Спорные вопросы теории сделок

СПОРНЫЕ ВОПРОСЫ ТЕОРИИ СДЕЛОК

Е. Я. МОТОВИЛОВКЕР

Мотовиловкер Е. Я., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса юридического факультета Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова.

Статья посвящена наиболее спорным вопросам понимания природы сделки как действия. Делается попытка опровергнуть общепринятую квалификацию исполнения договорной обязанности как правопрекращающей сделки. Рассматривается вопрос о юридической природе акта передачи вещи в ситуации заключения реального договора. В статье отстаивается взгляд, согласно которому соглашение о передаче права собственности не заполняет содержание традиции, а является базовым элементом некоторых сделок, которые по этой причине образуют ряд вещных договоров.

Ключевые слова: сделка, передача вещи, реальный договор, традиция, вещный договор.

The article is devoted to understanding of legal transaction as an action. The author makes an attempt to disprove the generally accepted attribution of discharge of contractual duty to legal transaction, terminating the rights. He examines the legal nature of transfer of a thing under the real contract. The idea of the author is that the agreement for transfer of property right does not fill the region of traditio space, but it is the basic element for transactions which constitute a number of proprietary bargains for this reason.

Key word: legal transaction, transfer of a thing, real contract, traditio, proprietary bargain, conveyance.

Повод для сомнения. Волею многих современных теоретиков в отечественной цивилистике наметилась устойчивая тенденция объявлять сделками так или иначе связанные с договором действия - на том основании, что они непосредственно влекут возникновение, прекращение или переход гражданских прав и обязанностей. К примеру, сделкой называют акт исполнения договорного обязательства только потому, что он имеет своим непосредственным результатом прекращение последнего. Передачу вещи одной стороной реального договора другой считают действием по его заключению в силу того, что она непосредственно влечет обязательство. Традицию объявляют вещным договором по причине того, что она моментально порождает переход права собственности, скажем, от продавца к покупателю. Подобные представления, на наш взгляд, страдают одним серьезнейшим пороком: их авторы совершенно не учитывают уникальность, специфику сделки, которая подчеркивает ее особое место в кругу гражданско-правовых фактов и благодаря которой сделка получила обширнейшую правовую регламентацию. Попробуем разобраться. 1. Несделочная природа исполнения обязанности. В цивилистической литературе существует традиция относить к сделке такое действие, как исполнение договорной обязанности. На каком основании? На том, что исполнение договорной обязанности: 1) является правомерным действием; 2) влечет прекращение обязательственного правоотношения и 3) таким образом, выступает как правопрекращающая сделка. "Действия по исполнению обязанностей, - замечает В. С. Толстой, - всеми признаками подходят под определение сделок" <1>. -------------------------------- <1> Толстой В. С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 23; см. также: Братусь С. Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 11; Советское гражданское право: Учебник для юридических институтов и факультетов. Т. 1 / Отв. ред. О. С. Иоффе, Ю. К. Толстой, Б. Б. Черепахин. Л.: Издательство ЛГУ, 1971. С. 162; Гражданское право: Учебник: В 3 т. 5-е изд., перераб. и доп. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2002. С. 622.

Нетрудно заметить, что исполнение обязанности подводится под легальное определение сделки только потому, что данное действие влечет прекращение правоотношения <1>. Между тем в ст. 153 ГК РФ написано а) не "действия, влекущие прекращение...", а б) "действия, направленные на прекращение...". И, следовательно, аргумент со ссылкой на ст. 153 ГК РФ сработает только тогда, когда будет доказано, что акт исполнения договорной обязанности не просто влечет (это очевидно), а именно направлен на прекращение обязательства. -------------------------------- <1> "С точки зрения правовой природы, - рассуждает М. В. Кротов, - исполнение обязательства является правомерным волевым действием, которое влечет прекращение обязанности должника. Следовательно, можно утверждать, что исполнение обязательства является сделкой" (Гражданское право: Учебник: В 3 т. 5-е изд., перераб. и доп. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 622).

Пытаются ли сторонники данной точки зрения доказать это? Пытаются. Так, В. С. Толстой пишет: "Совершая определенные действия, должник имеет целью прекратить обязанность с противостоящим ей субъективным правом. Действия, совершенные с известной целью, принято считать направленными на эту цель. Действия же, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей, являются сделками" <1>. -------------------------------- <1> Толстой В. С. Указ. соч. С. 23. "Представляется, однако, - считает М. В. Кротов, - что должник, совершая предусмотренное обязательством действие, стремится освободить себя от лежащей на нем обязанности" (Гражданское право: Учебник: В 3 т. 5-е изд., перераб. и доп. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 622).

Итак, по мнению автора, исполнение обязанности потому и есть правопрекращающая сделка, что, совершая необходимое действие, должник имеет цель прекратить свою обязанность и право кредитора. Однако позволим себе усомниться в этом. Разве продавец, передавая вещь покупателю, имеет цель не вручить ее контрагенту или сдать перевозчику, а погасить свою обязанность? Разве покупатель, осуществляя оплату товаров перечислением денег, не стремится к тому, чтобы они поступили на счет продавца? И разве подрядчик, занимаясь строительством дома, направляет усилия на то, чтобы прекратить обязательство, а не на то, чтобы завершить строительство? Такого рода риторические вопросы с очевидностью вскрывают базовую ошибку, которую допускает В. С. Толстой. Заявив, что будет говорить о цели определенных действий должника, он тут же сменил тему, ибо переключил внимание с содержания конкретного действия на юридическую форму, в которой оно протекает. Вместо обещанного размышления о направленности поведения подрядчика, хранителя или заемщика автор представил несколько замечаний по поводу единого результата всякого исполнения обязанности, коим является прекращение обязательства. И вот этот чисто юридический результат, который а) никак не задан содержанием действия должника и б) наступает только потому, что это действие оформлено обязательством (а может быть, и не оформлено), т. е. только потому, что субъект действия играет роль должника (а может и не играть), В. С. Толстой определил как цель, которую имеет должник, совершая определенные действия. Тем самым он сотворил абсурд, ибо обозначил термином "цель действия" предмет, который явно ему не соответствует. Если следовать подобной логике, то придется признать, что в отличие от ремонта квартиры, осуществляемого подрядчиком для заказчика, ремонт квартиры, производимый самим жильцом для себя, является бесцельным действием, поскольку протекает вне обязательства. Эта несуразность легко снимается пониманием простой истины: прекращение правоотношения является а) не конкретным практическим результатом действия должника как определенного поведенческого акта (к примеру, изготовления вещи или оказания услуги), не его естественным итогом, а б) его побочным юридическим последствием как акта исполнения обязанности. Так, развернутая выше логика подвела к сформулированному О. А. Красавчиковым выводу, согласно которому действие по исполнению обязанности имеет природу не правопрекращающей сделки, но правового поступка <1>. -------------------------------- <1> См.: Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 154. Представленная логика подчеркивает состоятельность господствующей в германской литературе "теории фактического исполнения", согласно которой исполнение обязательства образуют фактические действия должника (см., например: Medicus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: Ein Studienbuch. 13. Aufl. Munchen, 2002. S. 121; Musielak H.-J. Grundkurs BGB. 4. Aufl. Munchen, 1994. S. 89).

