Допустимость взыскания убытков из нарушения арбитражного или пророгационного соглашений

ДОПУСТИМОСТЬ ВЗЫСКАНИЯ УБЫТКОВ ИЗ НАРУШЕНИЯ АРБИТРАЖНОГО ИЛИ ПРОРОГАЦИОННОГО СОГЛАШЕНИЙ

И. С. ЧУПРУНОВ

Чупрунов И. С., аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, магистр юриспруденции (РШЧП).

Настоящая статья посвящена анализу проблематики, связанной с нарушением арбитражных и пророгационных соглашений. Автор выдвигает идею о необходимости признания того, что упомянутые соглашения имеют не только юрисдикционный, но и материально-правовой эффект, состоящий в порождении определенных обязательств сторон по отношению друг к другу. На основе анализа иностранной и российской доктрины, а также арбитражной и судебной практики автор предлагает признать принципиально допустимым возмещение убытков, которые несет сторона арбитражного или пророгационного соглашения в результате нарушения контрагентом указанных обязательств. Также в статье рассматриваются некоторые конкретные теоретические и практические проблемы, которые возникают в связи с взысканием убытков из нарушения арбитражного или пророгационного соглашений.

Ключевые слова: арбитражное соглашение, международный коммерческий арбитраж, пророгационное соглашение, нарушение, взыскание убытков, принцип международной вежливости.

This article analyses the problems that arise in connection with a breach of an arbitration or of a choice-of-court agreement. It is suggested that these agreements have not only jurisdictional, but also substantive law effects as they give rise to certain parties' obligations towards each other. On the basis of analysis of foreign and Russian scholarship as well as arbitral and court practice, it is argued that it is conceptually allowable to recover damages, which have been inflicted upon a party to an arbitration or a choice-of-court agreement due to a breach of the indicated obligations. The article also analyses certain specific theoretical and practical problems, which arise in connection with recovery of damages out of a breach of an arbitration or a choice-of-court agreement.

Key words: arbitration agreement, international commercial arbitration, choice-of-court agreement, breach, recovery of damages, international comity.

1. Введение

На сегодняшний день абсолютное большинство крупных коммерческих контрактов включает в себя пророгационные и (или) арбитражные оговорки. Объясняется это тем, что арбитражные и пророгационные соглашения (для целей настоящей статьи в дальнейшем они будут в совокупности именоваться "юрисдикционные соглашения") выполняют важную функцию минимизации рисков, связанных с неизвестностью или неопределенностью места рассмотрения будущих споров. Дело в том, что в отсутствие юрисдикционного соглашения стороны договора никогда не могут быть полностью уверены, суды какого именно государства будут в результате разрешать те разногласия, которые потенциально могут возникнуть между ними. Это, в свою очередь, чревато существенным увеличением неопределенности в отношении того, (а) какое материальное право соответствующий суд (иной юрисдикционный орган) будет применять к спорным правоотношениям <1> и (б) какими процессуальными нормами он будет руководствоваться при рассмотрении указанного спора. Подобная неопределенность способна стимулировать forum shopping, а также может привести к существенным дополнительным издержкам сторон в отношении разрешения разногласий из договора. В частности, сторонам придется принимать во внимание регулирование, существующее в каждом из форумов, куда могут быть переданы на рассмотрение потенциальные споры между ними. -------------------------------- <1> При этом даже при наличии в договоре оговорки о выборе применимого права, но в отсутствие юрисдикционной оговорки стороны не могут быть до конца уверены в том, какими именно нормами материального права будет руководствоваться суд при разрешении будущих разногласий из указанного договора. В частности, нельзя исключить риск того, что соответствующий суд применит собственные сверхимперативные нормы, в результате чего спор будет разрешен иным образом, нежели того могли ожидать стороны (или одна из сторон).

Включение в контракт юрисдикционной оговорки дает возможность минимизировать описанные риски и связанные с ними издержки: стороны заранее согласовывают тот юрисдикционный орган (арбитраж или государственный суд), который будет разрешать любые споры из договора, что вносит в их отношения значительный уровень определенности. Иными словами, как и в случае с любым иным договором, основная функция юрисдикционных соглашений состоит в управлении некоторыми рисками (их перераспределении) <1>. -------------------------------- <1> См. в данном отношении весьма известную цитату из решения Верховного суда США по делу Scherk v. Alberto-Culver Co.: "...договорное положение, цель которого состоит в том, чтобы заранее согласовать форум, в котором подлежат разрешению споры, и применимое право является... практически незаменимым условием для достижения правовой определенности и упорядоченности, имеющих ключевое значение для международных коммерческих сделок" (417 U. S. 506, 516 (1974)).

Тем не менее заключение юрисдикционного соглашения неспособно гарантировать рассмотрение разногласий, возникающих между сторонами, именно тем органом, который указан в таком соглашении. Одним из наиболее популярных способов затягивания и усложнения процесса разрешения споров является инициирование одной из сторон параллельных судебных (а иногда и арбитражных) разбирательств, в том числе в обход юрисдикционного соглашения. При этом сторона, пострадавшая от нарушения юрисдикционного соглашения, может понести существенные дополнительные расходы в связи с участием в нескольких параллельных разбирательствах. Кроме того, форум, в который недобросовестный контрагент обратился в нарушение юрисдикционной оговорки ("внедоговорный" форум), может принять спор к рассмотрению по существу, проигнорировав соответствующую оговорку (например, в силу признания ее ничтожной на основе норм lex fori), и вынести решение в пользу истца. В подобных ситуациях возникает вопрос о том, может ли сторона, пострадавшая от такого нарушения юрисдикционной оговорки, взыскать с контрагента понесенные убытки? И если может, то в каком объеме? Должны ли возмещаться потерпевшему лицу одни лишь судебные расходы, связанные с его участием в разбирательстве во "внедоговорном" форуме (в том числе с оспариванием компетенции "внедоговорного" форума)? Или, возможно, в подобных ситуациях убытки подлежат взысканию в полном объеме, включая, например, сумму, присужденную в пользу нарушителя юрисдикционной оговорки решением "внедоговорного" форума по существу спора (если, конечно, пострадавшая сторона сможет доказать, что решение "договорного" форума по тем же вопросам было бы иным - менее выгодным для нарушителя)? Если в западной научной литературе ведется оживленная дискуссия по указанным вопросам <1>, то в отечественной доктрине международного частного права вообще и международного гражданского процесса в частности данная проблематика остается за пределами внимания исследователей. При этом действующее российское законодательство (как процессуальное, так и материальное) не содержит специального регулирования в отношении порядка возмещения убытков, понесенных в связи с нарушением юрисдикционных оговорок. В подобной ситуации отечественные государственные суды и институциональные арбитражи (в том числе при рассмотрении споров на основе российского права) оказываются лишенными каких-либо ориентиров для принятия решений. -------------------------------- <1> Равно как и дискуссия в отношении применения иных способов обеспечения реализации юрисдикционных соглашений, включая особую категорию обеспечительных мер, направленных в том числе на запрет сторонам инициировать параллельные разбирательства или участвовать в них (так называемых anti-suit injunctions) (см., например, следующие недавние работы по данной тематике: Raphael T. The Anti-Suit Injunction. Oxford University Press, 2008; Yesilirmak A. Provisional Measures in International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2005; Anti-Suit Injunctions in International Arbitration / E. Gaillard (ed.). Stampfli Verlag, 2005).

Настоящая статья направлена прежде всего на то, чтобы восполнить данный пробел и проанализировать (в том числе и с точки зрения российского права) как принципиальную теоретическую допустимость взыскания убытков из нарушения юрисдикционного соглашения, так и возникающие в связи с этим проблемы (доктринального и практического плана) <1>. -------------------------------- <1> Следует сразу оговориться, что речь в настоящей статье будет идти преимущественно о юрисдикционных соглашениях, имеющих объективный иностранный элемент, т. е. об арбитражных соглашениях и международных соглашениях о подсудности споров. При этом, по-видимому, приведенные ниже выводы могут быть в полной мере распространены также и на третейские соглашения. Однако возможность их распространения на сугубо внутренние пророгационные соглашения выглядит достаточно сомнительной (в силу соображений внутреннего публичного порядка (см., например: Tan D. Damages for Breach of Forum Selection Clauses, Principled Remedies, and Control of International Civil Litigation // Texas International Law Journal. 2005. Vol. 40:623. P. 624 - 625)) и заслуживает дополнительного анализа в рамках самостоятельного исследования.

2. Принципиальная теоретическая допустимость взыскания убытков из нарушения юрисдикционного соглашения

2.1. Природа юрисдикционных соглашений. Ответ на вопрос о возможности взыскания убытков из нарушения юрисдикционного соглашения зависит от того, каким именно образом мы определим природу подобного соглашения (т. е. от того, видим ли мы в его основе материально-правовые элементы). Поэтому необходимо хотя бы в первом приближении дать ответ на вопрос о квалификации соответствующих соглашений. В современной научной литературе (в том числе российской) практически общим местом стало перечисление четырех основных теорий, объясняющих суть арбитражных соглашений, а именно: (1) договорной, (2) процессуальной, (3) смешанной и (4) автономной <1>. Ввиду наличия большого числа исследований, подробно анализирующих указанные теории, не представляется целесообразным рассматривать их в деталях, а следует лишь отметить следующее. -------------------------------- <1> См. в отечественной литературе, например: Лебедев С. Н. Международный торговый арбитраж // Избранные труды по международному коммерческому арбитражу, праву международной торговли, международному частному праву, частному морскому праву. М., 2009; Минаков А. И. Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. М., 1985.

На сегодняшний день абсолютное большинство исследователей исходит из того, что арбитражное соглашение обладает смешанной природой <1>. С одной стороны, арбитражное соглашение представляет собой обыкновенный договор (результат встречных волеизъявлений частных лиц), что позволяет применять к нему общие нормы о договорах и сделках вообще <2>. С другой стороны, основной эффект (и основная цель заключения) арбитражного соглашения выражается в том, что оно порождает процессуально-правовые следствия <3>, состоящие в исключении спора из компетенции государственных судов с его одновременным включением в компетенцию арбитража. Действие подобного эффекта арбитражного соглашения (его сфера, условия возникновения и др.) подчиняется нормам процессуального права <4>. Таким образом, арбитражное соглашение следует квалифицировать в качестве особого договора, имеющего частноправовую природу, но при этом порождающего процессуально-правовые следствия <5>. -------------------------------- <1> Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law. Comments to the European Commission' Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and Modernization. P. 22 (http:// ec. europa. eu/ justice/ news/ consulting_public/ rome_i/ contributions/ max_ planck_ institute_ foreign_ private_ international_ law_ en. pdf); Arbitration in Germany: The Model Law in Practice / K.-H. Bockstiegel, S. M. Kroll, P. Nacimiento (eds.). Kluwer Law International, 2007. P. 97; Kroll S. Arbitration and Insolvency - Selected Conflict of Law Problems // Conflict of Laws in International Arbitration / F. Ferrari, S. Kroll (eds.). Munich: Sellier, 2011. P. 242. Даже сторонники автономной теории арбитражного соглашения не отрицают подобную квалификацию арбитражного соглашения (см., например: Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration / E. Gaillard, J. Savage (eds.). Kluwer Law International, 1999. Para. 424). <2> Разумеется, в части, в которой это не противоречит особой природе арбитражного соглашения как процессуального (юрисдикционного) договора. Например, вполне очевидно, что к арбитражному соглашению не может быть применен такой способ прекращения договора, как, например, односторонний отказ одной из сторон. Тем не менее подобный "особый режим" арбитражных соглашений не может служить достаточным основанием для игнорирования их частноправовой основы (см., по-видимому, иную точку зрения: Суханов Е. А. Об одном решении арбитражного суда // Третейский суд. 2000. N 5. С. 45 - 50 (автор критикует не только тезис о возможности одностороннего отказа от арбитражного соглашения (что само по себе вполне справедливо), но и идею о применении к нему положений ГК РФ, что вызывает возражения)). Стоит отметить, что мнение о допустимости применения к юрисдикционным соглашениям норм частного права является чрезвычайно распространенным в западной литературе (см., например: Landrove J. C. Assignment and Arbitration. A Comparative Study. Munich: Sellier, 2009. P. 14; Brekoulakis S. L. On Arbitrability: Persisting Misconceptions and New Areas of Concern // Arbitrability: International and Comparative Perspectives. Kluwer Law International, 2009. Para. 2 - 61; Delvolve J. L., Pointon G. H. et al. French Arbitration Law and Practice: A Dynamic Civil Law Approach to International Arbitration. 2nd ed. Kluwer Law International, 2009. Para. 62; Tan D. Enforcing International Arbitration Agreements in Federal Courts: Rethinking the Court's Remedial Powers // Virginia Journal of International Law. 2007. Vol. 47. No. 3. P. 600 - 603). <3> Это позволяет некоторым российским авторам утверждать, что с точки зрения ст. 153 ГК РФ арбитражное соглашение не может быть признано сделкой, поскольку оно не направлено на "установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей". С подобной логикой едва ли можно согласиться. Во-первых, указанная норма закона дает необоснованно узкое определение "сделки" (ср., например, с определениями сделки (юридического акта) и договора, содержащимися в Draft Common Frame of Reference (http:// ec. europa. eu/ justice/ contract/ files/ european - private - law_en. pdf)) (II. - 1:101). Во-вторых, как будет продемонстрировано ниже, арбитражное соглашение (как и соглашение о подсудности) направлено на установление не только сугубо процессуально-правовых последствий, но и материальных (гражданских) прав и обязанностей. <4> Проведение подобного разделения между материально - и процессуально-правовыми составляющими арбитражного соглашения имеет важное значение для разрешения вопросов, связанных с определением права, применимого к арбитражным соглашениям. <5> В ряде правопорядков арбитражное соглашение относят к так называемым процессуальным договорам (в широком смысле), т. е. к материально-правовым договорам, действие которых направлено на сферу процесса (см., например: Belohlavek A. J. Arbitration Agreement, MDR Clauses and Relation Thereof to Nature of Jurisdictional Decisions on the Break of Legal Cultures // Essays in Honour of 60 years of the Court of Arbitration at the Polish Chamber of Commerce in Warsaw / J. Okolski et al (ed.). Warsaw, 2010. P. 401 - 409). Любопытно, что российские суды порой также относят арбитражные соглашения к числу гражданско-правовых сделок, имеющих процессуально-правовые последствия (см. решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13 ноября 2000 г. по делу N А-32-15365/2000-21/35 (правда, подобная квалификация, к сожалению, подтолкнула суд к странному выводу о возможности одностороннего отказа от арбитражной оговорки)).

