Материально-правовые аспекты изобретений работников

МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ИЗОБРЕТЕНИЙ РАБОТНИКОВ

С. КРУПКО

Крупко С., старший научный сотрудник Института государства и права РАН, кандидат юридических наук, доцент, член AIPPI.

В статье рассмотрены вопросы материально-правового регулирования института изобретений работников. Автором исследованы юридические риски, связанные со служебным и свободным характером изобретений, предложены способы их снижения, меры по совершенствованию отечественного законодательства.

Ключевые слова: изобретения работников, служебные изобретения, свободные изобретения, патентное право.

The article examines the issues of substantive regulation of the institute of employees' inventions. The author has studied the legal risks associated with the service and free nature of the invention, proposed ways of reducing them, measures to improve domestic legislation.

Key words: employees' inventions, service inventions, free inventions, patent law.

По данным различных организаций, более 80 процентов изобретений создаются как служебные <1>. Именно по этой причине правовые проблемы изобретений работников, не будучи новыми для отечественного права, не теряют своей актуальности. -------------------------------- <1> Так, по данным Федерального ведомства ФРГ по патентам и товарным знакам в 2006 г. 87% всех изобретений были заявлены как служебные (подробнее см.: Internationales Arbeitnehmererfinderprivatrecht. Die Einzelerfindung und die Gemeinschaftserfindung von Arbeitnehmern im Internationalen Privatrecht Deutschlands, Europas und der Vereinigten Staaten von Amerika. Herbert Utz Verlag. , 2009. S. 1). По данным одной из европейских компаний, специализирующейся в области правовой охраны интеллектуальной собственности, более 80% всех изобретений являются служебными (http://www. ipeg. eu/?p=2532).

Современные правоотношения по созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности (далее - РИД) зачастую осложнены рядом факторов: - многоаспектностью субъектного содержания, когда авторский коллектив состоит из работников одного или нескольких работодателей или из работников и лиц, не состоящих в трудовых отношениях с кем-либо; - взаимодействием правовых режимов РИД, когда изобретение по государственному контракту создается, как правило, работниками организаций-исполнителей. Такое изобретение отвечает признакам служебного изобретения и изобретения, созданного по государственному контракту, одновременно, что определяет права и обязанности каждого субъекта отношений по созданию такого изобретения. ГК РФ установлены дифференцированные правила для регулирования изобретений, созданных в рамках служебного задания (ст. 1370), по договору (ст. 1371), по государственному или муниципальному контракту (ст. 1373). Правовое регулирование изобретений работников в РФ нельзя назвать сбалансированным. Например, деление изобретений работников на служебные и свободные известно не всем национальным правопорядкам. Правовые режимы служебных и свободных изобретений существенно отличаются по системному расположению правовых норм, по степени урегулированности, по содержанию. Так, в российском законодательстве институту изобретений работников посвящена всего одна ст. 1370 ГК РФ, в то время как в ряде государств приняты специальные законы о служебных изобретениях (Республика Беларусь, Дания, Кыргызская Республика, Норвегия, Словения, Перу, ФРГ, Финляндия, Чили, Швеция). Наличие иностранного элемента в правоотношениях по созданию РИД также порождает дополнительные правовые проблемы. В частности, когда РИД создан в филиалах одной компании, расположенных на территории разных государств, или научно-исследовательский проект осуществляется совместно иностранными по отношению друг к другу юридическими лицами.

Правовая природа отношений по созданию изобретений работников

В отечественном праве нормы об изобретениях работников включены в гражданское законодательство (ст. 1370 ГК РФ) <2>. -------------------------------- <2> Ранее служебное изобретение регулировалось ст. 8 Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 года N 3517-1.

Аналогичное системное расположение норм характерно для Швейцарии. В Австрии, Болгарии, Бельгии, Израиле, Италии, Китае, Японии изобретения работников регламентируются нормами патентных законов. В Республике Беларусь, Дании, Кыргызской Республике, Перу, Норвегии, ФРГ, Финляндии, Чили, Швеции - нормами специальных законов о служебных изобретениях. В праве Аргентины, Венесуэлы, Мексики специальные нормы содержатся как в трудовом законодательстве, так и в патентных законах. В Республике Казахстан вопросы служебных изобретений урегулированы нормами гражданского кодекса, патентного закона и специальным подзаконным актом. Таким образом, системное расположение норм не является достаточным критерием для определения правовой природы отношений между работодателем и автором-работником относительно изобретений последнего. В период создания служебного или свободного изобретения работодатель и работник состоят в правоотношениях, возникших из трудового договора. Именно он служит правовым основанием создания служебного изобретения. Однако основанием возникновения интеллектуальных прав на служебные и свободные изобретения и иных имеющих гражданско-правовой характер прав работодателя и работника является юридический факт создания нового изобретения (подп. 5 п. 1 ст. 8 ГК РФ). Основную регулятивную функцию в отношениях между работодателем и работником относительно изобретений последнего выполняет договор, на основе принципа свободы договора стороны определяют условия распределения исключительных прав на служебное изобретение, размер, условия и порядок выплаты авторского вознаграждения, компенсации патентообладателю за использование служебного изобретения работодателем на условиях простой (неисключительной) лицензии, если работодатель не является патентообладателем, размер, условия и порядок возмещения расходов работником работодателю за создание свободного изобретения. Эти условия могут быть предметом как самостоятельного гражданского договора между работодателем и автором-работником, так и частью трудового договора. Однако независимо от того, включены они в гражданский или трудовой договор, такие условия сохраняют гражданско-правовую природу. Как отмечал В. Дозорцев, условия об изобретении могут быть как предметом трудового договора, так и предметом гражданско-правового договора, а право на получение патента имеет гражданско-правовую природу <3>. -------------------------------- <3> Дозорцев В. А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей / Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2005. С. 294, 303.

Безусловно, свобода договора в рассматриваемых отношениях ограничена императивными нормами права. Сочетание нормативного и договорного регуляторов позволяет учесть противоречивые интересы сторон и обеспечить защиту "слабой" стороны - автора-работника. Как отмечено в Резолюции International Association for the Protection of Intellectual Property (Международная ассоциация защиты интеллектуальной собственности) (AIPPI), нормативное и договорное регулирование должно стимулировать работника заниматься творческой деятельностью <4>. В пользу гражданско-правовой природы рассматриваемых отношений также свидетельствует диспозитивный характер большинства правовых норм, регулирующих изобретения работников. -------------------------------- <4> Jahrbuch 2004/I. S. 705 - 706. Kongress Genf, 19 - 23 Juni 2004 // https://www. aippi. org/download/comitees/183/RS183German. pdf.

Именно посредством гражданско-правовых способов, предусмотренных ст. ст. 1248, 1252, п. 2 ст. 1370 ГК РФ, обеспечивается эффективная защита интеллектуальных прав. Из изложенного следует, что отношения работодателя и автора-работника по созданию изобретения имеют смешанную (гражданскую и трудовую) природу.