Далее возникает вопрос: как же должна выглядеть настоящая правопрекращающая сделка? В чем конкретно состоит действие, для которого эффект в виде прекращения гражданских прав и обязанностей является основной, внутренней, а не побочной целью? И отдельные замечания законодателя о содержании сделки как поведенческого акта (например, ст. 154, 420, п. 2 ст. 572 ГК РФ ("обещание дарения")), и элементарный анализ легального понятия сделки (ст. 153 ГК РФ) доказывают, что собственно акт заключения сделки состоит не в чем ином, как в одностороннем или согласованном изъявлении лицом или лицами воли об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Если у сторон договора аренды появилась цель досрочно прекратить отношения, то для ее достижения они должны заключить соглашение об этом. И этот акт будет правопрекращающей сделкой <1>. -------------------------------- <1> Данный вывод свидетельствует о правоте господствующей в немецкоязычной литературе концепции, согласно которой воля сторон, заключающих договор, направлена на создание исключительно правовых последствий (см. подробнее: Bydlinski F. Privatautonomie und objective Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschaftes. Wien, 1967. S. 8 ff.; Koziol H., Welser R. Grundriss des burgerlichen Rechts: 2 Bande. Bd. I. 12. Auflage. Wien: Manz, 2002. S. 87 - 88; Manigk A. Willenserklarung und Willensgeschaft. Berlin, 1907. S. 150). О подходах к определению цели лица, вступающего в сделку, см. подробно: Панов А. В. К вопросу о категориях воли, волеизъявления и порока воли в теории юридической сделки // Вестник гражданского права. 2011. N 1. С. 58 - 61.

Таким образом, некоторое действие может быть квалифицировано как правопрекращающая сделка только в том случае, если оно предстает 1) актом изъявления лицом своей воли (выражения намерения, часто в форме высказывания), 2) содержанием которой выступает такой эффект, как прекращение правоотношения. Именно потому, что, исполняя договорную обязанность, должник не занимается волеизъявлением о ее аннулировании (не этого действия ждет от него кредитор), данное действие ни под каким предлогом не может объявляться правопрекращающей сделкой. Как полагает С. В. Сарбаш, как раз наоборот, именно этим должник и занимается. По его мнению, исполнение обязательства является правопрекращающей сделкой в силу того, что представляет собой волеизъявление <1>. Выстраивая сделочную модель исполнения обязательства, автор пишет: "Должник исполняет обязательство по продаже вещи. Должник передает вещь кредитору (волеизъявление должника) - кредитор принимает вещь (волеизъявление кредитора). Обмен волеизъявлениями произошел. Вещь передана и принята. Обязательство исполнено" <2>. -------------------------------- <1> "Исполнение обязательства... - считает С. В. Сарбаш, - представляет собой волеизъявление сторон, каждое из которых может рассматриваться как односторонняя сделка, но вместе они образуют своеобразную сделку по исполнению обязательства, прекращающую обязательственные правоотношения" (Сарбаш С. В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 62). <2> Сарбаш С. В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 38. Точно такую же логику демонстрирует автор в рассуждении об исполнении обязательства по оказанию услуги в виде устной консультации: "Должник сообщает информацию кредитору (волеизъявление должника) - кредитор воспринимает информацию (волеизъявление кредитора)" (Там же. С. 38).

Бессмысленность данного рассуждения начинает обнаруживаться с выяснения вопроса о том, что такое волеизъявление как автономное действие. Это акт выражения намерения, акт обещания (скажем, подарить вещь), который в большинстве случаев является высказыванием, произнесением слов (устно или письменно). Таким образом, С. В. Сарбаш хочет убедить читателя, что когда продавец протягивает руку с товаром, а покупатель посредством некоего телодвижения забирает его, оба они занимаются высказыванием своей воли, оформляют свои намерения. С этим очень трудно согласиться, особенно если иметь в виду, что акт вручения вещи требует от действующих субъектов не речевых, а физических усилий, не словесного высказывания, а мышечной работы. Не верится как-то, что продавец в состоянии одним словесным изъявлением воли переместить товар во владение покупателя. Но именно такое "чудо" скрывается за представлением С. В. Сарбаша о том, что передача вещи кредитору есть волеизъявление должника. Пойдем дальше. Допустим, что автор прав, и, исполняя обязательство (передавая вещь, оказывая консультационную услугу), должник с кредитором занимаются волеизъявлением. Тогда возникает вопрос: что, собственно, составляет содержание воли? О чем она? Если о совершении должного действия (а именно так полагает С. В. Сарбаш <1>), то получается нонсенс: ведь именно изъявлением такой воли занимались стороны в ходе совершения договора (купли-продажи, оказания услуг). Иными словами, получается, что, исполняя договорную обязанность, стороны повторяют акт заключения договора. Между тем изъявленная в сделке воля не может быть исполнена повторным ее изъявлением. -------------------------------- <1> "...при исполнении, например, обязательства по передаче вещи по договору купли-продажи стороны изъявляют волю на передачу и принятие исполнения..." (выделено мной. - Е. М.) (Сарбаш С. В. Указ. соч. С. 74).

