Трансграничные и внутренние контракты: пределы автономии воли сторон при выборе применимого права

(Асосков А. В.) ("Вестник гражданского права", 2011, N 4) Текст документа

ТРАНСГРАНИЧНЫЕ И ВНУТРЕННИЕ КОНТРАКТЫ: ПРЕДЕЛЫ АВТОНОМИИ ВОЛИ СТОРОН ПРИ ВЫБОРЕ ПРИМЕНИМОГО ПРАВА <1>

А. В. АСОСКОВ

-------------------------------- <1> При подготовке настоящей статьи автором были использованы СПС "КонсультантПлюс" и "Гарант".

Асосков А. В., кандидат юридических наук, магистр частного права, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, арбитр МКАС при ТПП РФ и МАС при ТПП РК.

В статье А. В. Асоскова исследуются критерии, с помощью которых можно провести разграничение трансграничных и внутренних контрактов, необходимое для определения пределов автономии воли сторон при выборе материального права, применимого к соответствующему контракту. Автор также анализирует использованные в зарубежной практике различные варианты фиксации правила о предоставлении сторонам возможности коллизионного выбора применимого права только в отношении трансграничных контрактов. На основе проведенного анализа автор делает вывод о наиболее предпочтительном варианте толкования нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ.

Ключевые слова: трансграничный контракт, соглашение о выборе применимого права, автономия воли, международное частное право, применимое право.

The criteria which help to make a distinction between transnational and domestic contracts are discussed in the article of A. V. Asoskov - these criteria are necessary in order to define the limits of parties' autonomy to choose the substantive law applicable to contract. The author also analyses different alternatives in foreign practice of fixing the rule which gives to the parties the opportunity to choose the applicable law only in respect of the transnational contracts. On the basis of such analysis the author makes conclusions about the most preferable way of interpretation of art. 1210(5) of Russian Civil Code.

Key words: transnational contract, choice-of-law agreement, party autonomy, international private law, applicable law.

1. Причины, обусловливающие необходимость разграничения трансграничных и внутренних контрактов. Как известно, в предмет регулирования международного частного права входят отношения, осложненные наличием иностранного элемента. Однако за рамками применения принципа автономии воли отсутствует практическая потребность в четкой идентификации трансграничных отношений и отграничении их от чисто внутренних отношений. Дело в том, что с точки зрения коллизионных норм релевантный характер имеют лишь те характеристики общественных отношений, которые зафиксированы в привязках коллизионных норм и к которым законодатель приурочивает территориальную (географическую) локализацию отношений. В этой связи коллизионное регулирование чисто внутренних отношений, с одной стороны, и отношений с незначительными (нерелевантными) иностранными элементами, с другой стороны, ничем не будет различаться: в обоих случаях применение коллизионных норм будет давать одинаковый правовой результат (как правило, применение права суда). Проблема из практической плоскости перемещается в сугубо теоретическую, приобретая в значительной степени схоластический характер: следует ли считать, что вывод о применении отечественного права (lex fori) логически был связан с использованием судом коллизионной нормы либо вследствие отсутствия иностранного элемента отношение изначально подчиняется отечественному праву, минуя излишнюю логическую "ступеньку" применения коллизионной нормы? <1> -------------------------------- <1> В германской доктрине международного частного права достаточно широкое распространение получила теория, в соответствии с которой коллизионные нормы имеют "всепроникающий" характер и являются обязательным логическим звеном даже при определении применимых материально-правовых норм для чисто внутренних отношений, не имеющих иностранного элемента (см., например: Schurig Kl. Kollisionsnorm und Sachrecht. Berlin, 1981. S. 54). Подробнее о данной теории и ее критике см.: Третьяков С. В. Понятие иностранного элемента в доктрине международного частного права // Научные труды Российской академии юридических наук. Вып. 3: В 3 т. Т. 1. М., 2003. С. 889 - 892.

Ситуация кардинальным образом меняется, когда к решению коллизионной проблемы мы подключаем механизм, который основан не на территориальной (географической) локализации общественного отношения, а на учете волеизъявления самих участников отношений. В данной ситуации используемый критерий определения применимого права перестает одновременно выполнять функцию "отсева" нерелевантных иностранных характеристик отношения <1>. -------------------------------- <1> Замечание о том, что определение трансграничного характера отношения имеет практическое значение только для сфер применения принципа автономии воли, встречается, в частности, в следующих работах: Overbeck A. von. Contracts: the Swiss Draft Statute Compared with the E. E.C. Convention // Contract Conflicts. The E. E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. by P. North. Amsterdam; NY; Oxford, 1982. P. 272 ("Указание на международный характер можно сохранить только для случаев применения автономии воли. Правила о применимом праве в отсутствие коллизионного выбора сторон автоматически ведут к lex fori, если отсутствует релевантный элемент контракта, указывающий на другое право"); Третьяков С. В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 75 - 76.

Важная особенность действия принципа автономии воли в международном частном праве (коллизионного выбора применимого права) по сравнению с принципом свободы договора во внутреннем материальном праве заключается в том, что выбранное сторонами право исключает действие как диспозитивных, так и императивных норм объективного договорного статута (того права, которое применялось бы при отсутствии соглашения сторон о выборе применимого права) <1>. Эта особенность делает невозможным разрешение коллизионного выбора применимого права для чисто внутренних договоров. Противоположный подход имел бы своим результатом то, что существование обычных императивных норм практически утратило бы свой смысл, ведь стороны любого договора могли бы исключить их применение, просто согласовав применение к своему договору права иностранного государства, в котором аналогичные императивные нормы отсутствуют <2>. Этот подход привел бы к тому, что законодатели большинства государств стремились бы придать всем без исключения императивным правилам характер сверхимперативных норм, чтобы гарантировать их применение невзирая на выбор сторонами другого права. Вряд ли подобное безграничное расширение действия специального института сверхимперативных норм можно было бы приветствовать <3>. Таким образом, интерес правопорядка, связанный с обеспечением применения обычных императивных норм к внутренним договорам, требует проведения разграничения внутренних и международных (трансграничных) контрактов с последующим разрешением действия принципа автономии воли только в отношении международных (трансграничных) контрактов. -------------------------------- <1> Исключение составляют только так называемые сверхимперативные нормы, или нормы непосредственного применения (ст. 1192 ГК РФ). <2> См. данное замечание в следующих работах: Solomon D. The Private International Law of Contracts in Europe: Advances and Retreats // Tul. L. Rev. 2008. Vol. 82. P. 1727 ("Однако свободный выбор применимого права в чисто внутренних договорах сделал бы императивное правовое регулирование по большей части бессмысленным"); Egeler S. Konsensprobleme im internationalen Schuldvertragsrecht. Dike, 1994. S. 53. <3> С нашей точки зрения, именно к таким результатам неизбежно приведет применение подхода, предложенного И. Швандером, который полагает, что с появлением института сверхимперативных норм отсутствует необходимость ограничения сферы применения принципа автономии воли исключительно трансграничными договорами (см.: Schwander I. Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts // Festschrift fur Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 477).

Данное разграничение предполагает необходимость выделения трех разновидностей отношений, существование которых еще в начале XX в. было обосновано голландским коллизионистом Ж. Жита (J. Jitta) <1>: -------------------------------- <1> Подробнее о классификации отношений, предложенных Ж. Жита, см. следующую работу: Третьяков С. В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 70 - 71.

1) чисто внутренние отношения (договоры), все элементы которых связаны только с одним правопорядком, причем спор рассматривается судами этого же государства; 2) "относительно трансграничные отношения" (договоры), все элементы которых связаны только с одним государством, однако спор рассматривается в суде другого государства <1>; -------------------------------- <1> Подсудность спора судам другого государства может быть связана с наличием в договоре пророгационного соглашения или с тем, что на территории этого государства находится имущество ответчика и нормы о международной подсудности данного государства считают указанный фактор достаточным для установления компетенции на рассмотрение соответствующего дела. Голландский автор Т. де Бур использует для подобного рода ситуаций емкое понятие "иностранный внутренний спор" (foreign domestic case) (Boer Th. de. Facultative Choice of Law. The Procedural Status of Choice-Of-Law Rules and Foreign Law // Recueil des Cours. 1996. Vol. 257. P. 244 - 245).

3) "абсолютно трансграничные отношения" (договоры), элементы которых локализованы на территории разных стран мира. Очевидно, что потребность в установлении специальных ограничений автономии воли возникает в отношении как первой, так и второй группы договоров, поскольку в обоих случаях речь идет о договоре, который рассматривается в качестве внутреннего тем или иным правопорядком. Тем не менее правовой режим этих двух групп договоров может различаться. В частности, применительно к "относительно трансграничным договорам" (иностранным внутренним спорам) может возникнуть необходимость в применении сверхимперативных норм права суда, которые в случае коллизии, очевидно, будут иметь приоритет перед императивными нормами иностранного договорного статута <1>. -------------------------------- <1> См.: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche (Art. 1 - 24) / H. Sonnenberger (Hg.). 5. Aufl. Munchen, 2010. S. 495; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche / IPR. Art. 27 - 37 EGBGB / U. Magnus (Hg.). 10. Bearbeitung (2002). Berlin, 2002. S. 141. Вместе с тем вероятность возникновения подобной коллизии является минимальной, поскольку в данной ситуации сверхимперативная норма права суда в большинстве случаев не будет претендовать на применение к договору, все значимые элементы которого относятся к иностранному правопорядку.