Классификация изобретений работников

Изобретения работников могут быть классифицированы по разным критериям. Исходя из количества авторов все изобретения работников можно разделить на единоличные и коллективные (совместные). Под единоличными изобретениями следует понимать изобретения, созданные одним автором-работником, а под коллективными (совместными) - изобретения, созданные несколькими авторами. На стороне работодателя также вероятна множественность лиц, поскольку авторы могут быть работниками разных работодателей. Однако для определения юридической судьбы изобретений работников более важно их деление по критерию правового основания создания на служебные и свободные.

Служебные изобретения

С принятием части четвертой ГК РФ квалифицирующие признаки служебного изобретения не претерпели изменений и идентичны по своему содержанию признакам, ранее установленным в п. 2 ст. 8 Патентного закона РФ. Согласно п. 1 ст. 1370 ГК РФ под служебным изобретением понимается изобретение, созданное работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Таким образом, отечественное законодательство связывает возникновение правового режима служебных изобретений с наличием двух обстоятельств. Первое выражает однозначное требование к субъектному составу правоотношений: автор должен обладать статусом работника, то есть должны быть оформлены трудовые отношения автора с работодателем. Второе имеет альтернативное содержание и выражает причинно-следственную связь: изобретение должно быть создано вследствие выполнения автором должностных обязанностей или конкретного задания работодателя в пределах трудовых договорных отношений. Итак, в отечественном праве служебное изобретение - это изобретение, созданное работником на основании трудового договора и являющееся результатом выполнения автором-работником его должностных обязанностей или задания работодателя. В иностранном законодательстве используются схожие, но не идентичные квалифицирующие признаки служебных изобретений. Так, в Республике Армения под служебными понимаются изобретения, созданные работником при выполнении им его служебных обязанностей или задания работодателя (п. 2 ст. 9 Закона Республики Армения от 29 декабря 2004 года "О патентах") <5>. В Республике Беларусь изобретение считается служебным, если оно относится к области деятельности работодателя в рамках служебных обязанностей работника, либо оно создано в связи с выполнением работником конкретного задания, полученного от работодателя, либо при его создании работником были использованы опыт или средства работодателя (п. 1 Положения о служебных объектах промышленной собственности Республики Беларусь (утверждено Постановлением Кабинета Министров Республики Беларусь от 23 декабря 1998 года N 1957), далее - Положение о служебных объектах) <6>. В Республике Казахстан служебными признаются изобретения, созданные творческим трудом работников предприятий всех форм собственности, служащих организаций, учреждений (в том числе военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел и органов национальной безопасности) в процессе выполнения ими своих служебных и трудовых обязанностей, а также заданий производственного, научно-исследовательского, художественно-графического и иного характера, полученных работником от работодателя (п. 1 Положения о служебных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах, создаваемых в Республике Казахстан (утверждено Постановлением Кабинета Министров Республики Казахстан от 11 августа 1994 года N 896), далее - Положение о служебных изобретениях) <7>. В Кыргызской Республике под служебными изобретениями понимаются изобретения, созданные работником в период действия трудовых (служебных) отношений в соответствии с законодательством Киргизии в результате выполнения работником трудовых (служебных) обязанностей, определяемых должностными инструкциями, положениями о структурных подразделениях, уставами организаций и иными аналогичными документами, либо при выполнении им конкретного задания работодателя, зафиксированного в соответствующей документации, с которой работник был ознакомлен до создания служебного изобретения (абз. 5 ст. 2 Закона Кыргызской Республики от 16 июля 1999 года N 74 "О служебных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах", далее - Закон N 74) <8>. -------------------------------- <5> http://www. armpatent. org <6> http://www. belgospatent. org <7> Текст Постановления см.: http://www. kazpatent. org. <8> Текст Закона см.: http://www. kyrgyzpatent. kg.

В немецком законодательстве служебные изобретения ("gebundene Erfindungen" или "Diensterfindungen") представляют собой изобретения, которые созданы в период трудовых отношений между автором и работодателем и возникли в результате выполнения работником его трудовых обязанностей на предприятии (на службе) или преимущественно основываются на опыте или работе работодателя (§ 4 Закона ФРГ от 25 июля 1957 года "О служебных изобретениях" (Das Gesetz Arbeitnehmererfindungen vom 25.07.1957), далее - Закон ФРГ о служебных изобретениях) <9>. -------------------------------- <9> Текст Закона см.: http://www. lexisnexis. com.

В законодательстве Австрийской Республики под служебным изобретением понимается созданное работником в период служебных отношений изобретение, которое по своему содержанию соответствует сфере деятельности предприятия, где работает автор, и если деятельность, которая привела к созданию изобретения, относится к служебным обязанностям работника, или создание изобретения было облегчено путем использования опыта и вспомогательных средств работодателя (п. п. 1, 3 § 6 Патентного закона Австрийской Республики 1970 года (Patentgesetz 1970), далее - Патентный закон) <10>. В законодательстве Швейцарии служебные изобретения определены как изобретения, которые работник создал при осуществлении своей служебной деятельности и в рамках выполнения своих договорных обязательств, а также изобретения, созданию которых работник содействовал (ст. 332 Закона об обязательствах Швейцарии (Bundesgesetz vom 30.03.1911 betreffend die des Schweizerichen Zivilgesetzbuch. Das Obligationenrecht) <11>. -------------------------------- <10> Текст Закона см.: http://www. patentamt. at. <11> Текст Закона см.: http://www. admin. ch.