Аналогичные рассуждения можно встретить в научной литературе и применительно к пророгационным соглашениям <1>. Указанные соглашения зачастую квалифицируются в качестве договоров, заключение и действительность которых регулируются гражданским правом, а юрисдикционный эффект определяется нормами процессуального права (в частности, нормами, касающимися ограничения свободы сторон на изменение подсудности спора) <2>. -------------------------------- <1> При этом споры о правовой природе данной категории соглашений, по-видимому, никогда не велись с той же степенью интенсивности, как споры о теориях арбитражных соглашений. Очевидно, это связано с затруднительностью квалификации пророгационного соглашения в качестве обыкновенного частноправового договора (поскольку судебное решение по своему эффекту (в отличие от арбитражного решения) вряд ли можно даже попытаться приравнять к соглашению сторон). <2> См., например: Cuniberti G., Requejo M. La sanction des clauses d'election de for par l'octroi de dommages et interest // ERA-Forum. 2010. Vol. 11. No. 1. P. 12; Takahashi K. Damages for Breach of a Choice-of-Court Agreement // Yearbook of Private International Law. 2008. Vol. 10. P. 67 - 68; Tan D. Damages for Breach of Forum Selection Clauses, Principled Remedies, and Control of International Civil Litigation. P. 632 - 633; Lenenbach M. Antisuit Injunctions in England, Germany and the United States: Their Treatment under European Civil Procedure and the Hague Convention // Loy. L. A. Int'l & Comp. L. J. 1998. Vol. 20:257. P. 286 - 287.

Как следствие, и пророгационные, и арбитражные соглашения следует отнести к особой категории "юрисдикционных соглашений" (или же процессуальных договоров), суть которых состоит в том, что (а) они являются обыкновенными договорами частного права, однако (б) их кауза состоит в порождении процессуально-правового (юрисдикционного) эффекта <1>. -------------------------------- <1> См. в поддержку данной идеи: Lew J. D.M., Mistelis L. A., Kroll S. M. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2003. Para. 6 - 2 ("Арбитражное соглашение, таким образом, имеет одновременно договорный и юрисдикционный характер. Оно имеет договорную природу в силу того, что в его основе должно быть соглашение сторон. Оно имеет юрисдикционную природу в силу того, что наделяет состав арбитража юрисдикцией"); Takahashi K. Op. cit. P. 69.

2.2. Неадекватность сугубо процессуально-правовой квалификации эффекта юрисдикционного соглашения. Определение материально-правового эффекта юрисдикционного соглашения. Тем не менее ошибочно полагать, что последствия заключения юрисдикционного соглашения являются сугубо процессуальными. Такой подход чреват как теоретическим упрощением, так и снижением эффективности правового регулирования, поскольку применение исключительно процессуально-правовых инструментов неспособно полностью защитить пострадавшую сторону. Существуют следующие основные процессуальные механизмы, направленные на обеспечение реализации юрисдикционной оговорки: (а) прекращение или приостановление производства по делу во "внедоговорном" форуме; (б) вынесение обеспечительных мер в поддержку разбирательства в "договорном" форуме; (в) отказ в приведении в исполнение решения, вынесенного в нарушение юрисдикционной оговорки <1>. Безусловно, использование указанных механизмов в некоторых случаях способно весьма эффективным образом защитить интересы потерпевшей стороны. Например, признание "внедоговорным" форумом дерогационного эффекта арбитражной оговорки и направление сторон в арбитраж позволяет свести к минимуму издержки, которые может понести в подобной ситуации ответчик. Однако использование одних лишь процессуальных механизмов в ряде случаев может не позволить стороне, пострадавшей от нарушения юрисдикционного соглашения, взыскать те убытки, которые ей уже были причинены в связи с участием в процессе во "внедоговорном" форуме. -------------------------------- <1> См., например: Born G. International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2009. P. 1025 - 1048; Tan D. Enforcing International Arbitration Agreements in Federal Courts: Rethinking the Court's Remedial Powers. P. 549.

В частности, даже если разбирательство во "внедоговорном" форуме будет приостановлено или прекращено (например, в результате применения anti-suit injunction), судебные расходы, понесенные потерпевшим лицом, могут оказаться невозмещенными. Причина этого заключается в том, что право, действующее во "внедоговорном" форуме, может в принципе не позволить взыскивать указанные расходы или допустить их взыскание в весьма ограниченном объеме <1>. Как следствие, сторона, пострадавшая от нарушения юрисдикционной оговорки, вполне может столкнуться с серьезными финансовыми и временными затратами, которые будут ею понесены исключительно для того, чтобы защищаться от недобросовестных действий другого участника спора, и которые могут в результате оказаться не возмещенными в полном объеме. Ни один из описанных выше процессуальных механизмов, к сожалению, не позволяет разрешить данную проблему <2>. Это, в свою очередь, способно повлечь повышение рисков, связанных с неопределенностью места разрешения споров и таким явлением, как forum shopping. -------------------------------- <1> См.: О правилах возмещения судебных расходов в различных юрисдикциях, например: Takahashi K. Op. cit. P. 60 - 61. <2> См.: Tan D. Enforcing International Arbitration Agreements in Federal Courts: Rethinking the Court's Remedial Powers. P. 614 - 615; Dutson S. Breach of an Arbitration or Exclusive Jurisdiction Clause: The Legal Remedies if it Continues // Arbitration International. 2000. Vol. 16. No. 1. P. 97.

Безусловно, можно попытаться закрыть глаза на то, что сторона договора несет убытки в результате нарушения юрисдикционной оговорки контрагентом, и считать, что защита нарушенного права в данном случае должна быть осуществлена за счет использования сугубо процессуальных механизмов. Однако такое решение не представляется оптимальным, поскольку оно лишает пострадавшую сторону каких-либо адекватных средств правовой защиты. Отсутствие в подобных ситуациях реакции со стороны материального права (в виде возложения обязанности возместить убытки) может стимулировать недобросовестную практику по обходу юрисдикционных оговорок (включая обращения с исками в такой "внедоговорный" форум, где существенно ограничена возможность возмещения процессуальных расходов, которые будут понесены добросовестной стороной в ходе доказывания наличия юрисдикционной оговорки и оспаривания компетенции указанного "внедоговорного" форума). Помочь разрешить указанные проблемы способен критический пересмотр смешанной теории юрисдикционных соглашений. Следует принципиально признать, что любая юрисдикционная оговорка порождает также материально-правовые последствия, которые состоят в возникновении обязательственного правоотношения между сторонами <1>. Суть данного правоотношения заключается в следующем: участники юрисдикционного соглашения (будь то арбитражное или пророгационное соглашение) принимают на себя определенные обязательства по отношению друг к другу. В первую очередь речь идет об обязательстве передавать споры, охваченные юрисдикционной оговоркой, исключительно в "договорный" форум (арбитраж или государственный суд) и добросовестно способствовать ведению процесса - позитивные обязательства, следующие из юрисдикционного соглашения <2>. Одновременно они также принимают на себя обязательство не создавать препятствий для того, чтобы соблюдался подобный порядок разрешения споров, не направлять иски (жалобы) в иные судебные или внесудебные органы (во "внедоговорный" форум) и т. д. - негативные обязательства, возникающие из юрисдикционного соглашения <3>. Нарушение какого-либо из подобных обязательств должно влечь договорную ответственность стороны юрисдикционного соглашения - в первую очередь в форме взыскания убытков, причиненных пострадавшей стороне <4>. -------------------------------- <1> См.: Lew J. D.M. The Law Applicable to the Form and Substance of the Arbitration Clause // Improving the Efficiency of Arbitration and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention / A. J. van den Berg (ed.). Kluwer Law International, 1999. P. 114, 125; Tham C. H. Damages for Breach of English Jurisdiction Clause: More than Meets the Eye // LMCLQ. 2004. P. 56 - 60. <2> Born G. Op. cit. P. 1008 - 1020 (см. также обширную арбитражную и судебную практику, на которую ссылается автор); Tan D. Enforcing International Arbitration Agreements in Federal Courts: Rethinking the Court's Remedial Powers. P. 567. <3> Важно отметить, что неисключительные пророгационные соглашения не порождают подобных негативных обязательств, а потому не представляют интереса для целей настоящего исследования (см. в данной связи, например: Takahashi K. Op. cit. P. 59). См. в отношении негативных обязательств из юрисдикционного соглашения, например: Merrett L. The Enforcement of Jurisdiction Agreements within the Brussels Regime // International & Comparative Law Quarterly. 2006. Vol. 55. Issue 2. P. 317, 335; Lenenbach M. Op. cit. P. 287; Tan D. Enforcing International Arbitration Agreements in Federal Courts: Rethinking the Court's Remedial Powers. P. 567 - 568, 583. Любопытно, что многие авторы из стран общего права рассматривают вынесение обеспечительных мер (anti-suit injunctions) в поддержку юрисдикционной оговорки в качестве меры, направленной на реализацию подобного негативного обязательства в натуре (см., например: Tan D., Yeo N. Breaking Promises to Litigate in a Particular Forum: Are Damages an Appropriate Remedy? // LMCLQ. 2003. P. 437 - 438). <4> Мыслима также квалификация нарушения юрисдикционного соглашения в качестве разновидности деликтов, состоящих в злоупотреблении процессуальными правами (возможность привлечения лица к внедоговорной ответственности за причинение вреда путем использования недобросовестных процессуальных тактик известна, в частности, праву США, Англии, Франции и Японии (см., например: Takahashi K. Damages for Breach of a Choice-of-Court Agreement: Remaining Issues // Yearbook of Private International Law. 2009. Vol. 11. P. 79 - 82 (автор весьма подробно анализирует в том числе и "деликтную теорию" возмещения убытков из нарушения юрисдикционных оговорок); McGregor on Damages. Sweet & Maxwell, 2006. P. 722 - 726)). См. также рассуждения по поводу возможности квалификации нарушения юрисдикционной оговорки в качестве деликта: Raphael T. Op. cit. P. 331 - 340; Tham C. H. Op. cit. P. 60 - 67. Для целей настоящей статьи подобная "деликтная" теория будет представлять малый интерес. Во-первых, по-видимому, необходимо проводить разграничение между (а) несоблюдением юрисдикционной оговорки и (б) причинением вреда в результате недобросовестной реализации процессуальных прав. Нарушение юрисдикционной оговорки представляет собой нарушение обязательственного права контрагента на разрешение споров конкретным "договорным" форумом (т. е. влечет договорную ответственность), в то время как злоупотребление процессуальными правами представляет собой посягательство на некоторое явно внедоговорное благо (т. е. представляет собой основание для наступления внедоговорной ответственности). При этом совершенно очевидно, что подобное благо имеет целый ряд отличий от субъективного права из юрисдикционной оговорки (последнее дает уверенность в отношении форума для разрешения споров с контрагентом, в то время как первое лишь гарантирует отсутствие злоупотреблений со стороны третьих лиц), что также не позволяет их смешивать. Во-вторых, поскольку в современном российском праве традиционно отрицается возможность конкуренции исков (см.: Российское гражданское право: Учебник. Т. I / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2010. С. 448), договорный иск из нарушения юрисдикционной оговорки будет иметь приоритет перед любым иском, касающимся возмещения вреда, причиненного использованием недобросовестных процессуальных тактик (если, конечно, такой иск вообще допустим в рамках российского права). Поэтому для целей настоящего исследования заслуживает большего внимания точка зрения, согласно которой нарушение юрисдикционного соглашения одной из его сторон представляет собой основание прежде всего для договорной ответственности.

В случае если мы согласимся с тем, что заключение любого юрисдикционного соглашения имеет своим последствием возникновение обязательства, это позволит нам предоставить стороне, страдающей от нарушения такого соглашения, дополнительные эффективные способы защиты, в частности в виде возмещения убытков. Это даст возможность поставить лицо, потерпевшее от несоблюдения юрисдикционной оговорки контрагентом, в то же (или хотя бы примерно то же) положение с финансовой точки зрения, в каком оно находилось бы, если бы указанная оговорка была исполнена надлежащим образом. Кроме того, важно отметить, что прямая констатация возможности возмещения убытков из нарушения юрисдикционного соглашения послужит стимулом против агрессивного forum shopping и иных недобросовестных процессуальных тактик, направленных на обход юрисдикционного эффекта такого соглашения <1>. Таким образом, признание за сторонами юрисдикционной оговорки возможности взыскивать убытки, причиненные нарушением такой оговорки, способно существенно дополнить арсенал имеющихся у сторон средств правовой защиты <2>. -------------------------------- <1> См.: Cuniberti G., Requejo M. Op. cit. P. 13 - 14; Tan D. Damages for Breach of Forum Selection Clauses, Principled Remedies, and Control of International Civil Litigation. P. 641. <2> При этом, по-видимому, применение такого средства правовой защиты, как взыскание убытков из нарушения юрисдикционного соглашения, будет наиболее действенным на практике лишь в сочетании с рассмотренными выше процессуально-правовыми механизмами.

2.3. Поддержка идеи о материально-правовом эффекте юрисдикционного соглашения в западной и отечественной доктрине. В подтверждение идеи о материально-правовом эффекте юрисдикционных соглашений можно привести не только политико-, но и историко-правовые аргументы. В частности, в римском частном праве арбитражные соглашения первоначально порождали исключительно материально-правовые последствия в виде обязательства сторон подчиниться решению, вынесенному арбитром. Подобные соглашения не обладали никаким юрисдикционным эффектом, поскольку ни одна из сторон не теряла права обратиться за защитой своих прав в суд (даже без согласия другой стороны), а решение, вынесенное арбитром, не могло быть принудительно исполнено <1>. Единственное, на что могла рассчитывать сторона, пострадавшая от нарушения арбитражного соглашения, - это применение к нарушителю материально-правовых санкций в виде взыскания специального штрафа, обеспечивавшего исполнение арбитражного соглашения (решения) <2>. Хотя с развитием арбитражного законодательства (да и процессуального законодательства вообще) рассматриваемые соглашения приобрели также юрисдикционный эффект, из этого отнюдь не следует, что они более не порождают никаких материально-правовых следствий. -------------------------------- <1> Compromissum (договор о передаче спора на рассмотрение арбитра) не давал ни иска, ни эксцепции вплоть до эпохи Юстиниана (см.: Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Traditions. Juta, 1992. P. 526 - 527; Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 291 - 292). <2> Zimmermann R. Op. cit. P. 526 - 527; Барон Ю. Указ. соч. С. 291 - 292.