2. Коллизионный выбор применимого права и инкорпорация норм иностранного права в контракт. Признание контракта внутренним не означает, что стороны не могут сделать ссылку на положения иностранного права. Стороны договора могут договориться о том, что в их договор инкорпорируются положения определенного национального закона (например, Гражданского кодекса Франции) или международного акта (международной конвенции, типового закона либо сборника обычаев или обыкновений международной торговли). Однако последствия такой инкорпорации будут качественно отличаться от механизма действия принципа автономии воли в международном частном праве: инкорпорированные подобным способом иностранные нормы будут применяться в качестве договорных условий в части, не противоречащей применимому праву. Последнее будет необходимо отдельно определить с помощью общих правил международного частного права. Следует отметить, что механизм инкорпорации не является составной частью международного частного права, поскольку не влияет на процедуру определения применимого права, а действует лишь в рамках диспозитивных норм lex causae, основываясь на свойственном гражданскому праву всех развитых стран мира принципе свободы договора <1>. -------------------------------- <1> К данному выводу приходит, в частности, современная немецкая исследовательница Кр. Рюль: "Такой выбор иностранного правопорядка не служит цели определения договорного статута, а потому не имеет никакого отношения к международному частному праву" (Ruhl Chr. Rechtswahlfreiheit und Rechtswahlklauseln in allgemeinen Geschaftsbedingungen. Baden-Baden, 1999. S. 44). Аналогичная идея была высказана уже в 30-е годы XX в. В. Хаудеком: "Получившийся результат вообще нельзя считать правилом коллизионного права: это лишь проявление предписаний материального внутригосударственного частного права" (Haudek W. Die Bedeutung des Parteiwillens im internationalen Privatrecht. Berlin, 1931. S. 3).

Для обозначения двух различных механизмов действия автономии воли широко используются немецкие термины "материально-правовая отсылка" (materiellrechtliche Verweisung) и "коллизионно-правовая отсылка" (kollisionsrechtliche Verweisung) <1>. В английском языке для обозначения рассматриваемого противопоставления используются термины "отсылка к иностранному праву" (reference to a foreign law) и "инкорпорация" (incorporation) <2>. В дальнейшем по тексту работы мы будем говорить об "инкорпорации", имея в виду включение в контракт иностранных норм в пределах диспозитивного регулирования применимого права, и о "коллизионном выборе" или "выборе в качестве применимого права" как о полноценном определении сторонами договорного статута с исключением действия объективно применимого права. -------------------------------- <1> См., например: Haudek W. A. a.O. S. 3 - 5. Фр. Вишер использует данную терминологию и в своих англоязычных работах, где он противопоставляет "conflicts autonomy" и "substantive autonomy" (Vischer Fr. Connecting Factors // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III: Private International Law / Chief ed. K. Lipstein. Ch. 4. Tubingen. 1999. P. 15). К. Зир в одной из своих работ отмечает, что впервые подобное противопоставление встречается в фундаментальном труде 1897 г. германского коллизиониста Цительмана (Zitelmann) (см.: Siehr K. Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht // Festschrift fur Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 485). Автором термина "materiellrechtliche Verweisung" считается другой германский юрист - Циммерман (Zimmermann), который использовал его в своей статье, опубликованной в 1926 г. (см.: Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. / Prep. by U. Drobnig. Vol. 2. Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. Michigan, 1960. P. 363). <2> См.: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. 14th ed. / Gen. ed. L. Collins. Vol. 2. L., 2006. P. 1571 - 1572; Lando O. Contracts // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III: Private International Law / Chief ed. K. Lipstein. Ch. 24. Tubingen, 1976. P. 13; Id. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles // Recueil des Cours. Collected Courses of the Hague Academy of International Law. 1984. Vol. 189. P. 255. Голландский коллизионист Т. де Бур использует термины "primary choice" - "первичный выбор" (под которым подразумевается полноценный выбор применимого права) и "secondary choice" - "вторичный выбор" (инкорпорация) (см.: Boer Th. de. The EEC Contracts Convention and the Dutch Courts: a Methodological Perspective // RabelsZ. 1990. Bd. 54. P. 41).

Разграничение двух механизмов является общепризнанным в западной науке международного частного права <1>. В российской доктрине данная классификация по непонятным причинам встречается весьма редко, несмотря на свою важную практическую значимость. Вместе с тем упоминания о ней встречаются в отечественной литературе <2>. В качестве использования данной классификации можно также расценить пример из судебной практики российских государственных арбитражных судов, приведенный в п. 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц". Сторонами международного контракта было согласовано применение советского Положения 1988 г. о поставках продукции производственно-технического назначения. Российские суды пришли к выводу о том, что "нормы этого Положения применялись в качестве элементов договорного регулирования, предусмотренного сторонами; вопрос о праве, применимом к внешнеэкономической сделке, в целом сторонами не был решен, применимое законодательство не определялось". -------------------------------- <1> Прямо это различие сформулировано в § 187 американского Второго Свода конфликтного права: если п. 1 этого параграфа говорит о вопросах, урегулированных исключительно диспозитивными положениями применимого права (the particular issue is one which the parties could have resolved by an explicit provision in their agreement directed to that issue), для которых стороны могут согласовать применение иностранных норм без каких-либо ограничений, то п. 2 § 187 связан уже с такими вопросами, которые относятся к императивному регулированию. <2> Краткое описание классификации см., например: Тригубович Н. В. Автономия воли в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 25.

Следует отметить следующие принципиальные различия между инкорпорацией и коллизионным выбором. Первое и основное различие связано с той ролью, которая отводится обычным императивным нормам объективно применимого права, с одной стороны, и выбранного сторонами права, с другой стороны. Как было отмечено выше, коллизионный выбор связан с полным устранением действия обычных императивных норм объективно применимого права. Данная специфическая черта коллизионного выбора является сегодня общепризнанной как в иностранной, так и в отечественной доктрине международного частного права: "...допущенное по закону суда избрание сторонами иностранного правопорядка выводит отношения сторон из сферы действия не только диспозитивных, но и императивных норм закона суда" <1>. Одновременно в соответствии с классическими представлениями о коллизионном выборе стороны оказываются подчиненными обычным императивным нормам избранного права: большинство авторов считает, что согласованные сторонами условия контракта не могут противоречить таким императивным нормам выбранного правопорядка <2>. -------------------------------- <1> Лунц Л. А. Курс международного частного права: В 3 т. 2-е изд. Т. 1: Общая часть. М., 1973; Т. 2: Особенная часть. М., 1975; Т. 3: Международный гражданский процесс. М., 1976 (цит. по следующему изданию: Лунц Л. А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 505). <2> Haudek W. A. a.O. S. 10; Siesby E. Party Autonomy and the EC Draft Convention // European Private International Law of Obligations: Acts and Documents of an International Colloquium on the European Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations, held in Copenhagen on April 29 and 30, 1974 / Ed. by O. Lando, B. von Hoffmann, K. Siehr. Tubingen, 1975. P. 207.

Принципиально иная картина вырисовывается в отношении механизма инкорпорации. В этом случае обычные императивные нормы объективно применимого права полностью сохраняют свое приоритетное значение: согласованные сторонами условия контракта, а также инкорпорированные иностранные правила не могут противоречить этим обычным императивным нормам объективно применимого права. Напротив, в случае если в состав инкорпорированных иностранных правил входят нормы, которые у себя на родине имеют императивный характер, то их приоритет над индивидуально согласованными сторонами условиями не является очевидным, поскольку в результате инкорпорации эти иностранные правила получают статус не более чем рядовых условий контракта. Подобные противоречия предлагается решать на основе общих правил о толковании договора <1>. Более того, при наличии непреодолимых противоречий между индивидуально согласованным условием и положением инкорпорированных в контракт нормативных правил приоритет следует отдать индивидуально согласованному условию <2>. -------------------------------- <1> Siesby E. Op. cit. P. 211. <2> О приоритете индивидуально согласованных условий над стандартными условиями см., например, ст. 2.1.21 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА в ред. 2004 г. (русский перевод данного документа приведен в следующем издании: Принципы Международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г. / Пер. с англ. А. С. Комарова. М., 2006).