Свободные изобретения

Возросшая роль института свободных изобретений работника обусловлена направленностью государственной политики. В ряде стран в целях стимулирования исследовательской и инновационной деятельности работникам научных организаций и высших учебных заведений законом предоставлены привилегии. Однако право работника использовать оборудование и помещения работодателя для создания изобретений по заказу третьих лиц или по собственной инициативе, но не во исполнение обязательств по трудовому договору, требует встречного предоставления компенсаций работодателю. В связи с этим правовое регулирование института свободных изобретений направлено на обеспечение баланса интересов работодателя, автора-работника и третьих лиц, которые обычно выступают в роли заказчика свободных изобретений. Важно отметить, что, как правило, в законодательстве термин "свободное изобретение" не применяется, хотя достаточно широко используется в доктрине. Законодатель предпочитает использовать отрицательную формулировку для отграничения служебных изобретений от иных изобретений работника. Под свободным изобретением следует понимать изобретение, созданное работником с использованием материалов и средств работодателя: не являющееся служебным изобретением изначально с момента его создания или утратившее признаки служебного изобретения в связи с переходом права на получение патента к работнику. Таким образом, все свободные изобретения по критерию правового основания обретения соответствующего статуса и по содержанию правового режима можно разделить на первоначальные и производные. 1. Первоначальные свободные изобретения. Норма п. 5 ст. 1370 ГК РФ, определяющая правовой режим свободных изобретений, является новеллой российского законодательства. Согласно указанному пункту изобретение, созданное работником с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, не является служебным. Право на получение патента и исключительное право на такое изобретение принадлежит работнику. В качестве компенсации работодатель вправе по своему выбору потребовать предоставления ему безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование такого изобретения для собственных нужд на весь срок действия исключительного права или возмещения расходов, понесенных им в связи с созданием изобретения. Аналогичное регулирование предусмотрено законодательством Кыргызской Республики и ФРГ. Так, по законодательству Кыргызской Республики изобретение не может быть признано служебным, если оно создано авторами при выполнении работ на основе заключенных ими гражданско-правовых договоров, или работниками, в чьи трудовые (служебные) обязанности или выдаваемые им конкретные задания не включена работа по созданию изобретения (ст. 4 Закона N 74). В ФРГ все изобретения работника, не отвечающие установленным законом признакам служебного, являются свободными (§ 4 Закона ФРГ о служебных изобретениях). Таким образом, свободное изобретение - результат самостоятельной творческой деятельности работника, не связанной с выполнением обязанностей по трудовому договору, но вытекающей из договора с третьими лицами или из волеизъявления (инициативы) автора. При этом в процессе создания свободного изобретения автор использует материальные ресурсы своего работодателя, допуск к которым обусловлен его трудовыми договорными правоотношениями с работодателем. 2. Производные свободные изобретения - результат изменения юридической судьбы служебного изобретения в силу наступления определенных законом фактических обстоятельств. Служебное изобретение может преобразоваться в производное свободное изобретение без согласия работодателя в силу закона (например, в случае перехода права на получение патента на изначально служебное изобретение к работнику в результате бездействия работодателя в течение установленного законом срока или добровольного волеизъявления работодателя, выраженного в виде уступки или отказа от права на получение патента, если это допустимо в соответствии с применимым правом). Отечественное законодательство связывает преобразование служебного изобретения в свободное только с бездействием работодателя. Согласно абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ право работодателя на получение патента на служебное изобретение прекращается, а у автора-работника возникает, если работодатель в течение четырех месяцев со дня уведомления его работником не подаст заявку на выдачу патента на соответствующие служебное изобретение, не передаст право на получение патента на служебное изобретение другому лицу или не сообщит работнику о сохранении информации о соответствующем РИД в тайне. В этом случае работодатель вправе использовать производное свободное изобретение в собственном производстве в течение срока действия патента на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой патентообладателю компенсации, размер, условия и порядок выплаты которой определяются договором между работником и работодателем, а в случае спора - судом. В связи с изложенным возникают следующие вопросы. Возможен ли отказ работодателя от права на получение патента и исключительных прав в пользу автора до истечения срока, установленного абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ, если это прямо не предусмотрено законом? Допустим ли частичный отказ от права на получение патента в целях совместного обладания работодателя и автора-работника исключительными правами на изобретение? Если да, то каковы последствия таких отказов для автора, особенно в части получения вознаграждения? Исходя из смысла п. 2 ст. 9 ГК РФ упомянутый отказ реален, однако лишен смысла, так как не повлечет досрочного прекращения прав работодателя на получение патента и исключительных прав на изобретение. Согласно п. 2 ст. 9 ГК РФ отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом. Таким образом, в случае применения российского права досрочный отказ работодателя от права на получение патента не имеет юридических последствий. Учитывая первостепенное значение фактора времени для предоставления патентной охраны изобретения (приоритет подачи первоначальной заявки), по моему мнению, в ГК РФ целесообразно закрепить право работодателя отказаться от права на получение патента и исключительных прав на служебное изобретение в пользу автора-работника до истечения установленного законом четырехмесячного срока и установить юридические последствия такого отказа: 1) прекращение права на получение патента у работодателя в целом или в части, в зависимости от объема отказа; 2) возникновение права на получение патента в том же объеме у автора-работника; 3) закрепление за работодателем права использования изобретения в собственном производстве на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой компенсации патентообладателю в течение срока действия патента. То есть распространить действие абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ и на случаи досрочного отказа работодателя от права на получение патента в пользу автора-работника. В таком случае автор сможет, не теряя времени, подать заявку на получение патента, что снизит риск утраты приоритета. Следует отметить, что в соответствии с законодательством РФ работодатель правомочен передать право на получение патента не только третьим лицам, но и автору на основании гражданско-правового договора, определив в нем в том числе условия использования изобретения работодателем. Этот вывод следует из права работодателя по своему усмотрению распоряжаться правом на получение патента. Однако возможность заключения такого договора с автором отнюдь не лишает целесообразности законодательное закрепление допустимости досрочного отказа работодателя от права на получение патента в пользу автора (при этом не требуется согласие автора и заключение с ним договора). Использование производных свободных изобретений порождает и иные правовые проблемы. Закон (абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ) предоставляет работодателю право использовать служебное изобретение в собственном производстве на условиях простой неисключительной лицензии, если право на получение патента перешло по закону к автору-работнику. Указанное право работодателя имеет имущественный характер, непосредственно связано с личностью работодателя и неотчуждаемо, то есть его нельзя уступать третьим лицам. Согласно абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ право на использование производного свободного изобретения возникает у работодателя, только если на такое изобретение будет получен патент. Однако вероятна ситуация, когда работник вовсе не подаст заявку на получение патента, например, вследствие введения режима ноу-хау в отношении изобретения. Таким образом, правомочия работодателя относительно изобретения в период с момента перехода права на получение патента к автору-работнику в силу абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ и до момента получения на него патента в российском законодательстве не определены. Нормы главы 75 "Право на секрет производства (ноу-хау)" ГК РФ, включая ст. 1470, четко не решают вопрос срока действия исключительного права на служебный секрет производства. На первый взгляд, если производное свободное изобретение будет использоваться в режиме ноу-хау, работодатель не вправе использовать данное изобретение, поскольку это не предусмотрено законом. Однако представляется более оправданным применение по аналогии положений абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ о праве работодателя использовать изобретение с соблюдением режима ноу-хау на условиях простой неисключительной лицензии. Когда патентообладатель производного свободного изобретения и автор не совпадают в одном лице, например, вследствие отчуждения автором права на получение патента или исключительных прав на зарегистрированное изобретение третьему лицу, также возникает проблема. При осуществлении работодателем права на использование такого изобретения на условиях простой (неисключительной) лицензии баланс интересов работодателя, автора-работника и третьего лица - патентообладателя обеспечивается встречной обязанностью работодателя по выплате компенсации в пользу патентообладателя (абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ). Однако непонятно, на каком основании соглашение о выплате такой компенсации в пользу третьего лица - патентообладателя должны заключить автор и работодатель без участия патентообладателя и насколько юридически действительным будет подобный двусторонний гражданско-правовой договор? Как определено в п. 3 ст. 308 ГК РФ, обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства. Соглашение о компенсации, заключаемое в порядке абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ, в силу прямого указания в законе порождает права для третьего лица - патентообладателя - право на получение компенсации. Однако несмотря на то что абз. 2 п. 4 ст. 1370 не противоречит абз. 2 п. 3 ст. 308 ГК РФ, все же, по моему мнению, такое соглашение о выплате компенсации должны были бы заключать непосредственно те субъекты, чьи права и интересы затрагиваются. Получается, что у автора не возникает никаких прав и обязанностей, связанных с выплатой компенсации патентообладателю, его интересы никоим образом не нарушаются, он фактически выбыл из правоотношений, связанных с производным свободным изобретением. Патентообладатель, напротив, заинтересован в решении вопроса о компенсации, поскольку использование изобретения даже на условиях неисключительной лицензии способно повлиять на конкурентоспособность патентообладателя, а уж размер компенсации представляет для него прямой интерес. С этой точки зрения соглашение о выплате компенсации целесообразно было бы заключать работодателю и патентообладателю. Законодательству некоторых иностранных государств также известна конструкция производного свободного изобретения. Так, в Республике Беларусь, если работодатель отказался от притязания на служебное изобретение или в течение трех месяцев со дня получения уведомления о его создании не подал заявку в патентный орган, автор имеет право подать заявку на получение патента на свое имя и использовать такое изобретение без каких-либо ограничений (п. 2 Положения о служебных объектах). В Кыргызской Республике установленные следующие правила: в случае утраты интереса в получении охранного документа после подачи заявки на его выдачу или в поддержании охранного документа в силе работодатель или его правопреемник обязан своевременно предложить автору служебного изобретения, полезной модели, промышленного образца безвозмездную уступку права на получение охранного документа или самого охранного документа. При уступке работодателем или его правопреемником охранного документа или права на его получение автор имеет преимущественное право на приобретение охранного документа или право на его получение на тех же условиях. При этом применяются положения гражданского законодательства Кыргызской Республики о преимущественном праве покупки (ст. 9 Закона N 74). В Республике Казахстан если работодатель откажется от использования служебного изобретения, письменно уведомив об этом работника в десятидневный срок, или в течение четырех месяцев с даты уведомления его работником о создании изобретения не подаст заявку, не переуступит право на подачу заявки другому лицу и не сообщит работнику о сохранении объекта в тайне, то работник вправе подать заявку и получить патент (предварительный патент) на свое имя или переуступить это право третьему лицу на основе заключенного с ним договора (п. 10 Положения о служебных изобретениях). В ФРГ служебные изобретения могут приобрести статус производных свободных изобретений в трех случаях: если работодатель в письменной форме заявляет об этом; если работодатель ограничивает свои права, несмотря на право использования служебного изобретения; если работодатель не начал использование служебного изобретения в течение четырех месяцев с момента получения уведомления от автора о созданном служебном изобретении или в течение двух месяцев с момента получения требования работника о неограниченном использовании служебного изобретения или о свободном использовании такого изобретения работником в установленном законом порядке (§ 8 Закона ФРГ о служебных изобретениях). В Австрийской Республике работодатель вправе в любое время отказаться от своих прав в целом или в части на служебное изобретение, несмотря на то, что между работодателем и автором был заключен договор о служебном изобретении. В такой ситуации автор вправе потребовать, чтобы права работодателя на служебное изобретение были переведены на него соразмерно отказу работодателя от своих прав. Если работодатель полностью отказывается от прав на служебное изобретение, то обязательство работодателя по выплате авторского вознаграждения прекращается с момента заявления об отказе. В случае частичного отказа работодателя от своих прав на служебное изобретение работодатель вправе требовать соответствующего снижения размера авторского вознаграждения, если возможно особое (обособленное) использование переданных на служебное изобретение прав. Обязательство по выплате авторского вознаграждения остается неизменным до тех пор, пока работодатель не заявит о снижении размера авторского вознаграждения (§ 15 Патентного закона). Применительно к данному вопросу следует упомянуть решение Верховного суда Австрийской Республики от 4 марта 1980 года N 4 Ob 61/79, в котором суд определил, что если работодатель категорически отказывается использовать изобретение в качестве служебного, то такое изобретение остается работнику и становится таким образом его исключительной собственностью <12>. -------------------------------- <12> Entscheidungstext OGH 04.03.1980 N 4 Ob 61/79 // http://www. ris. bka. gv. at.