Если же, используя конструкцию С. В. Сарбаша, допустить, что содержание воли, изъявляемой при исполнении обязательства, образует его прекращение <1>, то опять неувязка: выходит, что должник при заключении договора обязывался не совершить определенные действия, а изъявить волю о прекращении обязательства. Разве в таком действии заинтересован кредитор? -------------------------------- <1> "Исполнение обязательства, - полагает С. В. Сарбаш, - является двусторонней сделкой особого рода, направленной исключительно на прекращение обязательства посредством доставления кредитору и принятия последним объекта гражданского права..." (Сарбаш С. В. Указ. соч. С. 83).

Думается, что базовый просчет, который допускает С. В. Сарбаш, рассуждая об исполнении обязательства, заключается в следующем: 1) акт сделочного волеизъявления не воспринимается им как специфическое, самостоятельное, чисто юридическое действие, как особая разновидность волевого акта; 2) соответственно, любой совершенный в сфере гражданского права поведенческий акт, который связан с малейшими проявлениями воли, рассматривается автором как волеизъявление. И тогда получается очевидное заблуждение: всякое практическое действие, оформленное договорной обязанностью, называется сделкой <1>. -------------------------------- <1> В этой связи трудно не согласиться с Е. А. Сухановым в том, что "односторонние акты исполнения обязательств должником и принятие исполнения кредитором в современной отечественной литературе и практике иногда получают чрезмерно преувеличенное значение особого гражданско-правового договора, дополнительного к "основному" (Суханов Е. А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. N 2. С. 23).

2. Природа реального договора и уязвимость "фактического состава сделки". Из обозначенной в п. 2 ст. 433 ГК РФ конструкции реального договора некоторые теоретики выводят положение, согласно которому передача имущества наряду с соглашением (волеизъявлением сторон) выступает элементом фактического состава самого договора <1>, является действием по заключению договора <2>. Логика их такова: раз передача вещи необходима для заключения договорной сделки и без нее договор не будет считаться заключенным, значит, передача входит в содержание акта заключения договора, являясь вместе с волеизъявлением его составной частью <3>. Иными словами, реальный договор = соглашение + передача имущества. Вот такая простенькая арифметика. -------------------------------- <1> См.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2008. С. 437 - 440 (автор текста - Е. А. Крашенинников); Грачев В. В. Правовая природа традиции // Сборник статей к 55-летию Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 17. <2> Хаскельберг Б. Л. К вопросу о правовой природе традиции // Сборник статей к 55-летию Е. А. Крашенинникова. С. 120. Этот взгляд базируется на распространенном в германской литературе понимании категории сделки как сложного фактического состава, состоящего из разнородных элементов, в который наряду с волеизъявлением входят также реальные акты (см.: Tuhr A. von. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen; Leipzig, 1914. Bd. 2. Halfte 1. S. 149 - 150; Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Lehrbuch des burgerlichen Rechts. 25 - 29. Aufl. Marburg, 1926. Bd. 1. Abt. 1. S. 359; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen, 1967. S. 317, 318; Schmidt R. Allgemeiner Teil: Grundlagen des Zivilrechts. Aufbau des zivilrechtlichen Gutachtens. 6. Aufl. Grassberg bei Bremen: Verlag Dr. Rolf Schmidt, 2009. S. 39 (Rn. 191)). <3> По мнению В. В. Грачева, реальные договоры "в силу п. 2 ст. 433 ГК РФ считаются заключенными с момента передачи соответствующего имущества. Это означает, что применительно к реальным договорам законодатель рассматривает передачу имущества приобретателю в качестве элемента их фактического состава" (Грачев В. В. Указ. соч. С. 17).

