона, обжалование действий (бездействия) заказчика осуществляется только в судебном порядке. Таким образом, антимонопольному органу следовало возвратить жалобу ООО "Западно-Сибирский консалтинговый центр" без рассмотрения, а заявителю нужно было обращаться за защитой своих прав в арбитражный суд. Выходит, что, обладая правом на подачу жалобы, заявитель пропустил сроки самого обжалования действий (бездействия) заказчика. В связи с этим следует рассмотреть еще два важных вопроса: 1) каким образом могли быть защищены интересы участника размещения заказа в судебном порядке? 2) вправе ли антимонопольный орган, возвратив жалобу, поданную за пределами установленных сроков, провести внеплановую проверку действий заказчика, принять соответствующее решение и вынести предписание об аннулировании торгов? Что конкретно должно быть предметом оспаривания: документация об аукционе или же проведенный в соответствии с ней аукцион? В комментируемом споре аукцион фактически был проведен, причем, как было рассмотрено выше, проведен с нарушением правил, установленных Законом о размещении заказов и Законом о защите конкуренции. Такие аукционные торги могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица (ст. 449 ГК РФ). Однако этапы организации и проведения торгов законом не разграничены, поэтому независимо от того, на каком этапе были допущены нарушения, защита прав заинтересованных лиц осуществляется путем предъявления иска о признании торгов недействительными. Следовательно, требования о признании незаконным одного из положений документации об аукционе будут фактически направлены на признание недействительным аукциона в целом <1>. -------------------------------- <1> Об оспаривании отдельных этапов торгов в судебном порядке см. также: Беляева О. А. Оспаривание повторных публичных торгов по реализации предмета ипотеки в связи с признанием первых публичных торгов несостоявшимися // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 17. М., 2010. С 122 -140.

У суда в любом случае возникнет вопрос о заинтересованности истца в оспаривании аукциона, в котором он не участвовал и не пытался участвовать. Согласно ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одной из задач судопроизводства являются защита и восстановление нарушенных прав и законных интересов лиц, обращающихся в арбитражный суд. Условиями удовлетворения заявленных в арбитражный суд требований согласно ст. 4 АПК РФ являются наличие и доказательства нарушенного права, законного интереса заявителя, истца. С учетом обстоятельств комментируемого спора, а также существующей судебно-арбитражной практики исход дела в пользу ООО "Западно-Сибирский консалтинговый центр" представляется малоперспективным. По большому счету, такой способ защиты нарушенного права, как признание аукциона недействительным, а тем более оспаривание неправомерных положений документации об аукционе в судебном порядке, не может защитить интересы потерпевшего лица, не приводит к восстановлению его нарушенных прав. Предположим, суд признает ООО "Западно-Сибирский консалтинговый центр" лицом, заинтересованным в оспаривании аукциона, для участия в котором истец заявку не подавал, согласится с доводами истца и признает состоявшийся аукцион недействительным. Как будут дальше развиваться события? Государственные (муниципальные) контракты заключаются и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств (п. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации). Заказчик испытывал потребность в услугах оценщика в сентябре 2009 года, но в момент, когда вступит в силу решение суда о недействительности проведенного заказчиком аукциона, наступит другой бюджетный год и будут другие лимиты бюджетных обязательств. Собственно говоря, отмена прежнего аукциона не влечет за собой возникновение обязанности заказчика провести новый аукцион. Поэтому оспаривание аукционных, а впрочем, и любых других торгов, не может привести к полноценному восстановлению нарушенных прав истца. В сущности, это "дело чести", которое может подтвердить позицию истца, но ничего более ему не дать. Вместе с тем согласно ч. 5 ст. 17 Закона о размещении заказов антимонопольному органу предоставлено право на проведение внеплановой проверки действий заказчика не только на основании жалобы, но и при поступлении любой информации о нарушении законодательства о размещении заказов. Поэтому даже если у антимонопольного органа есть основания для возвращения жалобы на действия (бездействие) заказчика, тем не менее он вправе провести внеплановую проверку и по ее результатам вынести то же самое решение о признании заказчика нарушившим положения Закона о размещении заказов и предписание об аннулировании торгов. Смысл контроля антимонопольных органов за соблюдением Закона о размещении заказов состоит не в восстановлении прав конкретного лица, а в устранении нарушений законодательства. Если жалоба, поданная участником размещения заказа, будет им же самим отозвана, антимонопольный орган имеет право на проведение внеплановой проверки действий заказчика, а выявленные нарушения законодательства сами по себе будут свидетельствовать о нарушении прав и охраняемых законом интересов неопределенного круга участников размещения заказа <1>. -------------------------------- <1> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 апреля 2009 г. N А10-1692/08-Ф02-1319/09.

Таким образом, принятие либо непринятие антимонопольным органом жалобы участника размещения заказа к рассмотрению не влияет на наличие или отсутствие оснований для внеплановой проверки действий заказчика. Внеплановая проверка может быть обусловлена поступлением в антимонопольный орган информации о нарушении законодательства, а такая информация содержится в любой жалобе (принятой к рассмотрению или возвращенной заявителю). Проверка, в свою очередь, имеет целью подтвердить или опровергнуть данную информацию. Предписание антимонопольного органа об устранении нарушений законодательства о размещении заказов должно содержать указание на конкретные действия, которые должен совершить адресат этого предписания (ч. 10 ст. 17 Закона о размещении заказов). В комментируемом споре такое предписание содержало требование об аннулировании торгов, что соответствует подп. 1 ч. 9 ст. 17 Закона о размещении заказов <1>. Нужно подчеркнуть, что предписание об устранении нарушений прав и законных интересов участников размещения заказа в виде аннулирования торгов может быть выдано только в том случае, когда процедура размещения государственного или муниципального заказа еще не завершена, т. е. государственный или муниципальный контракт не заключен. -------------------------------- <1> Изначально антимонопольные органы не имели полномочий по аннулированию торгов. Соответствующая норма была введена в Закон о размещении заказов Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 218-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4015.