На основе сравнительно-правового анализа российского и иностранного законодательства можно сделать следующие выводы. В случае создания работником изобретения применяется правовой режим служебного или свободного изобретения, установленный нормами применимого права и положениями соответствующих договоров между работодателем и автором-работником, то есть комплексом правовых средств, предназначенных для регулирования служебных или свободных изобретений. Сфера действия правовых режимов служебного и свободного изобретения ограничена по субъектам и по объекту регулирования. Правовой режим первоначальных свободных изобретений отличается от производных свободных изобретений по основаниям возникновения и по содержанию. Важно также отметить, что правовые режимы служебных и свободных изобретений являются взаимоисключающими. Напротив, правовые режимы изобретений, созданных по собственной воле автора, по заказу, по договору, по государственному или по муниципальному контракту, с одной стороны, и правовой режим служебных изобретений или свободных изобретений, с другой стороны, не являются взаимоисключающими и могут взаимодействовать.

Сфера действия правового режима служебных изобретений

Правовым основанием возникновения гражданских прав на вновь созданный РИД является юридический факт его создания (подп. 4 п. 1 ст. 8 ГК РФ), то есть правовой режим служебных изобретений возникает в момент создания изобретения.

Субъектная сфера действия правового режима служебных изобретений

Для возникновения правового режима служебного изобретения требуется сложный фактический состав - соответствие субъектов отношений в период создания служебного изобретения установленным законодательством требованиям, наличие причинно-следственной связи между фактом создания служебного изобретения и трудовым характером деятельности автора, а также наличие у изобретения иных юридически значимых признаков, установленных законом. Действие правового режима служебных изобретений распространяется только на тех субъектов, которые отвечают специальным требованиям закона на определенный момент времени. В период создания служебного изобретения автор должен находиться в трудовых договорных отношениях с работодателем. Правовая связь между автором служебного изобретения и работодателем обозначена в отечественном и иностранном законодательстве различными терминами. В законодательстве Республики Казахстан и Кыргызской Республики использованы солидарно термины "служебные" и "трудовые отношения". В законодательстве Республик Армении, Беларуси, Австрийской Республики, Швейцарии применяется термин "служебные отношения". В законодательстве РФ и ФРГ речь идет о "трудовых" отношениях. Термины "работник" и "работодатель" - ключевые для определения субъектной сферы действия правового режима служебных изобретений в отечественном праве (ст. 1370 ГК РФ). Однако их значение раскрыто в ТК РФ, а не в ГК РФ. В ТК РФ под работником понимается физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем, а под работодателем - физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником (ст. 20). Действие ТК РФ не распространяется на военнослужащих (ст. 11), аспирантов. Таким образом, изобретения отдельных категорий авторов остаются без должного регулирования. Учитывая инновационную направленность современной экономической политики, государству следует на законодательном уровне обеспечить надлежащую правовую защиту интересов всех категорий авторов, изобретения которых составляют немалую долю в общем количестве российских РИД. В отличие от российского законодательства в законодательстве ряда государств в специальных нормах, регулирующих изобретения работников, закреплено широкое толкование терминов "работник" и "работодатель", в результате чего действие правового режима служебных изобретений охватывает изобретения лиц, находящихся в служебных отношениях, схожих с трудовыми. Так, в Республике Казахстан в целях применения норм об изобретениях работников под работодателями понимаются предприятия, организации любых форм собственности, воинские части, учреждения, в списочном составе которых как основном месте работы или службы значатся работники и в сфере деятельности которых создаются и (или) используются служебные изобретения, а работником признается физическое лицо, работа которого у работодателя является основной и деятельность которого в соответствии с тарифно-квалификационными характеристиками, приказами и должностными инструкциями непосредственно связана с основной научной или производственной деятельностью работодателя, позволяющей использовать опыт, информацию, оборудование, материалы, технические и иные средства работодателя для создания изобретения (п. 2 Положения о служебных изобретениях). В законодательстве Кыргызской Республики в целях применения норм специального закона об изобретениях работников работодатель определен как юридическое или физическое лицо, которому законодательством предоставлено право заключения и прекращения трудового договора с работником, а работник понимается как автор или авторы (далее - автор) служебного изобретения, полезной модели, промышленного образца, состоящий с работодателем в трудовых (служебных) отношениях, в том числе по совместительству, в соответствии с законодательством Кыргызской Республики (абз. 2, 3 ст. 2 Закона N 74). Закон Кыргызской Республики вводит понятие "правопреемник работодателя", под которым понимается юридическое или физическое лицо, к которому на законном основании перешло от работодателя право на подачу заявки на выдачу патента на служебное изобретение либо право на получение охранного документа по поданной заявке или на охранный документ (абз. 4 ст. 2 названного Закона). Таким образом, речь идет не только о полном правопреемстве вследствие реорганизации работодателя как юридического лица. Достаточно сингулярного правопреемства, например, в результате уступки работодателем третьему лицу права на подачу заявки на получение патента или в результате отчуждения исключительного права на служебное изобретение. В Законе ФРГ о служебных изобретениях содержится специальное указание на то, что предметная сфера действия этого Закона охватывает изобретения, созданные работниками на частной или государственной службе, а также изобретения солдат и служащих. Действие Патентного закона Австрийской Республики распространяется на изобретения служащих, работников, рабочих любой категории. С учетом количественных и качественных характеристик работодателя и автора-работника можно выделить простые и сложные субъектные составы правоотношений по созданию служебных изобретений. Простой субъектный состав состоит из одного работодателя и одного автора-работника. Сложные субъектные составы можно разделить на подвиды по количественному или качественному критериям. По критерию количества субъектов среди сложных субъектных составов можно назвать следующие: - один работодатель и множество авторов-работников одного работодателя; - множество работодателей и множество авторов-работников нескольких работодателя; - множество работодателей и один автор-работник. По критерию качества субъектов выделяются следующие: а) смешанный субъектный состав, когда авторами являются лица, обладающие и не обладающие статусом работника; б) субъектный состав, осложненный иностранным элементом: - один работодатель и автор(-ы)-работник(-и), выполняющие трудовые функции в филиалах работодателя на территории разных государств; - несколько иностранных по отношению друг к другу работодателей и их авторы-работники. Простой субъектный состав не порождает специальных правовых проблем. При сложном субъектном составе необходимо учитывать юридическую характеристику субъектов правоотношений, которая влияет на субъективные права и юридические обязанности работодателя и автора-работника по отношению к служебному изобретению. Рассмотрим некоторые проблемы, обусловленные спецификой субъектного состава. При организации выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ необходимо учитывать юридические риски, связанные с одновременным выполнением автором творческой работы по схожей тематике по трудовому договору и/или по гражданско-правовому договору с разными работодателями и/или заказчиками. К примеру, если автор работает у разных работодателей по одинаковым тематическим направлениям, например, над созданием нового вида лекарственного средства, отвечающего определенным характеристикам, неизбежно возникнет вопрос о том, кому из работодателей принадлежит право на служебное изобретение. Действующее законодательство данную ситуацию не регулирует. Важно отметить, что положения ст. 1370 ГК РФ применяются к служебным изобретениям работника независимо от того, осуществлял автор работу по совместительству или по основному месту работу, на постоянной или временной основе. В силу ст. 1370 ГК РФ автор обязан уведомить каждого работодателя о созданном служебном изобретении, если его создание входило в должностные обязанности автора в период работы у обоих работодателей или автор получил от обоих работодателей служебные задания по созданию спорного изобретения. У каждого работодателя, соответственно, возникает право на получение патента на указанное изобретение. Поскольку российское законодательство не разрешает конфликт интересов разных работодателей на одно и то же изобретение, созданное автором в период его работы у разных работодателей, на практике спорная ситуация, по-видимому, будет разрешена при прочих равных обстоятельствах в пользу того работодателя, который первым подаст заявку на получение патента. Если же, например, автор уведомит только одного работодателя, который запатентует изобретение, то по иску второго работодателя, не получившего уведомление о создании служебного изобретения, данный патент может быть признан недействительным (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2009 года N 09АП-12205/2007-ГК). Следует обратить внимание на то, что в таких спорах принципиальное значение имеет совпадение периода работы автора у разных работодателей с периодом создания спорного изобретения. Если будет доказано, что изобретение создано автором в период работы у одного работодателя и до начала работы у другого работодателя, то только первый работодатель будет иметь право на получение патента (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 марта 2007 года N А33-7055/06-Ф02-408/07 по делу N А33-7055/06). Вероятно, чтобы не допускать подобные споры, в законодательстве Республики Казахстан нормы о служебном изобретении распространяются только на те изобретения, которые созданы работником по основному месту работы. Изобретения, созданные при выполнении трудовых обязанностей по совместительству, не являются служебными. Такое законодательное решение не является идеальным. Работник может осуществлять деятельность, не имеющую творческого характера, по основному месту работы, в то время как по совместительству в его должностные обязанности входит именно создание РИД. При таких обстоятельствах страдают интересы обеих сторон - и автора-работника, и работодателя. Представляется, что риск возникновения правопритязаний нескольких работодателей на одно и то же изобретение работника подлежит снижению превентивно посредством введения режима коммерческой тайны в отношении исследовательской (творческой) работы, договорного оформления отношений между работодателем и работником, а также постфактум - применением норм о недобросовестной конкуренции. На практике нередки случаи, когда в состав авторов изобретения входят: а) лица, обладающие статусом участников ООО (АО); б) лица, входящие в органы управления организации (генеральный директор, члены совета директоров, члены правления). Если автор (соавтор) изобретения не состоит в трудовых отношениях с организацией, но является членом ее совета директоров или членом правления, участником или акционером, то нормы о служебном изобретении на таких авторов не распространяются, поскольку изобретение, созданное такими лицами, не является служебным. Такой подход подтвержден и судебной практикой <13>. -------------------------------- <13> Подробнее см.: Постановления ФАС Московского округа от 15, 22 февраля 2007 года N КА-А40/326-07 по делу N А40-1/06-110-1, Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2008 года N 09АП-17284/2007-ГК, ФАС Московского округа от 17 сентября 2009 года N КГ-А41/7883-09.

