Актуальные проблемы совершенствования части четвертой ГК РФ

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ЧАСТИ ЧЕТВЕРТОЙ ГК РФ

Е. А. ПАВЛОВА

Павлова Е. А., кандидат юридических наук, начальник отдела законодательства об интеллектуальных правах Исследовательского центра частного права.

В настоящее время идет активное обсуждение проекта поправок в ГК РФ. В статье Е. А. Павловой рассматриваются предложения, направленные на внесение изменений и дополнений в разд. VII ГК РФ, а также ряд спорных вопросов, выявившихся в ходе их обсуждения.

Ключевые слова: интеллектуальная собственность, интеллектуальные права, результаты интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации, ограничения исключительных прав, Интернет, свободные лицензии, информационный посредник (интернет-провайдер).

At the present time a careful consideration is given to a bill on amendments to the Civil Code of the Russian Federation. E. A. Pavlova examines in her article suggested changes and additions to division VII of the Civil Code and the number of debatable questions arising out of the discussion.

Key words: intellectual property, intellectual rights, results of intellectual activity, means of individualization, limitations on exclusive rights, Internet, open source licenses, intermediary service provider (Internet service provider).

I. На фоне тех бурных дискуссий, которые развернулись вокруг проекта о внесении изменений в часть первую ГК РФ, может создаться впечатление, что остальные части проекта не вызывают особых споров и возражений <1>. Так, предложения, касающиеся положений части четвертой ГК РФ, с конца декабря 2010 г. не претерпели никаких изменений <2>. Однако в действительности вокруг этой части проекта ведется не менее острая полемика, в которую вовлечены широкие круги специалистов и заинтересованных лиц. Последствия этих процессов могут быть достаточно серьезными, о чем свидетельствует тот факт, что уже после представления в Правительство РФ проекта Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации" Президентом РФ был дан ряд поручений, направленных на совершенствование правового регулирования охраны результатов интеллектуальной деятельности, которые могут потребовать внесения дополнительных изменений в ГК РФ. -------------------------------- <1> Проект изменений в ГК РФ разработан Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. <2> Проект опубликован на сайте Министерства экономического развития Российской Федерации по адресу: http:// www. economy. gov. ru/ minec/ activity/ sections/ corpmanagment/ civil_code/ full_text_civil_code/ 140411_gk.

Можно назвать несколько причин, по которым изменения в часть четвертую ГК РФ потребовалось вносить так скоро после ее вступления в действие <1>. Прежде всего уже к моменту принятия части четвертой ГК РФ стали очевидны некоторые назревшие недостатки и противоречия в правовом регулировании интеллектуальных прав, которые по разным причинам не могли быть устранены в процессе кодификации законодательства в сфере интеллектуальной собственности. Многие из таких проблем стали особенно заметны после того, как часть четвертая ГК РФ заняла свое место в системе гражданско-правовых норм. Весьма остро встали вопросы о соотношении вещных и исключительных прав, прежде всего в отношении принадлежности прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, созданные в рамках учреждений и унитарных предприятий, вопросы о залоге исключительных прав, о внесении их в уставный капитал коммерческих организаций, о долях в исключительном праве и др. -------------------------------- <1> 1 января 2008 г.

Характерно, что в последнее время появились научные публикации, в которых вновь поднимается вопрос о том, что права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации вполне могут получить полноценную охрану в рамках института права собственности <1>. Возникла также определенная тенденция пытаться применять к исключительным правам по аналогии нормы ГК РФ, предназначенные для регулирования вещных прав (например, в отношении определения долей при наследовании имущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности), либо, напротив, положения ГК РФ об обязательствах (в частности, о перемене лиц в обязательстве) <2>. Очевидно, что эти и подобные им вопросы требуют более четкой регламентации в рамках ГК РФ. -------------------------------- <1> См., например: Симоненко В. В. Интеллектуальная собственность как право собственности // Закон. 2011. N 6. С. 127 - 143. <2> Моргунова Е. Некоторые аспекты совместного обладания исключительным правом // Интеллектуальная собственность. 2011. N 9. С. 18 - 27.

Другой очень важный круг вопросов, не получивших решения в период разработки и принятия части четвертой ГК РФ, - это проблемы, связанные с техническим прогрессом, стремительным процессом информатизации общества, развитием телекоммуникационных сетей (в том числе сети Интернет). Характерные особенности Интернета как новой информационной среды: его экстерриториальность, универсальность используемого им цифрового формата закрепления информации, скорость передачи данных - создают специфические проблемы использования в нем охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. Новые цифровые формы использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и сообщения их в телекоммуникационных сетях ставят под угрозу саму возможность дальнейшего применения классических средств правовой охраны таких объектов, что неизбежно приводит к серьезным потерям для правообладателей, прежде всего для тех из них, кто осуществляет изготовление фонограмм, аудиовизуальных произведений, разработку программных продуктов, издательскую деятельность. Поисками разумных путей решения этой проблемы занимается все международное сообщество. В большинстве развитых стран приняты соответствующие изменения в законодательство об интеллектуальной собственности. Однако в действующем российском законодательстве специфика использования результатов интеллектуальной деятельности в телекоммуникационных сетях практически не отражена, что создает ситуацию определенного правового вакуума. Наконец, поскольку в государстве взят курс на техническую модернизацию промышленности, на развитие инновационной экономики, большое значение приобретает совершенствование патентного права и других институтов так называемой промышленной собственности. Все это обусловило необходимость внесения изменений и дополнений в часть четвертую ГК РФ всего через три года после ее вступления в силу. Возможно, из текста Концепции развития гражданского законодательства РФ <1> не было до конца ясно, насколько значительные изменения должна будет претерпеть часть четвертая ГК РФ в результате реализации намеченных в этой Концепции планов. Однако результат работы с очевидностью показывает, что предлагаемые проектом изменения никак нельзя назвать точечными: они затрагивают 137 из 326 статей (т. е. около 40%) разд. VII ГК РФ. -------------------------------- <1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А. Л. Маковского. М.: Статут, 2009. С. 143 - 149.