Второе различие между инкорпорацией и коллизионным выбором наглядно проявляется в ситуации, когда избранное сторонами право меняется в промежуток времени между датой достижения сторонами соглашения о применении этого права и датой начала судебного или арбитражного разбирательства. Применительно к коллизионному выбору господствует точка зрения, в соответствии с которой стороны выбирают применимое право в качестве живого и меняющегося организма, поэтому считается, что стороны заведомо принимают все изменения, которые могут произойти в выбранном ими праве в последующем. Напротив, инкорпорация приводит к разрыву "пуповины", связывающей избранные нормативные положения с родным правопорядком, и превращению их в условия контракта, которые не подвержены влиянию последующих изменений того нормативного акта или иного источника права, откуда эти положения были заимствованы <1>. -------------------------------- <1> О данном различии см.: Haudek W. A. a.O. S. 10 - 11; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1571 - 1572; Plender R., Wilderspin M. The European Private International Law of Obligations. 3rd ed. L., 2009. P. 136. М. Ясперс, не оспаривая право сторон договориться об инкорпорации определенных правовых норм в той редакции, в которой они действуют на момент заключения контракта, полагает, что в случае сомнений следует исходить из того, что и при инкорпорации стороны имеют в виду применение положений иностранного права в том виде, который они будут иметь на момент возникновения спора. Автор называет это динамическим характером действия инкорпорации и коллизионного выбора (см.: Jaspers M. Nachtragliche Rechtswahl im internationalen Schuldvertragsrecht: unter besonderer Berucksichtigung der Rechtspraxis in England, Frankreich, Danemark und Deutschland // Saarbrucker Studien zum Privat - und Wirtschaftsrecht. Bd. 30. Frankfurt a. M., 2002. S. 73).

Третье различие многие авторы усматривают в подходах к толкованию положений избранного сторонами права. Если при коллизионном выборе суд должен руководствоваться специальными правилами об установлении содержания иностранного права <1>, то при инкорпорации подобная потребность отсутствует, поскольку иностранные нормы рассматриваются в качестве инкорпорированных в контракт договорных условий, толкование которых необязательно должно полностью соответствовать сложившейся в иностранном государстве судебной практике или доктрине <2>. -------------------------------- <1> В российском праве такие специальные правила установлены в ст. 1191 ГК РФ. <2> Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1571 - 1572; Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 136.

Таким образом, если стороны трансграничного контракта могут использовать все преимущества коллизионного выбора применимого права, основанного на принципе автономии воли в международном частном праве, то сторонам внутреннего контракта доступен лишь ограниченный по своему характеру механизм инкорпорации, базирующийся на гражданско-правовом принципе свободы договора. 3. Критерии разграничения внутренних и трансграничных контрактов. Для четкого проведения такого разграничения необходимо определить используемые для этого критерии. Нахождение подобных критериев представляет собой непростую задачу, поскольку иностранные характеристики контракта могут быть самыми разнообразными. В реальности в современном мире не будет выглядеть преувеличением утверждение о том, что любой контракт имеет те или иные фактические связи с иностранными правопорядками. Продаваемый товар может быть ранее импортирован из-за границы или, наоборот, предназначен для реализации на экспорт; закупка товара может быть профинансирована за счет кредита, ранее предоставленного иностранным банком, или его перевозка может быть застрахована иностранным страховщиком; одним из участников юридического лица - стороны контракта может выступать иностранное лицо; текст договора может быть напечатан на принтере и бумаге, которые были произведены за рубежом; в другом государстве может проживать генеральный директор компании, подписывающий договор, или его бабушка. Перечисление фактических связей контракта с иностранными правопорядками (в том числе достаточно курьезных) можно продолжать до бесконечности. Очевидно, что не все подобные иностранные характеристики способны наделить контракт трансграничной природой. Наибольшую популярность в зарубежной судебной практике и доктрине получили два критерия разграничения внутренних и международных контрактов. Первый критерий, который получил наибольшее распространение в странах германской правовой семьи, исходит из возможности составления исчерпывающего перечня характеристик контракта, подлежащих учету при определении его трансграничной природы. Данный критерий можно условно назвать коллизионным или юридическим тестом. Достаточно естественным при использовании данного критерия выглядит то, что за точку отсчета мы берем те элементы контракта, которые рассматриваются в качестве релевантных (юридически значимых) самим законодателем при формулировании объективных коллизионных норм <1>. При этом по понятным причинам акцент должен быть сделан на привязках не любых коллизионных норм, а лишь тех, которые относятся к определению договорного статута в отсутствие соглашения сторон о выборе права <2>. Данный подход созвучен идеям, которые высказывались в отечественной литературе: "...присутствие не всякого иностранного элемента во всех случаях автоматически придает сделке международный характер" <3>. -------------------------------- <1> Использование данного критерия предлагается, в частности, в следующих работах: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 493 - 494; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldvertrage / Chr. Reithmann, D. Martiny (Hgs.). 7. Aufl. Koln, 2010. S. 133; Hoffmann B. von, Thorn K. Internationales Privatrecht, einschlieBlich der Grundzuge des Internationalen Zivilverfahrensrecht. 9, neubearbeitete Aufl. Munchen, 2007. S. 434; Kropholler J. Internationales Privatrecht, einschlieBlich der Grundbegriffe des Internationalen Zivilverfahrensrecht. 6. Aufl. Tubingen, 2006. S. 466. <2> Было бы странным, например, для договора с участием индивидуального предпринимателя учитывать привязки из коллизионных норм в сфере брачно-семейных отношений (например, обращать внимание на то, где находится совместное место жительства этого предпринимателя и его супруги, либо на то, совместное гражданство какой страны имеют данные лица). <3> Зыкин И. С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М., 1990. С. 19.

Изучение объективных коллизионных привязок, используемых в России и западноевропейских странах для определения объективного договорного статута, показывает, что при таком подходе трансграничный характер контракту могут придать только следующие элементы <1>: место жительства физического лица - стороны контракта; основное место деятельности стороны либо место нахождения коммерческого предприятия (place of business), с которым связано заключение или исполнение контракта; место исполнения обязательств по контракту; место нахождения объекта договорного обязательства. Напротив, в современном коллизионном праве для определения объективного договорного статута не учитываются следующие элементы, которые, следовательно, взятые изолированно, не способны наделить контракт международным характером: место заключения договора <2>; гражданство физического лица - стороны договора <3>; место учреждения юридического лица <4>; изготовление объекта договорного обязательства за рубежом <5>. -------------------------------- <1> Использование "юридического" критерия порождает непростой вопрос о том, коллизионные привязки какого правопорядка мы должны подвергать анализу в целях выделения критериев "трансграничности" контракта. Проблема связана с тем, что в отдельных странах для определения объективного договорного статута могут использоваться критерии, которые несвойственны коллизионному праву других стран. Например, в Италии до присоединения к Римской конвенции 1980 г. подлежало учету гражданство физических лиц - сторон контракта (если стороны имели гражданство одной страны, то подлежало применению право этой страны (ст. 25 старой редакции Гражданского кодекса Италии)). Очевидно, что поскольку определение трансграничного характера контракта является разновидностью более общего вопроса о допустимости коллизионного выбора применимого права, то подлежит учету право суда. Однако в литературе высказывались и иные точки зрения по поводу данного вопроса: например, швейцарский исследователь С. Эгелер полагает, что необходимо производить оценку с точки зрения права, с которым связана большая часть элементов контракта (см.: Egeler S. A. a.O. S. 53). <2> См. вывод о том, что место заключения договора за рубежом само по себе не превращает контракт в трансграничный, в следующих работах: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 493 - 494; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldvertrage. S. 133; Hoffmann B. von, Thorn K. A. a.O. S. 434; Zurcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz uber das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. 2. Aufl. / D. Girsberger, A. Heini, M. Keller, J. Kostkiewicz, K. Siehr, Fr. Vischer, P. Volken (Hgs.). Zurich, 2004. S. 1205 - 1206; Vischer Fr., Huber L., Oser D. Internationales Vertragsrecht. 2. Auf. Bern, 2000. S. 41. Сторонники данной точки зрения исходят из того, что использование привязки к месту заключения договора для целей определения статута формы сделки еще недостаточно для использования данного элемента в качестве критерия установления международного характера контракта. Иную точку зрения см.: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche / IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 138. <3> См. вывод о том, что гражданство физического лица - стороны договора само по себе не превращает контракт в трансграничный, в следующих работах: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche / IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 138 - 139; Hoffmann B. von, Thorn K. A. a.O. S. 434; Nygh P. Autonomy in International Contracts. Oxford, 1999. P. 160; Kieninger E.-M. Der grenzuberschreitende Verbrauchervertrag zwischen Richtlinienkollisionsrecht und Rom-I Verordnung // Die richtige Ordnung. Festschrift fur Jan Kropholler zum 70. Geburtstag / D. Baetge, J. von Hein, M. von Hinden (Hgs.). Tubingen, 2008. S. 511. В то же время в ряде работ в достаточно непоследовательном ключе отмечается, что контракт имеет трансграничный характер, если обе стороны имеют одинаковое гражданство либо лицо, имеющее иностранное гражданство, продает товары, которые имеют распространение только на иностранном рынке (например, турецкий гражданин, постоянно проживающий в Германии, продает специфические восточные пряности или сладости): Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 466 - 467, 493 - 494; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A. a.O. S. 3 - 4. <4> См. вывод о том, что место учреждения юридического лица - стороны договора само по себе не превращает контракт в трансграничный, в следующей работе: Fawcett J., Harris J., Bridge M. International Sale of Goods in the Conflict of Laws. Oxford, 2005. P. 691. Еще дальше идут авторы ведущего американского учебника по международному частному праву, которые считают, что если договор был заключен через коммерческое предприятие (place of business), находящееся на территории другой страны или штата, то тогда место нахождения головного офиса юридического лица не имеет юридического значения и не может превратить внутренний контракт в трансграничный: Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Conflict of Laws. 4th ed. St. Paul, 2004. P. 979. <5> См. вывод о том, что состоявшийся ранее импорт предмета договора сам по себе не превращает контракт в трансграничный, в следующих работах: Kaye P. The New Private International Law of Contract of the European Community. Implementation of the EEC's Contractual Obligations Convention in England and Wales under the Contracts (Applicable Law) Act 1990. Aldershot, 1993. P. 166; Hoffmann B. von. Assessment of the E. E.C. Convention from a German Point of View // Contract Conflicts. The E. E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study. P. 223; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A. a.O. S. 3 - 4.