Однако то, что входит в содержание явления, подчинено природе этого явления, отражает его специфику. И если передача вещи объявляется ни больше ни меньше содержательным элементом договора, его составной частью, тем более действием по заключению договора, то, следовательно, исходя из сути произносимых слов, она (передача) должна иметь природу сделочного действия, т. е. по определению обладать специальной направленностью на возникновение обязательства. В этой связи возникает вопрос: обладает ли такой направленностью передача, играющая роль момента, с которого договор считается заключенным? Для ответа на этот вопрос подумаем, что означает эта роль и в чем смысл конструкции реального договора. Регламентируя отдельные договоры, содержащие в себе соглашение о передаче вещи, законодатель а) заявляет об отсутствии у заинтересованной стороны на выходе из сделки права требовать передачи вещи (иногда - ее принять), т. е. б) отказывает договору в силе порождать обязательство по передаче. А поскольку то обязательство, которое устанавливает реальный договор, возникает с момента передачи имущества, до ее совершения договор как соглашение не считается заключенным, ибо никаких юридических последствий не производит. Таким образом, суть конструкции реального договора заключается в двух моментах: во-первых, возникновение обязательства, которое устанавливается в соглашении, ставится законодателем в зависимость от факта передачи вещи одной стороной другой, ибо так или иначе связано с возвратом переданного; во-вторых, заинтересованность одной из сторон в передаче не опосредуется обязательством по передаче. Поэтому в момент достижения соглашения никакого правоотношения не возникает. Именно эти два смысла стоят за словами п. 2 ст. 433 ГК РФ "договор считается заключенным с момента передачи имущества". Теперь вернемся к вопросу, преподнесенному нам концепцией фактического состава реального договора, в котором, по мнению ее приверженцев, наряду с соглашением пребывает акт передачи вещи. Становится ли передача сделочным действием в силу того, что является моментом, с которого договор считается заключенным? Если вставить в этот текст расшифровку фразы "договор считается заключенным" и вспомнить о специфике сделки как действия, то мы получим следующую формулировку представленного выше вопроса: приобретает ли акт передачи вещи одной стороной другой направленность на возникновение установленного в договоре обязательства в силу того, что является моментом его возникновения? Ответ очевиден: разумеется, нет. Во-первых, эта направленность полностью, без остатка, сосредоточена в соглашении. Именно оно определяет, какие именно действия и на каких условиях обязана будет совершить сторона договора после получения другой оговоренного имущества: то ли обеспечить его сохранность, то ли возвратить сумму займа, то ли возвратить переданное в пользование имущество. Во-вторых, структура акта передачи жестко задана, можно сказать, "зацементирована" сугубо практическим результатом - переходом владения. По этой причине переменчивый характер обязательства, которое вызывает акт передачи - будь то хранение, заем или аренда транспортного средства, - не может найти своего отражения в содержании всегда неизменной передачи. В-третьих, воплощая в себе ответ на вопрос "когда возникает обозначенное в соглашении обязательство", передача всего лишь подчеркивает особенность последнего и в этом смысле характеризует, но не устанавливает его. С этой точки зрения утверждение о направленности передачи на возникновение правоотношения равнозначно утверждению о ее направленности на саму себя. Итак, являющаяся моментом, с которого договор считается заключенным, передача имущества одной стороной другой не обладает спецификой сделочного действия и по этой причине не может считаться элементом договора. И нарушение этой логики концепцией фактического состава реального договора подчеркивает ее абсолютную несостоятельность. Очевидно, что мотивом, побудившим упомянутых авторов поддержать такую теорию, служит невозможность возникновения обязательства без передачи. Они "запускают" передачу в состав договора только потому, что она участвует в образовании гражданских прав и обязанностей, играя роль момента такого образования <1>. Этот мотив и обнаруживает базовый просчет концептуалистов - абсурдное отношение к сделке как к обычному, банальному юридическому факту, смысл которого лежит не в характере образующего его действия, а в факте немедленного наступления правового эффекта. Выдав такому несделочному, сугубо реальному действию, как передача вещи, "пропуск" внутрь договора, обозначив его как "действие по заключению сделки", известные авторы совершили акт "теоретического вандализма", ибо тем самым "вынули из сделки душу", "сожгли" ее уникальность, превратили в "проходной двор" для не имеющих договорной природы действий. -------------------------------- <1> "...При консенсуальном договоре... - пишет Е. А. Крашенинников, - обязанность должника возникает через одни лишь согласованные волеизъявления сторон, в то время как при реальном договоре она возникает только в том случае, если к волеизъявлениям сторон присоединяется передача вещи" (Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева. С. 440).

Таким образом, законодательное положение "договор считается заключенным с момента передачи имущества" (п. 2 ст. 433 ГК РФ) не дает повода объявлять передачу элементом сделки и придавать ей значение "действия по заключению договора". Разгадка этой фразы видится такой. Акт целенаправленного перехода имущества из владения одной стороны реальной сделки во владение другой: а) лишь способствует возникновению установленного в договоре правоотношения, но не устанавливает его; б) присоединяется к основанию возникновения обязательства как необходимое для этого условие, но не входит внутрь основания как его элемент; в) является действием, которое доводит уже совершенный договор до состояния заключенности, но не действием по его заключению. Иными словами, передача вещи в ситуации заключения реального договора является а) не элементом фактического состава сделки, где она пребывает вместе с соглашением, а б) элементом юридического состава, производящего обозначенное в договоре обязательство. В этом составе соглашение выступает основанием возникновения правоотношения, а передача - необходимым условием его возникновения. 3. Обнаружение вещного договора, или развенчание традиции. Идея традиции как вещного договора. Общеизвестно, что российский законодатель, решая вопрос о моменте перехода права собственности по договору, избрал систему традиции. Этот факт выражен в п. 1 ст. 223 ГК РФ: "Право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором". Из данного правила следует, что передача вещи, осуществляемая во исполнение особых договоров, скажем, купли-продажи, дарения или мены, является действием, которое непосредственно, т. е. моментально, влечет возникновение права собственности на стороне, скажем, покупателя, одаряемого или стороны договора мены. Некоторые отечественные цивилисты посчитали, что наличия способности непосредственно влечь вещный эффект у действия по передаче вещи вполне достаточно для вывода, согласно которому такая передача представляет собой вещный договор, т. е. сделку, направленную на переход права собственности <1>. -------------------------------- <1> См.: Хаскельберг Б. Л. Об основании и моменте перехода права собственности на движимые вещи по договору // Правоведение. 2000. N 3. С. 126; Хвостов Д. О. Система римского права. М., 1996. С. 240; Тузов Д. О. О традиции как вещном договоре в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2007. N 8. С. 60 и сл.

Данный тезис усиливается рассуждением о том, что договор, во исполнение которого совершается передача, например договор купли-продажи, а) не имеет вещного характера и б) и является чисто обязательственной сделкой, поскольку непосредственно порождает обязательство, но не переход права собственности от продавца к покупателю (этот эффект - удел традиции). "В условиях действия системы традиции, которую использует в том числе и современное российское право, - пишет Д. О. Тузов, - договор купли-продажи имеет по общему правилу сугубо обязательственный эффект... Какого-либо вещного эффекта договор купли-продажи как таковой не производит. Поэтому его заключение не является распорядительным актом и не может перенести на покупателя право собственности" <1>. -------------------------------- <1> Тузов Д. О. Еще раз о действительности обязательственного договора продажи, заключенного неуправомоченным лицом // Вестник ВАС РФ. 2007. N 12. С. 5.