Наиболее существенные изменения предполагается внести в гл. 72 "Патентное право" (40 статей), гл. 76 "Права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий" (30 статей), гл. 70 "Авторское право" (20 статей). В гл. 69 "Общие положения" поправки вносятся в 16 статей (она также дополняется двумя новыми статьями). С учетом характера поправок и того факта, что они затрагивают более половины статей этой главы, следует заключить, что изменения в этих базовых для всего разд. VII ГК РФ положениях также носят весьма заметный характер. Предлагаемые проектом изменения и дополнения в целом соответствуют тем предложениям, которые содержатся в Концепции развития гражданского законодательства, одобренной 7 октября 2009 г. на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства под председательством Президента РФ, хотя в процессе работы над проектом ряд предложений Концепции получил дальнейшее развитие. Появились и некоторые новые положения, которые в Концепции не были отражены. Итак, можно выделить три основных направления, в которых велась работа по совершенствованию части четвертой ГК РФ. 1. В гл. 69 и 70 ГК РФ были внесены изменения, направленные на регулирование использования результатов интеллектуальной деятельности в информационно-телекоммуникационных сетях (прежде всего в сети Интернет). Безусловно, предложенные изменения не решают всех возникающих в этой сфере проблем - это лишь первые шаги в намеченном направлении. В частности, в проект включена новая ст. 1253.1 ГК РФ, предусматривающая общие принципы ответственности информационных посредников (интернет-провайдеров). Как известно, в целом ряде случаев информационные посредники не нарушают своими собственными действиями интеллектуальные права, но такие нарушения происходят в связи с оказываемыми ими услугами (например, при незаконном использовании результатов интеллектуальной деятельности их клиентами). Судебная практика по делам о таких нарушениях в Российской Федерации неоднозначна. Отсутствие правовой определенности в данном вопросе вызывает недовольство как правообладателей, чьи права нарушаются при незаконном использовании результатов интеллектуальной деятельности в Интернете, так и самих информационных посредников: и те и другие хотят получить четкие правила, которыми они могли бы руководствоваться в спорных ситуациях. Проблема состоит лишь в том, что интересы их диаметрально противоположны: правообладатели предпочли бы в случае нарушения их прав иметь дело именно с организациями - информационными посредниками, а не с их клиентами, в то время как сами эти организации стремятся максимально оградить себя от претензий правообладателей. Этот вопрос на протяжении последних 10 - 15 лет активно обсуждается за рубежом и уже получил решение, которое сводится к ограничению ответственности информационных посредников (и одновременно к четкому установлению их обязанностей, выполнение которых и влечет освобождение от ответственности). В частности, в странах ЕС действует Директива 2000/31/EC об электронной торговле (так называемая E-Commerce Directive <1>), которая предусматривает освобождение провайдера от ответственности в тех случаях, когда провайдер в силу технических причин не знает о хранимой и передаваемой информации и не может ее контролировать, при условии что провайдер должен принять меры по устранению нарушений, как только ему о них станет известно. Эта позиция более подробно излагается в германском Законе о средствах телекоммуникации 2006 г. (Telemediengesetz, или TMG <2>), во французском Законе "О поддержке распространения и охраны прав на творческие произведения в Интернете" ("Интернет и творчество", или HADOPI) 2009 г., в британском Digital Economy Act 2010 г. <3>. -------------------------------- <1> http:// eur-lex. europa. eu/ LexUriServ/ LexUriServ. do? uri= CELEX:32000L0031:EN:NOT <2> http:// www. bmwi. de/ BMWi/ Redaktion/ PDF/ M-O/ elgvg - elektronischer - gesch_ C3_ A4ftsverkehr - vereinheitlichungsgesetz, property=pdf <3> http:// www. legislation. gov. uk/ ukpga/ 2010/ 24/ contents

Сходные принципы положены также и в основу ст. 1253.1 ГК РФ, которая должна применяться в отношении двух категорий информационных посредников: осуществляющих передачу материалов в сети Интернет и оказывающих услуги по размещению материалов в сети Интернет. Предусматривается, что такие посредники должны нести ответственность за нарушение интеллектуальных прав на общих основаниях, предусмотренных ГК РФ, при наличии вины. Однако при соблюдении определенных условий, перечисленных в данной статье, они могут быть освобождены от ответственности за нарушения, происшедшие в связи с осуществляемой ими деятельностью. В то же время формулировка статьи содержит лишь общий принцип ограничения ответственности интернет-провайдеров. Необходимая детализация правового регулирования должна быть осуществлена в специальном нормативном акте или ряде актов. Неслучайно в странах, которые уже предусмотрели регулирование ответственности за нарушение интеллектуальных прав в Интернете и других мультимедийных сетях, это сделано путем принятия специальных законов. Статья 1233 ГК РФ дополнена п. 6, который предусматривает право правообладателя публично в одностороннем порядке распорядиться своим исключительным правом, а именно ограничить его по своему усмотрению в интересах общества. Таким образом, сделана попытка предложить механизм, аналогичный по своему действию так называемым свободным или открытым лицензиям, получившим широкое распространение в Интернете <1>. -------------------------------- <1> Этот вопрос будет подробнее рассмотрен ниже.

В ст. 1260 ГК РФ дано юридическое определение интернет-сайта как представленной в объективной форме совокупности самостоятельных материалов, систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть размещены в сети Интернет. Интернет-сайт (как и база данных) отнесен к числу составных произведений. Имущественные права на интернет-сайты уже активно участвуют в гражданском обороте, однако этот объект еще недостаточно изучен в теории. Многие исследователи обращают внимание на его сильное сходство с базами данных. Вместе с тем имеются и определенные различия, вызванные существованием сайта в информационно-телекоммуникационной среде <1>. Эти различия были учтены в проекте, и интернет-сайт назван в нем отдельно от базы данных. В то же время определение интернет-сайта помещено в п. 2 ст. 1260 ГК РФ следом за определением базы данных и в значительной мере его повторяет, что подчеркивает их сходство. Отсутствие в определении привязки к собственно размещению сайта в Интернете обосновывается тем, что он может быть предметом сделки еще до размещения в Интернете. -------------------------------- <1> См., например: Басманова Е. С. Интернет-сайт как объект имущественных прав: Автореферат дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 23.