"Юридический" тест определения трансграничного характера контракта подвергается серьезной критике за свойственное ему механистическое решение проблемы, не учитывающее потребности современного международного оборота. С теоретической точки зрения обращается внимание на то, что коллизионные нормы, направленные на определение объективного договорного статута, изначально не предназначены для решения проблемы трансграничности контракта, а потому их использование выглядит неэффективным и произвольным <1>. С практической точки зрения "юридический" тест игнорирует то обстоятельство, что международный характер контракта может вытекать не из наличия заранее определенных элементов, имеющих территориальную локализацию за рубежом, а из тесной функциональной (экономической) взаимосвязи данного контракта с другим трансграничным договором (например, связь субподрядного договора с генеральным договором подряда или нахождение договора в цепочке перепродаж одного товара, в рамках которой реальная отгрузка товара осуществляется первым продавцом последнему покупателю) <2>. -------------------------------- <1> Boer Th. de. Facultative Choice of Law. P. 248 - 249. <2> Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. Internationales Privatrecht. 2. Aufl. Basel, 2007. S. 822; Boer Th. de. Facultative Choice of Law. P. 248 - 249.

Устранить недостатки описанного подхода призван "функциональный" или "экономический" тест, в соответствии с которым необходимо не столько обращать внимание на формальное наличие того или иного локализованного за рубежом элемента, сколько оценивать связь контракта с областью международной торговли и оказания услуг <1>. Данный подход имеет большое число сторонников в особенности в странах англо-американской и романской правовых семей <2>. Используется он и в практике судов других стран мира. Так, в решении от 11 июля 1990 г. Верховный суд Австрии признал трансграничный характер контракта и разрешил коллизионный выбор сторонами применимого права только на том основании, что договор купли-продажи был с экономической точки зрения взаимосвязан с другим (международным по своему характеру) контрактом <3>. В решении голландского суда был сделан вывод о допустимости коллизионного выбора английского права в отношении договора страхования голландского судна, заключенного между двумя голландскими компаниями, на том основании, что этот договор был связан с другим договором страхования с английскими страховщиками <4>. -------------------------------- <1> Вместе с тем "экономический" подход не исключает свойственного "юридическому" тексту результата, в соответствии с которым определенные территориальные связи, подлежащие учету в рамках коллизионного регулирования других гражданско-правовых институтов (например, гражданство и место учреждения юридического лица - при определении личного закона физического или юридического лица), неспособны превратить контракт в трансграничный, поскольку отсутствует связь с международной торговлей. <2> См., например: Lando O. Party Autonomy in the EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // The Influence of the European Communities upon Private International Law of the Member States / Ed. Fr. Rigaux. Bruxelles, 1981. P. 196; Lipstein K. Introduction: the Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations // Harmonization of Private International Law by the E. E.C. / Ed. by K. Lipstein. L., 1978. P. 2. <3> OGH Urteil von 11.07.1990, 1 Ob 648 (цит. по: Schacherreiter J. Leading Decisions zum Internationalen Privatrecht. Wien, 2008. S. 85). <4> Rb. Rotterdam 07.12.1984 (см.: Verhagen H. Agency in Private International Law. The Hague Convention on the Law Applicable to Agency. The Hague; Boston; L., 1995. P. 201).

Учет экономической связи нескольких контрактов, исполнение которых в совокупности связано с интересами международного оборота, свойствен и некоторым международным конвенциям. Так, п. 3 ст. 1 Монреальской конвенции 1999 г. об унификации некоторых правил международных воздушных перевозок предусматривает, что "перевозка, осуществляемая последовательно несколькими перевозчиками, считается для целей настоящей Конвенции единой перевозкой, если она рассматривалась сторонами как одна операция, вне зависимости от того, была ли она оформлена в виде одного договора или совокупности договоров, и она не теряет своего международного характера только из-за того, что один или несколько договоров полностью исполняются на территории одного и того же государства". В поддержку "экономического" теста многие авторы обращают внимание на то, что нормы ст. 3(3) Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам <1>, и ст. 3(3) Регламента "Рим I" о праве, применимом к договорным обязательствам <2>, нацеленные на установление различного режима для внутренних и трансграничных контрактов, говорят о том, что не договор, взятый изолированно, а ситуация в целом должна иметь чисто внутренний характер и быть связана только с одной страной <3>. Из этого делается вывод о том, что трансграничный характер договора необходимо оценивать, принимая во внимание экономические связи этого договора с другими сделками <4>. -------------------------------- <1> Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations signed at Rome on June 19, 1980 // OJ. 1980. L266/1 (далее - Римская конвенция). <2> Regulation (EC) N 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I) // OJ. 2008. L177/6 (далее - Регламент "Рим I"). Данный Регламент призван заменить положения Римской конвенции. <3> Данный вывод также был поддержан английским судом при вынесении решения по делу Caterpillar Fincial Services Corp. v. SNC Passion (2004) EWHC 569 (см.: Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. cit. P. 692). <4> Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1564 - 1565; Stone P. EU Private International Law. Harmonization of Laws. Cheltenham, 2006. P. 274; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A. a.O. S. 822.

В ситуации, когда вывод о международном характере контракта основан исключительно на экономической связи договора с другими трансграничными контрактами, некоторые авторы предлагают ограничить имеющуюся у сторон первого контракта возможность осуществить коллизионный выбор лишь тем правопорядком, которому подчинен взаимосвязанный трансграничный контракт <1>. Очевидно, что такое решение имеет несомненный практический смысл, хотя его сложно обосновать с помощью классических категорий международного частного права. -------------------------------- <1> Philip A. Mandatory Rules, Public Law (Political Rules) and Choice of Law in the E. E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Contract Conflicts. The E. E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study. P. 95; Simitis Sp. Aufgaben und Grenzen der Parteiautonomie im internationalen Vertragsrecht // Juristische Schulung. 1966. 6. Jahrgang. Heft 6. S. 211 - 212.

Очевидным недостатком "экономического" теста, в свою очередь, является отсутствие предсказуемости и правовой определенности: анализ экономических связей различных контрактов неизбежно предполагает высокую долю усмотрения суда. Неслучайно, что большинство сторонников применения "экономического" теста приходят к выводу о невозможности исчерпывающего определения критериев отнесения контракта к разряду трансграничных и предлагают оставить решение вопроса на усмотрение суда, который будет учитывать всю совокупность обстоятельств конкретного дела <1>. -------------------------------- <1> Struycken A. Co-ordination and Co-operation in Respectful Disagreement. General Course on Private International Law // Recueil des Cours. Collected Courses of the Hague Academy of International Law. 2004. Vol. 311. P. 182 ("Это скорее вопрос здравого смысла"); Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 288 ("Невозможно, однако, установить перечень релевантных элементов для всех случаев. Каждое дело необходимо анализировать в соответствии с его существом"); Третьяков С. В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 77 ("Таким образом, представляется практически невозможным сформулировать абстрактный критерий отнесения договорного обязательства к правоотношениям с "иностранным элементом").

С нашей точки зрения, между "юридическим" и "экономическим" тестами нет непроходимой пропасти. Правовая точность и предсказуемость "юридического" теста могут быть совмещены с содержательными преимуществами "экономического" теста с помощью принципа наиболее тесной связи, который сегодня в большинстве развитых стран играет центральную роль при определении объективного договорного статута. С нашей точки зрения, при определении правопорядка, имеющего наиболее тесную связь с договором, необходимо принимать во внимание не только географическую локализацию существенных элементов данного договора, но и договорный статут других тесно связанных контрактов <1>. Из этого следует, что наличие связанного трансграничного контракта является элементом, который получает важное значение при определении объективного договорного статута, а следовательно, подлежит учету и в рамках "юридического" теста. Таким образом, открывается возможность для установки "мостика" между различными тестами определения трансграничного характера контракта. -------------------------------- <1> Подробное обоснование данного тезиса выходит за рамки настоящей статьи и будет осуществлено автором в последующих работах.