Исторически такая позиция базируется на выдвинутой Ф. К. Савиньи идее существования договоров в сфере вещного права (например, traditio), которые следует четко отграничивать от традиционных обязательственных договоров (например, от купли-продажи) <1>. Данная идея была позитивно воспринята многими пандектистами <2>. -------------------------------- <1> "Когда, например, продается дом, - замечал Ф. К. Савиньи, - обычно думают об обязательственном договоре, конституирующем продажу, и это нормально; однако забывают, что последующая традиция также является договором, совершенно отличным от договора продажи, лишь ставшим необходимым в силу последнего" (Savigny F. C. von. System des heutigen romischen Rechts. Bd. III. Berlin, 1840. § 140. S. 312, 313). <2> См., например: Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 6. Aufl. Bd. 1. Frankfurt a. M., 1887. S. 581; Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Ч. 2. Вещное право. СПб., 1905. С. 113 (примеч. 2).

Начало анализа п. 1 ст. 223 ГК РФ. Проверим достоверность данной концепции через анализ правила о моменте перехода возникновения права собственности по договору (п. 1 ст. 223 ГК РФ). О каком, собственно, договоре идет речь? Очевидно, о том, на основании которого у одной стороны право собственности возникает, а у другой - оно прекращается, т. е. о том договоре, который направлен на переход права собственности от одной стороны к другой. Значит, речь в п. 1 ст. 223 ГК РФ идет о договоре, который содержит в себе соглашение о передаче права собственности, т. е. о так называемом вещном договоре. Дальше обратим внимание, что право собственности по договору согласно п. 1 ст. 223 ГК РФ возникает у приобретателя вещи. Значит, сторона, приобретающая по договору титул собственника, по этому же договору приобретает и вещь - объект собственности. Следовательно, договор, о котором говорится в п. 1 ст. 223 ГК РФ, содержит в себе соглашение о передаче не только права собственности, но и вещи. Вспомним центральный вопрос, который решает п. 1 ст. 223 ГК РФ: в какой момент лицо, приобретающее право собственности по договору, становится его обладателем? "По общему правилу не в момент заключения направленного на переход права собственности договора, - отвечает российский законодатель, - а в момент передачи вещи, которую уступающее свой титул лицо обязывается совершить <1>, заключая вещное соглашение". Иными словами, переход права собственности к лицу на основании договора происходит за пределами его совершения, ибо приурочен законом к действию, которое исполняет входящее в состав вещной сделки соглашение о передаче имущества. -------------------------------- <1> По реальному договору, например дарения, не обязуется передать, а передает вещь.

Крах вещно-договорной природы традиции. Теперь подумаем о том, что произойдет со смыслом правила п. 1 ст. 223 ГК РФ, если обозначенную в нем передачу вещи определять вещным договором. Он просто исчезнет, а правило превратится в абсурд. Объясним почему. Во-первых, согласившись с тем, что вещное соглашение обитает не в договоре, а в передаче вещи, читатель ст. 223 ГК РФ вынужден будет заглушить чувство логики и пренебречь очевидностью суждения "договор, по которому у одной из сторон возникает право собственности, направлен на такое возникновение, следовательно, содержит в себе соглашение о переходе права собственности и является вещным договором". Во-вторых, отняв у обозначенного в ст. 223 ГК РФ договора, например договора купли-продажи, вещное содержание, приверженцы Ф. К. Савиньи свели его к обязательственному соглашению о передаче вещи <1> и тем самым абсурдно ограничили интерес покупателя переходом владения - как будто, заключая сделку, покупатель не стремится стать собственником! -------------------------------- <1> Размышляя о природе упомянутого в ст. 223 ГК РФ договора, Д. О. Тузов так и пишет: "Здесь имеется в виду, очевидно, приобретение вещи по обязательственному договору..." (см.: Тузов Д. О. О традиции как вещном договоре в российском гражданском праве. С. 77).

Вообще замкнутый соглашением о передаче вещи (товара и денег), чисто обязательственный договор купли-продажи есть полный нонсенс, ибо договоренность о передаче всегда обосновывается соглашением о чем-то ином: о передаче права собственности или пользования, об оказании услуги хранения или перевозки и т. д., - и, следовательно, не имеет отдельного, самостоятельного существования. Продавец обязывается к передаче товара покупателю только потому, что заключает с ним в рамках договора купли-продажи соглашение о передаче права собственности на этот товар. В-третьих, если учесть, что передача вещи покупателю исполняет входящее в договор купли-продажи соглашение о передаче и вслед за Д. О. Тузовым допустить, что передача есть вещный договор, то мы получим еще один абсурд: соглашение о передаче права собственности заключается во исполнение соглашения о передаче вещи. Как раз наоборот, договоренность о передаче титула "тянет за собой" договоренность о передаче имущества. В-четвертых, объявив традицию вещным договором, последователи Ф. К. Савиньи тем самым объявили ее основанием перехода права собственности <1>. Между тем законодатель в п. 1 ст. 223 ГК РФ говорит о передаче вещи исключительно как о варианте ответа на возникающий из факта заключения вещного договора вопрос: в какой момент сторона, приобретающая титул собственника, станет его обладателем? <2> Фразой "...если иное не предусмотрено законом или договором" законодатель подчеркивает, что в роли такого момента может выступать не только передача вещи, но и другое действие, например акт регистрации перехода права собственности на недвижимость, или заключение договора купли-продажи, или оплата товара покупателем. Следовательно, передача в силу п. 1 ст. 223 ГК РФ оказывается в ряду действий, к которым волей закона или усмотрением сторон вещного соглашения может быть приурочено наступление вещного эффекта. -------------------------------- <1> Ведь всякий договор выступает основанием того правового эффекта, который им устанавливается, будь то возникновение, изменение, прекращение или переход гражданских прав и обязанностей (см. п. 2 ст. 8 ГК РФ). <2> Почему вещный договор ставит перед законодателем такой вопрос, тема для отдельного разговора.