Если названные лица одновременно являются работниками организации и творчески участвуют в создании изобретения во исполнение своих служебных обязанностей или задания работодателя, то подлежит применению правовой режим служебных изобретений. В связи с изложенным необходимо обратить внимание на правильное оформление отношений по поводу служебного изобретения таких авторов. Любые договоренности между работодателем и авторами-работниками служебного изобретения должны быть оформлены с помощью гражданско-правового договора. Это единственный надлежащий юридический инструмент, с помощью которого можно повлиять на юридическую судьбу служебного изобретения <14>. Например, если работники - авторы служебного изобретения одновременно являются участниками ООО, то отношения между ними и обществом-работодателем относительно служебного изобретения не могут быть оформлены протоколом общего собрания участников общества. Такой протокол не влечет никаких юридических последствий относительно судьбы служебного изобретения. -------------------------------- <14> Напомню, что условия о служебном изобретении могут быть включены в трудовой договор, однако при этом они сохраняют гражданско-правовую природу.

Если же названные лица являются одновременно работниками такой организации, творчески участвуют в создании РИД, но это не относится к их служебным обязанностям и не связано с выполнением задания работодателя, то подлежит применению правовой режим свободных изобретений. Например, автор изобретения является генеральным директором организации-работодателя и в его служебные обязанности не входит создание РИД, новых технических решений. Он не получал задание от работодателя, однако творчески участвовал в создании изобретения. При таких обстоятельствах в отношении генерального директора не применяются нормы о служебном изобретении, но подлежат применению нормы о свободном изобретении. Право на получение патента на изобретение, созданное генеральным директором не по заданию работодателя и не во исполнение его служебных обязанностей, принадлежит автору, а не работодателю. Если к служебным обязанностям генерального директора относится только организация деятельности предприятия по созданию РИД, но генеральный директор творчески в их создании не участвует, генеральный директор не подлежит включению в состав авторов (п. 1 ст. 1228 ГК РФ). Организационное, финансовое, материальное участие работника в создании изобретения не имеет правового значения для признания авторства за таким сотрудником <15>. При разрешении споров, связанных со служебными изобретениями, подлежит доказыванию то, что спорное изобретение является результатом творческого труда работника. -------------------------------- <15> Подробнее см.: Постановление ФАС Поволжского округа от 18 декабря 2007 года по делу N А12-1128/07.

Таким образом, когда служебное изобретение является коллективным и в состав авторов входят работники, которые создавали РИД в силу трудовых обязанностей или по заданию работодателя, или инициативно, изобретение будет иметь смешанный характер. Права и обязанности работодателя и работников, которые создавали РИД в силу трудовых обязанностей или по заданию работодателя, будут регулироваться нормами о служебном изобретении. Права и обязанности работодателей и работников, которые создавали РИД инициативно (не в силу трудовых обязанностей и не по заданию работодателя), но с использованием материалов, оборудования и средств работодателя, будут определяться нормами о свободном изобретении. Следует обратить внимание еще на один пробел в правовом регулировании служебных изобретений. Российским законодательством не определены последствия увольнения автора-работника в период создания служебного изобретения. Поскольку в силу п. 1 ст. 1228 ГК РФ работник, творчески участвовавший в создании РИД, является его автором (соавтором), прекращение трудовых отношений с автором до завершения создания изобретения не лишает такого работника права авторства. Однако возникают следующие вопросы. Распространяется ли действие правового режима служебного изобретения на уволившегося работника в части имущественных прав и если, да, то в каком объеме? Сохраняет ли уволившийся работник право на вознаграждение, право на получение патента в случае утраты соответствующего права работодателем в силу п. 4 ст. 1370 ГК РФ? Или же уволившийся работник должен быть включен в состав авторов, но без каких-либо имущественных последствий? По моему мнению, факт творческого участия работника в создании служебного изобретения порождает как личные неимущественные, так и имущественные права автора, которые в случае его увольнения до завершения работ по созданию изобретения или после создания изобретения не прекращаются. Увольнение прекращает лишь трудовые отношения, трудовые права и обязанности работодателя и работника, но не влияет на их гражданские права и обязанности, к числу которых относятся право авторства, право на вознаграждение, право на получение патента. Исключение - только обязанность работника уведомить работодателя о создании изобретения, если увольнение произошло до создания изобретения, поскольку такая обязанность возникает в момент завершения создания изобретения у других работников, продолживших и завершивших создание изобретения. Таким образом, если работодатель не подал заявку на выдачу патента в установленный законом срок и не сообщил автору-работнику о сохранении служебного изобретения в режиме коммерческой тайны, право на получение патента на изобретение переходит к автору-работнику даже тогда, когда последний к моменту истечения четырехмесячного срока уже уволился (например, если автор-работник уволился через 10 дней после направления работодателю уведомления о создании служебного изобретения). Прекращение трудовых правоотношений порождает и другую проблему, когда уволившийся работник продолжает творческую работу над созданием изобретения у нового работодателя. Подобные ситуации нередки на практике как следствие недобросовестной конкуренции со стороны нового работодателя. Для развития отечественного законодательства и судебной практики полезным может оказаться иностранный опыт. Так, в судебной практике ФРГ выработаны следующие подходы относительно временных предпосылок возникновения правового режима служебных изобретений: сфера действия Закона о служебных изобретениях не охватывает изобретения, сделанные работником до поступления к работодателю. Однако когда идея изобретателя получила дальнейшее развитие в силу производственных потребностей и технических условий работодателя, нормы названного Закона применимы. Существенно при этом, что изобретение должно быть завершено в период трудовых отношений автора и работодателя. Если изобретение будет сделано вскоре после увольнения, то при определенных обстоятельствах работодатель вправе предъявить требование об уступке прав и требование о возмещении вреда из позитивного нарушения договора при условии, что автор умышленно, в нарушение договорных обязательств, воздерживался в период трудовых отношений от завершения изобретения или от уведомления работодателя о совершенном изобретении <16>. -------------------------------- <16> Подробнее см.: Keukenschrijver A. Das Kommentar des Gesetz Arbeitnehmererfindungen // Busse, Patentgesetz, 6. Auflage, 2003 // http://www. lexisnexis. com.

