Свобода договора как механизм сговора при проведении торгов

(Лыков А. Ю.)

("Юрист", 2011, N 18)

Текст документа

СВОБОДА ДОГОВОРА КАК МЕХАНИЗМ СГОВОРА ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ТОРГОВ

А. Ю. ЛЫКОВ

Лыков Андрей Юрьевич, эксперт Красноярского УФАС России.

В статье отображается один из основополагающих принципов и институтов гражданского права - свобода договора, который может использоваться для сговора и ограничения конкуренции при проведении торгов, а также как указанные действия могут быть квалифицированы согласно требованиям действующего антимонопольного законодательства. Выводы, изложенные в статье, могут быть использованы в правоприменительной практике.

Ключевые слова: свобода договора, проведение торгов, обременительные условия, контракт.

Freedom of contract as a mechanism of confederacy in course of carrying out of trading

A. Yu. Lykov

The article shows one of the basic principles and institutes of civil law - freedom of contract which may be used for confederacy and limitation of competition in course of trading and also how the mentioned actions may be qualified in accordance with the requirements of the current antimonopoly legislation. The conclusions made in the article may be used in law-application practice.

Key words: freedom of contract, carrying out of trading, exacting terms, contract.

Ни для кого не секрет, что споры, возникающие при размещении государственного заказа, а также при проведении торгов хозяйствующими субъектами, на которых такая обязанность возлагается законодательством или внутренними регламентами (в том числе государственные корпорации, автономные учреждения), несут не только практически значимый характер, но и обладают социально-резонансным эффектом.

Это обусловлено не только государственным источником финансирования торгов, который пополняется за счет налогоплательщиков, но также и тем фактором, что очень часто торги признаются несостоявшимися и контракты заключаются по начальной (максимальной) цене, которая может оказаться в два или в три раза выше рыночной. В ряде случаев такая ситуация может возникнуть по объективным обстоятельствам, но, как правило, это вызвано намеренными действиями недобросовестного заказчика и аффилированного к нему участника торгов. При этом вся разница между рыночной ценой и ценой, по которой в итоге заключается контракт, перераспределяется между лицом, принимающим решение на стороне заказчика, и аффилированным к нему участником.

Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" устанавливаются специальные ограничения, которые препятствуют умышленному подведению конкурсной документации под какого-то одного - конкретного участника торгов. Так, при проведении торгов не допускается включать в документацию требования к участнику размещения заказа, в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы, а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований предусмотрена данным Федеральным законом.

Вместе с тем часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции") в решении указанного вопроса является более гибкой. Не только по той причине, что она распространяется на других субъектов помимо государственных заказчиков, но также и по причине того, что в основание для квалификации нарушения данной статьи могут быть положены любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В связи с возрастанием детализации законодательства о размещении заказов и антимонопольного законодательства недобросовестные заказчики и участники торгов изобретают все более завуалированные способы манипулирования процедурой проведения торгов, обнаружение которых становится еще более затруднительным как для других участников, так и для контролирующих государственных органов. Одним из таких способов стало использование основополагающего принципа и одновременно правового института гражданского права - свободы договора.

Суть этого способа заключается в следующем.

Статьей 421 ГК РФ предусмотрено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Заказчик, реализуя предоставленное ему право при формировании конкурсной документации, составляет такой проект контракта, который несет крайне обременительный и несправедливый характер в отношении исполнителя контракта, ни один хозяйствующий субъект при обычных рыночных условиях не возьмет на себя обязательства, изложенные в проекте контракта.

В качестве таких обременительных условий могут выступать: общие условия выполнения работ, услуг и поставки товаров; момент исполнения обязанности заказчиком и исполнителем; несовпадение момента перехода риска в отношении предмета контракта и момента исполнения обязанности исполнителем; установление невозможных сроков для устранения последствий нарушения обязательств по выполнению работ, услуг и поставки товаров, в том числе сроков для замены товаров и восполнения недостатков работ; установление неравномерной ответственности заказчика и исполнителя, в том числе путем вменения ответственности исполнителю независимо от вины и вменения ответственности заказчику в зависимости от его вины, неравномерного установления размера пени за нарушение обязательств заказчиком и исполнителем, установление несоразмерно малой ответственности за просрочку оплаты товара заказчиком.