Таким образом, законодатель с позиции текста ст. 223 ГК РФ смотрит на совершаемый сторонами определенного договора (купли-продажи, мены или дарения) акт передачи вещи: а) не как на действие, направленное на переход права собственности, не как на его основание (им, понятно, является сам договор), а как на действие, по окончании которого лицо, приобретающее право собственности на основании договора (по договору), автоматически становится его обладателем; б) не как на действие, отвечающее на вопрос, почему происходит переход права собственности (ясно - по содержащему вещное соглашение договору), а как на действие, способное отвечать на вопрос, когда он происходит. Все это свидетельствует только об одном: факт, согласно которому передача вещи по общему правилу выступает моментом возникновения права собственности по договору, вовсе не доказывает, что она является основанием такого возникновения, т. е. вещным договором. Быть моментом не значит быть основанием <1>. Но основание - заключение вещного договора - может выступать в роли момента перехода. Следовательно, быть моментом не значит не быть основанием. -------------------------------- <1> Хотя бы потому, что в роли момента могут выступать разные действия, основание же всегда одно.

Так, может быть, осуществляемая во исполнение договора купли-продажи передача вещи и есть тот самый случай соединения момента перехода права собственности к покупателю с основанием перехода - вещным договором? Ответим категорическим "нет". Почему? 1. Потому что в процессе передачи вещи продавцу и покупателю некогда и незачем заниматься заключением соглашения о передаче права собственности: один вручает товар, другой его принимает. Так что природа традиции исключает возможность нахождения в ней вещного договора, т. е. соглашения о переходе права собственности. 2. Потому что вещное соглашение образует цель и смысл передачи вещи по договору купли-продажи <1>. Вручая товар, продавец обслуживает интерес покупателя стать его собственником. Если традиция и есть вещный договор, то получается очередная нелепость: в процессе передачи стороны определяются с тем, ради чего они этим занимаются. Разве цель действия выясняется в ходе, а не до его совершения? Гораздо естественнее заключить, что, договариваясь о передаче вещи, продавец и покупатель договариваются о том, ради чего она будет совершаться и, следовательно, заключая договор купли-продажи, договариваются о переходе права собственности. Оба эти соглашения и входят в договор купли-продажи. -------------------------------- <1> Никто не обязывается к передаче ради самой передачи.

3. Потому что концепция "традиция - вещный договор" абсолютно не приемлет мысль об ином, чем передача вещи, моменте перехода права собственности по договору и логически не стыкуется с фразой п. 1 ст. 223 ГК РФ "...если иное не предусмотрено законом или договором". Если предположить, что стороны договора купли-продажи предусмотрели, что моментом возникновения права собственности у покупателя будет факт заключения сделки, и допустить, что исполнение продавцом обязанности по передаче товара есть вещное соглашение, то получится недоразумение: титул переходит к покупателю раньше, чем совершается направленный на этот переход договор. Снять это логическое противоречие можно одним способом: признать вещный характер договора купли-продажи. Но тогда рушится вся концепция: традиция, объявленная вещным договором, не вправе в исключительных случаях ею не быть, ибо таким термином определяется природа традиции. И если вещный договор может "уходить" из традиции, значит, он не является вещным договором <1>. -------------------------------- <1> Именно таким образом "рушит" горячо отстаиваемую идею традиции как вещного договора проф. Д. О. Тузов. Он замечает, что при консенсуальной системе перехода права собственности договор купли-продажи "является уже не чисто обязательственной, но смешанной, обязательственно-распорядительной, сделкой: он не только порождает обязательство, но и непосредственно приводит к вещному эффекту - переходу права собственности" (см.: Тузов Д. О. Еще раз о действительности обязательственного договора продажи, заключенного неуправомоченным лицом. С. 5). Допустив, что вещный договор "покидает" традицию, если она не выступает в роли момента возникновения права собственности у покупателя, автор демонстрирует, с одной стороны, непонимание разницы между основанием и моментом наступления вещного эффекта, а с другой - легкомысленное отношение к такому уникальному качеству сделочного действия, как направленность на правовой эффект. Между тем, если традиция - вещный договор, значит, она всегда является основанием перехода права собственности независимо от того, какое действие выступает моментом этого перехода.

Мы же вправе констатировать, что взгляд Ф. К. Савиньи на традицию логически не выдерживает разности моментов возникновения права собственности по договору, полностью опровергается самим фактом пребывания в роли этого момента иного, чем традиция, действия и, таким образом, находится в вопиющем противоречии с правилами п. 1, 2 ст. 223 ГК РФ. Абсурдность базовой посылки. Итак, анализ п. 1 ст. 223 ГК РФ, именуемой "Момент возникновения права собственности у приобретателя по договору", обнажает абсолютную несостоятельность столь популярного среди отечественных цивилистов представления Ф. К. Савиньи о традиции как вещном договоре. Под конец резюмируем: в чем же и где просчитались концептуалисты? Прежде всего, в базовой посылке: заключение вещного договора обязательно должно заканчиваться переходом права собственности. Опираясь на этот ничем не обоснованный предрассудок, теоретики решительно отказали договору купли-продажи в праве иметь внутри себя вещное соглашение. Отказали только на том основании, что: а) он непосредственно вещного эффекта не влечет, б) значит, вещным характером не обладает, в) и поскольку влечет обязательство, г) является чисто обязательственной сделкой. Между тем нетрудно понять, что конечная цель, которую преследует лицо, заключающее на стороне покупателя договор купли-продажи, - стать собственником продаваемого имущества, и, следовательно, соглашение об этой цели входит в сам договор <1>. -------------------------------- <1> По точному выражению Р. Циммермана, обязательственный договор "имплицитно содержит в себе волю сторон перенести на основании его право собственности и оправдывает переход такового" (см.: Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, 1990. P. 240). Считая это положение бесспорным, Д. О. Тузов тем не менее не исключает квалификацию традиции как вещной сделки и тем самым впадает в логическое противоречие (см.: Тузов Д. О. О правовой природе традиции // Сборник статей к 55-летию Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 73). Однако, если договор купли-продажи содержит в себе волю сторон о переходе права собственности к покупателю, значит, он содержит в себе соглашение о переходе права собственности. Спрашивается, зачем же вещное соглашение искать в традиции, если оно заключается при совершении договора купли-продажи?