Необходимо также обратить внимание на то, что трансграничный характер контракта подлежит определению на момент заключения сторонами соглашения о выборе применимого права. Последующее исчезновение элемента, который изначально предопределил отнесение контракта к категории трансграничных (например, заключение иностранной стороной договора уступки требования, в результате которого все права по договору перешли к новому кредитору, находящемуся в той же стране, где локализованы остальные элементы контракта), не должно влиять на юридическое действие соглашения о выборе права, поскольку такие последствия, очевидно, не соответствуют обоснованным ожиданиям сторон и способны стать серьезным препятствием при исполнении договоров <1>. -------------------------------- <1> И. С. Зыкин справедливо отмечает, что "коль скоро отношения возникли в сфере действия соответствующего права и таковое определяет содержание отношений, объем прав и обязанностей сторон, то эти содержание и объем не должны, как общее правило, зависеть автоматически от перемены субъектного состава правоотношения" (Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М., 2002. С. 454 - 455 (автор комментария к ст. 1216 ГК РФ - И. С. Зыкин)).

Равным образом в ситуации, когда в момент заключения соглашения о выборе применимого права договор имел чисто внутренний характер, последующее появление существенного иностранного элемента (например, в результате изменения одной из сторон своего места жительства) само по себе не должно превращать сделанную ранее отсылку к иностранному праву в полноценный коллизионный выбор применимого права. Подобное автоматическое изменение правового режима носит не предвидимый для сторон характер и превращается для них в "нечестный сюрприз" (unfair surprise) <1>. -------------------------------- <1> Иной точки зрения придерживается И. Швандер, который допускает возможность заключения сторонами соглашения о выборе применимого права "на будущее", которое автоматически вступит в полную силу в момент появления полноценного иностранного элемента (Schwander I. Op. cit. S. 478). С нашей точки зрения, на практике стороны не будут сознательно проводить подобные манипуляции. Если в момент заключения контракта обеим сторонам известно, что в будущем обязательно появится существенная иностранная характеристики (например, дебиторская задолженность по контракту будет считаться уступленной иностранному финансовому агенту), то в этой ситуации есть основания полагать, что контракт изначально не вписывается в рамки сугубо внутреннего. Если же существенная иностранная характеристика изначально была непредвидима, то радикальное изменение правового режима контракта автоматическим способом вряд ли можно приветствовать.

Также важно отметить, что для признания за контрактом трансграничного характера достаточно наличия всего одной релевантной иностранной характеристики, несмотря на то что все остальные элементы контракта могут быть связаны только с одной страной. Яркой иллюстрацией является дело Svolamar Shipping Co. Ltd. v. Hellenic Steel Co. (известное как дело "The Komnino S"), рассмотренное в 1991 г. английским судом <1>. В этом деле речь шла о договоре, заключенном между греческим грузоотправителем и греческим судовладельцем о транспортировке греческой стали из Греции, причем фрахт подлежал оплате в Греции в греческой национальной валюте. Единственная юридически значимая иностранная характеристика договора была связана с тем, что портом доставки груза являлся итальянский порт. Выданные коносаменты, которые, по мнению английского суда, свидетельствовали о выборе сторонами английского права, содержали условия об ограничении ответственности перевозчика, которые были действительны по английскому праву, но противоречили греческому праву. Английский суд пришел к выводу о том, что стороны договора имели право избрать английское применимое право и исключить таким образом действие императивных норм греческого права <2>. -------------------------------- <1> (1991)1 Lloyd's Rep. 370. <2> Данное дело было разрешено английским судом до вступления в силу Римской конвенции. Однако комментаторы отмечают, что результат рассмотрения спора был бы идентичным и при применении Римской конвенции, ведь наличия всего одного существенного иностранного элемента (в данном случае - места доставки товара, которое характеризует место исполнения обязательства) достаточно для того, чтобы признать договор трансграничным (Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 160).

4. Варианты нормативного закрепления распространения коллизионного выбора права только на трансграничные контракты. Описанное выше разграничение внутренних и трансграничных контрактов свойственно международному частному праву практически всех стран. В странах ЕС оно нашло отражение в ст. 3(3) Римской конвенции, положения которой стали результатом сложного компромисса. Первоначальный проект Римской конвенции содержал достаточно привычное для международных договоров в сфере международного частного права указание на то, что Конвенция применима к "ситуациям международного характера" <1>. Как отмечает один из ведущих разработчиков Римской конвенции, английский коллизионист П. Норт, от данной формулировки сознательно было решено отказаться, поскольку она имела бы своим результатом перенесение коллизионного регулирования внутренних договоров, содержащих условие о применении иностранного права, на уровень национального права, т. е. противоречила бы цели унификации коллизионного права стран ЕЭС <2>. -------------------------------- <1> См. первоначальный текст проекта, приведенный в следующем издании: European Private International Law of Obligations: Acts and Documents of an International Colloquium on the European Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-contractual Obligations, held in Copenhagen on April 29 and 30, 1974 / Ed. by O. Lando, B. von Hoffmann, K. Siehr. <2> North P. The E. E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (1980): Its History and Main Features // Contract Conflicts. The E. E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study. P. 9.

Как свидетельствует текст Официального отчета к Римской конвенции, между делегациями различных стран возникли существенные разногласия относительно правового регулирования последствий включения условия о применимом праве в чисто внутренний договор. Представители Германии и некоторых других континентальных стран полагали, что в этой ситуации условие о выборе применимого права не должно иметь юридического значения, поскольку контракт находится за пределами регулирования международного частного права. Напротив, английская делегация высказывала позицию, в соответствии с которой отсутствуют причины, по которым стороны не могли бы выбрать иностранное право и для внутренних контрактов <1>. -------------------------------- <1> Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 8 комментария к ст. 3 Римской конвенции).

Найденный разработчиками Римской конвенции компромисс выражался в следующем. В ст. 1(1) Римской конвенции было предусмотрено, что она применяется "к договорным обязательствам во всех ситуациях, предусматривающих выбор между правом нескольких стран". Таким образом, вместо распространения Римской конвенции только на трансграничные контракты сфера ее действия определена с помощью функционального критерия. В соответствии с преобладающим мнением комментаторов это означает распространение действия Римской конвенции и на ситуации, когда стороны включают условие о выборе применимого права в чисто внутренний договор, поскольку возникает необходимость выбора между применением объективного договорного статута и выбранного сторонами права <1>. В результате само по себе соглашение сторон о выборе применимого права превращается в фактор, определяющий применимость сформулированных в Римской конвенции норм международного частного права. -------------------------------- <1> North P. Op. cit. P. 9; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 492; Philip A. Op. cit. P. 94; Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I: General Principles / Gen. ed. H. Beale. Sweet & Maxwell, 2008. P. 1984.

Статья 3(3) Римской конвенции устанавливает следующее правило: "Тот факт, что стороны избрали иностранное право, вне зависимости от того, сопровождается ли это выбором иностранного суда или арбитража, если все остальные относящиеся к ситуации обстоятельства в момент осуществления выбора связаны только с одной страной, не затрагивает применения таких норм права этой страны, которые не могут быть изменены договором, в дальнейшем именуемых "императивные нормы". При этом с точки зрения систематики Римской конвенции вполне естественным выглядит то, что данная норма применима исключительно к внутренним договорам, в которых отсутствуют какие-либо релевантные связи с правом другой страны. Правовое регулирование таких внутренних договоров носит компромиссный характер, поскольку, с одной стороны, принцип автономии воли для внутренних контрактов не запрещается (что соответствует позиции английской делегации), но, с другой стороны, выбор применимого права не устраняет действия любых императивных норм объективного договорного статута (что соответствует подходу большинства делегаций континентальных стран). Данный подход практически без изменений был перенесен в ст. 3(3) Регламента "Рим I". Несмотря на имеющиеся стилистические изменения этого правила, в абз. (15) преамбулы Регламента "Рим I" подчеркивается, что такие изменения не преследуют своей целью корректировку механизма, ранее содержавшегося в ст. 3(3) Римской конвенции, а направлены на приведение новой формулировки в соответствие с текстом ст. 14 ранее утвержденного Регламента "Рим II" <1>. -------------------------------- <1> Радикальное отличие Регламента "Рим I" от Римской конвенции по рассматриваемому вопросу заключается во включении новой ст. 3(4) Регламента "Рим I", в соответствии с которой "если все остальные относящиеся к ситуации обстоятельства в момент осуществления выбора локализованы в одной или более стране - участнице ЕС, то выбор сторонами права государства, не являющегося страной - участницей ЕС, не затрагивает применение положений права Сообщества (в надлежащих случаях - в форме, имплементированной страной-участницей по месту нахождения суда), которые не могут быть изменены соглашением сторон". Впервые предложение об использовании подобного рода правила прозвучало в работах О. Ландо сразу после принятия Римской конвенции (Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Common Market Law Review. 1987. Vol. 24. P. 181 - 182). Степень унификации положений частного права на уровне общеевропейских актов достигла такого уровня, что сделала актуальным вопрос о защите императивных норм, содержащихся в таких актах. Рабочий документ Еврокомиссии (Green Paper) и проект Регламента "Рим I" с учетом решения Европейского суда по делу Ingmar GB Ltd. v. Eaton Leonard Technologies Inc. (дело N С-381/98) предполагали применение императивных норм общеевропейских актов во всех ситуациях, когда контракт имел тесную связь с территориями стран ЕС (т. е. в том числе и при наличии у контракта релевантных объективных связей с третьими странами), однако итоговая формулировка нормы ст. 3(4) Регламента "Рим I" имеет значительно более узкую сферу действия и охватывает лишь те контракты, в которых все без исключения релевантные элементы локализованы на территории стран ЕС (подробнее см.: Heiss H. Party Autonomy // Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe / F. Ferrari, S. Leible (eds.). Sellier, 2009. P. 7 - 8; Wagner R. Der Grundsatz der Rechtswahl und das mangels Rechtswahl anwendbare Recht (Rom I Verordung) // IPRax. 2008. Heft 5. S. 380).