Важно подчеркнуть, что немалое число современных европейских и американских ученых разделяют ту точку зрения, что эффект заключения юрисдикционного соглашения не является сугубо процессуальным. Так, в работах французских, германских и американских авторов можно встретить утверждение о том, что, заключив арбитражное соглашение, стороны тем самым принимают на себя определенные материально-правовые обязательства <1>. К таковым следует относить, в частности, обязательство передавать споры на рассмотрение арбитража, не препятствовать такому рассмотрению, действовать добросовестно, оплачивать соответствующие арбитражные сборы и т. д. (т. е. уже упоминавшиеся выше позитивные и негативные обязательства). Аналогичную позицию занимают и многие англо-американские исследователи вопросов арбитража, которые также признают, что арбитражное соглашение порождает самостоятельные материально-правовые обязательства (отличные от иных обязательств, возникающих из "основного" договора) <2>. Как следствие, по мнению весьма большого числа исследователей, нарушение арбитражного соглашения влечет такую же ответственность, как и нарушение любого иного договора <3>. -------------------------------- <1> См., например: David R. Arbitration in International Trade. Kluwer Law and Taxation Publishers, 1985. P. 209; Lew J. D.M., Mistelis L. A., Kroll S. M. Op. cit. Para. 7 - 81; Born G. Op. cit. P. 207; Arbitration in Germany: The Model Law in Practice. P. 97; Delvolve J. L., Pointon G. H. et al. Op. cit. Para. 62, 124; Illmer M. Brussels I and Arbitration Revisited - The European Commission's Proposal COM (2010) 748 final. Max Planck Private Law Research Paper No. 11/6. P. 10 - 11; Lenenbach M. Op. cit. P. 286 - 287. <2> См., например: Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. Oxford University Press, 2008. P. 194 - 196; Raphael T. Op. cit. P. 323; Tan D. Enforcing International Arbitration Agreements in Federal Courts: Rethinking the Court's Remedial Powers. P. 549 - 551; Joseph D. Jurisdiction and Arbitration Agreements and Their Enforcement. Sweet & Maxwell, 2005. P. 87; Tham C. H. Op. cit. P. 52 - 53 (стоит отметить, что автор при этом остерегается проводить какие-либо аналогии между арбитражными и пророгационными оговорками в данном отношении). <3> См.: Arbitration in Germany: The Model Law in Practice. P. 110; McGregor on Damages. Sweet & Maxwell, 2006. P. 728; Friedland P. D., Brown K. A Claim for Monetary Relief for Breach of Agreement to Arbitrate as a Supplement or Substitute to an Anti-Suit Injunction // International Arbitration 2006: Back to Basics? ICCA Congress Series No. 13 / A. J. van den Berg fed. Kluwer Law International, 2007. P. 273 - 274.

Важно отметить, что в большинстве современных авторитетных учебников по арбитражу (включая те из них, которые имеют сравнительно-правовую направленность) констатируется принципиальная допустимость взыскания убытков, причиненных нарушением арбитражного соглашения (хотя при этом и указывается на некоторые сложности, связанные с применением данного средства правовой защиты) <1>. Например, авторы известного французского учебника по арбитражу полагают, что в арбитражном соглашении нужно видеть в том числе и черты обыкновенного договора, в силу чего к нему также должен применяться общий принцип договорного права pacta sunt servanda, позволяющий привлечь нарушителя к ответственности, в том числе взыскать с него причиненные убытки <2>. -------------------------------- <1> Blackaby N., Partasides C. et al. Redfern and Hunter on International Arbitration. Oxford University Press, 2009. Para. 1.54, 1.57; Lew J. D.M., Mistelis L. A., Kroll S. M. Op. cit. Para. 7 - 83; Poudret J.-F., Besson S. Comparative Law of International Arbitration. Sweet & Maxwell, 2007. Para. 376. <2> Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. Para. 627, 631: "Состав арбитража будет обладать компетенцией в отношении споров, касающихся исполнения арбитражного соглашения, а потому может потребовать, чтобы сторона, которая не исполнила свое обязательство передать спор на рассмотрение арбитража и тем самым привела к дополнительным расходам контрагента, возместила такие расходы". Аналогичную позицию см.: Tan D. Damages for Breach of Forum Selection Clauses, Principled Remedies, and Control of International Civil Litigation. P. 637.

Любопытно, что идея о квалификации арбитражного соглашения в качестве договора, порождающего обязательства сторон, нарушение которого может влечь обязанность по возмещению убытков, находит поддержку и в некоторых работах современных российских исследователей <1>. -------------------------------- <1> См.: Гальперин М. Л. Ответственность в гражданском судопроизводстве: актуальные вопросы теории и процессуальной политики. М., 2011. С. 207 - 208.

Таким образом, в западной арбитражной доктрине на сегодняшний день широко распространенной является позиция, согласно которой (а) совершение одной из сторон арбитражного соглашения действий, направленных на обход арбитражного соглашения, следует квалифицировать в качестве нарушения указанного соглашения и (б) главным последствием такого нарушения является возникновение обязанности по возмещению причиненных другой стороне убытков. Схожие рассуждения можно встретить и в исследованиях, посвященных вопросам ответственности за нарушение пророгационного соглашения. В частности, многие английские и американские авторы прямо пишут о том, что в результате заключения пророгационного соглашения возникает взаимное обязательство, в связи с неисполнением которого могут наступать негативные последствия, включая применение не только сугубо процессуальных "санкций", но и мер договорной ответственности, в том числе возмещения убытков <1>. Аналогичные взгляды в отношении принципиальной возможности взыскания убытков, причиненных несоблюдением соглашения о подсудности, разделяют и некоторые исследователи за пределами стран общего права <2>. -------------------------------- <1> См., например: Briggs A., Rees P. Civil Jurisdiction and Judgments. Informa, 2009. P. 172; Joseph D. Op. cit. P. 86 - 87; Yeo N., Tan D. Op. cit. P. 408; Merrett L. Op. cit. P. 317; McGregor on Damages. P. 726 - 727; Raphael T. Op. cit. P. 322 - 323; Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Laws. 14th ed. Sweet & Maxwell, 2010. P. 545 - 546. <2> См., например: Cuniberti G., Requejo M. Op. cit. P. 12; Takahashi K. Damages for Breach of a Choice-of-Court Agreement. P. 69 - 70.

Следует особо подчеркнуть, что авторы проекта изменений в Регламент "Брюссель I" <1> также рассматривают установление четкого правила о допустимости возмещения убытков, вызванных нарушением пророгационной оговорки, в качестве одного из способов повышения эффективности таких оговорок на общеевропейском уровне <2>. Предложение о закреплении подобного правила нашло весьма широкую поддержку в отзывах на указанный проект со стороны как государств - членов Европейского союза, так и отдельных ученых <3>. -------------------------------- <1> Council Regulation (EC) No. 44/2001 of 22 December 2000 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters (далее - Регламент "Брюссель I"). <2> Green Paper on the Review of Council Regulation (EC) No. 44/2001 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters. P. 5 (http:// eur - lex. europa. eu/ LexUriServ/ LexUriServ. do? uri= COM:2009:0175:FIN:EN:PDF). <3> См., например: Response of the Bar Council of England and Wales to the Commission's Green Paper on the Review of Council Regulation (EC) No. 44/2001 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters. Para. 3.9 (http:// ec. europa. eu/ justice/ news/ consulting_public/ 0002/ contributions/ civil_ society_ ngo_ academics_ others/ bar_ council_ of_ england_ and_ wales_en. pdf); Reponses des Autorites francaises au Livre vert relatif a la revision du reglement (CE) No. 44/2001 du Conseil concernant la competence judicaire, la reconnaissance et l'execution des decisions en matiere civile et commerciale. P. 9 (http:// ec. europa. eu/ justice/ news/ consulting_public/ 0002/ contributions/ ms_governments/ france_fr. pdf); Magnus U., Mankowski P. Joint Response to the Green Paper on the Review of the Brussels I Regulation. P. 8 - 9 (http:// ec. europa. eu/ justice/ news/ consulting_public/ 0002/ contributions/ civil_ society_ ngo_ academics_ others/ prof_ magnus_ and_ prof_ mankowski_ university_ of_ hamburg_en. pdf) (авторы предлагают прямо закрепить возможность установления в соглашении сторон неустойки (или условия о возмещении заранее оцененных убытков) на случай нарушения пророгационной оговорки). Несколько более критическое восприятие данного предложения см.: Responses of the Czech Republic to the Green Paper on the Review of Council Regulation (EC) No. 44/2001 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters. P. 6 - 7 (http:// ec. europa. eu/ justice/ news/ consulting_public/ 0002/ contributions/ ms_governments/ czech_republic_en. pdf). См. также в данной связи: Hess B., Pfeiffer Th., Schlosser P. Report on the Application of Regulation Brussels I in the Member States Study JLS/ C4/ 2005/ 03. Para. 462 (http:// ec. europa. eu/ civiljustice/ news/ docs/ study_ application_ brussels_ 1_en. pdf).

Тем не менее далеко не все исследователи согласны с приведенной точкой зрения на эффекты юрисдикционных соглашений <1>. Например, Н. Г. Елисеев в полном соответствии с идеей о процессуальной квалификации соглашения о подсудности споров утверждает, что соглашение о подсудности не порождает никаких материально-правовых обязательств <2>, а последствия его "нарушения" определяются только процессуальным правом суда. Убытки, которые могут возникнуть в результате подобного нарушения, должны, как полагает указанный автор, взыскиваться исключительно в рамках разрешения вопроса о судебных расходах <3>. -------------------------------- <1> См., например: Belohlavek A. J. Op. cit. P. 408 - 409 (автор утверждает, что к нарушителю арбитражного соглашения могут быть применены только процессуальные "санкции"); Knight C. J.S. The Damages of Damages: Agreements on Jurisdiction and Choice of Law // Journal of Private International Law. 2008. Vol. 4. No. 3. P. 512 - 513 (автор полагает, что пророгационное соглашение может иметь только публично-правовые, но не частноправовые последствия, а потому не создает субъективных прав); Ho L. C. Anti-Suit Injunctions in Cross-Border Insolvency: A Restatement // International and Comparative Law Quarterly. 2003. Vol. 52. Issue 3. P. 708 - 709; Суханов Е. А. Указ. соч. С. 47 - 48; см. также ссылки на работы критической направленности: Takahashi K. Damages for Breach of a Choice-of-Court Agreement. P. 69. В немецкой науке также существуют сомнения в отношении возможности возмещения убытков из нарушения пророгационной оговорки (см.: Mankowski P. Ist eine vertragliche Absicherung von Gerichtstandsvereinbarungen moglich? // IPRax. 2009. No. 1. P. 23 - 35). Впрочем, существует и иная точка зрения, согласно которой подобная возможность существует по крайней мере в тех случаях, когда стороны в своем соглашении прямо оговорили право на возмещение убытков из нарушения оговорки (см.: Wagner G. Prozessvertrage. Tubingen: Mohr Siebeck, 1998. S. 256 - 257 (цит. по: Елисеев Н. Г. Соглашение о международной подсудности // Рожкова М. А., Елисеев Н. Г., Скворцов О. Ю. Договорное право: соглашение о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / Под общ. ред. М. А. Рожковой. М.: Статут, 2008. С. 212 - 213)). <2> Елисеев Н. Г. Указ. соч. С. 65. <3> Там же. С. 211 - 213. Впрочем, автор вслед за немецкими учеными делает исключение, допуская привлечение нарушителя юрисдикционной оговорки к имущественной ответственности, но только в том случае, когда стороны прямо предусмотрели такую возможность.

Представляется все же, что такой подход страдает излишним стремлением сохранить стройность логических конструкций в ущерб эффективности правового регулирования. Действительно, как верно отмечает Н. Г. Елисеев, в некоторых юрисдикциях (например, в ФРГ) существуют специальные правила, позволяющие ответчику в некоторых случаях возместить расходы, понесенные им в связи с совершенным ранее со стороны истца нарушением соглашения о подсудности, даже если в конечном итоге истец выиграет процесс <1>. Однако, во-первых, данное правило имеет не слишком широкую сферу применения <2>, а во-вторых, далеко не в каждом правопорядке имеются аналогичные процессуальные нормы. В некоторых странах (в число которых входит и Российская Федерация) существуют серьезные ограничения на взыскание процессуальных расходов (в том числе в силу сложившейся судебной практики), не говоря уже о том, что отсутствуют нормы, которые позволили бы взыскать судебные издержки в пользу проигравшей процесс стороны <3>. Иными словами, далеко не всегда применимое процессуальное право предусматривает специальные механизмы для возмещения убытков, вызванных нарушением пророгационного соглашения. -------------------------------- <1> См.: § 281(3) Гражданского процессуального уложения ФРГ. <2> Оно касается лишь случаев, когда "внедоговорный" суд отказывается рассматривать заявленные требования ввиду их неподсудности. В подобной ситуации суд, в который спор был направлен по подсудности, может возложить расходы, понесенные в рамках производства во "внедоговорном" суде, на истца (см. об этом, например: Lenenbach M. Op. cit. P. 277 - 278). <3> См. также, например: Takahashi K. Damages for Breach of a Choice-of-Court Agreement. P. 61; Raphael T. Op. cit. P. 324.