Презрев по отмеченной выше причине эту очевидность и решая вопрос, где находится вещный договор, последователи Ф. К. Савиньи продемонстрировали странную логику: "Договор, который очевидно направлен на переход права собственности и содержит в себе соглашение о таком переходе (скажем, договор купли-продажи), не является вещным договором, если факт его совершения недостаточен для наступления перехода. Сам же вещный договор обитает в том действии, которое необходимо для непосредственного наступления вещного эффекта. И не столь уж важно, что в этом акте нет и в помине вещного соглашения. Главное, что без него переход права собственности не состоится" <1>. -------------------------------- <1> "...Договор об отчуждении создает по общему правилу лишь обязательство, - утверждает проф. Д. О. Тузов, - для вещного же эффекта необходима новая сделка, пусть и совершаемая во исполнение сделки основной, обязательственной" (см.: Тузов Д. О. О традиции как вещном договоре в российском гражданском праве. С. 69).

Именно под такую логику они приспособили п. 1 ст. 223 ГК РФ, устанавливающий в качестве общего правила систему традиции. А дальше, впечатлившись непосредственной близостью совершаемой во исполнение договора купли-продажи передачи вещи факту возникновения права собственности на стороне покупателя, теоретики поспешили объявить, что передачей вещи создается вещное право (Г. Ф. Шершеневич) <1>, что традиция устанавливает вещное право (В. М. Хвостов) <2>, что передача выступает способом приобретения права собственности (В. И. Синайский) <3>. И жестоко ошиблись, поскольку потеряли разницу между: а) "ближайшим условием" и "основанием"; б) "одновременностью" и "причинной связью"; в) "как только" и "в силу"; г) "когда возникает" и "почему возникает". Таким образом ученые неоправданно сузили механизм создания перехода права собственности до его ближайшего условия, приписав последнему роль единственной порождающей силы - роль, которую выполняет акт заключения соглашения о передаче права собственности. -------------------------------- <1> См.: Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. II. СПб., 1902. С. 72. <2> См.: Хвостов В. М. Система римского права: Учебник. М., 1996 (по изд. 1908 - 1909 гг.). С. 240. <3> См.: Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002 (по изд. 1914 г.). С. 163.

Вот так ложный предрассудок "договор создает только тот правовой эффект, который возникает в момент его заключения" заставил Ф. К. Савиньи и его последователей увидеть в реальном, физическом действии по передаче вещи соглашение о передаче права собственности, которое легко просматривается в таких договорах, как купля-продажа, мена, дарение, названных законодателем основаниями приобретения права собственности (п. 2 ст. 218 ГК РФ). Этот же предрассудок не позволил приверженцам идеи "традиция - вещный договор" элементарно понять проблему, решаемую ст. 223 ГК РФ, и выйти на главный вопрос, который она ставит перед аналитиком: почему законодатель, регламентирующий договор, направленный на переход права собственности, вынужден определять момент этого перехода? И сам по себе факт существования проблемы момента перехода права собственности по договору, и то, как она решается российским законодателем, позволяет построить следующее рассуждение. Этот момент может быть разным и, следовательно, иным, чем момент заключения договора. Значит, нет ничего противоестественного в том, что совершения вещной сделки недостаточно для наступления вещного эффекта. И, значит, вопреки логике приверженцев Ф. К. Савиньи, отсутствие на выходе из договора о передаче права собственности перехода этого права не опровергает наличия самого договора, т. е. того, что он был заключен, состоялся как действие. Неисполнимость (распорядительность) вещного соглашения. Вернемся к сформулированному выше вопросу: почему законодатель, регламентируя договор, содержащий соглашение о передаче права собственности, вынужден решать проблему момента перехода вещного права к принимающей стороне? Допустим, что некий собственник достиг в рамках договора купли-продажи соглашения с другим лицом о передаче ему своего вещного права. Должен ли продавец исполнять такое соглашение? Нет, не должен. Почему? Потому что невозможно за пределами соглашения о передаче права собственности представить себе действие по перемещению права из обладания продавца в обладание покупателя. Невозможно, ибо передается право, а не вещь, передается совокупность возможностей, интересов, титул, т. е. идеальный, а не материальный объект. Выходит, что за рамками соглашения о передаче права собственности а) нет и не может быть никакого действия по передаче, б) т. е. нет обязанности его совершения. Иными словами, аналитик, обнаруживший внутри договора купли-продажи соглашение о передаче права собственности, должен осознать, а) что никакого особого действия сторон по перемещению вещного права из обладания продавца в обладание покупателя он не увидит, б) ибо собственно сам акт передачи права в силу идеальности объекта не дан в ощущениях. Этот факт доказывает, что соглашение о передаче права собственности, будучи неспособным создать обязательство по передаче титула, выступает не как обязательственная, а как распорядительная сделка. Таким образом, 1) слитность передачи права собственности со своим основанием, а также 2) невозможность наблюдать сам переход права являются ответом на вопрос, почему законодатель, регламентируя содержащий вещное соглашение договор, неминуемо сталкивается с проблемой определения момента перехода права собственности от одной стороны к другой. Где решает эту проблему российский законодатель? В ст. 223 ГК РФ. Там в п. 1 мы и обнаруживаем передачу вещи одной стороной договора другой в роли условия, которое реализует вызванную имеющим вещный характер договором реальную возможность одной его стороны приобрести право собственности от другой. Здесь акцентируем: именно по воле законодателя и именно в силу вещного договора традиция оказывается условием (отнюдь не всегда обязательным), которое присоединяется к соглашению как к основанию перехода права собственности для того, чтобы этот эффект произошел. Популярность системы традиции. Заканчивая анализ п. 1 ст. 223 ГК РФ, остановимся подробнее на причинах законодательной популярности передачи вещи как варианта решения вопроса о моменте перехода права собственности на движимое имущество по договору. За какие такие "заслуги" передача получает от законодателя право выступать в роли условия, необходимого для того, чтобы покупатель стал, а продавец прекратил быть собственником движимой вещи? Ответ кроется в том, что сторона, приобретающая на основании соглашения титул собственника некоторой вещи (покупатель или одаряемый), как правило, желает иметь последнюю в своем владении и, следовательно, заинтересована в совершении другой стороной (продавцом или дарителем) действия по передаче. Это и понятно. Ведь, не получив вещь, покупатель а) не сможет пользоваться ею и б) вполне даже может столкнуться с трудностями в сфере распоряжения. Значит, потребность покупателя в передаче вещи от продавца объясняется тем, что данный акт, перенося владение, создает для него как стороны, приобретающей по договору титул, возможность полноценной реализации последнего, т. е. позволяет ему нормально, по своему усмотрению осуществлять правомочия, составляющие право собственности. Такой смысл, такую цель передача получает только и исключительно потому, что договор купли-продажи по сути своей является вещным договором. Дальше логика подводит нас к знаменательному выводу. Соглашение о передаче права собственности, порождая интерес одной из сторон стать собственником некоторого имущества, вызывает у нее интерес стать владельцем и, следовательно, требует заключения соглашения о передаче. Иными словами, акт достижения вещного соглашения инициирует необходимость того, чтобы стороны договорились о передаче вещи и, таким образом, выступает подлинным основанием этого действия. Продавец потому и обязывается к традиции (вынужден обязываться), что, заключая сделку купли-продажи, он выражает готовность передать покупателю титул собственника. А дальше нас ждет решающее для понимания сути вещного договора рассуждение. Он не обнаруживает отдельного, самостоятельного, "чистого" существования хотя бы потому, что имеет своим постоянным спутником соглашение о передаче вещи. Заключение соглашения о переходе права собственности на вещь происходит в рамках договора, по которому собственник еще и обязуется передать саму вещь (иногда передает в силу реального характера сделки). Возникает вопрос: может ли договор с вещным содержанием порождать какое-либо иное обязательство? Только ли одно соглашение о передаче вещи сопутствует договоренности о передаче права собственности на нее? Здесь уместно подумать о мотиве, который побуждает собственника заключить соглашение о передаче своего права. Им, очевидно, может быть его законный интерес в совершении другой стороной действия в ответ на возможность получения титула и вещи, как-то: уплаты цены, передачи товара в обмен, выплаты ренты. Значит, вещное соглашение не только а) имеет своим постоянным спутником соглашение о передаче собственником вещи, но и б) может сопровождаться заключением соглашения, по которому сторона, приобретающая титул, встречным образом обязывается перед собственником. Так мы подошли к пониманию пространства бытия вещного договора. В реальности он существует как центральный элемент, смысловое ядро ряда договоров, своеобразие и наименование которых определяется тем, какую именно обязанность приобретающей титул стороны они устанавливают и устанавливают ли вообще: если устанавливают, то мы наблюдаем договор купли-продажи, мены или ренты; если нет - договор дарения <1>. -------------------------------- <1> Схожая точка зрения (правда, с некоторыми оговорками) была высказана С. Б. Култышевым: "Соглашение об отчуждении и приобретении (переходе) права собственности исторически-эволюционно включено в основные договорные конструкции, что нашло отражение в их легальных формулировках (в частности, в ГК РФ)" (Култышев С. Б. Передача вещи по договору и момент возникновения права собственности // Вестник ВАС РФ. 2010. N 5. С. 71).