В соответствии с подходом, который носит доминирующий характер в западноевропейской коллизионной доктрине, в ст. 3(3) Римской конвенции и Регламента "Рим I" говорится об использовании механизма инкорпорации для внутренних договоров, единственной иностранной характеристикой которых является избрание сторонами положений иностранного права <1>. -------------------------------- <1> Lando O. Party Autonomy in the EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 194; Siesby E. Op. cit. P. 207; Lipstein K. Op. cit. P. 4; Overbeck A. von. Op. cit. P. 271; Leible St. Choice of the Applicable Law // Le nouveau reglement europeen 'Rome I' relatif a la loi applicable aux obligations contractuelles. Actes de la 20e Journee de droit international prive du 14 mars 2008 a Lausanne / E. Ritaine, A. Bonomi (eds.). Zurich, 2008. P. 71; Ancel B., Watt H.-M. The Relevance of Substantive International Commercial Norms for Choice of Law in Contract: the Rome and Mexico City Conventions Compared // Tradition and Innovation of Private International Law at the Beginning of the Third Millennium. Liber in Memoriam of Prof. Fr. Juenger / L. Castrol, T. Treves, Fr. Seatzu (eds.). Juris Publishing, Inc., 2006. P. 7; Bar Chr. von, Mankowski P. Internationales Privatrecht. Bd. I: Allgemeine Lehren. 2. Aufl. Munchen, 2003. S. 594; Kropholler J. A. a.O. S. 299; Siehr K. A. a.O. S. 504.

Важно обратить внимание на то, что описанный подход к коллизионному регулированию внутренних договоров может быть зафиксирован и с помощью других средств юридической техники. Если учитывать преобладающий подход к толкованию ст. 3(3) Римской конвенции и Регламента "Рим I", то результат применения данной нормы (инкорпорация положений выбранного сторонами права в текст контракта с признанием в качестве договорного статута объективно применимого права) фактически ничем не отличается от последствий применения общего принципа свободы договора во внутреннем гражданском праве. Получается, что даже если просто оставить внутренние контракты за рамками регулирования международного частного права, то у сторон сохранятся те же правовые возможности инкорпорации положений иностранного права в свой контракт исходя из принципа свободы договора <1>. В связи с этим в некоторых актах международного и национального характера, посвященных коллизионному регулированию договорных обязательств, просто указывается на то, что коллизионный выбор применимого права доступен лишь для контрактов, имеющих релевантные объективные иностранные характеристики. Именно данный вариант был использован в Конвенции Мехико 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам <2>, а также в Законе Швейцарии 1987 г. о международном частном праве <3>. -------------------------------- <1> Ничто не мешает сторонам, используя принцип свободы договора, не переписывать в свой договор все положения, например, Гражданского кодекса Франции, а инкорпорировать его положения в контракте с помощью общей ссылки на французское право. <2> Статья 1 Конвенции Мехико 1994 г. следующим образом определяет сферу действия Конвенции: "Настоящая Конвенция определяет право, применимое к международным контрактам. Считается, что контракт является международным, если его стороны имеют свое место нахождения или деловые обзаведения (habitual residence or establishments) в различных Договаривающихся Государствах или если контракт имеет объективные связи с более чем одним Договаривающимся Государством" (подробнее см.: Ancel B., Watt H.-M. Op. cit. P. 8). <3> В ст. 1 швейцарского Закона говорится о том, что он применяется только к международным (трансграничным) отношениям (internationale Verhaltnisse) (подробнее см.: Zurcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz uber das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 5 - 9, 1205 - 1206).

5. Проблемы применения нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ. С точки зрения описанных вариантов нормативного закрепления правила о распространении коллизионного выбора права только на трансграничные контракты достаточно непоследовательным выглядит подход, избранный российским законодателем. Норма п. 1 ст. 1186 ГК РФ, которая определяет сферу действия всего разд. VI "Международное частное право" ГК РФ, указывает на то, что проблема определения применимого права (коллизионная проблема) возникает только для гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. Как отмечает А. Л. Маковский, "для иностранного гражданского права единственным общим основанием его действия и применения в России является норма, содержащаяся в п. 2 (очевидно, имеется в виду норма п. 1 ст. 1186 ГК РФ. - А. А.) комментируемой статьи: только в этой норме определены отношения, регулирование которых иностранным частным правом допускается в пределах российской юрисдикции ("гражданско-правовые отношения с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовые отношения, осложненные иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей")" <1>. -------------------------------- <1> Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010. С. 30 - 31.

Пункт 1 ст. 1186 ГК РФ не содержит исчерпывающего перечня возможных иностранных элементов. Автором настоящей работы ранее было высказано предложение о том, чтобы для целей толкования нормы п. 1 ст. 1186 ГК РФ рассматривать в качестве одного из проявлений иностранного элемента также само соглашение сторон о выборе иностранного права <1>. Данной идее также симпатизирует Е. В. Кабатова <2>. В работе Д. Сотбарна прямо указывается на то, что само по себе соглашение сторон о выборе применимого права может рассматриваться в качестве иностранного элемента по смыслу нормы п. 1 ст. 1186 ГК РФ <3>. Однако данное предложение не получило широкой поддержки, учитывая сложившееся в отечественной доктрине понимание иностранного элемента как объективной категории <4>. -------------------------------- <1> Асосков А. В. Возможен ли выбор иностранного права для "внутренних" договоров? // ЭЖ-Юрист. 2005. N 42. <2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 3: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова. М., 2004. С. 402 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - Е. В. Кабатова); Кабатова Е. В. Определение применимого права // ЭЖ-Юрист. 2006. N 41. <3> Sotbarn D. Russisches internationales Privatrecht der vertraglichen Schuldverhaltnisse. Hamburg, 2010. S. 46. <4> См., например, критику данного предложения в следующей работе: Звеков В. П., Марышева Н. И. Закон Украины 2005 года "О международном частном праве" // Хозяйство и право. 2006. N 5. С. 121 - 122.

Если следовать классическому пониманию иностранного элемента как сугубо объективной категории, то положения п. 1 ст. 1186 ГК РФ выглядят достаточными для того, чтобы зафиксировать возможность коллизионного выбора применимого права только для трансграничных договоров, имеющих объективный иностранный элемент. Несмотря на это, ст. 1210 ГК РФ включает п. 5, который содержит одну из наиболее сложных для толкования норм российского международного частного права: "если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан". С точки зрения используемых формулировок и места расположения нормы в системе правового регулирования очевидны параллели между п. 5 ст. 1210 ГК РФ и ст. 3(3) Римской конвенции. Утверждение о том, что ст. 3(3) Римской конвенции стала прообразом для российского п. 5 ст. 1210 ГК РФ, весьма часто высказывается в литературе <1>. Вместе с тем нельзя не обратить внимание на то, что формулировки этих двух документов являются не полностью идентичными. Прежде всего в норме п. 5 ст. 1210 ГК РФ отсутствует четкое указание на то, что все без исключения объективные элементы ситуации связаны только с одним правопорядком; вместо этого законодатель использует аморфную формулировку "договор реально связан только с одной страной", нигде не уточняя критерии, с помощью которых такая "реальная связь" должна определяться. -------------------------------- <1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 3: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова. С. 401 - 402 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - Е. В. Кабатова); Канашевский В. А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М., 2008. С. 88; Lebedev S., Muranov A., Khodykin R., Kabatova E. New Russian Legislation on Private International Law // Yearbook of Private International Law. 2002. Vol. 4. P. 131; Sotbarn D. A. a.O. S. 46.

Расплывчатый характер нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ привел к появлению самых различных вариантов толкования. Рассмотрим варианты, которые получили наибольшее распространение. 1. Отдельными авторами высказывалась точка зрения, в соответствии с которой в п. 5 ст. 1210 ГК РФ имеются в виду только сверхимперативные нормы страны, с которой договор реально связан, и, таким образом, данная норма является не более чем частным проявлением более общего правила, сформулированного в ст. 1192 ГК РФ <1>. -------------------------------- <1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья / Под общ. ред. А. П. Сергеева. М., 2002. С. 251 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - И. В. Елисеев); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Отв. ред. Л. П. Ануфриева. М., 2004. С. 508 - 509 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - Л. П. Ануфриева); Ходыкин Р. М. Новое в регулировании договорных обязательств в аспекте международного частного права // Вестник ВАС РФ. 2003. N 10. С. 145 - 146 (автор ошибочно полагает, что и в норме ст. 3(3) Римской конвенции речь идет только о сверхимперативных нормах).