Интернет-сайт и база данных включены также в число сложных объектов, названных в ст. 1240 ГК РФ. Сложным объектом и базу, и сайт делает наличие в их составе нескольких охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (программ для ЭВМ, произведений изобразительного искусства, дизайна и т. п.) и многослойность их структуры. Их включение в ст. 1240 ГК РФ призвано упростить решение вопросов, связанных с оборотом прав на эти объекты в целом. Существенные изменения внесены в ст. 1274, 1275 и 1276 ГК РФ, посвященные свободному использованию произведений. Их положения дополнены с учетом необходимости распространения ограничений исключительного права на некоторые случаи использования произведений в информационно-телекоммуникационных сетях, а также на их воспроизведение в электронно-цифровой форме. Свою основную задачу члены рабочей группы при этом видели в том, чтобы установить некие разумные пределы свободного использования в не урегулированных ранее областях, для того чтобы за рамками таких ограничений имелась возможность жестко требовать соблюдения интеллектуальных прав. Наиболее существенные из предлагаемых изменений касаются прав общедоступных библиотек и архивов по созданию электронных копий произведений (ст. 1275 ГК РФ). Также расширяются возможности свободного использования произведений в специальных форматах для слепых (п. 2 ст. 1274 ГК РФ). В проекте получил более подробную регламентацию особый вид лицензионного договора, заключаемого в упрощенном порядке между правообладателем и пользователем в отношении программы для ЭВМ или базы данных (так называемая оберточная лицензия). Положения о таких договорах распространяются теперь не только на случаи, когда осуществляется продажа программы для ЭВМ или базы данных на материальном носителе, но и на отчуждение их электронных версий через информационно-телекоммуникационные сети. Поскольку подобные договоры обладают существенными особенностями, некоторые общие правила ст. 1235 ГК РФ о лицензионном договоре к ним неприменимы. В связи с этим в п. 4 ст. 1286 ГК РФ были сформулированы специальные положения, касающиеся предмета лицензионного договора, заключаемого в упрощенном порядке, его формы, способа заключения, срока действия и др. 2. Целый блок изменений, затрагивающих прежде всего гл. 69, 72 и 76 ГК РФ, связан с необходимостью дальнейшего совершенствования правового регулирования отношений в области патентного права и прав на средства индивидуализации. Эта группа предложений разрабатывалась участниками рабочей группы в теснейшем сотрудничестве с Роспатентом, выступившим инициатором внесения соответствующих изменений в ГК РФ. Прежде всего в целях упрощения процедуры государственной регистрации в проекте предлагается перейти от регистрации договоров к регистрации прав на результаты интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. Очень своевременной представляется замена проверочного порядка регистрации на уведомительный, не требующий предъявления самих договоров. Для государственной регистрации перехода исключительного права или предоставления права использования результата интеллектуальной деятельности (средства индивидуализации) будет достаточно тех сведений о заключаемых договорах, которые признаны необходимыми непосредственно в ГК РФ (п. 3 ст. 1232 проекта ГК РФ). Уведомительный порядок регистрации позволит сократить сроки рассмотрения соответствующих заявлений Роспатентом, а также будет способствовать соблюдению конфиденциальности содержания договоров. В гл. 72 ГК РФ вносится целый ряд дополнений и уточнений, направленных на обеспечение интересов патентообладателей, стимулирование использования патентуемых результатов, соблюдение прав третьих лиц, защиту от недобросовестных действий, связанных с регистрацией патентных прав. В частности, расширяется перечень способов использования изобретений (подп. 4 п. 2 ст. 1358 ГК РФ); вводится новая процедура продления срока действия патента на изобретение, относящееся к лекарственному средству, пестициду и агрохимикату, которая предполагает выдачу дополнительного патента (п. 2 ст. 1363 ГК РФ); на этапе оспаривания патента на изобретение предлагается допустить его преобразование в патент на полезную модель, при условии что техническое решение соответствует условиям патентоспособности полезной модели (ст. 1398 ГК РФ). В проект включена новая ст. 1358.1 ГК РФ, посвященная зависимым изобретениям, полезным моделям и промышленным образцам и их основным признакам. Например, зависимым признается изобретение, охраняемое в виде применения по определенному назначению продукта, в котором используется охраняемое патентом и имеющее более ранний приоритет другое изобретение. Зависимыми также признаются изобретение или полезная модель, относящиеся к продукту или способу, формула которого отличается от другого запатентованного изобретения (полезной модели) с более ранним приоритетом только назначением продукта или способа. Таким образом, достигается определенность в вопросе о предоставлении в нашей стране правовой охраны изобретениям и полезным моделям такого рода. Предусмотрен новый порядок патентования полезных моделей, при котором должна проводиться проверочная экспертиза заявки, включающая наряду с проверкой формальных требований к документам заявки также проверку достаточности раскрытия, новизны и промышленной применимости полезной модели. Это означает отказ от применяемой в настоящее время упрощенной процедуры предоставления правовой охраны полезным моделям (ст. 1376 и 1390 ГК РФ), показавшей себя недостаточно эффективной из-за большого числа злоупотреблений при регистрации недобросовестными заявителями в качестве полезных моделей ранее известных разработок. В целях сохранения коротких сроков регистрации полезных моделей в п. 1 ст. 1376 ГК РФ вводится правило, согласно которому заявка на полезную модель всегда должна относиться к одной полезной модели (тогда как в действующей норме допускается, как и в отношении изобретений, что такая заявка может быть подана на группу полезных моделей). Срок действия исключительного права на полезную модель предлагается сократить до 10 лет. Серьезные изменения предусмотрены и в отношении промышленных образцов. В целях унификации с дефинициями, содержащимися в международных соглашениях, промышленный образец определяется в п. 1 ст. 1352 ГК РФ как решение внешнего вида изделия, результат интеллектуальной деятельности в сфере дизайна <1>. Из п. 5 ст. 1352 ГК РФ предлагается исключить положения о том, что не предоставляется правовая охрана в качестве промышленного образца объектам архитектуры, промышленным, гидротехническим и другим стационарным сооружениям, а также объектам неустойчивой формы из жидких, газообразных, сыпучих или им подобных веществ. Таким образом, происходит дальнейшее расширение перечня объектов, которые могут быть запатентованы как промышленные образцы. -------------------------------- <1> См., например: ст. 1 Директивы ЕС от 13 октября 1998 г. 98/71/EC "О правовой охране промышленных образцов" (Directive 98/71/EC of the European Parliament and of the Council of 13 October 1998 on the Legal Protection of Designs (http:// eur-lex. europa. eu/ LexUriServ/ LexUriServ. do? uri= CELEX:31998L0071:EN:NOT)).