Вышеуказанные обременительные условия существенно сужают круг потенциальных участников либо полностью устраняют заинтересованность любого хозяйствующего субъекта, действующего на представленном товарном рынке. Кроме того, сила данного обременения прямо пропорциональна цене контракта. Например, если сумма контракта исчисляется десятками или сотнями миллионов рублей, то и размер пени будет соответствующим.

При этом, в случае если существует предварительная договоренность с одним из потенциальных участников (исполнителем контракта), в отношении которого заказчик имеет право, но не обязан применять к нему санкции, указанные в проекте договора, становится возможным заключение договора с заранее определенным участником торгов - исполнителем контракта.

Таким образом, путем формирования содержания контракта можно полностью исключить заинтересованность конкурентов аффилированного к заказчику участника торгов в участии в торгах.

За исключением общих требований части 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции" антимонопольным законодательством указанная ситуация прямо не регулируется. Однако ряд аналогичных норм для указанной ситуации можно найти как в антимонопольном, так и в гражданском законодательстве.

Так, частью 3 статьи 17 Закона "О защите конкуренции" запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. По сути, данное требование распространяется не только на сами лоты и торги, но и на контракты, которые заключаются по их результатам. Например, если в один лот и в содержание контракта включаются строительно-монтажные работы и поставка компьютеров, то очевидно, что поставщик компьютеров не только не сможет участвовать в торгах в силу отсутствия необходимых строительных допусков СРО, но и в силу экономических причин откажется от заключения такого смешанного договора. Однако часть 3 статьи 17 относится к непосредственному предмету контракта и не регулирует остальные условия его заключения, которые также могут ограничить круг потенциальных участников торгов.

Согласно части 1 статьи 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

В соответствии с частью 1 статьи 6 ГК РФ в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

При проведении торгов потенциальные участники не вправе менять условия проекта договора и обладают возможностью изменить лишь те условия договора, которые являются критерием торгов, например: цена, срок, гарантии и другие критерии. Остальные условия формируются заказчиком и не могут быть изменены участниками.

Данные обстоятельства позволяют заказчику устанавливать крайне обременительные условия заключаемого по результатам торгов контракта, тем самым ограничивая круг потенциальных участников и позволяя заключать контракт с единственным участником торгов, который заранее может быть осведомлен о неприменении в отношении его указанных обременительных условий. Данная ситуация позволяет не только ограничивать конкуренцию, но и совершать заведомо согласованные действия между заказчиком и каким-либо участником.

Наиболее близко запрет на установление обременительных условий, которые могут устанавливаться только одной стороной договорных отношений, регулируется нормами о договоре присоединения (ст. 428 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 428 ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Согласно части 2 статьи 428 ГК РФ присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Таким образом, заключение договора по результатам торгов, за исключением условий, являющихся критерием торгов, по сути, представляет такой же договор присоединения, так как условия определяются одной из сторон и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем согласия с договором в целом.

При проведении торгов проекты договоров, которые формально не противоречат гражданскому законодательству, в том числе принципу свободы заключения договора, могут лишать исполнителя по договору прав, которые обычно предоставляются по договорам такого вида, исключать ответственность другой стороны за нарушение обязательств и содержать явно обременительные для исполнителя условия, которые он, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не принял бы при наличии у него возможности участвовать в определении условий договора.

Кроме того, использование заказчиком своего права на установление условий контракта, заключаемого по результатам торгов, которые являются обременительными для исполнителя, может быть также квалифицировано как нарушение требований части 1 статьи 10 ГК РФ, согласно которой не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

Таким образом, данный способ злоупотребления правом, выраженный в установлении обременительных условий заключаемого по результатам торгов контракта, неоспоримо может быть квалифицирован как состав нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренный частью 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции". Однако в связи с отсутствием прямого закрепления указанного положения в нормах гражданского и антимонопольного законодательства представляется необходимым специально обозначить данный запрет в вышеуказанной статье, что позволит существенно уменьшить вероятность сговора при проведении торгов.

Название документа