Объектная сфера действия

А. Пиленко обращал внимание на то, что время и место возникновения изобретения, а также то, чьими приборами и за чей счет создано изобретение, не являются достаточными объективными признаками для квалификации изобретения как служебного <17>. -------------------------------- <17> Пиленко А. А. Указ. соч. С. 338.

Заключения трудового договора между автором и работодателем в период создания изобретения для признания изобретения служебным также недостаточно. Обязательной предпосылкой служит наличие причинно-следственной связи: создание изобретения должно быть следствием действий работника, отвечающих установленным законом признакам. Юридически значимые признаки таких действий выражены в нескольких формулах, принцип применения которых отличается в национальном законодательстве различных государств. Наиболее распространенным является указание в законе на то, что изобретение должно быть результатом: 1) выполнения работником его служебных обязанностей (Российская Федерация, Республика Армения, Республика Беларусь, Республика Казахстан, Кыргызская Республика, Австрийская Республика, ФРГ, Швейцария); 2) выполнения работником конкретного задания работодателя (Российская Федерация, Республика Армения, Республика Казахстан, Кыргызская Республика, ФРГ); 3) исполнения работником договорных обязательств (Швейцария); 4) использования опыта или средств работодателя (Республика Беларусь, Австрийская Республика, ФРГ). Указанные признаки применяются, как правило, на альтернативной основе. В российском законодательстве на принципе альтернативности использованы только два первых (п. 1 ст. 1370 ГК РФ). В законодательстве ряда стран установлено еще одно требование к служебным изобретениям, которое применяется на кумулятивной основе с одним из перечисленных признаков. Так, в соответствии с законодательством Австрийской Республики, ФРГ, Республики Беларусь для признания изобретения служебным помимо обстоятельств, указанных в подп. 1 - 3, необходимо, чтобы изобретение относилось к области деятельности работодателя. Патентоспособность служебного изобретения не всегда юридически значима, поскольку правовые последствия создания служебного изобретения для автора и для работодателя могут наступить в силу закона независимо от патентоспособности созданного РИД. В целях применения ст. 1370 ГК РФ следует исходить из общего толкования термина "изобретение". Согласно ст. 1349 ГК РФ во взаимодействии со ст. 1370 служебное изобретение должно отвечать общим требованиям, предъявляемым к изобретениям и условиям патентоспособности, перечисленным ст. 1350, и специальным требованиям, установленным ст. 1370 ГК РФ. На территории РФ в качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту, в частности, к устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных, или способу, то есть процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств (п. 1 ст. 1350 ГК РФ). Изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо. Таким образом, исходя из положений части четвертой ГК РФ, моментом создания служебного изобретения следует считать момент, когда РИД работника обретет следующие качества объекта интеллектуальной собственности: новизну, изобретательский уровень и промышленную применимость. При этом изобретение должно быть выражено в объективной форме. Пока изобретение существует только в голове изобретателя в виде идеи, ему не требуется правовая охрана, поскольку никто не может такой идеей воспользоваться. Необходимо принять во внимание, что момент создания изобретения не совпадает и всегда предшествует моменту возникновения исключительных прав на него и моменту, с которого начинается патентная охрана изобретения. Появление исключительных прав на изобретение обусловлено актом признания со стороны государства, в котором испрашивается правовая охрана. Как отмечал А. Пиленко, выдача патента - это конститутивная формальность. Пока не исполнена данная формальность, управомоченные стороны не могут добиться того, чтобы создание изобретения имело юридические последствия <18>. -------------------------------- <18> Пиленко А. А. Указ. соч. С. 338.

По мнению И. Зенина, "самостоятельно созданное изобретение признается объектом патентного права не с момента его создания и выражения в объективной форме (описание, чертеж и т. п.), а лишь после выдачи патента" <19>. -------------------------------- <19> Зенин И. А. Истоки российской науки патентного права // Вступительная статья к книге; Пиленко А. А. Указ. соч. С. 15.

Как следует из положений п. 1 ст. 1363 ГК РФ, исключительные права на изобретения возникают со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и при условии соблюдения требований, установленных ГК РФ. Таким образом, момент возникновения исключительных прав на изобретение всегда предшествует моменту государственной регистрации изобретения и выдачи патента. Следовательно, патентоспособность служебного изобретения может быть подтверждена только фактом выдачи патента. Однако патент является лишь одной из форм правовой охраны служебного изобретения. Невозможно гарантировать, что служебное изобретение будет запатентовано. В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ работодатель вправе сохранить информацию о соответствующем РИД в тайне. В этом случае патент на служебное изобретение не будет выдан. Однако указанное решение работодателя в целях защиты интересов работника следует квалифицировать как одностороннее безотзывное признание факта создания служебного изобретения. На мой взгляд, для правового режима служебных изобретений имеет значение только потенциальная патентоспособность служебного изобретения. Следует согласиться с мнением В. Дозорцева о том, что в отличие от авторского права в сфере промышленной собственности работодатель не правомочен поручить работнику создание охраноспособного РИД. Задание может касаться лишь создания конкретного результата, отвечающего определенным параметрам, независимо от того, будут они получены за счет решений, формально квалифицированных как изобретения, или за счет уже известных технических решений <20>. -------------------------------- <20> См.: Дозорцев В. А. Указ. соч. С. 96.

В иностранном законодательстве встречаются различные подходы к данной проблеме. Так, в норме п. 1 ст. 332 Закона об обязательствах Швейцарии прямо указано на то, что изобретение является служебным независимо от его охраноспособности. Если созданное работником изобретение не относится к "патентоспособным", то это не препятствует возникновению правового режима служебных изобретений. На данное обстоятельство обращают внимание Б. Фэбри и М. Тримборн <21>. -------------------------------- <21> См.: Fabry B., Trimborn M. Arbeitnehmererfindugsrecht im internationalen Vergleich. : Carl Heymanns Verlag GmbH, 2007. S. 129.

В законодательстве ФРГ, напротив, специальной нормой § 2 Закона об изобретениях работников установлено, что изобретениями в смысле названного закона являются только патентоспособные и промышленно применимые изобретения, однако степень изобретательских заслуг не имеет значения. Сравнительно-правовой анализ отечественного и иностранного законодательства приводит к выводу о том, что значение критерия патентоспособности для применения правового режима служебного изобретения зависит от применимого права.