При подаче заявки на промышленный образец предлагается отказаться от предоставления перечня существенных признаков такого образца, ограничившись определением объема его правовой охраны исключительно по изображению изделия. Именно такой порядок существует в настоящее время во всех развитых странах, а ранее действовал также в СССР. Практика использования словесной характеристики промышленного образца при помощи перечня существенных признаков показала, что при этом не только усложняется процедура патентования и, следовательно, увеличиваются ее сроки и стоимость, но и создаются дополнительные условия для нарушения прав на уже существующие промышленные образцы. Поскольку отношение к промышленному образцу как к решению внешнего вида изделия приводит ко все большему его сходству с некоторыми видами средств индивидуализации (прежде всего товарных знаков), в проект включены дополнения, направленные на разрешение спорных ситуаций, возникающих в случае их тождества или сходства до степени смешения. Так, в п. 5 ст. 1352 ГК РФ вносится новый подп. 2, в соответствии с которым не должны получать охрану как промышленные образцы решения, способные ввести потребителя в заблуждение относительно производителя или места производства как самого изделия, так и товара, для которого изделие служит тарой, упаковкой или этикеткой (при этом делается ссылка на положения п. 4 - 10 ст. 1483 ГК РФ, устанавливающей основания для отказа в государственной регистрации товарных знаков). Поскольку на практике иногда возникают коллизии, связанные с ошибками заявителей в выборе объекта охраны, проект вносит изменение в ст. 1379 ГК РФ, допускающее при соблюдении определенных условий преобразование заявки на изобретение или полезную модель в заявку на промышленный образец и, наоборот, преобразование заявки на промышленный образец в заявку на изобретение или на полезную модель. Срок действия исключительного права на промышленный образец предлагается устанавливать по тем же правилам, которые в настоящее время действуют в отношении срока охраны товарного знака: пять лет с правом неоднократного продления. Новая ст. 1406 ГК РФ впервые предусматривает возможность в случаях нарушения исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец применения по выбору правообладателя вместо возмещения убытков выплаты компенсации и таким образом расширяет сферу применения этой меры гражданско-правовой ответственности, предусмотренной в п. 3 ст. 1252 ГК РФ. В отношении средств индивидуализации изменения коснулись в основном товарных знаков и знаков обслуживания. Прежде всего весьма существенно изменяется уже упоминавшаяся ст. 1483 ГК РФ об основаниях отказа в государственной регистрации товарного знака. Так, п. 2 ст. 1483 ГК РФ предлагается преобразовать в самостоятельную ст. 1231.1 в составе гл. 69 ГК, в соответствии с которой объектам, включающим, воспроизводящим или имитирующим официальные символы и отличительные знаки (гербы, флаги, ордена, денежные знаки и другие государственные символы и знаки, сокращенные и полные наименования международных и межправительственных организаций и т. п.), не предоставляется правовая охрана ни в качестве средств индивидуализации, ни в качестве промышленных образцов. Действующая норма п. 2 ст. 1483 ГК РФ закрепляет на национальном уровне положения ст. 6.ter Парижской конвенции по охране промышленной собственности, касающиеся товарных знаков. Однако в настоящее время возникла практическая потребность в общем запрете использования официальных символов и отличительных знаков в отношении любых средств индивидуализации, а также промышленных образцов. Проект ст. 1231.1 ГК РФ предусматривает, что официальные символы и отличительные знаки могут быть включены в промышленный образец или средство индивидуализации только как неохраняемые элементы при условии получения согласия компетентного государственного органа либо органа международной или межправительственной организации. В п. 6 ст. 1483 ГК РФ внесены дополнения, направленные на предотвращение введения потребителей в заблуждение. Регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товаров обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком, имеющим более ранний приоритет, должна допускаться с согласия правообладателя только при условии, что такая регистрация не может послужить причиной введения в заблуждение потребителей. А в отношении обозначений, сходных до степени смешения с коллективными знаками, регистрация в качестве товарных знаков вообще не допускается. Пункт 10 ст. 1483 ГК РФ предлагается дополнить положением о том, что не могут быть зарегистрированы как товарные знаки в отношении однородных товаров обозначения, элементами которых служат охраняемые средства индивидуализации других лиц, либо обозначения, сходные с ними до степени смешения. Аналогичное правило устанавливается также в отношении обозначений, элементами которых служат объекты, названные в п. 9 ст. 1483 ГК РФ (названия произведений науки, литературы или искусства, персонажи и цитаты из произведений, имена и псевдонимы известных в Российской Федерации лиц, промышленные образцы и т. п. и обозначения, сходные с ними до степени смешения). К важным поправкам следует также отнести закрепление в законе практики публикации Роспатентом сведений о заявках на товарные знаки и наименования мест происхождения товаров (ст. 1493, 1522 ГК РФ). После такой публикации любое лицо получает возможность представить в Роспатент письменное обращение, содержащее доводы о несоответствии заявленного обозначения требованиям, предъявляемым к товарному знаку, что делает процедуру регистрации более открытой. 3. Третьим - не менее важным - направлением работы над проектом изменений в часть четвертую ГК РФ было решение спорных вопросов, накопившихся в процессе ее применения. В частности, сделана попытка решить вопрос, который, как уже упоминалось, вызывает споры как в теории, так и на практике: речь идет о более четком разграничении интеллектуальных и вещных прав. В ст. 1227 ГК РФ, в настоящее время посвященную соотношению интеллектуальных прав и права собственности на материальный носитель, в котором выражен результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, внесен ряд поправок. Предлагается изменить ее название на "Интеллектуальные права и вещные права", а также дополнить ее нормой о том, что к интеллектуальным правам не применяются положения разд. II ГК РФ о вещных правах, если иное не установлено правилами самого разд. VII о правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Таким образом, устанавливается принцип, по которому применение положений о праве собственности и иных вещных правах в отношении имущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации возможно только в том случае, если в разд. VII ГК РФ содержится прямое указание об этом. Еще одно уточнение, внесенное в п. 3 ст. 1229 ГК РФ о распоряжении исключительным правом в тех случаях, когда оно принадлежит нескольким лицам совместно, вызвано недостаточностью того правового регулирования, которое существует в этой области в настоящее время. Исключительное право рассматривается в части четвертой ГК РФ как единое право, которое хотя и состоит из ряда правомочий, может быть отчуждено только в полном объеме (п. 3 ст. 1228, п. 1 - 3 ст. 1229, п. 1 ст. 1234 ГК РФ). В тех случаях, когда оно принадлежит не одному, а нескольким правообладателям (например, соавторам, нескольким наследникам одного автора, нескольким юридическим лицам, совместно приобретшим исключительное право по договору), распоряжение этим правом в соответствии с п. 3 ст. 1229 ГК РФ должно осуществляться правообладателями по общему правилу совместно. Вместе с тем зачастую возникают ситуации, когда один из обладателей исключительного права хочет отказаться от него или передать свою долю в праве другому лицу. В связи с тем, что к интеллектуальным правам неприменимы положения о вещных правах, представляется невозможным применение к ним по аналогии положений об общей собственности и выделении долей (гл. 16 ГК РФ). Таким образом, данный вопрос остался неурегулированным и потребовал своего решения. Проект предусматривает возможность выделения долей в исключительном праве и передачу своей доли каждым правообладателем (возмездно или безвозмездно) всем лицам, совместно с ним обладающим этим правом, в равных долях. С целью защитить интересы авторов было предложено максимально ограничить распоряжение долями в исключительном праве, осуществляемое соавторами. Поэтому отчуждение своей доли автором-правообладателем третьему лицу по общему правилу не допускается (хотя она может быть им завещана). Интересы правообладателей - юридических лиц при этом не нарушаются, так как доля в исключительном праве, принадлежащая не самому автору, может быть отчуждена третьему лицу с согласия всех остальных правообладателей. С момента введения в действие части четвертой ГК РФ, которая позволяет заключать безвозмездные договоры отчуждения исключительного права (п. 3 ст. 1234 ГК РФ) и безвозмездные лицензионные договоры (п. 5 ст. 1235 ГК РФ), неоднократно ставился вопрос о том, допустимо ли заключение таких безвозмездных договоров между коммерческими организациями с учетом положений подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ. В проекте этот вопрос решен по-разному для различных видов договоров: в ст. 1234 ГК РФ предусмотрен прямой запрет безвозмездного отчуждения исключительного права в отношениях между коммерческими организациями, а в ст. 1235 ГК РФ безвозмездное предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации запрещено в отношениях между коммерческими организациями только на условиях исключительной лицензии. Таким образом, допускается заключение между коммерческими организациями безвозмездного договора неисключительной лицензии. Такой подход необходим прежде всего для легализации безвозмездного предоставления права использования результатов интеллектуальной деятельности по так называемым свободным лицензиям, распространенным в Интернете. Исправлена неудачная редакция п. 1 ст. 1236 ГК РФ о видах лицензионных договоров. В отличие от ранее действовавшего в рамках авторского и патентного права <1> правила о том, что при заключении договора исключительной лицензии лицензиар не вправе использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности в тех пределах, в которых право его использования предоставлено лицензиату, в действующем п. 1 ст. 1236 ГК РФ установлена по существу прямо противоположная презумпция. В проекте положения п. 1 ст. 1236 ГК дополнены прямым указанием на то, что лицензиар по общему правилу не вправе сам использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в тех пределах, в которых право использования соответствующего результата или средства индивидуализации предоставлено лицензиату по договору на условии исключительной лицензии. Иной порядок может быть предусмотрен только в договоре. -------------------------------- <1> Пункт 1 ст. 13 Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 и п. 2 ст. 30 Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах".

В связи с принятием Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" на стадии его предварительного обсуждения возник спор о том, как следует толковать п. 3 ст. 1250 ГК РФ о том, что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. Мнения разделились, поскольку часть специалистов считала, что формулировка п. 3 ст. 1250 ГК РФ свидетельствует о необходимости применения мер гражданско-правовой ответственности к нарушителям интеллектуальных прав независимо от их вины, а их оппоненты толковали эту норму как применимую лишь в отношении мер защиты нарушенных прав, но не мер ответственности <1>. В результате в п. 23 Постановления высшими судами было дано разъяснение, что указанное правило подлежит применению к способам защиты интеллектуальных прав, не относящимся к мерам ответственности, в то время как ответственность за нарушение интеллектуальных прав в виде взыскания компенсации, возмещения убытков и т. п. наступает применительно к ст. 401 ГК РФ. -------------------------------- <1> В пользу чего свидетельствует предл. 2 п. 3 ст. 1250 ГК РФ, в котором в качестве примера мер, применяемых независимо от вины нарушителя и за его счет, названы такие способы защиты нарушенных прав, как публикация решения суда о допущенном нарушении и пресечение действий, нарушающих исключительное право либо создающих угрозу его нарушения.