Кроме того, возмещение процессуальных расходов является не чем иным, как лишь особым способом взыскания убытков, понесенных в результате участия в арбитражном или судебном разбирательстве <1>. Если лицо понесло некоторые убытки в результате того, что оно оказалось втянутым в судебное или арбитражное разбирательство по инициативе другого лица, то последнее обязано возместить их (с тем чтобы первое оказалось в том же положении, как если бы нарушение не имело места). Безусловно, порядок и основания возмещения убытков, причиненных в ходе производства по делу в суде или арбитраже, не могут не обладать определенной спецификой. В частности, для взыскания процессуальных расходов не имеет значения наличие или отсутствие вины истца и (или) ответчика, они не всегда взыскиваются в полном объеме <2> и т. д. Тем не менее процессуальная форма и некоторые иные особенности возмещения указанных убытков не должны затмевать их материально-правовую сущность <3>. Поэтому в том случае, когда процессуальное право не выполняет удовлетворительным образом задачу по возмещению пострадавшей стороне тех убытков, которые она понесла в результате нарушения юрисдикционного соглашения, решение данной задачи должно принимать на себя материальное право <4>. -------------------------------- <1> См. анализ концепции "судебных убытков": Рожкова М. А. Проблемы возмещения расходов на оплату услуг представителей и иных судебных убытков // Убытки и практика их возмещения / Отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006. С. 569 - 573. <2> Полное взыскание убытков, понесенных в процессе и связанных с ним, чревато тем, что участники оборота будут с опаской относиться к передаче споров в суд, поскольку в случае проигрыша они могут столкнуться с необходимостью возмещения не ограниченных по своему размеру сумм. Впрочем, с другой стороны, подобное решение способно стимулировать разгрузку судебной системы. <3> Следует отметить, что ВАС РФ придерживается позиции, согласно которой порядок взыскания судебных расходов на оплату услуг представителя должен регулироваться положениями гл. 9 АПК РФ, а не нормами ГК РФ, посвященными возмещению убытков (см. в данном отношении п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 декабря 2007 г. N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах"). В то же время использованные ВАС РФ формулировки могут быть интерпретированы таким образом, что указанные положения АПК РФ лишь устанавливают особый порядок возмещения убытков, отличающийся от установленного в ст. 15 и 1082 ГК РФ. К сожалению, идея о сугубо процессуальной квалификации требований о возмещении судебных расходов является весьма распространенной среди отечественных исследователей гражданского процесса (см., например: Гальперин М. Л. Указ. соч. М., 2011. С. 157), что во многом связано с узким пониманием "противоправности". <4> В частности, материальное право могло бы дать стороне, пострадавшей от очевидно недобросовестных процессуальных тактик (например, от инициации нескольких параллельных разбирательств в отсутствие каких-либо юрисдикционных соглашений), возможность возместить не только судебные расходы, но и некоторые иные убытки, понесенные в данной связи. Впрочем, данный вопрос выходит за рамки настоящей статьи и в силу своей комплексности заслуживает самостоятельного исследования.

В целом же следует констатировать, что тезис о допустимости возмещения убытков из нарушения юрисдикционных соглашений, несмотря на некоторую критику, имеет весьма широкую поддержку в работах западных исследователей. 2.4. Поддержка идеи о материально-правовом эффекте юрисдикционного соглашения в западной и отечественной арбитражно-судебной практике. Не следует полагать, что озвученные в предыдущем пункте идеи являются исключительно достоянием доктрины. Тезис о принципиальной допустимости возмещения убытков, причиненных нарушением юрисдикционного соглашения, нашел поддержку в решениях ряда национальных судов, а также составов арбитража. В частности, следует упомянуть практику английских и американских судов по вопросу возмещения убытков, причиненных нарушением пророгационного соглашения. Классическим примером может служить известное решение Апелляционного суда Великобритании по делу Union Discount Co. v. Zoller <1>. В данном деле между истцом и ответчиками был заключен ряд договоров, каждый из которых содержал пророгационные оговорки в пользу английских судов. После того как истец предъявил в судах Англии требования к ответчикам о выплате задолженности по договорам, последние инициировали разбирательство в Федеральном окружном суде в Нью-Йорке (S. D.N. Y.) в обход упомянутой пророгационной оговорки. Тем не менее американский суд поддержал возражения Union Discount Co. в отношении компетенции и, приняв во внимание пророгационную оговорку, заключенную сторонами, отказался признать рассматривать требования, заявленные в нарушение данной оговорки. Однако применимое процессуальное право не позволяло Union Discount Co. надеяться на возмещение американским судом понесенных судебных издержек. Поэтому в рамках разбирательства в английских судах истец предъявил к ответчикам требование о возмещении тех расходов, которые он понес в рамках процесса в Нью-Йорке, в качестве убытков из нарушения пророгационной оговорки. -------------------------------- <1> Union Discount Co. Ltd. v. Zoller and others. Court of Appeal. 21 November 2001 // W. L.R. 2002. No. 1. P. 1517.

Хотя Высокий суд (High Court) отказал в удовлетворении предъявленного иска, Апелляционный суд (Court of Appeal) поддержал требования Union Discount Co. и взыскал с ответчиков причиненные убытки в разумных пределах. В обоснование собственного решения Апелляционный суд указал, в частности, на следующее. Во-первых, процесс в Нью-Йорке был инициирован в нарушение прямого условия договоров о передаче споров на рассмотрение судов Англии. Во-вторых, процессуальные нормы, применимые в ходе разбирательства в США, позволяют возмещение судебных расходов лишь при наличии исключительных обстоятельств. В-третьих, "внедоговорный" суд в принципе не рассматривал вопроса о возмещении расходов <1>. Кроме того, суд отметил, что не видит никаких политико-правовых обоснований для того, чтобы ответчик мог обойти принятые на себя обязательства из пророгационной оговорки путем инициирования разбирательства в иностранной юрисдикции. Ввиду данных обстоятельств Апелляционный суд посчитал, что подача иска в нарушение пророгационной оговорки представляет собой нарушение договора, а потому "справедливость требует, чтобы [пострадавшая сторона] имела возможность возместить убытки, которые были понесены по причине нарушения" <2>. -------------------------------- <1> Union Discount Co. Ltd. v. Zoller. Para. 18. <2> Union Discount Co. Ltd. v. Zoller. Para. 38.

Стоит отметить, что Апелляционный суд прямо отмел возражения ответчика в отношении того, что взыскание в пользу истца причиненных убытков будет противоречить принципам res judicata и международной вежливости. В обоснование данной позиции суд указал на следующее. Во-первых, поскольку нью-йоркский суд в принципе не рассматривал вопроса о возмещении процессуальных издержек в пользу Union Discount Co., принцип res judicata не может никоим образом связывать Апелляционный суд в его выводах <1>. Во-вторых, вряд ли "внедоговорный" форум будет "хоть сколько-нибудь обеспокоен" тем, что "договорный" форум присудил в пользу потерпевшей стороны дополнительные судебные расходы, которые право "внедоговорного" форума не позволяет взыскивать <2>. При этом суд попутно отметил, что рассматриваемое им дело является весьма простым с точки зрения применения принципа международной вежливости. Намного более сложным был бы спор, в котором "внедоговорный" форум взыскал бы в пользу потерпевшей стороны понесенные судебные расходы, но лишь "в разумных пределах". Может ли в подобной ситуации "договорный" форум заново проанализировать вопрос о разумности возмещения расходов и обязать нарушителя оговорки произвести дополнительные выплаты? <3> Пользуясь тем, что у него нет необходимости анализировать данный вопрос, Апелляционный суд счел за лучшее оставить его без ответа <4>. -------------------------------- <1> Union Discount Co. Ltd. v. Zoller. Para. 25 - 26. <2> Union Discount Co. Ltd. v. Zoller. Para. 21 - 22. <3> Подробнее вопросы, связанные с влиянием принципов res judicata и международной вежливости на возмещение убытков из нарушения юрисдикционной оговорки, будут рассмотрены ниже. <4> Union Discount Co. Ltd. v. Zoller. Para. 35 - 38.

Указанное решение многими комментаторами рассматривается как прецедентное для практики английских судов. Хотя выводы, к которым пришел Апелляционный суд, формально касаются весьма несложного спора <1>, большинство авторов считают, что оно устанавливает важное правило в отношении принципиальной необходимости возмещения убытков, причиненных нарушением пророгационной оговорки <2>. -------------------------------- <1> И английской судебной практике еще предстоит нащупать ответы на многие менее простые вопросы, в том числе те из них, которые были затронуты Апелляционным судом obiter dictum. <2> См., например: Briggs A. Op. cit. Para. 8-10 - 8-14; Merrett L. Op. cit. P. 326 - 327; Yeo N., Tan D. Damages for Breach of Exclusive Jurisdiction Clauses // Commercial Law and Commercial Practice / S. Worthington (ed.). Hart Publishing, 2003. P. 408; Tan D., Yeo N. Breaking Promises to Litigate in a Particular Forum: Are Damages an Appropriate Remedy? P. 435 - 436; Tan D. Damages for Breach of Jurisdiction Clauses // Singapore Academy of Law Journal. 2002. No. 14. Para. 10, 12, 47 - 51.

Принцип, изложенный в рассмотренном решении, был поддержан и в практике иных английских судов. Так, идея о допустимости возмещения убытков, причиненных нарушением пророгационной оговорки (притом не только одних лишь дополнительных судебных расходов), была отмечена некоторыми из судей в решении суда британской Палаты лордов по делу Donohue v. Armco Inc. <1>. Аналогичная позиция была занята английскими судами и при разрешении ряда иных споров, в частности по делу A/S D/S Svenborg v. Akar <2>. Широкое распространение в практике судов Великобритании такого средства правовой защиты, как взыскание убытков из нарушения пророгационной оговорки, даже заставило одного из английских исследователей заявить, что оно превратилось из примера "правового новаторства в обыденность" <3>. -------------------------------- <1> All ER. 2002. No. 1. P. 749 (в частности, см. para. 48). <2> A/S D/S Svendborg and D/S af 1912 (Trading as Maersk Sealand) v. Akar // EWHC. 2003. P. 797. В данном решении суд не только присудил нарушителя пророгационного соглашения к возмещению уже причиненных убытков (в размере судебных и иных расходов), но и к выдаче обязательства по возмещению всех будущих издержек пострадавшей стороны (indemnity) в ходе ведущегося разбирательства во "внедоговорном" форуме. См. также: решение по делу Sunrock Aircraft Corporation Ltd. v. Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden (EWCA. 2007. P. 882), в котором суд пришел к выводу о возможности привлечения к ответственности за нарушение не только классического юрисдикционного соглашения, но и условия о разрешении споров между сторонами специально назначенным экспертом, не имеющим статус арбитра. Весьма любопытно, что в данном решении суд также высказался в пользу аргумента, заявленного истцом, о допустимости взыскания в качестве убытков разницы между той суммой, которая могла бы быть исчислена в пользу истца экспертом, и суммой судебных решений. Стоит отметить, что идея о принципиальной возможности возмещения убытков из нарушения юрисдикционного соглашения высказывалась английскими судами obiter dictum и раньше (см., например, ссылки на соответствующие решения: Yeo N., Tan D. Damages for Breach of Exclusive Jurisdiction Clauses // Commercial Law and Commercial Practice. P. 405 - 406). <3> Briggs A. Op. cit. Para. 8 - 14.

Схожих взглядов по данному вопросу придерживаются суды США. Следует упомянуть в первую очередь дело Allendale Mutual Insurance Co. v. Excess Insurance Corp. of America, в котором окружной суд указал на возможность привлечения нарушителя соглашения о подсудности к ответственности в отношении невозмещенной части расходов, причиненных в ходе разбирательства во "внедоговорном" форуме <1>. Комментаторы также признают имеющим ключевое значение решение Апелляционного отдела Верховного суда штата Нью-Йорк по делу Indosuez International Finance B. V. v. National Reserve Bank <2>. В данном решении американский суд прямо признал допустимым возмещение убытков, причиненных в связи с инициированием разбирательства в Российской Федерации в нарушение пророгационной оговорки <3>. Суды иных юрисдикций общего права (в частности, австралийские суды) также положительно смотрят на возможность взыскания убытков, причиненных нарушением пророгационного соглашения <4>. -------------------------------- <1> 992 F. Supp. 278 (S. D.N. Y. 1998). <2> 758 N. Y.S.2d 308 (Decision dated 17 April 2003). <3> См. ссылки на иные решения американских судов: Tan D. Enforcing International Arbitration Agreements in Federal Courts: Rethinking the Court's Remedial Powers. P. 598 - 600. <4> См. ссылки на решения австралийских судов: Takahashi K. Damages for Breach of a Choice-of-Court Agreement. P. 73 - 74.

Возможность возмещения убытков, причиненных несоблюдением пророгационного соглашения, признается и некоторыми судами стран континентального права. Так, вопрос о взыскании указанного вида убытков был недавно положительным образом разрешен высшей судебной инстанцией Испании в Постановлении по делу от 12 января 2009 г. <1>. Суть данного решения состоит в следующем. Верховный суд Испании (Tribunal Supremo) отменил решения нижестоящих судов, которыми те отказывались привлечь к ответственности сторону договора, которая инициировала судебные споры в США в нарушение пророгационной оговорки в пользу судов Барселоны. В обоснование своих решений суды первой и второй инстанций указали на то, что условие о подсудности имеет сугубо процессуальный эффект, а потому его нарушение не дает пострадавшей стороне право на возмещение убытков. Верховный суд не согласился с такой точкой зрения и, посчитав, что пророгационное соглашение в том числе порождает обязательства сторон, которые в данном споре были нарушены, взыскал в пользу потерпевшего контрагента сумму его расходов на представителей и транспортных издержек <2>. -------------------------------- <1> Judgment of the Supreme Court (Chamber 1, Civil). 6/2009. 12 January 2009. Ранее данная точка зрения уже высказывалась Верховным судом Испании в решении от 23 февраля 2007 г. (см.: Cuniberti G., Requejo M. Op. cit. P. 10). <2> См. также комментарий к указанному решению: Cuniberti G., Requejo M. Op. cit. P. 10, 12; Takahashi K. Damages for Breach of a Choice-of-Court Agreement: Remaining Issues. P. 77.