Данный вариант толкования выглядит по меньшей мере странным. Прежде всего возникает вопрос о том, зачем законодателю понадобилось дублировать общие положения ст. 1192 ГК РФ. Объяснение этому попыталась предложить А. Б. Покровская. С ее точки зрения, смысл правила п. 5 ст. 1210 ГК РФ в том, что российский суд обязан применять сверхимперативные нормы страны, с которой договор реально связан, даже если речь идет об иностранном праве, в то время как п. 2 ст. 1192 ГК РФ говорит лишь о праве российского суда принять во внимание сверхимперативные нормы третьей страны <1>. Данное объяснение не выглядит убедительным. Оно предполагает, что по необъяснимым причинам механизм сверхимперативных норм может применяться в сфере определения права, применимого к договорным обязательствам, в тех редких случаях, когда договор реально связан только с одной страной. Логически из этого следует, что во всех остальных ситуациях суд лишен возможности применения положения ст. 1192 ГК РФ, коль скоро эти нормы вытеснены применением специальных правил п. 5 ст. 1210 ГК РФ. Подобный подход ведет к полному выхолащиванию концепции сверхимперативных норм, которая как раз и предназначена для применения во всех тех ситуациях, когда трансграничные договоры содержат условие о выборе применимого права. Следуя данной логике, следует признать, что российский суд не может признать трансграничный контракт недействительным как нарушающий положения, например, российского антимонопольного или валютного законодательства, если элементы такого контракта более или менее равномерно локализованы на территории нескольких стран мира и договор "реально" связан сразу с несколькими правопорядками. Автору настоящей работы не известно ни одного развитого правопорядка, в котором применение концепции сверхимперативных норм ограничивалось бы подобным образом для всех трансграничных контрактов. -------------------------------- <1> Покровская А. Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 25 - 26.

2. Делая акцент на необходимости толкования нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ в контексте п. 1 ст. 1186 ГК РФ, некоторые авторы приходят к выводу о том, что речь идет о ситуациях, когда договор имеет объективный иностранный элемент (иначе договор вообще не оценивался бы через призму норм разд. VI "Международное частное право" ГК РФ), однако он носит незначительный характер, что позволяет рассматривать соответствующий договор как реально связанный только с одной страной. Опасность данного подхода заключается в том, что ни один из его сторонников четко не определяет границы, в пределах которых можно говорить о "незначительности" иностранного элемента. Приводимые при этом примеры показывают, что сторонники рассматриваемого подхода считают возможным рассматривать в качестве незначительного фактически любой иностранный элемент, даже если речь идет о таких особо значимых для коллизионного регулирования договорных обязательств характеристиках, как место жительства или основное место деятельности сторон контракта. Например, Г. К. Дмитриева приводит следующую ситуацию, в рамках которой, с ее точки зрения, было бы обоснованным использовать норму п. 5 ст. 1210 ГК РФ: "...российский предприниматель (очевидно, имеющий место жительства на территории России. - А. А.) на территории ОАЭ заключил договор с местной фирмой о выполнении проектных и изыскательских работ, связанных с одним из районов ОАЭ; за выполнение предусмотренных договором работ вознаграждение российскому предпринимателю должно быть начислено на его счет в местном банке. Как видим, договор почти целиком связан с правом ОАЭ, но стороны при заключении договора выбрали в качестве права, подлежащего применению для регулирования их договорных обязательств, английское право" <1>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей Р. И. Виноградовой, Г. К. Дмитриевой, В. С. Репина (под ред. В. П. Мозолина) включен в информационный банк согласно публикации - ИНФРА-М-НОРМА, 2002. ------------------------------------------------------------------ <1> Виноградова Р. И., Дмитриева Г. К., Репин В. С. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. В. П. Мозолина. М., 2006. С. 346 - 347 (автор комментария к разд. VI ГК РФ - Г. К. Дмитриева при участии В. Н. Анурова).

В значительной степени аналогичный пример приведен в работе Н. Г. Вилковой: "...при выборе по договору, например, дистрибуции, стороной из России и стороной из Германии права Швейцарии и при наличии реальной связи только с Россией (товар изготавливается на предприятии, расположенном в России, реализуется на территории России, оплата вознаграждения дистрибьютору и оплата распространяемого товара производятся в России) данный выбор швейцарского права не будет затрагивать действие императивных норм Российской Федерации" <1>. -------------------------------- <1> Вилкова Н. Г. Роль МКАС при ТПП РФ в становлении и развитии современного коллизионного регулирования договорных отношений с иностранным элементом // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А. С. Комарова; МКАС при ТПП РФ. М., 2007. С. 127 - 128. С нашей точки зрения, с обоснованностью применения п. 5 ст. 1210 ГК РФ в рассматриваемой ситуации можно согласиться только в том случае, если договор был заключен через коммерческое предприятие (place of business) немецкого производителя, расположенное на территории России.

Анализ практики российских судов в полной мере показывает негативные последствия применения рассматриваемого подхода. В значительном числе случаев российские суды применяют норму п. 5 ст. 1210 ГК РФ при наличии ярко выраженного иностранного элемента, не приводя убедительных обоснований того, что наличие такого иностранного элемента не имеет юридического значения и не наделяет контракт трансграничным характером <1>. При подобном подходе у суда появляется возможность в любом деле применять п. 5 ст. 1210 ГК РФ, устанавливая ничем не обоснованные барьеры для действия принципа автономии воли сторон и разрушая всю систему определения права, применимого к договорным обязательствам. В подобной трактовке пропадают основные преимущества принципа автономии воли: стороны фактически любого контракта до момента рассмотрения спора в суде не могут быть уверены в том, что их выбор применимого права будет признан российским судом в полном объеме. -------------------------------- <1> См., например: Постановления ФАС Дальневосточного округа от 25 апреля 2006 г. N Ф03-А80/06-1/3, от 3 августа 2010 г. N Ф03-792/2010; Определение Костромского областного суда от 20 мая 2009 г. по делу N 33-554 (использованы тексты судебных актов, содержащиеся в СПС "КонсультантПлюс"). Во всех приведенных примерах суды сослались на применение нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ, несмотря на то что одной из сторон контракта выступало иностранное юридическое лицо; при этом в судебных актах отсутствует обоснование того, что основным местом деятельности этих иностранных юридических лиц была территория России.

Важно отметить, что автору не известно ни одного развитого правопорядка, в котором применялся бы подобный подход. Единственный исторический пример, который отдаленно напоминает рассматриваемую ситуацию, - это правило ст. 17 проекта договора стран Бенилюкса 1951 г. о единообразном законе о международном частном праве <1>: "Когда договор настолько тесно связан с определенной страной, что его необходимо рассматривать как относящийся преимущественно к правовой системе этой страны, такой договор регулируется правом этой страны, если только стороны не имели намерения подчинить договор праву какой-либо другой страны. Такое намерение не должно иметь своим последствием изъятие договора из-под действия императивных норм правовой системы, с которой он тесно связан. Для определения того, относится ли договор преимущественно к правовой системе определенной страны, необходимо учитывать место заключения договора, место, где договор подлежит исполнению, место нахождения и национальность сторон и любые другие сопутствующие обстоятельства". -------------------------------- <1> К числу стран Бенилюкса относятся Бельгия, Нидерланды и Люксембург. Данный договор был подписан странами-участницами, однако так и не вступил в силу из-за отсутствия необходимых ратификаций. Подробнее о судьбе данного международного договора см.: Kunda I. Internationally Mandatory Rules of a Third Country in European Contract Conflict of Laws. The Rome Convention and the Proposed Rome I Regulation. Rijeka, 2007. P. 90 - 91.

Данная норма была подвергнута критике именно за ее неопределенность и отсутствие четкого понимания того, какой круг императивных норм охватывается этим положением <1>. Столь несовершенные формулировки можно объяснить тем, что начало 50-х годов XX в. - это период, когда подходы к определению пределов автономии воли еще окончательно не сложились, а концепция сверхимперативных норм еще только находилась в стадии зарождения. В любом случае данная норма никогда не применялась и не оказала сколько-нибудь серьезного влияния на последующее развитие европейского международного частного права. Вряд ли можно полагать, что в планы отечественного законодателя входило намерение повторить неудачные формулировки из далекой истории международного частного права. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Offerhaus J. International Contracts under the Benelux Treaty on Private International Law // Liber Amicorum of Congratulations to Algot Bagge. Norstedt & soner, 1956. P. 167 - 170.

3. Наибольшее распространение в отечественной литературе получил подход, в соответствии с которым норма п. 5 ст. 1210 ГК РФ фактически выполняет те же функции, что и доктрина обхода закона в международном частном праве. И. С. Зыкин обращает внимание на то, что норма п. 5 ст. 1210 ГК РФ появилась в проекте разд. VI после исключения из него статьи о последствиях обхода закона. Соответственно, по мнению комментатора, основания для применения п. 5 ст. 1210 ГК РФ будут присутствовать в том случае, когда стороны искусственным образом указывают в качестве места подписания договора территорию иностранного государства, причем все остальные юридически значимые характеристики договора локализованы на территории одного государства <1>. -------------------------------- <1> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. С. 427 - 428.