В связи с тем, что этот важный для практики вопрос остается предметом дискуссий, в ст. 1250 ГК РФ предлагается четко определить, в каких случаях меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав могут применяться только при наличии вины нарушителя, а в каких возможна безвиновная ответственность. Для этого в п. 3 ст. 1250 ГК РФ указано, что установленное в нем общее правило имеет исключения, перечисленные в новом п. 4 ст. 1250 ГК РФ, а также не распространяется на ответственность информационных посредников, в отношении которой соответствующие правила установлены в специальной ст. 1253.1 ГК РФ. В соответствии с п. 4 ст. 1250 ГК РФ меры ответственности в виде возмещения морального вреда за нарушение личных неимущественных прав (ст. 151 ГК РФ) и ликвидации юридического лица или прекращения деятельности индивидуального предпринимателя (ст. 1253 ГК РФ) подлежат применению только при наличии вины нарушителя. В то же время такие меры ответственности, как возмещение убытков (подп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ), компенсация (п. 3 ст. 1252 ГК РФ) и изъятие из оборота и уничтожение оборудования и материалов, используемых для нарушения исключительных прав (п. 5 ст. 1252 ГК РФ), подлежат применению при наличии вины, только если такие нарушения допущены не при осуществлении предпринимательской деятельности. Иными словами, эти три вида ответственности за нарушения, допущенные лицом при осуществлении предпринимательской деятельности, будут применяться и при отсутствии вины нарушителя (но только не в отношении информационных посредников, поскольку ст. 1253.1 ГК РФ полностью исключена из сферы действия данной нормы). Много замечаний и вопросов вызывают положения части четвертой ГК РФ, посвященные служебным результатам интеллектуальной деятельности, а также результатам, созданным при выполнении работ по гражданско-правовым договорам, в том числе по государственному или муниципальному контракту. Это послужило основанием для внесения в соответствующие статьи ГК РФ целого ряда изменений. Так, ст. 1296 и 1297 ГК РФ, в настоящее время регулирующие отношения, возникающие между сторонами гражданско-правовых договоров (подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ) только в отношении созданных программ для ЭВМ и баз данных, предлагается распространить на любые произведения науки, литературы или искусства. Также уточняется правовой режим права на вознаграждение за служебный результат (п. 3 ст. 1255, п. 3 ст. 1345, п. 2 ст. 1408, п. 2 ст. 1449 ГК РФ). В настоящее время режим этого права не определен. И хотя оно упоминается в ГК РФ отдельно от исключительного права, что позволяет рассматривать его как самостоятельное имущественное право автора-работника, т. е. отнести его к так называемым иным интеллектуальным правам (ст. 1226 ГК РФ), все это не дает ответа на вопрос, оборотоспособно ли данное право, может ли оно быть отчуждено, передаваться по наследству и т. д. В проекте предусматриваются два отличающихся друг от друга подхода к решению данного вопроса. Так, ст. 1295 ГК РФ дополнена положением о том, что право на вознаграждение за служебные произведения неотчуждаемо и не переходит по наследству, хотя при этом к наследникам переходят права автора по договору, заключенному с работодателем, и не полученные автором доходы. В отношении служебных изобретений, полезных моделей, промышленных образцов (п. 4 ст. 1370 ГК РФ), селекционных достижений (п. 5 ст. 1430 ГК РФ) и топологий интегральных микросхем (п. 4 ст. 1461 ГК РФ), напротив, устанавливается, что право на вознаграждение переходит к наследникам автора на оставшийся срок действия исключительного права, хотя в целом оно также неотчуждаемо. В процессе разработки части четвертой ГК РФ были внесены изменения в Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (далее - Федеральный закон "О коммерческой тайне"): вопросы гражданско-правового характера были из него исключены и перенесены в гл. 75 ГК РФ "Право на секрет производства (ноу-хау)". Однако это привело к тому, что секрет производства рассматривается в настоящее время как информация, в отношении которой установлен режим коммерческой тайны. Это вызывает возражения по двум основаниям: с одной стороны, утрачена возможность устанавливать режим коммерческой тайны в отношении сведений, которые не предназначаются для участия в гражданском обороте (например, сведения о контрагентах фирмы, условиях договоров, списках клиентов и т. п.); с другой стороны, секреты производства слишком жестко связаны с соблюдением режима коммерческой тайны, в то время как основным критерием наличия у соответствующих сведений коммерческой ценности является их неизвестность третьим лицам, которая может достигаться различными способами. Изменения в ст. 1465 ГК РФ исключают столь тесную взаимосвязь секретов производства с режимом коммерческой тайны. От обладателя сведений, составляющих секрет производства, требуется только принятие разумных мер для соблюдения их конфиденциальности. Режим коммерческой тайны правообладатель может ввести для охраны секрета производства по своему усмотрению, но этот режим рассматривается лишь как один из возможных способов сохранения сведений в тайне. Проект предусматривает также внесение в Федеральный закон "О коммерческой тайне" изменений, которые сделают возможным применение режима коммерческой тайны как в отношении секретов производства, так и в отношении сведений, не являющихся оборотоспособными, но при этом обладающих коммерческой ценностью вследствие их неизвестности третьим лицам. II. За девять месяцев, прошедших с момента опубликования проекта изменений в часть четвертую ГК РФ, стало очевидно, что ожесточенные споры вызывают только некоторые его положения. В частности, в рабочую группу поступили всего несколько материалов с замечаниями по существу, касающимися изменений в области патентного права и средств индивидуализации. Вся полемика в основном сосредоточилась вокруг ряда статей гл. 69, 70 и 71 ГК РФ, направленных на регулирование вопросов, связанных с использованием произведений науки, литературы и искусства, а также объектов смежных прав в информационно-телекоммуникационных сетях (в том числе в сети Интернет). Сразу после обнародования проекта изменений в части четвертой ГК РФ на сайтах Исследовательского центра частного права и ВАС РФ прошел ряд встреч рабочей группы с представителями заинтересованных организаций правообладателей и предпринимателей в сфере интеллектуальных прав. Такие встречи проходили и в последующий период. В числе активных участников обсуждения проекта можно назвать: Российское авторское общество и Всероссийскую организацию интеллектуальной собственности; Российскую антипиратскую организацию (РАПО), Российский книжный союз, Гильдию продюсеров, Ассоциацию теле - и кинопродюсеров, Киноконцерн "Мосфильм"; "Майкрософт", НП ППП, "КонсультантПлюс", "Гарант", "1С"; "Яндекс", "Google", "Wikimedia", Российскую ассоциацию электронных коммуникаций (НП "РАЭК") и др. Обсуждение проекта происходило также в Интернете, в прессе, на различных конференциях и круглых столах, значительное число замечаний было представлено в рабочую группу в письменном виде. Уже по результатам предварительного обсуждения, прошедшего в декабре 2010 г., проект был дополнен целым рядом уточнений. Работа по внесению изменений и улучшений в проект будет, безусловно, продолжена в случае его внесения в Государственную Думу. Однако совершенно очевидно, что все замечания учтены быть не могут по той простой причине, что полемика в целом вызвана наличием двух полярных позиций в обществе в отношении подходов к охране интеллектуальных прав в Интернете. Позиция большинства профессиональных авторов и иных правообладателей (прежде всего изготовителей аудиовизуальных произведений и книгоиздателей) сводится к требованиям усиления охраны их прав, которые в Интернете нарушаются повсеместно и в столь значительных масштабах, что не могут не влиять на их доходы (а зачастую и на их личные неимущественные права). С другой стороны, сильные позиции имеют сторонники расширения свободного использования результатов интеллектуальной деятельности в Интернете, в число которых входят как рядовые пользователи Интернета, так и самые различные коммерческие и некоммерческие организации, осуществляющие свою деятельность в информационно-телекоммуникационных сетях. Данная проблема со всей остротой встала в нашей стране, как ни странно, только после того, как проект изменений в часть четвертую ГК РФ был вынесен на обсуждение общественности. Этот крайне болезненный вопрос в других странах активно обсуждается уже более 15 лет, что привело к внесению целого ряда изменений в их национальное законодательство, а также к принятию ряда международных соглашений. При этом тенденция этих изменений совершенно очевидна: они в целом направлены на усиление защиты интересов правообладателей, но при этом сопровождаются более четкой регламентацией в законе случаев свободного использования результатов интеллектуальной деятельности, расширением перечня таких случаев за счет его уточнения и детализации <1>. -------------------------------- <1> Безусловно, широко известно, что у этого процесса есть многочисленные противники, образующие целые общественные движения (см., например: Boldrin M., Levine D. K. Against Intellectual Monopoly. Cambridge University Press, 2008).