Аналогичным образом как государственные суды некоторых правопорядков, так и составы арбитражей неоднократно приходили к выводу о возможности возмещения стороне тех убытков, которые та понесла в результате нарушения контрагентом арбитражной оговорки. Ключевым решением английских судов в данном отношении является решение Апелляционного суда по делу Mantovani v. Carapelli <1>. Сторонами этого спора был заключен договор, содержащий оговорку в пользу арбитража по правилам GAFTA (Международной ассоциации торговли зерном и кормами). В нарушение данной оговорки одна из сторон договора инициировала разбирательство в судах Италии. Апелляционный суд указал, что он не видит каких-либо принципиальных возражений против того, чтобы пострадавшая сторона договора могла взыскать убытки из указанного нарушения (при условии, что сумела бы доказать их наличие). Посчитав, что вопрос о возмещении данных убытков охватывается арбитражной оговоркой, суд направил стороны в арбитраж (который впоследствии удовлетворил соответствующие требования пострадавшей стороны) <2>. -------------------------------- <1> Lloyd's Rep. 1980. No. 1. P. 375. Ссылки на иные примеры возмещения английскими судами убытков из нарушения арбитражных соглашений см.: Michaelson J., Blanke G. Anti-Suit Injunctions and the Recoverability of Legal Costs as Damages for Breach of an Arbitration Agreement // Arbitration. 2008. Vol. 74. P. 24 - 26; Tan D., Yeo N. Breaking Promises to Litigate in a Particular Forum: Are Damages an Appropriate Remedy? P. 438. <2> См. об этом, например: Peel W. E. Exclusive Jurisdiction Agreements: Purity and Pragmatism in the Conflict of Laws // LMCLQ. 1998. P. 208; см. в поддержку вынесенного решения, например: Joseph D. Op. cit. P. 400 - 401.

Изложенные выводы были поддержаны и в решении английского суда по спору A v. B (No. 2) <1>. В этом деле одна из сторон договора попыталась в обход оговорки о разрешении разногласий арбитражем в Швейцарии инициировать судебное разбирательство в Англии с целью получения обеспечительных мер, направленных на запрет производства дела в арбитраже. Суд признал подобные действия нарушением арбитражного соглашения, заключенного между сторонами, и обязал истца возместить ответчику понесенные судебные расходы <2>. -------------------------------- <1> Lloyd's Rep. 2007. No. 1. P. 358. <2> См. об этом также: McGregor on Damages. P. 728; Tan D. Enforcing International Arbitration Agreements in Federal Courts: Rethinking the Court's Remedial Powers. P. 600.

Наконец, заслуживает отдельного упоминания относительно недавнее решение Коммерческого суда Англии (Commercial Court) по делу CMA CGM SA v. Hyundai Mipo Dockland Ltd <1>. Обстоятельства данного спора являются достаточно запутанными, но для целей настоящей статьи следует отметить следующее. Истец (CMA) обратился в английские суды с требованием об отмене арбитражного решения, вынесенного составом арбитров в Лондоне, в пользу ответчика (HMD). Данным арбитражным решением с CMA (ответчика в арбитраже) были взысканы убытки в размере суммы, присужденной в пользу CMA по решению французского суда. При этом арбитры указали на то, что французское решение было вынесено в нарушение арбитражной оговорки, согласованной между сторонами, а потому CMA обязана возместить HMD все причиненные убытки (соответственно, включая сумму французского решения, вынесенного по существу спора). Таким образом, арбитры в данном деле пошли намного дальше, чем до этого шла практика английских судов. Состав арбитров не просто упомянул о возможности взыскания убытков из нарушения юрисдикционной оговорки сверх судебных расходов, понесенных во "внедоговорном" форуме, но и фактически реализовал данную возможность <2>. Важно подчеркнуть, что английский суд не нашел оснований для удовлетворения требований об отмене указанного арбитражного решения. -------------------------------- <1> EWHC. 2008. P. 2791. <2> Вопрос об обоснованности выводов арбитража применительно к конкретным обстоятельствам дела является более спорным (равно как и политико-правовые сложности, которые данное арбитражное решение может вызвать). Для целей же настоящей статьи ключевым является то, что арбитры сочли допустимым взыскание в качестве убытков суммы решения по существу, вынесенного "внедоговорным" форумом в нарушение арбитражной оговорки.

Американские суды как до принятия федерального арбитражного законодательства, так и после него положительно воспринимали и воспринимают возможность возложения на нарушителя обязанности по возмещению убытков, причиненных в результате нарушения арбитражного соглашения <1>. -------------------------------- <1> См., в частности: Red Cross Line v. Atlantic Fruit Co., 264 U. S. 109 (U. S. Supreme Court. 1924); Payton v. The Hurst Eye, Ear, Nose & Throat Hos., 318 S. W.2d 726 (Texas Court of Appeal. 1958); см. в данной связи также: Tan D. Enforcing International Arbitration Agreements in Federal Courts: Rethinking the Court's Remedial Powers. P. 597 - 598; Friedland P. D., Brown K. Op. cit. P. 273 - 274.

Не следует считать, что возможность возмещения убытков, возникающих ввиду неисполнения арбитражной оговорки, признается только судами юрисдикций общего права. Совсем недавно высшая судебная инстанция Швейцарии также поддержала идею о допустимости взыскания подобных убытков. Речь идет о вынесенном в 2010 г. решении Федерального верховного суда Швейцарии (Federal Supreme Court), в котором он отказался отменить решение арбитража о взыскании убытков из нарушения арбитражной оговорки <1>. -------------------------------- <1> Swiss Federal Supreme Court. 11 February 2010. Case 4A_444/2009.

Фабула данного дела вкратце такова. В 2005 г. швейцарская фармацевтическая фирма "N" инициировала арбитражное разбирательство в Швейцарии против своего бывшего израильского дистрибьютора в отношении взыскания задолженности и неустойки на основании дистрибьюторского контракта, расторгнутого незадолго до этого. В 2006 г. дистрибьютор обратился в суд Тель-Авива с иском к фирме "N" о возмещении своих затрат в отношении гудвилла, который был якобы создан в ходе исполнения контракта. Израильский суд, проигнорировав как арбитражную оговорку, так и уже начавшееся арбитражное разбирательство по сходным вопросам, признал себя компетентным на разрешение спора и приступил к его рассмотрению по существу. После этого фирма "N" заявила в рамках арбитражного разбирательства дополнительное требование о том, чтобы действия ответчика были признаны нарушением арбитражного соглашения, влекущим необходимость возмещения причиненных убытков. В своих двух промежуточных решениях состав арбитров поддержал данное требование и возложил на ответчика обязанность по уплате истцу тех убытков, которые будут продемонстрированы истцом в ходе дальнейшего разбирательства. Дистрибьютор попытался оспорить последнее из промежуточных решений в Федеральном верховном суде Швейцарии (компетентном суде по месту арбитража) по мотивам отсутствия у арбитража компетенции на применение подобных санкций. Федеральный верховный суд признал требование дистрибьютора недопустимым (поскольку тот не оспаривал первое из промежуточных решений арбитража, вынесенное по существу по тем же вопросам). При этом суд также указал на то, что разрешение арбитражем вопроса о возмещении убытков из нарушения арбитражной оговорки не затрагивает компетенции израильских судов и принципа публичного порядка, а касается исключительно договорных взаимоотношений сторон. Таким образом, Федеральный верховный суд подтвердил приемлемость применения арбитражем такой меры ответственности за нарушение арбитражной оговорки, как возмещение причиненных убытков <1>. -------------------------------- <1> См. комментарии к данному решению: Scherer M. Court Proceedings in Violation of an Arbitration Agreement: Arbitral Jurisdiction to Issue Anti-Suit Injunction and Award Damages for Breach of the Arbitration Agreement // Int. A.L. R. 2011. Vol. 14. Issue 2. P. 43 - 44.

Наконец, случай возмещения убытков, причиненных нарушением арбитражной оговорки, можно встретить также и в практике отечественных постоянно действующих арбитражей <1>. Речь идет о решении, вынесенном МКАС при ТПП РФ (далее - МКАС) 27 февраля 2002 г. по делу N 118/2001 <2>. Обстоятельства данного дела состояли в следующем. В начале 2000 г. между израильским продавцом и немецким покупателем был заключен договор купли-продажи, включавший в себя оговорку о передаче споров на рассмотрение МКАС. В 2001 г. продавец обратился в МКАС с требованием к покупателю об уплате задолженности и договорных штрафов. Руководствуясь российским правом (которое состав арбитров в отсутствие соглашения сторон признал применимым), МКАС частично удовлетворил требования истца. -------------------------------- <1> См. ссылки на решения иностранных арбитражей: Raphael T. The Anti-Suit Injunction. Oxford University Press, 2008. P. 327 - 328. <2> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М. Г. Розенберг. М., 2004. С. 255 - 262.

Однако самое интересное в данном решении состоит не в этом, а в том, что МКАС удовлетворил требование ответчика о принятии к зачету, помимо прочих, требований, вытекающих из нарушения истцом арбитражной оговорки. Дело в том, что истец во время рассмотрения дела в МКАС инициировал разбирательство в израильских судах <1>, которое, правда, завершилось соглашением сторон о приостановлении действий по делу (зафиксированным решением израильского суда). Тем не менее в ходе процесса в Израиле ответчик понес некоторые расходы, которые, по-видимому, не были в принципе возмещены израильским судом и были заявлены к зачету против требований истца в ходе разбирательства в арбитраже. МКАС согласился с расчетом указанных расходов и поддержал требование истца <2>. При этом арбитры указали на то, что обращение истца в израильский суд являлось неправомерным, что в совокупности с признанием обоснованным требований ответчика о возмещении понесенных расходов, очевидно, означает, что российский арбитраж также считает вполне допустимым взыскание убытков из нарушения юрисдикционного соглашения. Кроме того, стоит отметить, что МКАС признал требование о возмещении убытков, понесенных в результате несоблюдения арбитражной оговорки, вытекающим из контракта купли-продажи <3>. Поскольку к самому контракту купли-продажи арбитры применяли российское право, получается, что и требование ответчика в отношении возмещения понесенных судебных расходов МКАС признал обоснованным тоже именно с точки зрения российского права. -------------------------------- <1> Цель инициирования данного разбирательства не совсем ясна из имеющейся информации о деле. <2> Вполне возможно, на это решение повлиял тот факт, что истец сам признал в заседании МКАС факт нарушения арбитражной оговорки и вызванного этим причинения ответчику ущерба. <3> Данный вывод не является однозначным ввиду действия принципа автономности арбитражной оговорки.

Выводы МКАС, безусловно, представляют серьезный теоретический и практический интерес, поскольку демонстрируют, что и с точки зрения отечественного права существует возможность взыскания убытков, причиненных нарушением юрисдикционного соглашения. 2.5. Анализ проблемы с точки зрения российского гражданского права. Промежуточные выводы. Современное российское гражданское право, как представляется, также не содержит никаких препятствий для взыскания убытков, причиненных в результате нарушения юрисдикционного соглашения. Если согласиться с тем, что заключение юрисдикционного соглашения (как и любого иного договора) влечет возникновение обязательства, то неисполнение такого обязательства, безусловно, должно влечь наступление договорной ответственности, в частности, в форме обязанности возмещения убытков, понесенных пострадавшей стороной. Поскольку на настоящий момент ни процессуальное, ни материальное право не содержит каких-либо специальных норм, которые регулировали бы основания и порядок привлечения к ответственности за подобное нарушение, постольку нет никаких формальных оснований не применять в данном случае общие положения ГК РФ (ст. 15 и 393 ГК РФ). Как следствие, в тех случаях, когда вопросы ответственности за нарушение юрисдикционного соглашения регулируются российским правом <1>, состав арбитража или государственный суд может применить к нарушителю данного соглашения такую санкцию, как взыскание убытков, понесенных пострадавшей стороной. -------------------------------- <1> Коллизионно-правовой аспект проблематики возмещения убытков из юрисдикционного соглашения будет рассмотрен ниже.

Подводя промежуточный итог изложенному выше, можно констатировать следующее. Любое юрисдикционное соглашение (как арбитражное, так и пророгационное) имеет не только процессуально-правовой, но и материально-правовой эффект <1>. Суть последнего состоит в том, что юрисдикционная оговорка порождает обязательство <2>, которое связывает стороны и нарушение которого должно влечь ответственность по общим правилам о договорной ответственности <3>. -------------------------------- <1> Впрочем, данные эффекты тесно связаны между собой. Поэтому если форум отказывается признать за юрисдикционной оговоркой юрисдикционный эффект, то, по-видимому, он по общему правилу должен также проигнорировать и ее материально-правовой эффект. <2> Весьма непростым является вопрос о соотношении между (а) обязательством, возникающим из юрисдикционной оговорки, и (б) обязательством из "основного" договора. В теории существует несколько позиций на этот счет. Во-первых, некоторые авторы предлагают считать юрисдикционную оговорку соглашением, имеющим вспомогательную или обеспечительную функцию по отношению к "основному" договору (см. в данном отношении, например: Girsberger D. The Law Applicable to the Assignment of Claims Subject to an Arbitration Agreement // Conflict of Laws in International Arbitration / F. Ferrari, S. Kroll (eds.). P. 383 - 385). Во-вторых, существует мнение, что юрисдикционное соглашение устанавливает некий модус реализации притязаний, возникающих (в связи) с "основным" договором (см. применительно к арбитражным оговоркам: Landrove J. C. Op. cit. P. 17 - 26). Пользуясь словами П. Майера, включение в соглашение арбитражной оговорки ведет к тому, что она "оказывает эффект на договорные права: видоизменяет их, придает им форму, а если быть более точным, видоизменяет право на иск" (Mayer P. Extension of the Arbitration Clause to Non-Signatories under French Law // Multiple Party Actions in International Arbitration. Oxford University Press, 2009. P. 196). Как представляется, данная точка зрения требует небольшого уточнения: возможно, следует вести речь не об установлении некоего модуса для реализации притязания (не о "распорядительном эффекте" заключения юрисдикционного соглашения), а лишь о возникновении нового обязательства в отношении реализации притязаний из "основного" договора (т. е. только о некотором "обязательственном эффекте", к которому сводятся материально-правовые следствия заключения юрисдикционного соглашения). При этом в любом случае данное обязательство настолько тесно связано с правами и обязанностями из "основного" договора, что, безусловно, следует их судьбе в случаях правопреемства (см.: Poudret J.-F., Besson S. Op. cit. Para. 287). Последний тезис в свете распространенности в отечественной научной литературе весьма жесткого разграничения регулятивных и охранительных правоотношений требует самостоятельного и более обстоятельного анализа, нежели позволяет формат настоящей статьи. <3> Еще одним сложным вопросом является проблема, связанная с возможностью нарушения юрисдикционного соглашения третьими лицами. Дело в том, что нередко недобросовестная сторона договора пытается обойти эффект юрисдикционной оговорки за счет инициирования процессов, истцами в котором выступают связанные с ней третьи лица (чаще всего акционеры). Вопрос о возможности пресечения подобных недобросовестных действий за счет привлечения таких третьих лиц к ответственности за нарушение юрисдикционной оговорки заслуживает самостоятельного рассмотрения (и, очевидно, должен решаться в духе подходов к решению более общей проблемы, связанной с возможностью нарушения договорных прав третьими лицами).