Очевидно, аналогичной точки зрения придерживается А. С. Комаров. Данный вывод следует из анализа примера, которым он иллюстрирует применение п. 5 ст. 1210 ГК РФ: "Например, чтобы избежать применения к договору императивных норм права страны, где находятся предприятия обоих контрагентов, участвующие в исполнении данного договора, в его тексте указывается, что местом заключения договора будет считаться место, находящееся в другом государстве, и к договору будет применяться право третьего государства... В таких условиях вполне логичным будет вывод суда о том, что предпосылка для привязки к праву другого государства создана искусственно, чтобы исключить применение императивных норм. Суд в данной ситуации должен будет применить эти нормы, несмотря на соглашение сторон о выборе права, которое исключало бы их действие" <1>. -------------------------------- <1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н. И. Марышевой, К. Б. Ярошенко. С. 482 - 483.

В иностранной литературе также встречается указание на то, что одной из причин включения в Римскую конвенцию положений ст. 3(3) было желание предотвратить обход императивных норм через искусственное "превращение" внутреннего договора в трансграничный <1>. Однако в зарубежной доктрине это рассматривается только в качестве одного из мотивов включения специального ограничения автономии воли, но не в качестве критерия, который способен определить сферу практического применения нормы ст. 3(3) Римской конвенции. Попытка превратить доктрину обхода закона в критерий разграничения внутренних и трансграничных договоров неизбежно влечет за собой все те недостатки, которые в общем плане свойственны данной доктрине и которые предопределили отказ от ее использования в большинстве стран мира. Основным недостатком является необходимость установления умысла участников отношения на искусственное подчинение договора иностранному праву в целях избежания применения неудобных императивных норм. Как и в других областях частного права, попытки установления конкретных форм вины сопряжены в данном случае с непреодолимыми сложностями <2>. В связи с этим, с нашей точки зрения, доктрина обхода закона не может выступать оптимальным критерием определения сферы применения нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ. -------------------------------- <1> Dolinger J. Evolution of Principles for Resolving Conflicts in the Field of Contracts and Torts // Recueil des Cours. Collected Courses of the Hague Academy of International Law. 2000. Vol. 283. P. 407; Struycken A. V.M. Op. cit. P. 183; Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 181. <2> Разносторонняя критика доктрины обхода закона представлена на русском языке в работах А. И. Муранова: Муранов А. И. Проблема "обхода закона" в материальном и коллизионном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999; Он же. К вопросу об "обходе закона" // Московский журнал международного права. 1997. N 3; Он же. "Обход закона" в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. 2004. N 7 - 8.

4. При использовании описанного выше традиционного понимания иностранного элемента с точки зрения действующего российского законодательства о международном частном праве наиболее предпочтительным выглядит следующий подход. Нормы разд. VI "Международное частное право" ГК РФ подлежат применению только при наличии объективного иностранного элемента, однако в качестве него п. 1 ст. 1186 ГК РФ понимает все иностранные характеристики, которые учитываются законодателем при коллизионном регулировании любой разновидности гражданско-правовых отношений. Соответственно, с точки зрения "фильтра", предусмотренного в п. 1 ст. 1186 ГК РФ, договор будет иметь иностранный элемент, даже если единственной иностранной характеристикой будет гражданство физического лица или место учреждения юридического лица (эти характеристики имеют определяющее значение при установлении личного закона юридического лица) либо место заключения договора (имеет определяющее значение при установлении статута формы сделки). Договоры, которые не смогли преодолеть первый "фильтр", установленный в п. 1 ст. 1186 ГК РФ, остаются за рамками регулирования российскими нормами международного частного права, однако стороны могут инкорпорировать в свой договор положения иностранного права, используя принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Норма п. 5 ст. 1210 ГК РФ выступает в качестве второго "фильтра", который из всех договоров с иностранным элементом призван вычленить договоры, имеющие трансграничный характер. С нашей точки зрения, суду при этом следует использовать то сочетание "юридического" и "экономического" тестов, которое было обосновано выше по тексту настоящей статьи. Соответственно, может получиться, что договор, имеющий определенный иностранный элемент (например, договор был заключен сторонами на территории иностранного государства), тем не менее будет признан внутренним договором, поскольку с точки зрения "экономического" теста он не затрагивает сферу международной торговли, а с точки зрения "юридического" теста имеющиеся у договора иностранные характеристики являются нерелевантными, поскольку не принимаются во внимание законодателем в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств с помощью объективных коллизионных норм. Соответственно, те договоры, которые преодолели первый "фильтр" (п. 1 ст. 1186 ГК РФ), однако были квалифицированы в качестве внутренних договоров, попадают в сферу действия нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ, а потому условие о применении иностранного права квалифицируется не как коллизионный выбор иностранного права, а в качестве только инкорпорации положений иностранного права в текст договора. С нашей точки зрения, только такое несколько изощренное толкование соотношения норм п. 1 ст. 1186 и п. 5 ст. 1210 ГК РФ способно с точки зрения действующего правового регулирования, с одной стороны, адекватно отразить идею нераспространения коллизионного выбора применимого права на внутренние договоры, а с другой стороны, не превратиться в руках суда в инструмент необоснованного ограничения действия принципа автономии воли в отношении практически любых трансграничных договоров. Вместе с тем нельзя не отметить, что действующее правовое регулирование предлагает чрезмерно усложненный и неэффективный подход к нормативному закреплению распространения коллизионного выбора права только на трансграничные контракты. В ГК РФ оказались смешанными две противоположные юридические техники. С одной стороны, это подход, использованный в Римской конвенции, которая очень широко определяет сферу своего применения. Напомним, что в ст. 1(1) Римской конвенции говорится о применении ее правил к любой ситуации, предусматривающей выбор между правом нескольких стран, причем в качестве такой ситуации рассматривается и чисто внутренний договор, содержащий условие о применении иностранного права. В этих условиях в Римской конвенции функцию единственного критерия разграничения внутренних и трансграничных договоров выполняет норма ст. 3(3). С другой стороны, речь идет о подходе, использованном, например, в Законе Швейцарии 1987 г. о международном частном праве, где функцию барьера для чисто внутренних договоров выполняет общая норма ст. 1, которая говорит о распространении всех положений этого Закона только на международные (трансграничные) отношения. В этих условиях, с точки зрения швейцарского законодателя, является излишним формулирование специальной нормы, аналогичной ст. 3(3) Римской конвенции, поскольку с функцией разграничения внутренних и трансграничных договоров успешно справляется общее правило ст. 1 швейцарского Закона. В результате произошедшего в российском законодательстве смешения двух различных подходов мы вынуждены проводить различие между понятием "сделка, осложненная иностранным элементом" (любым предусмотренным п. 1 ст. 1186 ГК РФ иностранным элементом, в том числе носящим нерелевантный характер с позиции коллизионного регулирования договорных обязательств), с одной стороны, и понятием "трансграничный договор" ("международный контракт"), с другой стороны. В последнем случае речь идет о таких договорах, которые не попадают в сферу действия п. 5 ст. 1210 ГК РФ вследствие того, что они не могут быть квалифицированы в качестве внутреннего договора на основе сочетания описанных выше "юридического" и "экономического" тестов. Помимо того, что различие между этими двумя понятиями является в значительной мере искусственным и необоснованно усложняющим категориальный аппарат международного частного права, указанное смешение подходов может иметь и негативные практические последствия. В частности, возникают опасения, что в рамках российской конструкции невозможно эффективно применять имеющий важное значение за рубежом "экономический" тест, поскольку существует высокая вероятность того, что договоры, которые сами по себе не имеют иностранных характеристик, но функционально тесно связаны с другими трансграничными договорами и сферой международной торговли, не смогут преодолеть первый формальный "фильтр", зафиксированный в п. 1 ст. 1186 ГК РФ. В этом случае правовое регулирование подобных договоров будет иметь необоснованно формалистический характер, не учитывающий природу соответствующего договора и его роль в международном коммерческом обороте. 6. Вывод. Современное международное частное право исходит из необходимости разграничения внутренних и трансграничных контрактов. Для проведения такого разграничения были предложены два различных теста: "юридический" ("коллизионный") и "экономический" ("функциональный"). С нашей точки зрения, существует возможность объединения этих тестов в целях использования преимуществ каждого из них. Возможность сторон по собственному усмотрению выбрать применимое право может быть в полной мере признана лишь в отношении трансграничных контрактов. Стороны внутреннего контракта могут воспользоваться только механизмом инкорпорации норм иностранного права в текст контракта. В зарубежных странах существуют различные юридико-технические способы фиксации правила о распространении коллизионного выбора применимого права только на трансграничные контракты. Совершенствование российских норм международного частного права должно быть направлено на учет зарубежного опыта и исключение необоснованного смешения различных подходов.

------------------------------------------------------------------

Название документа