Проект изменений в часть четвертую ГК РФ также предлагает ряд решений, которые должны, не вступая в противоречие с основными принципами охраны интеллектуальных прав, более четко регламентировать пределы их осуществления в информационно-телекоммуникационных сетях (включая Интернет). Однако некоторые из них подвергаются критике с обеих сторон - как за излишнюю осторожность, так и за создаваемую угрозу ослабления защиты исключительных прав. Примером такой критики может служить уже упоминавшаяся новая ст. 1253.1 ГК РФ об особенностях ответственности интернет-провайдеров. В отношении необходимости такой статьи ни у кого нет сомнений, но ее содержание все представляют себе по-разному. Представители правообладателей (и прежде всего киноиндустрии) хотели бы, чтобы ответственность провайдеров была установлена как можно более жестко. Опираясь на пример ряда зарубежных стран (США, Великобритании, Франции), в которых уже приняты специальные акты, регламентирующие особенности ответственности за нарушения прав интеллектуальной собственности в Интернете, они тем не менее предлагают перенести основной груз ответственности с пользователей на информационных посредников и предпринять в их отношении шаги более радикальные, чем те, что предусмотрены в зарубежном законодательстве: например, ввести обязанность информационных посредников самостоятельно принимать меры по пресечению неправомерного использования результатов интеллектуальной деятельности, а также применять к информационным посредникам обеспечительные меры, установленные в процессуальном законодательстве. Кроме того, предлагается по примеру Франции создать специальный государственный орган, который будет принимать административно-правовые меры в случае нарушений интеллектуальных прав в Интернете. Представители провайдеров как оптимальную видят модель отношений, по которой они обязаны реагировать только на судебное решение, а также требуют, чтобы заявления о нарушении интеллектуальных прав поступали только от самих правообладателей (или по их поручению). Во многом их позиция основана на опасении, что они могут быть введены в заблуждение относительно правомерности предъявляемых требований и будут вынуждены в связи с этим нести гражданско-правовую ответственность перед потерпевшими. Целый ряд упомянутых здесь вопросов (например, о создании специального государственного органа, осуществляющего административно-правовые меры в области защиты интеллектуальных прав в Интернете, о применении обеспечительных мер к провайдерам) в целом выходит за пределы регулирования ГК РФ. Представляется, что все они могли бы быть решены в рамках специального закона. Однако необходимость скорейшего установления общих критериев ответственности интернет-провайдеров вынудила разработчиков проекта изменений в часть четвертую ГК РФ отказаться от упоминания такого закона в ст. 1253.1 и дать в ней общую ссылку на информационное законодательство. Другая спорная часть проекта - это ст. 1274 - 1276 ГК РФ, посвященные свободному использованию произведений науки, литературы и искусства. В них был внесен ряд изменений, направленных на то, чтобы распространить случаи свободного использования на так называемую цифровую среду. Основными противниками этих изменений стали представители книгоиздателей, которые сочли предлагаемые изменения излишне радикальными и угрожающими нанести ущерб книгоизданию в целом. С другой стороны, представители интернет-сообщества остались недовольны тем, что предпринимаемые в этом направлении шаги слишком осторожны. Позиция противников расширения перечня случаев свободного использования произведений в ГК РФ обосновывалась также ссылками на международные договоры, которым такие шаги якобы противоречат, в частности на Договор ВОИС по авторскому праву и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. <1>. -------------------------------- <1> См.: п. 3 заключения кафедры ЮНЕСКО ГУ - ВШЭ на проект Федерального закона о внесении изменений в разд. VII Гражданского кодекса Российской Федерации (http:// www. unescochair. ru/ index. php? option= com_content&task= view&id= 540&Itemid= 18).

Однако упомянутые договоры не содержат прямых запретов в отношении ограничений использования какого-либо конкретного вида произведений или конкретного способа их использования. В ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву сформулировано общее правило, касающееся тех пределов, в которых страны - участницы этого международного соглашения могут устанавливать в своем национальном законодательстве ограничения и исключения из прав, предоставляемых авторам литературных и художественных произведений. Общим условием для их введения является требование, чтобы такие ограничения и исключения устанавливались в определенных особых случаях, не наносили ущерб нормальному использованию произведения и необоснованным образом не ущемляли законные интересы автора. Значительное число соответствующих ограничений и исключений из прав авторов названо в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. в редакции Парижского акта от 24 июля 1971 г., и большинство стран - членов ВОИС, участвующих в Бернской конвенции и Договоре ВОИС по авторскому праву (к числу которых относится и Россия), воспроизводят в своем национальном законодательстве именно те ограничения, которые перечислены в Бернской конвенции. Однако это международное соглашение даже в его новейшей редакции не учитывает тех изменений, которые произошли в последние годы в связи с появлением цифровых носителей и Интернета. В связи с этим в Согласованных заявлениях в отношении Договора ВОИС по авторскому праву, принятых одновременно с самим Договором и имеющих для стран-участниц обязательную силу, специально установлено, что "положения статьи 10 позволяют Договаривающимся Сторонам переносить и соответствующим образом распространять на цифровую среду ограничения и исключения в своих национальных законах, которые считаются приемлемыми по Бернской конвенции. Аналогичным образом эти положения должны пониматься как позволяющие Договаривающимся Сторонам определять новые исключения и ограничения, которые пригодны в среде цифровых компьютерных сетей". Аналогичные правила установлены в ст. 16 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, а Согласованные заявления в отношении Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам по этой статье просто отсылают к соответствующему заявлению в отношении ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву. Правила ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву и ст. 16 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам воспроизведены в п. 5 ст. 1229 ГК РФ. В соответствии с последним любые ограничения авторских и смежных прав могут устанавливаться только ГК РФ "в определенных особых случаях при условии, что такие ограничения не противоречат обычному использованию произведений либо объектов смежных прав и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей" (абз. 3 п. 5 ст. 1229 ГК РФ). Таким образом, вышеназванные правила являются нормой российского законодательства. Именно нормы ГК РФ об ограничениях исключительных прав применяются в случае использования результатов интеллектуальной собственности на территории Российской Федерации "независимо от законодательства страны возникновения исключительного права", если иное прямо не предусмотрено международным договором или самим ГК РФ (п. 2 ст. 1231 ГК РФ). Представляется, что шаги, предпринятые в проекте изменений в часть четвертую ГК РФ, достаточно осторожны и не должны вступить в противоречие с общими требованиями п. 5 ст. 1229 ГК РФ, а также упоминавшимися выше положениями международных соглашений. В ходе обсуждения проекта основным камнем преткновения стала ст. 1275 ГК РФ о свободном использовании произведений библиотеками, архивами и образовательными организациями. Основные опасения, которые высказываются в связи с ней, основаны на представлении, что она дает возможность на законных основаниях делать цифровые копии ранее опубликованных книг и выкладывать их в Интернете. Однако в действительности ст. 1275 ГК РФ, вызывающая такие резкие возражения, касается только обычных библиотек и не предусматривает возможности доведения цифровых копий книг до всеобщего сведения через Интернет или иные информационно-телекоммуникационные сети. При разработке проекта рабочая группа опиралась, в частности, на п. 40 преамбулы Директивы ЕС от 22 мая 2001 г. N 2001/29/EC о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе <1>, в соответствии с которым государства - члены ЕС могут предусматривать исключения и ограничения из авторских прав в интересах доступных для публики учреждений, например для некоммерческих библиотек. Однако эти ограничения должны исчерпываться только некоторыми особыми случаями, охватываемыми правом на воспроизведение (т. е. созданием копии, включая цифровую), и не должны затрагивать использование охраняемых произведений в режиме онлайн. -------------------------------- <1> http:// base. garant. ru/ 2568231