Не имея самостоятельного существования, вещное соглашение выступает базовой составляющей некоторых сделок, благодаря которой они образуют род вещных договоров, направленных на переход права собственности. В каждом договоре этого рода присутствует своя - заданная вещным элементом - обязательственная часть <1>, состоящая из соглашения о передаче собственником вещи и - кроме договора дарения - соглашения о совершении стороной, приобретающей титул, встречного предоставления <2>. -------------------------------- <1> Исключение образует реальный договор дарения, который считается заключенным с момента передачи дарителем вещи одаряемому, и, следовательно, содержащееся в нем соглашение о передаче не порождает соответствующего правоотношения. В силу же безвозмездности сделки дарения она, будучи заключенной, вообще остается без обязательственного эффекта. На выходе лишь вещный эффект: переход к одаряемому права собственности на переданную вещь. Получается, что реальный договор дарения - это "чистый" вещный договор. <2> В этом смысле соглашение о передаче права собственности является частью сделки (купли-продажи, мены, дарения), которой, по справедливому замечанию А. А. Новицкой, "следует считать часть единого волеизъявления, направленного на возникновение определенных правовых последствий..." (см.: Новицкая А. А. Недействительность части сделки: сравнительно-правовой анализ российского и немецкого правового регулирования // Вестник гражданского права. 2011. N 1. С. 19 - 20).

Становится ясным, почему законодатель, решая вопрос о моменте перехода прав собственности в результате заключения договора, направленного на такой эффект, достаточно часто выбирает систему традиции. Потому что подобных вещных договоров достаточно много, но любой из них содержит вещно-обязательственную константу - соглашение о передаче не только а) права собственности на вещь, но и б) самой этой вещи. Какой бы вещный договор ни заключал собственник - купли-продажи, мены или дарения, - он, как правило, обязывается по нему передать вещь стороне, приобретающей титул <1>. -------------------------------- <1> По реальным договорам дарения и ренты действие собственника по передаче вещи не образует его обязанности, поскольку выступает моментом, с которого договор считается заключенным.

Таким образом, передача собственником вещи 1) является единственным действием, которое исполняет практически любой конкретный договор, содержащий в себе вещное соглашение <1>, 2) и, следовательно, вполне может претендовать на роль универсального момента перехода права собственности по любому договору, направленному на такой переход. -------------------------------- <1> В отличие, скажем, от уплаты покупной цены, которая исполняет только договор купли-продажи.

Законодатель, ищущий момент перехода права собственности по вещному договору в пространстве его исполнения, обязательно (с известными оговорками) увидит там действие уступающего свой титул собственника по передаче владения и выберет систему традиции. Мы же увидим общее правило п. 1 ст. 223 ГК РФ.

Название документа