Помимо выдачи предписания об аннулировании торгов антимонопольный орган вправе самостоятельно обратиться в суд с иском о признании торгов недействительными, его "заинтересованность" в оспаривании торгов следует из прямого указания закона (ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции, ч. 5 ст. 10, ч. 9 ст. 17, ч. 3 ст. 57 Закона о размещении заказов). Конструкция "аннулирование торгов", хотя и упомянута в Законе о размещении заказов, является дискуссионной. Согласно ст. 449 ГК РФ оценка результатов торгов на предмет их соответствия законодательным правилам является прерогативой суда, поэтому и ликвидация правовых последствий торгов при наличии нарушения их проведения возможна только в судебном порядке. В Законе о размещении заказов термин "аннулирование торгов" не имеет дефиниции, не указаны ни основания, ни порядок вынесения уполномоченным органом подобного предписания. Уместно в связи с этим привести позицию Конституционного Суда Российской Федерации: любое преступление либо административное правонарушение, а равно санкции за их совершение должны быть четко определены в законе, причем таким образом, чтобы исходя из текста соответствующей нормы - в случае необходимости с помощью толкования, данного ей судами, - каждый мог предвидеть уголовно - или административно-правовые последствия своих действий (бездействия). Неточность, неясность и неопределенность закона порождают возможность неоднозначного истолкования и, следовательно, произвольного его применения, что противоречит конституционным принципам равенства и справедливости, из которых вытекает обращенное к законодателю требование определенности, ясности, недвусмысленности правовых норм и их согласованности в системе действующего правового регулирования; в противном случае может иметь место противоречивая правоприменительная практика, что ослабляет гарантии государственной защиты прав, свобод и законных интересов граждан <1>. -------------------------------- <1> См.: Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 15 июля 1999 г. N 11-П, от 27 мая 2003 г. N 9-П, от 27 мая 2008 г. N 8-П, от 13 мая 2010 г. N 15-П и проч.

В связи с этим в современной судебно-арбитражной практике предпринимаются попытки восполнить пробел законодательного регулирования в части порядка и оснований аннулирования торгов уполномоченным органом. Суды зачастую приходят к выводу о незаконности предписаний об аннулировании торгов, полагая, что уполномоченный орган прежде, чем подобное предписание выносить, обязан установить, были ли нарушены проведением конкретных торгов права и законные интересы участников размещения заказа, повлияли ли допущенные нарушения на результаты торгов, было ли кому-то отказано в допуске к участию в торгах и т. д. <1>. -------------------------------- <1> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29 июня 2010 г. по делу N А4302119/2009, Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 29 октября 2009 г. по делу N А10-2136/2009, Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 4 мая 2011 г. по делу N А45-13400/2010 и проч.

Из приведенных подходов очевидно стремление судов к установлению баланса между частными и публичными интересами, вот почему именно судебный, а не административный порядок защиты прав представляется более продуктивным, более справедливым для всех заинтересованных лиц. Представляется, что с предписаниями об аннулировании торгов налицо подмена понятий, так как аннулирование означает лишение чего-либо юридической силы (лат. anullo - уничтожаю), что тождественно признанию торгов недействительными. Аннулирование торгов уполномоченным органом приводит к тому же правовому результату, что и судебное решение о признании торгов недействительными. Однако, несмотря на сомнения в целесообразности конструкции "аннулирование торгов", данное полномочие антимонопольному органу предоставлено законом, а значит, может им осуществляться. Выдача предписания об аннулировании торгов является специальным основанием для прекращения обязательств, возникших в ходе торгов, а порядок исполнения таких предписаний можно отнести к "восстановлению положения, существовавшего до нарушения права" <1>. -------------------------------- <1> Борисов Д. Ю., Гончаров А. И. Защита прав и законных интересов участников размещения заказа при проведении торгов для государственных нужд // Закон. 2008. N 11. С. 127.

Следует подчеркнуть, что аннулирование торгов - прерогатива только уполномоченного органа и только в сфере размещения государственных и муниципальных заказов. Практика показывает, что решения об аннулировании торгов нередко принимаются ненадлежащими лицами. Такие решения противозаконны <1>. -------------------------------- <1> См. подробнее: решение Арбитражного суда Волгоградской области от 10 марта 2010 г. по делу N А12-1039/2010, решение Арбитражного суда Воронежской области от 1 сентября 2008 г. по делу N А14-4325-2008/131/17.

Можно добавить, что действия заказчика в комментируемом деле образуют еще и состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 7.30 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, так как им были установлены в составе заявки на участие в аукционе требования, не предусмотренные Законом о размещении заказов. Подводя итог, следует сказать, что антимонопольный орган не вышел за пределы своих полномочий. Жалобу на действия (бездействие) заказчика вправе подать любой участник размещения заказа. Независимо от рассмотрения жалобы, признания ее обоснованной или необоснованной, антимонопольный орган вправе провести внеплановую проверку действий заказчика при поступлении информации о нарушениях законодательства. В связи с тем, что такая информация нашла подтверждение в ходе проверки, антимонопольный орган обоснованно вынес предписание об аннулировании спорного аукциона. Поэтому позиция судов первой и апелляционной инстанций заслуживает поддержки. В то же время представляется, что Постановление кассационного суда базируется на спорном толковании норм Закона о размещении заказов. Аналогичные дела не рассматривались Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.

Название документа