В законодательстве многих стран (например, в Норвегии, Великобритании, Германии, США, Канаде) предусмотрены нормы, допускающие в строго определенных случаях и пределах свободное изготовление общедоступными библиотеками, архивами и музеями копий хранящихся в их фондах экземпляров литературных произведений (в том числе и в цифровой форме) <1>. Однако такие копии могут быть предоставлены читателям только в стенах соответствующего учреждения. Разрешается также создание копий отрывков опубликованных произведений либо статьей из периодической печати для использования гражданами в учебных или научных целях. -------------------------------- <1> См. подробнее: Павлова Е. А. Проблемы, связанные с правовым регулированием свободного использования объектов авторских и смежных прав // Основные проблемы частного права: Сборник статей. М.: Статут, 2010. С. 199 - 218.

Удаленный доступ к произведениям через информационно-телекоммуникационные сети также допускается в целом ряде стран без согласия правообладателей, но с обязательной выплатой им вознаграждения за такое использование их произведений. Сбор и распределение вознаграждения осуществляются организациями по коллективному управлению правами. Поскольку ситуация с коллективным управлением имущественными правами в Российской Федерации еще очень далека от идеала, введение аналогичного механизма в российское законодательство было бы преждевременным. Таким образом, в части четвертой ГК РФ предлагается сохранить запрет использования оцифрованных копий охраняемых произведений и объектов смежных прав в сети Интернет и других информационно-телекоммуникационных сетях без заключения соответствующих договоров с правообладателями. Еще один вопрос, на котором хотелось бы остановиться несколько подробнее, касается содержания нового п. 6 ст. 1233 ГК РФ и затрагивает проблему так называемых свободных или открытых лицензий. Появление в проекте этой нормы сразу вызвало острые споры. Причем предложенные рабочей группой изменения, призванные снять возражения тех оппонентов, которые видели в данной норме возможности для ущемления исключительных прав, вызвали резкую критику другой части оппонентов, выступающих за расширение возможностей предоставления правообладателями своих произведений для свободного использования <1>. В итоге обсуждение вопроса продолжалось на самых разных уровнях, включая Президента РФ, который дал поручение подготовить предложения о внесении изменений в гражданское законодательство России, направленных на закрепление для авторов произведений возможности предоставлять свои произведения на условиях свободных лицензий неограниченному кругу лиц (аналогичных Creative Commons и GNU FDL) <2>. -------------------------------- <1> См., например: материалы Научного круглого стола Российской школы частного права "Свободные лицензии" или самоограничение права?", состоявшегося 19 мая 2011 г. (http:// www. privlaw. ru/ index. php? &page_news=2). <2> Пункт 1 Поручения Президента РФ N Пр-1547 (http:// президент. рф / %D0%BF %D0%BE%D1%80%D1%83%D1%87 %D0%B5 %D0%BD %D0%B8%D1%8F/ 11427#assignment_0).

В настоящее время после целого ряда обсуждений в рамках рабочей группы, созданной в Министерстве связи и массовых коммуникаций РФ, очевидно, что для выполнения этого поручения потребуется внесение некоторых дополнительных изменений в гл. 69 и 70 ГК РФ. Как известно, в среде пользователей Интернета стихийно сложилось представление о том, что по умолчанию распространяемая в нем информация является свободной и общедоступной. Эта позиция вступает в противоречие с существующими принципами охраны интеллектуальной собственности, однако находит отклик у достаточно широкого круга авторов и иных обладателей интеллектуальных прав. Такая ситуация привела к созданию в 1990 - 2000 гг. целого ряда новых правовых моделей, призванных обеспечить свободное (в тех или иных пределах) использование результатов интеллектуальной деятельности. Они получили общее название open source licenses, которое у нас чаще всего переводят как "свободные лицензии" <1>. Подавляющее большинство таких лицензий было разработано в странах англо-американской системы права. Многие из них рассчитаны на свободное использование программ для ЭВМ, но некоторые, например Creative Commons, специально создавались для свободного использования традиционных объектов авторских и смежных прав. Зарубежная судебная практика и доктрина рассматривают свободные лицензии как договоры, хотя по своей сути они более похожи на односторонние сделки. -------------------------------- <1> Открытыми их называть нежелательно, так как в российском законодательстве термин "открытая лицензия" используется в ином смысле (см. ст. 1368, 1429 ГК РФ).

Creative Commons - это стандартные лицензии, которые могут применяться к традиционным видам использования произведений (например, в сфере издательской деятельности), но основное их назначение - использование в Интернете. По лицензиям Creative Commons может быть предоставлено право использования произведения в форме воспроизведения, перевода или другой переработки, распространения, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, доведения до всеобщего сведения, а также использования в составном произведении. Все лицензии охраняют право автора на имя. Лицензии выдаются на всю территорию мира и на весь срок действия исключительного права. В настоящее время действует шесть типов лицензий Creative Commons. Лицензия, предоставляющая максимальный объем прав, требует от пользователя только упоминания имени автора. Лицензия, предоставляющая самый ограниченный объем прав, запрещает использование произведения в коммерческих целях и его переработку <1>. Существует также так называемая нулевая лицензия, которая на самом деле является не договором, а односторонним публичным отказом автора от своих интеллектуальных прав, влекущим переход произведения в режим общественного достояния <2>. -------------------------------- <1> http:// creativecommons. org/ licenses/ by/ 3.0/ legalcode; http:// creativecommons. org/ licenses/ by-nc-nd/ 3.0/ legalcode <2> http:// creativecommons. org/ about/ cc0

Удобство лицензий Creative Commons состоит в простом и наглядном способе их заключения: каждый вид обозначается специальным значком, включающим основные условия лицензии в форме, понятной любому пользователю. Этот значок сопровождает конкретное произведение. Начало использования лицом произведения означает акцепт этим лицом условий договора. Поскольку первоначально лицензии Creative Commons создавались по законодательству США, позднее их широкое распространение привело к необходимости разработки международных версий, учитывающих специфику континентального права. Для каждой конкретной страны осуществляется адаптация стандартной международной лицензии Creative Commons к действующему в этой стране законодательству (а в необходимых случаях также адаптация национального законодательства к такой лицензии). В настоящее время лицензии Creative Commons применяются в 52 странах мира. Следует подчеркнуть, что помимо лицензий Creative Commons существует значительное число других свободных лицензий, серьезно отличающихся друг от друга. Такие лицензии, как, например, GNU FDL, предназначены для использования программ для ЭВМ и баз данных <1>. В большинстве из них не предусмотрен механизм адаптации к национальному законодательству. Это означает, что если для адаптации к лицензиям Creative Commons в национальное законодательство будут внесены изменения, то они могут вступить в противоречие с требованиями других свободных лицензий. -------------------------------- <1> http:// www. gnu. org/ licences/ fdl. html