Данная идея пользуется значительной популярностью в западной доктрине, а также в практике государственных судов и международных коммерческих арбитражей. И хотя возможность взыскания убытков из нарушения юрисдикционного соглашения не является абсолютной (о чем будет более подробно сказано ниже) <1>, важно констатировать, что такая возможность существует (в том числе и с точки зрения российского права). Признание необходимости возмещения указанных убытков будет служить сильным стимулом в пользу того, чтобы минимизировать число подобных нарушений, а также создаст дополнительные препятствия для forum shopping. Как следствие, поддержка идеи о применении к нарушителю юрисдикционного соглашения такой санкции, как взыскание убытков, является необходимым и важным шагом для целей повышения эффективности правового регулирования в данной сфере <2>. -------------------------------- <1> В том числе далеко не однозначным является вопрос о пределах возмещения убытков из нарушения юрисдикционного соглашения. Более подробно он будет освещен ниже. <2> См., например: Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Laws. P. 544; Magnus U., Mankowski P. Op. cit. P. 9.

3. Проблемы, возникающие в связи с взысканием убытков из нарушения юрисдикционного соглашения

Несмотря на описанную выше широкую поддержку идеи о том, что взыскание убытков из нарушения юрисдикционного соглашения является принципиально допустимым, в литературе совершенно справедливо выделяется целый ряд проблем, которые возникают в данной связи. 3.1. Проблема вины. Целый ряд национальных правопорядков, в том числе российский, содержат требование, в соответствии с которым сторона может быть привлечена к ответственности за нарушение договора только при наличии вины. Безусловно, из данного правила существует весьма важное исключение, состоящее в том, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, отвечают за неисполнение обязательства вне зависимости от вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ), что существенным образом облегчает задачу обоснования возможности возмещения убытков за нарушение пророгационного соглашения. Однако для целей чистоты исследования следует проанализировать именно то, как общее правило о виновной ответственности способно повлиять на общее решение о возможности взыскания убытков из нарушения юрисдикционного соглашения. Главный вопрос, который возникает в данной связи, состоит в следующем. Может ли обращение лица в юрисдикционный орган, отличный от того, что указан в юрисдикционном соглашении, само по себе рассматриваться в качестве виновного нарушения такого соглашения? Например, арбитражное соглашение может быть сформулировано достаточно неопределенным образом, в силу чего у одной из сторон могут возникнуть вполне правомерные сомнения в том, что такое соглашение является исполнимым. Будет ли обращение в государственный суд такой стороны, добросовестно считающей арбитражное соглашение незаключенным, считаться нарушением арбитражного соглашения? По-видимому, роль вины для целей возмещения убытков из нарушения юрисдикционного соглашения должна быть ровно такой же, как и применительно к взысканию процессуальных расходов. В данном случае обязанность лица, инициировавшего судебный процесс в обход юрисдикционной оговорки, возместить убытки, понесенные другой стороной (по крайней мере в определенных пределах), не может и не должна зависеть от наличия или отсутствия вины (добросовестного поведения) первой. Пострадавшее лицо, сумевшее добиться того, что "договорный" форум признал эффект юрисдикционного соглашения, не должно нести бремени каких-либо негативных последствий от неисполнения надлежащим образом его контрагентом условий данного соглашения <1>. Иными словами, необходимо вести речь о применении принципа строгой (объективной) ответственности к случаям нарушения юрисдикционного соглашения. С нормативно-правовой точки зрения обосновать применение в данном случае принципа строгой ответственности, по-видимому, можно за счет особой природы юрисдикционных соглашений, в силу которой, если стороны прямо не согласовали иное, они отвечают друг перед другом за нарушение условий юрисдикционного соглашения независимо от вины. -------------------------------- <1> В качестве обоснования данного правила можно привести и следующие аргументы. Уже на стадии заключения договора, содержащего юрисдикционную оговорку, стороны должны предпринять максимальные усилия к тому, чтобы данная оговорка была сформулирована четким и непротиворечивым образом. Если же им это не удалось, то все риски, связанные с неверным истолкованием юрисдикционной оговорки (приведшим к ее нарушению), включая риск потенциальной необходимости возмещения убытков, понесенных ответчиком, должны ложиться на истца (в положении которого теоретически может оказаться любая сторона договора).

3.2. Проблема применения принципа res judicata. Все случаи возмещения убытков, причиненных нарушением юрисдикционного соглашения, можно условно поделить на две категории. Во-первых, вопрос о взыскании подобных убытков может возникнуть при рассмотрении спора "внедоговорным" форумом. Например, сторона договора подает иск в суд государства X в нарушение арбитражной оговорки или пророгационной оговорки в пользу судов государства Y. Если суд государства X (т. е. "внедоговорный" форум для целей данного примера) признает существование юрисдикционной оговорки, то у ответчика появится возможность получить возмещение убытков, понесенных в данном процессе, в рамках решения о распределении судебных расходов. Важно отметить, что при подобных обстоятельствах "внедоговорный" форум может принять решение о выплате в пользу ответчика абсолютно всех понесенных им убытков - тогда у последнего не возникнет никакой необходимости инициировать дополнительные разбирательства в "договорном" форуме <1>. -------------------------------- <1> Однако, как справедливо отмечают некоторые исследователи, шансы того, что пострадавшая сторона сможет взыскать понесенные убытки уже в ходе разбирательства во "внедоговорном" форуме, не слишком велики (см., например: Takahashi K. Damages for Breach of a Choice-of-Court Agreement. P. 71 - 74).

Во-вторых, требование о возмещении убытков, причиненных нарушением юрисдикционного соглашения, может быть заявлено в рамках процесса, инициированного в "договорном" форуме. Подобный сценарий развития событий может быть обусловлен в том числе тем, что "внедоговорный" форум не возместил пострадавшей стороне понесенных ей убытков в полном объеме. Именно в подобных ситуациях существует вероятность возникновения трудностей с взысканием указанных убытков, обусловленных применением принципа res judicata. Продемонстрировать эти трудности удобнее всего на следующем примере. Сторона A в нарушение пророгационной оговорки в пользу судов государства X подает иск к стороне B в государстве Y. Суд государства X, признавая пророгационную оговорку недействительной (в силу несоблюдения требований формы), тем не менее отказывает в иске и возмещает стороне B понесенные ею процессуальные расходы, однако не в полном объеме. Сторона B обращается в суд государства Y (на основе пророгационной оговорки) с требованием о взыскании расходов на ведение процесса в суде государства Y в том объеме, в котором они не были возмещены <1>. -------------------------------- <1> См. описание крайне схожего гипотетического казуса: Union Discount Co. Ltd. v. Zoller. Para. 35 - 38.

Казалось бы, если мы признаем принципиальную допустимость взыскания убытков из нарушения юрисдикционного соглашения, решение приведенного примера не должно вызывать проблем. Суду государства Y следует привлечь сторону A к ответственности за нарушение пророгационной оговорки и взыскать с нее все те суммы, которые не были присуждены в ее пользу ранее судом государства X. Однако при всей своей сравнительной простоте данный казус все же способен поставить перед судом государства Y достаточно сложный вопрос, затрагивающий применение принципа res judicata <1>. Дело в том, что суд государства X при разрешении вопроса о возмещении судебных расходов, вероятнее всего, всесторонне исследовал обстоятельства дела и на основе собственного усмотрения оценил разумный размер возмещения расходов стороны Б. Требования стороны B о возмещении убытков из нарушения пророгационной оговорки по сути своей направлены на переоценку судом государства Y выводов суда государства X в части разумности понесенных расходов. Как следствие, рассмотрение судом государства Y указанных требований будет в известной мере противоречить принципу res judicata, не допускающему проведение процесса по иску, тождественному тому, что уже был рассмотрен иным судом <2>. Если согласиться с данной точкой зрения, то мы вынуждены будем признать, что суд государства Y в данном случае в силу принципа res judicata в принципе не может принять к производству иск о возмещении убытков из нарушения юрисдикционного соглашения, если иной суд или арбитраж уже рассматривал аналогичные требования <3>. -------------------------------- <1> См. в данном отношении также: Raphael T. Op. cit. P. 330 - 331; Takahashi K. Damages for Breach of a Choice-of-Court Agreement. P. 75 - 77. <2> При этом стоит отметить, что строго формально принцип res judicata не связывает арбитраж решениями, которые были ранее вынесены государственными судами по тождественным требованиям. Однако, безусловно, арбитры и не могут подобные решения полностью игнорировать. В соответствии с широко распространенным мнением состав арбитража должен предпринять максимальные усилия для того, чтобы его собственные будущие решения были исполнимы (см., например: Redfern and Hunter on International Arbitration. Para. 9.10 - 9.12, 11.11; Brekoulakis S. L. Op. cit. Para. 2 - 36). Поэтому арбитры, безусловно, должны принимать во внимание ту позицию, которая была занята государственными судами (в первую очередь по месту наиболее вероятного исполнения арбитражного решения) в отношении тождественных требований. <3> Кроме того, в данном случае может косвенным образом возникнуть вопрос о применении принципа международной вежливости: не вмешивается ли "договорный" форум, рассматривая вопрос о возмещении дополнительных судебных расходов, в вопросы процедуры разбирательства во "внедоговорном" форуме (данный тезис, например, отстаивался ответчиком в деле Union Discount Co. Ltd. v. Zoller)? Подробнее о влиянии данного принципа на ответственность за нарушение юрисдикционной оговорки см. в следующем пункте.

В ответ на приведенные рассуждения следует отметить следующее. Во-первых, в ситуациях, аналогичных приведенной в примере, необходимо каждый раз крайне внимательно анализировать вопрос о тождественности требований для целей применения принципа res judicata. Зачастую между иском о взыскании процессуальных расходов, который был разрешен "внедоговорным" форумом, и иском, заявленным в "договорном" форуме, должны быть проведены различия. Так, в приведенном примере требование стороны B в суде государства X (а) основывалось на нормах местного процессуального законодательства и было связано с отказом суда признать себя компетентным, а также (б) касалось лишь расходов, понесенных в процессе в суде государства X и подлежащих возмещению в соответствии с указанным законодательством. Иск же, заявленный стороной B в суде государства Y, (а) вытекает из положений применимого договорного права и касается нарушения договорного обязательства, а также (б) направлен на возмещение более широкого круга убытков (в том числе весьма отдаленно связанных с процессом в суде государства X). Соответственно, требования, заявленные стороной B в судах государств X и Y, не могут быть признаны полностью тождественными в том числе в силу различия в их правовых основаниях, что позволяет в данном случае не применять принцип res judicata <1>. Как следствие, "договорный" форум зачастую не будет никоим образом связан решением, вынесенным ранее "внедоговорным" форумом в отношении возмещения пострадавшей стороне понесенных ею процессуальных расходов. Однако при этом объем уже возмещенных расходов, безусловно, должен учитываться в рамках последующего процесса в "договорном" форуме о взыскании убытков из нарушения юрисдикционного соглашения <2>. -------------------------------- <1> В отношении проблематики разграничения требований для целей применения принципа res judicata см.: International Law Association. Interim Report: "Res judicata" and Arbitration. Berlin Conference (2004); Асосков А. В. Комментарии к Рекомендациям Ассоциации международного права о применении доктрин lis pendens и res judicata в отношении арбитража: основные положения и перспективы использования в российской практике // Международный коммерческий арбитраж. 2008. N 2. <2> См., например: Joseph D. Op. cit. P. 402 - 403. Непростым является вопрос о том, что должен делать "договорный" форум, если судебные расходы не были возмещены пострадавшей стороне "внедоговорным" форумом по ее собственной вине (например, ввиду пропуска срока для заявления соответствующих требований, отсутствия обоснования размера расходов и т. д.). По-видимому, в подобных ситуациях может идти речь о снижении размера ответственности за нарушение юрисдикционной оговорки ввиду наличия вины на стороне кредитора (пострадавшей стороны).

Во-вторых, приведенные выше возражения в отношении применения принципа res judicata не являются универсальными. Они касаются лишь второй категории случаев возмещения убытков из нарушения юрисдикционного соглашения (в первой категории случаев все вопросы возмещения убытков разрешаются уже в рамках разбирательства во "внедоговорном" форуме). Кроме того, как нетрудно заметить, данные возражения в основном относятся лишь к проблеме возмещения дополнительных судебных расходов, понесенных в результате нарушения юрисдикционного соглашения, т. е. лишь к одному из типов убытков, которые потенциально могут быть присуждены в пользу пострадавшей стороны <1>. -------------------------------- <1> Об иных категориях убытков и пределах их взыскания см. более подробно ниже.