Действующее российское законодательство предоставляет правообладателю возможность распорядиться исключительным правом по своему усмотрению, в том числе отказаться от его осуществления на основании ст. 9 и ст. 1229 ГК РФ. Такое распоряжение может быть сделано, например, на интернет-сайте правообладателя или в виде соответствующей надписи в издании литературного произведения. Для такого одностороннего волеизъявления не требуется соблюдения каких-то специальных правил - оно может быть сделано в произвольной форме. Однако подобные действия очень редко осуществляются на практике, возможно, потому, что вывод об их допустимости не так уж очевиден. У пользователей подобные действия правообладателя также могут вызывать сомнения, поскольку они не гарантируют от возможности отзыва правообладателем своего разрешения свободно использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности. Включение в ст. 1233 ГК РФ нового п. 6 преследовало цель сделать уже предусмотренный Кодексом механизм одностороннего ограничения исключительного права более понятным и однозначным. Первоначально в проекте упоминалось только о том, что правообладатель может публично сделать заявление об одностороннем ограничении своего исключительного права и возможности использовать его на определенных им условиях любым лицом. Такое использование должно осуществляться на безвозмездной основе и с обязательным указанием срока (если срок не указан, то он предполагается равным пяти годам, но если указан, то может быть каким угодно, в том числе и сроком действия исключительного права). Указание срока представляется необходимым, поскольку одновременно с этим устанавливается требование о том, что заявление правообладателя в течение этого срока не может быть отозвано, а условия использования не могут быть изменены, что является определенной гарантией для пользователей. В первоначальной редакции этой нормы не было никаких указаний на то, где и в каком порядке должно размещаться соответствующее заявление правообладателя. Однако формулировка п. 6 ст. 1233 ГК РФ вызвала критику со стороны целого ряда организаций, представляющих правообладателей. У них возникли опасения, что она создает почву для злоупотреблений мошенников, которые, не имея прав на результаты интеллектуальной деятельности, будут прикрывать свою незаконную деятельность заявлениями, сделанными как бы от лица правообладателя. В итоге в окончательную редакцию проекта была внесена поправка о том, что заявления правообладателей должны размещаться на официальном сайте Роспатента. При этом речь не шла о какой-либо процедуре регистрации или проверки таких заявлений. Идея состояла в том, чтобы установить единый источник информации о заявлениях правообладателей, их своеобразный реестр, по которому легко проверить в случае спора, кто и на какие действия дал разрешение. Проект также был дополнен некоторыми положениями, которые вытекали из наличия результатов интеллектуальной деятельности, требующих государственной регистрации. Так, было предусмотрено, что сведения о заявлениях в отношении результатов, получивших в установленном порядке государственную регистрацию (программы для ЭВМ, базы данных), должны вноситься Роспатентом в соответствующие государственные реестры. Было также уточнено, что положения п. 6 ст. 1233 ГК РФ не распространяются на порядок выдачи открытых лицензий, предусмотренный в ст. 1368 и 1429 ГК РФ (изобретения, полезные модели, промышленные образцы и селекционные достижения). В таком виде положения п. 6 ст. 1233 ГК РФ вызывают критику сторонников использования Creative Commons и подобных им лицензий в России. Безусловно, предлагаемые в них пути решения проблемы, связанной с осуществлением правообладателями возможности предоставления своих результатов интеллектуальной деятельности для свободного использования, отличается от того, по которому действуют свободные лицензии, однако не исключает возможности их применения. Представляется, что он может успешно использоваться российскими правообладателями как определенная альтернатива свободных лицензий. При этом в п. 6 ст. 1233 ГК РФ, очевидно, должны быть внесены изменения, которые однозначно допускали бы возможность для правообладателя ограничения своего исключительного права иными способами, помимо предусмотренного в этом пункте. Что касается самих свободных лицензий, то они уже сейчас активно используются в России. Поскольку большинство применяющих их интернет-ресурсов действует на основе иностранного права, признающего свободные лицензии <1>, участие российских пользователей и правообладателей в их деятельности на основе таких лицензий вполне законно. Однако использование свободных лицензий российскими правообладателями на территории России (в зоне российского Интернета или, например, при издании литературных произведений) может создать сложности. При рассмотрении споров, связанных с нарушением интеллектуальных прав, в российских судах свободные лицензии должны будут рассматриваться на основании положений действующего в России законодательства о договорах. Однако целый ряд положений свободных лицензий не укладывается в его рамки. -------------------------------- <1> Например: серверы wikipedia. org и flickr. com расположены в США, и применимым правом в отношении их является право соответственно штата Флорида и штата Калифорния.

К числу наиболее серьезных несоответствий следует отнести неопределенность их субъектного состава не только со стороны пользователей, но и со стороны правообладателей, а также неопределенность самого предмета договора. Эта неопределенность - следствие того, что многие виды свободных лицензий допускают (и зачастую имеют своей основной целью) переработку первоначального объекта договора. Кроме того, в них предусматривается, что заключение договоров на использование таких переработанных результатов должно осуществляться на тех же условиях, что и условия первоначального договора (так называемое вирусное распространение условий договора). В такой ситуации не вполне ясно, как идентифицировать переработанные результаты в первоначальном договоре. Также возникают сложности с соблюдением личных неимущественных прав авторов, прежде всего права на неприкосновенность произведения и исполнения. Решение некоторых вопросов, которые могли бы возникнуть в процессе применения свободных лицензий в России, уже предложено в проекте изменений в часть четвертую ГК РФ. Выше упоминалось, что п. 6 ст. 1235 ГК РФ допускает заключение безвозмездного договора на условиях неисключительной лицензии между коммерческими организациями. Это позволяет соблюсти обязательное условие многих свободных лицензий. Изменения в п. 5 ст. 1286 ГК РФ допускают его применение к заключению лицензионных договоров об использовании программ для ЭВМ и баз данных в информационно-телекоммуникационных сетях. Вместе с тем существует потребность во внесении некоторых дополнительных изменений в ГК РФ. Например, могут возникнуть вопросы в отношении порядка заключения соответствующих договоров, так как для свободных лицензий характерно признание их заключенными с момента начала использования. Представляется, что для того, чтобы суды могли признать в соответствующих случаях наличие акцепта, необходимо осуществление хоть каких-то действий, свидетельствующих о наличии у пользователя воли к соблюдению условий лицензии. Целесообразно в связи с этим, как представляется, дополнить положения о форме и порядке заключения договоров в части первой ГК РФ, приравняв заключение договора в информационно-телекоммуникационных сетях путем так называемого клика к заключению его в письменной форме. По-видимому, следует также включить в гл. 69 ГК РФ некоторые общие положения об упрощенном порядке заключения лицензионных договоров присоединения в сети Интернет в отношении использования объектов авторских и смежных прав, в частности предусматривающие возможность включения в такие договоры "вирусного" распространения их условий. Безусловно, в настоящей статье затронуты далеко не все проблемы, которые привлекали внимание в процессе обсуждения проекта изменений части четвертой ГК РФ. В частности, здесь не рассматривались те вопросы, которые не вошли в проект, разработанный рабочей группой, несмотря на то что они неоднократно поднимались в ходе его обсуждения (например, о введении в Российской Федерации международного принципа исчерпания исключительного права на товарный знак; об исключении из части четвертой ГК РФ ст. 1245 о вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях и некоторые другие). Сфера интеллектуальных прав ставит массу сложных практических и теоретических вопросов, которые вряд ли целесообразно пытаться решить все сразу. Однако для того чтобы двигаться дальше, как представляется, необходимо подготовить определенную базу - довести часть четвертую ГК РФ до уровня, который в целом соответствовал бы современным потребностям гражданского оборота.

------------------------------------------------------------------

Название документа