Из этого следует, что принцип res judicata не может выступать в качестве безусловного возражения против допустимости взыскания убытков из нарушения юрисдикционного соглашения и имеет в действительности весьма ограниченное значение для целей рассматриваемой проблематики. 3.3. Проблема применения принципа международной вежливости. Один из наиболее веских доводов, выдвигаемых против возможности возмещения убытков из нарушения юрисдикционного соглашения, состоит в том, что юрисдикционный орган не может в силу принципа международной вежливости вмешиваться в вопросы компетенции иного юрисдикционного органа <1>. Взыскание же убытков, вызванных несоблюдением юрисдикционной оговорки, может, по мнению некоторых авторов, при некоторых обстоятельствах представлять как раз случай подобного вмешательства <2>. -------------------------------- <1> Данный довод касается преимущественно пророгационных оговорок, поскольку, строго говоря, арбитраж в принципе вправе не заботиться о публичной политике, а потому может и не обращать внимания на соображения международной вежливости. Однако ввиду существования обязанности арбитража приложить максимальные усилия для вынесения исполнимого решения, которая уже упоминалась выше, арбитрам все же, по-видимому, также следует принимать во внимание вопросы, связанные с международной вежливостью (ср. с логикой арбитражного решения, послужившего предметом анализа в упоминавшемся деле CMA CGM SA v. Hyundai Mipo Dockland Ltd.). <2> См., например: Raphael T. Op. cit. P. 327; Yeo N., Tan D. Damages for Breach of Exclusive Jurisdiction Clauses. P. 419 - 420.

Для иллюстрации можно использовать следующий пример. Сторона A в нарушение пророгационной оговорки в пользу судов государства Y (включенной в договор о покупке оборудования у стороны B) подает иск к стороне В в государстве X. Суд государства X, признав пророгационную оговорку незаключенной (в силу несоблюдения требований формы), выносит решение о взыскании со стороны A всего полученного по договору в силу признания его ничтожным на основе местных сверхимперативных норм <1>. Сторона B обращается в суд государства Y с требованием о возмещении ей всех убытков, понесенных нарушением пророгационной оговорки, включая убытки из судебного решения, вынесенного в пользу стороны A. Сторона B, в частности, указывает на то, что в случае рассмотрения спора в суде государства Y тот с большой долей вероятности не применил бы иностранную сверхимперативную норму (что следует, например, из устоявшейся практики судов государства Y и наличия противоположного решения по данному вопросу во внутренних нормативно-правовых актах), а потому не поддержал бы иск стороны A о признании договора ничтожным. Может ли в подобной ситуации суд государства Y согласиться с обоснованностью требований стороны B и признать убытками из нарушения юрисдикционного соглашения те суммы, которые были присуждены в пользу стороны A судом государства X? -------------------------------- <1> Допустим, такое решение крайне выгодно для стороны A, поскольку (а) она стремится избежать применения санкций за нарушение договора купли-продажи или (б) оборудование, купленное у стороны B, сильно подешевело (в силу чего выгоднее "выйти" из существующего договора и заключить новый).

По мнению многих исследователей, вынесение подобного решения судом государства Y представляло бы собой грубое нарушение принципа международной вежливости <1>. Если в подобной ситуации суд государства Y поддержит требования стороны B, то он тем самым практически прямо укажет на неправоту (неправомерность) решения, вынесенного судом государства X. Кроме того, в некоторых случаях "договорный" форум обязан признать решение "внедоговорного" форума, несмотря на то что оно вынесено в нарушение юрисдикционной оговорки <2>. В такой ситуации взыскание "договорным" форумом убытков из нарушения оговорки способно привести к прямому противоречию с решением "внедоговорного" форума (и, соответственно, к своеобразному "аннулированию" данного решения) <3>. -------------------------------- <1> См., например: Knight C. J.S. Op. cit. P. 509; см. также в данном отношении: Tan D. Enforcing International Arbitration Agreements in Federal Courts: Rethinking the Court's Remedial Powers. P. 604 - 605; Idem. Damages for Breach of Forum Selection Clauses, Principled Remedies, and Control of International Civil Litigation. P. 657. Стоит отметить, что теоретически, как было отмечено выше, взыскание "договорным" форумом в пользу пострадавшей стороны дополнительных судебных расходов по отношению к тем, что ранее были присуждены ей решением "внедоговорного" форума, также может рассматриваться как нарушение принципа международной вежливости. <2> Такая обязанность, например, установлена Регламентом "Брюссель I" (см., например: Merrett L. Op. cit. P. 333 - 334; Hess B., Pfeiffer Th., Schlosser P. Op. cit. Para. 127 - 128). <3> См. в данном отношении также: Cuniberti G., Requejo M. Op. cit. P. 13; Takahashi K. Damages for Breach of a Choice-of-Court Agreement. P. 80 - 81; Raphael T. Op. cit. P. 330 - 331. В этой связи возможность взыскания убытков из нарушения пророгационного соглашения, подпадающего под действие Регламента "Брюссель I", также ставится многими авторами под сомнение в связи с тем, что она противоречит принципу равенства судов различных государств-участников, который выводится Европейским судом из норм указанного Регламента (см., например: Hess B., Pfeiffer Th., Schlosser P. Op. cit. Para. 462; Illmer M. Op. cit. P. 10 - 11). Впрочем, другие авторы, напротив, считают потенциальную возможность возмещения убытков из нарушения пророгационной оговорки единственным способом защиты, доступным в рамках системы, установленной Регламентом "Брюссель I" (см.: Takahashi K. Damages for Breach of a Choice-of-Court Agreement. P. 65 - 66).

Следует, конечно, согласиться с идеей о том, что определенные политико-правовые соображения, а также принцип международной вежливости могут в некоторых случаях воспрепятствовать возмещению убытков из нарушения пророгационного соглашения. Однако не стоит преувеличивать значимость подобных соображений. Когда "договорный" форум принимает решение о взыскании убытков, причиненных нарушением оговорки о подсудности, он отнюдь не констатирует неправоту "внедоговорного" форума и не вмешивается в вопросы компетенции последнего. Указанное решение "договорного" форума демонстрирует лишь то, что он (а) в отличие от "внедоговорного" форума признал эффект оговорки и (б) иным образом разрешил бы спор по существу. Подобные различия могут быть обусловлены, например, содержанием процессуального или коллизионного права, подлежащего применению в "договорном" и "внедоговорном" форумах. Поэтому решение "договорного" форума о возмещении убытков из нарушения оговорки касается только имущественного положения сторон, но не правильности или неправильности суждений "внедоговорного" форума в отношении собственной компетенции и существа спора <1>. Если в приведенном примере суд государства Y удовлетворит требования стороны B, он лишь констатирует тот факт, что если бы оговорка была надлежащим образом исполнена, то сторона B не понесла бы дополнительных убытков. Однако он ни в коей мере не "вмешивается" в вопросы компетенции суда государства X. -------------------------------- <1> См., в частности: Merrett L. Op. cit. P. 320 - 321; Dutson S. Op. cit. P. 99 - 100.

По этой причине и взыскание подобных убытков едва ли может или должно рассматриваться в качестве какого-либо ущемления принципа международной вежливости <1>. Иными словами, даже изложенные политико-правовые аргументы не отменяют принципиальную допустимость возмещения убытков, причиненных нарушением юрисдикционного соглашения <2>. -------------------------------- <1> См., например: Takahashi K. Damages for Breach of a Choice-of-Court Agreement. P. 79 - 80; Joseph D. Op. cit. P. 403 - 404; Yeo N., Tan D. Damages for Breach of Exclusive Jurisdiction Clauses. P. 416 - 418. <2> См., например: Raphael T. Op. cit. P. 327; Merrett L. Op. cit. P. 320. В подтверждение данного тезиса см. также упоминавшееся решение по делу CMA CGM SA v. Hyundai Mipo Dockland Ltd.

С теоретической точки зрения взыскание рассматриваемой категории убытков также следует считать возможным, но лишь в той мере, в которой решение "внедоговорного" форума по существу спора ставит пострадавшую сторону в худшее положение, нежели то, в каком она была бы, если бы спор был рассмотрен в "договорном" форуме <1>. Очевидно, что на практике доказывание подобных убытков (а также их размера) может оказаться в принципе невозможным или крайне затруднительным ввиду понятных сложностей, связанных с установлением того, каким было бы решение "договорного" форума по спору. Пострадавшей стороне необходимо будет с очевидностью продемонстрировать конкретные причины, почему, как она считает, решение "договорного" форума по существу спора было бы более выгодным для нее. Подобное бремя доказывания в большинстве случаев, скорее всего, окажется неподъемным для истца в "договорном" форуме <2>. Тем не менее это опять же не может само по себе сделать в принципе невозможным возмещение рассматриваемой категории убытков <3>. -------------------------------- <1> Если взыскание "договорным" форумом подобных убытков в пользу пострадавшей стороны и ведет к своеобразному "аннулированию" решения "внедоговорного" форума, то только с экономической точки зрения. <2> По-видимому, в пользу такой точки зрения говорит то, что на настоящий момент практически отсутствуют решения, в которых арбитраж или суд возмещал бы пострадавшей стороне убытки, причиненные вынесением судебного решения по существу спора в нарушение юрисдикционного соглашения, а не просто констатировал теоретическую возможность такого возмещения. <3> См., например: Takahashi K. Damages for Breach of a Choice-of-Court Agreement. P. 85; Tan D., Yeo N. Breaking Promises to Litigate in a Particular Forum: Are Damages an Appropriate Remedy? P. 439; Yeo N., Tan D. Damages for Breach of Exclusive Jurisdiction Clauses. P. 415.

Таким образом, следует констатировать, что (а) возмещение убытков, причиненных в результате вынесения "внедоговорным" форумом решения по существу спора в нарушение юрисдикционного соглашения, является также принципиально допустимым, однако (б) лишь в тех (очевидно, немногочисленных) случаях, когда можно с достоверностью установить, что "договорный" форум разрешил бы спор иным образом (более выгодным для пострадавшей от нарушения стороны) <1>. -------------------------------- <1> В частности, если очевидно, что "договорный" форум руководствовался бы иным материальным правом, нежели "внедоговорный", и подобное применимое право разрешало бы спор способом, диаметрально противоположным тому, которым руководствовался "внедоговорный" форум (при этом обстоятельства дела не вызывают никаких разногласий между участниками спора). Примером может служить применение различными арбитражами (судами) разных норм в отношении исковой давности.

3.4. Проблема установления пределов возмещения причиненных убытков. Как уже упоминалось выше, вопрос о пределах возмещения убытков из нарушения юрисдикционного соглашения является весьма непростым, поскольку находится на самом стыке проблем политико-правового и чисто доктринального характера. С одной стороны, взыскание в полном объеме всех тех убытков, которые могли быть понесены в связи с несоблюдением юрисдикционного соглашения, может оказаться чрезмерно жесткой санкцией по отношению к нарушителю. Ответчик, возражающий против компетенции "внедоговорного" форума, имеет стимул понести как можно больше расходов, чтобы тем самым как можно больнее ударить по истцу в рамках последующего арбитражного разбирательства о возмещении убытков из нарушения арбитражной оговорки. Кроме того, некоторые западные ученые считают весьма спорной возможность взыскания выгоды, упущенной в результате нарушения юрисдикционного соглашения, и предлагают ограничить объем возмещения, причитающегося пострадавшей стороне, суммами процессуальных расходов, понесенных в связи с процессом во "внедоговорном" форуме <1>. -------------------------------- <1> См., например: Yeo N., Tan D. Damages for Breach of Exclusive Jurisdiction Clauses. P. 421 - 422 (авторы предлагают ограничить пределы возмещения негативным интересом (reliance loss) пострадавшей стороны, т. е. той суммой, которая способна поставить пострадавшую сторону в то же положение, как если бы оговорка не была заключена); Tan D. Damages for Breach of Forum Selection Clauses, Principled Remedies, and Control of International Civil Litigation. P. 658 - 659.

С другой стороны, подобная аргументация не может быть полностью поддержана. Вряд ли существуют какие-либо теоретические основания для того, чтобы свести все убытки, вызванные нарушением юрисдикционного соглашения, лишь к реальному ущербу или тем более лишь к той его части, которая непосредственно связана с участием в разбирательстве во "внедоговорном" форуме. Например, сторона A еще до момента нарушения пророгационной оговорки стороной B (контрагентом по договору) могла понести значительные расходы для целей подготовки к потенциальному процессу в "договорном" форуме: были наняты иностранные юридические консультанты, подготовлены процессуальные документы и т. д. Однако инициация разбирательства во "внедоговорном" форуме делает данные издержки напрасными, поскольку отличия в применимом процессуальном и материальном праве требуют найма местных юристов и полной переработки правовой позиции. Если в подобной ситуации "внедоговорный" форум вынесет решение по существу спора (проигнорировав пророгационную оговорку) в пользу стороны A, то почему та не может взыскать со стороны B упомянутые расходы на подготовку к несостоявшемуся процессу в рамках отдельного разбирательства в "договорном" форуме? Как представляется, вряд ли можно привести какие-либо веские доводы против того, чтобы возместить стороне A подобный "негативный интерес" <1>. Аналогичным образом сложно привести доктринальные аргументы в пользу отказа от возмещения упущенной выгоды, если та вызвана исключительно нарушением юрисдикционного соглашения и пострадавшая сторона может ее обосновать. Безусловно, вычислить ее размер будет всегда весьма непросто, однако, как будет показано в следующем пункте, сложности, связанные с подсчетом убытков, не могут сами по себе служить основанием для отказа в их возмещении. -------------------------------- <1> См.: Tan D. Enforcing International Arbitration Agreements in Federal Courts: Rethinking the Court's Remedial Powers. P. 605 - 606.

Таким образом, принципиально допустимым выглядит возможность возмещения в пользу стороны, пострадавшей от нарушения юрисдикционной оговорки, как реально понесенного ею ущерба <1>, так и упущенной выгоды <2>. -------------------------------- <1> Включая все процессуальные расходы, не взысканные во "внедоговорном" форуме, и разницу между решением "внедоговорного" форума по существу спора и потенциальным решением "договорного" форума по тем же вопросам, если последнее было бы выгоднее для пострадавшей от нарушения стороны (см. об этом выше). <2> См., например: Briggs A. Op. cit. Para. 8-55 - 8-58; Dutson S. Op. cit. P. 97 (автор перечисляет шесть различных категорий расходов (упущенной выгоды), которые потенциально должен возместить нарушитель юрисдикционной оговорки).

Безусловно, это не означает, что при любом нарушении юрисдикционной оговорки убытки должны взыскиваться в полном объеме. По-видимому, в некоторых случаях ответственность нарушителя юрисдикционного соглашения может быть ограничена лишь разумным размером дополнительных судебных расходов, понесенных в ходе процесса во "внедоговорном" форуме <1>. Однако данный вопрос требует дополнительного анализа, поскольку всякое исключение из общего правила о необходимости возмещения убытков из нарушения юрисдикционной оговорки должно быть весьма обоснованным (в первую очередь с политико-правовой точки зрения). -------------------------------- <1> Связано это может быть, например, с (а) добросовестным поведением нарушителя юрисдикционной оговорки или (б) тем, что пострадавшая сторона не смогла доказать, что решение "договорного" форума по существу спора отличалось бы от решения "внедоговорного" форума.

3.5. Проблема установления размера причиненных убытков. Традиционным аргументом против взыскания убытков, причиненных несоблюдением юрисдикционного соглашения, является довод о сложности установления размера подобных убытков <1>. Действительно, как нетрудно заметить, в ряде случаев сторона, пострадавшая от нарушения юрисдикционного соглашения, сталкивается с достаточно непростой задачей доказывания того, какие именно убытки подобное нарушение породило. Подобные доводы особенно актуальны для отечественного правопорядка, где доказывание размера понесенных убытков зачастую превращается в непреодолимую трудность для участников процесса <2>. -------------------------------- <1> См., например: Peel W. E. Op. cit. P. 209, 225 - 226; OT Africa Line Ltd. v. MAGIC Sportswear Corp. // EWCA. 2005. P. 710. Многие авторы, включая тех, кто признают допустимость возмещения убытков из нарушения юрисдикционной оговорки, указывают на сложности в подсчете данных убытков как на основную причину неэффективности их взыскания (как особого средства правовой защиты) (см., например: Redfern and Hunter on International Arbitration. Para. 1.54). <2> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009. С. 115.

Вполне очевидно, что наибольшие сложности с подсчетом возникают в том случае, если мы допускаем возмещение не только судебных расходов, но и иных категорий убытков, вызванных нарушением юрисдикционной оговорки. В частности, особые трудности возникают тогда, когда речь идет о возмещении убытков, причиненных решением "внедоговорного" форума по существу спора. В подобной ситуации "договорному" форуму ничего не останется, кроме как заняться "предсказыванием" того, какое решение он вынес бы в отношении требований, рассмотренных "внедоговорным" форумом (в нарушение оговорки) <1>. Точность такого "предсказывания" будет, естественно, зависеть от сложности фактических обстоятельств дела и комплексности правовой составляющей спора. -------------------------------- <1> См.: Tan D. Damages for Breach of Forum Selection Clauses, Principled Remedies, and Control of International Civil Litigation. P. 653 - 654.

Однако вряд ли данные практические сложности могут сами по себе рассматриваться в качестве весомого аргумента против принципиальной допустимости возмещения убытков, причиненных нарушением юрисдикционного соглашения. Для целей настоящего исследования важно подчеркнуть, что проблемы, связанные с исчислением размера убытков, сами по себе ни в коей мере не должны препятствовать признанию принципиальной допустимости взыскания последних <1>. Как совершенно справедливо указывает японский ученый К. Такахаши (K. Takahashi), сложности с подсчетом "не являются per se достаточным основанием для отказа в возмещении убытков" <2>. В тех ситуациях, когда "договорный" форум не может с точностью установить размер убытков, причиненных нарушением юрисдикционной оговорки, ему следует лишь присудить в пользу пострадавшей стороны "справедливую оценку убытков" <3>. -------------------------------- <1> См., например: Briggs A., Rees P. Op. cit. P. 621 - 623; Tan D. Damages for Breach of Jurisdiction Clauses. Para. 39 - 42. <2> Takahashi K. Damages for Breach of a Choice-of-Court Agreement. P. 70; см. в поддержку также: Tan D. Damages for Breach of Forum Selection Clauses, Principled Remedies, and Control of International Civil Litigation. P. 654 - 655. <3> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009. С. 116; Tan D., Yeo N. Breaking Promises to Litigate in a Particular Forum: Are Damages an Appropriate Remedy? P. 439.

Необоснованность рассматриваемых возражений становится тем более очевидной, если мы обратим внимание на то, что в большинстве случаев стороны взыскивают в качестве убытков из нарушения юрисдикционного соглашения только сумму расходов, понесенных во "внедоговорном" форуме. Подсчитать такие убытки чаще всего не будет составлять особого труда. В качестве примера такого подсчета можно привести уже упоминавшееся решение Высокого суда Англии по делу A/S D/S Svenborg v. Akar. В данном споре суд посчитал обоснованным включение в состав убытков: (а) расходов в отношении получения юридических услуг, (б) затрат на проведение расследования обстоятельств дела, а также (в) иных издержек, связанных с участием в процессе во "внедоговорном" форуме <1>. -------------------------------- <1> EWHC. 2003. P. 797 (para. 45 - 46) (также суд взыскал в пользу пострадавшей стороны проценты на указанные суммы и обязал нарушителя арбитражной оговорки возместить будущие судебные расходы, которые могут быть понесены указанной пострадавшей стороной).

Таким образом, следует констатировать, что сложности с подсчетом убытков (особенно той их части, которая связана с решением "внедоговорного" форума по существу спора) не могут сами по себе служить достаточным основанием для того, чтобы в принципе отказываться от их возмещения <1>. Иное решение представляло бы собой явную несправедливость по отношению к лицу, пострадавшему от нарушения юрисдикционной оговорки, поскольку ставило бы его возможность взыскать с нарушителя причиненные убытки в зависимость от сложности или простоты обстоятельств спора (в значительной степени случайного фактора) <2>. -------------------------------- <1> Тем более что даже подсчет убытков, причиненных решением "внедоговорного" форума по существу спора, может оказаться не таким сложным, если фактические обстоятельства дела и вопросы применения права не являются слишком комплексными. <2> Теоретически противниками возмещения убытков из нарушения юрисдикционной оговорки может быть выдвинут тезис о том, что сложности в подсчете убытков создают чрезмерную неопределенность на стороне лица, ее нарушившего. Поскольку подобному лицу очень нелегко оценить объем собственных рисков в связи с несоблюдением юрисдикционного соглашения (что не позволяет адекватным образом ими управлять), возмещение причиненных убытков не может служить оптимальным средством правовой защиты. Подобная логика аргументации не выглядит обоснованной, поскольку косвенным образом стимулирует поведение сторон договора, направленное на неисполнение согласованных между ними условий. Тот факт, что нарушитель юрисдикционной оговорки не может однозначно предсказать объем своей ответственности, ни в коей мере не позволяет его от подобной ответственности освобождать, а может лишь рассматриваться в качестве одного из факторов, влияющих на ее объем.

3.6. Проблема установления органа, уполномоченного разрешать споры о взыскании убытков. Вопрос о том, какой именно юрисдикционный орган обладает компетенцией на рассмотрение требований о возмещении убытков из нарушения юрисдикционного соглашения, вряд ли можно признать чересчур трудным, однако он заслуживает краткого отдельного рассмотрения. Во-первых, вполне очевидно, что убытки может взыскать тот орган, в который стороны обратились в нарушение арбитражной оговорки, если, конечно, он признает ее существование и обязательность для сторон (в частности, путем возмещения процессуальных расходов пострадавшей стороны). В данном случае компетенция "внедоговорного" форума базируется на положениях местного процессуального законодательства, касающихся возмещения процессуальных расходов. Во-вторых, компетенцией на взыскание рассматриваемой категории убытков обладает орган, указанный в юрисдикционном соглашении (государственный суд или арбитраж). Подобное решение имплицитно заложено в самой цели юрисдикционной оговорки: трудно предположить, что, заключая, например, арбитражное соглашение, его стороны желают передать все споры из нарушения "основного" договора в арбитраж, но споры из нарушения самого арбитражного соглашения - в государственные суды <1>. При этом, по-видимому, в данном отношении юрисдикционная оговорка должна обладать традиционными процессуальными последствиями (т. е. пророгационным и дерогационным эффектами) <2>. -------------------------------- <1> Очевидно, из этого исходили при принятии упоминавшихся выше решений, в частности, Апелляционный суд Англии (дело Union Discount Co. v. Zoller), Верховный суд Испании (решение от 12 августа 2009 г.), а также состав арбитров МКАС (решение от 27 февраля 2002 г. по делу N 118/2001). В поддержку идеи о том, что арбитражное соглашение подразумеваемым образом охватывает и споры, связанные с обязательствами, возникающими из самого арбитражного соглашения, см. также: Joseph D. Op. cit. P. 403. Иную точку зрения см.: Tan D. Enforcing International Arbitration Agreements in Federal Courts: Rethinking the Court's Remedial Powers. P. 617 - 618. <2> Более развернутую аргументацию в пользу наделения компетенцией в отношении разрешения вопросов о возмещении убытков из нарушения юрисдикционной оговорки см.: Takahashi K. Damages for Breach of a Choice-of-Court Agreement: Remaining Issues.

3.7. Проблема установления применимого права. Как было показано выше, в основе тезиса о возмещении убытков из нарушения юрисдикционного соглашения лежит идея о том, что любое юрисдикционное соглашение представляет собой в первую очередь обыкновенный гражданско-правовой договор, имеющий в том числе материально-правовой (обязательственно-правовой) эффект. Логическим следствием данной идеи для целей коллизионного права является то, что вопросы оснований, пределов и объема ответственности лица за нарушение юрисдикционного соглашения должны разрешаться на основе права, применимого к соответствующему юрисдикционному соглашению (lex compromissi) <1>. -------------------------------- <1> См. в поддержку данного тезиса: Born G. Op. cit. P. 1025; RGC International Investors v. Ari Networks Services. WL. 2004. 189 784 (US District Court, D. Delaware 2004).

Детальный разбор порядка определения права, применимого к арбитражным и пророгационным соглашениям, выходит за рамки настоящей статьи. Необходимо отметить лишь следующие принципиальные моменты. В силу принципа автономии воли стороны вправе самостоятельно выбрать применимое право (в том числе косвенным образом - путем указания права "основного" договора), которое регулировало все вопросы, связанные с юрисдикционной оговоркой, включая вопросы ответственности за ее нарушение. В отсутствие такого выбора арбитраж или государственный суд должны использовать специальные коллизионные нормы, действующие применительно к арбитражным или пророгационным соглашениям. Именно применимое право должно решать вопрос о том, каковы материально-правовые последствия нарушения юрисдикционного соглашения, включая условия привлечения к гражданско-правовой ответственности и объем убытков, подлежащих возмещению.

4. Выводы

Широко распространенный взгляд на арбитражные и пророгационные соглашения как на договоры, обладающие исключительно процессуальным эффектом, не полностью соответствует реальности. В действительности юрисдикционные соглашения имеют также и материально-правовые последствия: они порождают как позитивные, так и негативные обязательства сторон в отношении порядка разрешения возникающих споров (в том числе применительно к реализации соответствующих притязаний). В случае если одна из сторон инициирует разбирательство во "внедоговорном" форуме в нарушение юрисдикционной оговорки, такая сторона по общему правилу обязана возместить контрагенту убытки, причиненные подобным нарушением. Только признание такого средства правовой защиты, как взыскание убытков, вызванных несоблюдением юрисдикционного соглашения, способно повысить эффективность правового регулирования в данной сфере. Причина этого состоит в том, что сугубо процессуальные механизмы, призванные гарантировать реализацию юрисдикционных оговорок, в ряде случаев неспособны надлежащим образом обеспечить интересы пострадавшей стороны. Так, указанные механизмы далеко не всегда позволяют поставить потерпевшее лицо в такое же положение, в каком оно было бы, если бы нарушение юрисдикционного соглашения вообще не имело места. Подобная незащищенность прав из арбитражных и пророгационных оговорок может создать неверные стимулы в отношении применения недобросовестных процессуальных тактик, включая агрессивный forum shopping. Напротив, признание за юрисдикционными соглашениями материально-правового эффекта способно разрешить указанную проблему. Потенциальная возможность привлечения к гражданско-правовой ответственности за несоблюдение юрисдикционной оговорки послужит мощным стимулом против того, чтобы предпринимать попытки обхода таких оговорок и инициировать многочисленные параллельные разбирательства. Взыскание убытков из нарушения юрисдикционного соглашения (особенно в совокупности с использованием процессуальных механизмов) способно максимальным образом обеспечить эффективность регулирования рассматриваемой категории соглашений. Это, в свою очередь, позволит минимизировать риски, связанные с неопределенностью места разрешения споров (а следовательно, и применимым правом). По этой причине необходимо согласиться с тем, что возмещение убытков, вызванных несоблюдением юрисдикционного соглашения, является принципиально допустимым. Аналогичные взгляды на природу и эффекты юрисдикционной оговорки имеют весьма широкую поддержку среди западных исследователей, а также в практике иностранных судов и арбитражей. Российское право также не содержит каких-либо принципиальных ограничений в отношении того, чтобы предоставить стороне, пострадавшей от нарушения юрисдикционной оговорки, возможность возместить понесенные убытки. Безусловно, возможность возмещения убытков из нарушения юрисдикционного соглашения не является беспредельной. В науке выдвигается целый ряд возражений в отношении допустимости их взыскания, включая аргументы, касающиеся применения принципов res judicata и международной вежливости, а также сложностей с установлением размера финансовых потерь пострадавшей стороны. Однако, как было продемонстрировано выше, такие возражения сами по себе неспособны поколебать общую возможность возмещения убытков из нарушения юрисдикционного соглашения. По общему правилу лицо, нарушившее юрисдикционную оговорку, обязано возместить причиненные контрагенту убытки в полном объеме (включая в том числе убытки, причиненные ввиду рассмотрения "внедоговорным" форумом спора по существу, а также упущенную выгоду). При этом, по-видимому, в некоторых случаях пределы взыскания убытков могут быть ограничены, например, исключительно теми дополнительными судебными расходами, которые пострадавшая сторона была вынуждена понести в результате нарушения юрисдикционной оговорки. Однако данная проблематика требует дополнительной проработки - для целей же настоящей статьи следует констатировать принципиальную теоретическую и практическую допустимость возмещения убытков из нарушения арбитражных и пророгационных соглашений.

------------------------------------------------------------------

Название документа