Содержание правового режима служебных изобретений

Результат трудовой деятельности работника всегда принадлежит работодателю. Однако результат творческой деятельности принадлежит автору. Таким образом, на вновь созданный РИД претендуют работник - автор изобретения и работодатель. Правовой режим служебных изобретений разрешает проблему конкурирующих правопритязаний работодателя и работника на один и тот же объект, обеспечивает баланс экономических интересов работодателя и работника и для работника создает стимул стремиться к новым творческим результатам. Закрепление за работодателем исключительных прав на служебное изобретение компенсируется предоставлением автору-работнику права на вознаграждение с сохранением за ним права авторства. Во всех национальных правопорядках право авторства на служебное изобретение признается непосредственно за автором. Такой подход единообразен для права интеллектуальной собственности и базируется на первичности субъективных прав автора на созданный им РИД, на личном неимущественном характере права авторства, неотчуждаемости этого права (см., например, абз. 1 п. 1, абз. 1, 2 п. 2 ст. 1228 ГК РФ). Несмотря на всю очевидность вопроса, в часть четвертую ГК РФ включена специальная норма - п. 2 ст. 1370 ГК РФ, дублирующая положения п. 1 ст. 1228 ГК РФ, о том, что право авторства на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец принадлежит работнику (автору). В ранее действовавшем Патентном законе РФ обязанность уведомления не была прямо установлена <22>. Норма п. 4 ст. 1370 ГК РФ является новеллой российского законодательства, согласно которой работник обязан письменно уведомить работодателя о создании в связи с выполнением его трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя такого результата, в отношении которого возможна правовая охрана, только если между работодателем и работником отсутствует соглашение об ином. Включение в ГК РФ специальной нормы, устанавливающей обязанность уведомления о создании служебного изобретении, способствует прозрачности правоотношений между работником и работодателем. Однако диспозитивный характер нормы снижает ее эффективность. Негативно для правоприменения и то, что в части четвертой ГК РФ не установлены требования к форме, содержанию уведомления, срокам, в течение которых оно должно быть направлено, не определен способ уведомления. В связи с изложенным возникают ряд практических вопросов, в том числе о том, в какой срок должно быть направлено уведомление; что считать надлежащим уведомлением о созданном служебном изобретении; каковы последствия ненадлежащего уведомления. -------------------------------- <22> Согласно абз. 2 п. 2 ст. 8 Патентного закона РФ "в случае если работодатель в течение четырех месяцев с даты уведомления его работником (автором) о полученном им результате, способном к правовой охране в качестве изобретения, полезной модели или промышленного образца, не подаст заявку на выдачу патента на эти изобретение, полезную модель или промышленный образец в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, не передаст право на получение патента на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец другому лицу и не сообщит работнику (автору) о сохранении информации о соответствующем результате в тайне, право на получение патента на такие изобретение, полезную модель или промышленный образец принадлежит работнику (автору)..." (выделено мной. - С. К.).

Важно отметить, что обязанность уведомления о создании служебного изобретения вытекает у работника из трудового договора. Однако обязанность работника уведомлять работодателя о создании служебного изобретения имеет гражданско-правовой характер, что является основой для решения не урегулированных законом вопросов. К примеру, если работодатель и работник не договорились о сроке уведомления, то согласно п. 2 ст. 314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства, то есть в разумный срок после создания служебного изобретения. Понимание того, какое уведомление надлежащее, принципиально важно при исчислении установленного законом срока для осуществления работодателем права на получение патента. С моментом окончания срока законодатель связывает изменение юридической судьбы служебного изобретения: прекращение права работодателя на получение патента и возникновение такого права у работника. Необходимо обратить внимание и на проблему, связанную с соавторством. В части четвертой ГК РФ не определено, обязаны соавторы вместе или каждый из них по отдельности уведомлять работодателя о создании служебного изобретения либо достаточно уведомления от имени одного соавтора, каковы последствия уведомления, направленного от одного из соавторов. Решение может быть найдено путем толкования нескольких правовых норм в их взаимодействии, в частности, п. 4 ст. 1228, п. 3 ст. 1229 и ст. 1348 ГК РФ. Обязанность уведомления возложена законом на каждого соавтора служебного изобретения. Следовательно, надлежащее исполнение может выражаться в направлении индивидуального уведомления каждым соавтором или единого совместного уведомления. В ст. 1370 ГК РФ наряду с обязанностью работника уведомлять работодателя о созданном служебном изобретении установлена обязанность работодателя извещать автора о принятом решении, сохранять информацию о созданном служебном изобретении в тайне. Однако российским законодательством не установлена обязанность работодателя уведомлять работника о признании факта создания служебного изобретения, или о решении получить патент, или о факте подачи заявки на получение патента. Неурегулированность данного вопроса может ввести автора в заблуждение относительно прекращения права работодателя на получение патента, а также затруднить автору осуществление права на вознаграждение. В связи с изложенной проблематикой обращает на себя внимание зарубежный опыт. По законодательству Республики Беларусь уведомление о служебном изобретении должно быть подписано работником и содержать характеристику созданного объекта, раскрывающую его с полнотой, достаточной для определения пригодности этого объекта в деятельности работодателя, а также материалы, необходимые для оформления заявки на служебное изобретение. В случае соавторства в уведомлении указывается вклад каждого работника в создание служебного изобретения. Уведомление должно быть зарегистрировано в установленном работодателем порядке в день его подачи, о чем автор извещается в письменной форме. В течение трех месяцев с момента получения уведомления работодатель вправе затребовать у автора дополнительные сведения, необходимые для оформления заявки на служебное изобретение (п. п. 2 - 5 Положения о служебных объектах). Согласно нормам Положения о служебных изобретениях в Республике Казахстан автор служебного изобретения в месячный срок после его создания уведомляет об этом работодателя или регистрирует изобретение в установленном работодателем порядке. Если служебное изобретение создано несколькими авторами, то они обязаны направить работодателю совместное уведомление. При этом уведомление должно содержать следующие сведения: указание фамилии, имени, отчества и занимаемой должности автора (авторов); наименование служебного изобретения; условия и место его создания, предполагаемую область применения; описание, составленное с полнотой, достаточной для раскрытия сущности, определения категории и оценки пригодности изобретения в деятельности работодателя. Автору необходимо предоставить работодателю дополнительные материалы о служебном изобретении в течение одного месяца с даты получения соответствующего запроса. Положительным является опыт ФРГ. В п. 1 § 5 Закона о служебных изобретениях установлено, что работник, создавший изобретение, обязан незамедлительно сообщить об этом работодателю в письменной форме. При этом в уведомлении должно быть ясно выражено, что это уведомление о созданном служебном изобретении. Если изобретение создано творческим трудом нескольких авторов, то они могут направить работодателю одно совместное уведомление. Работодатель, в свою очередь, обязан безотлагательно письменно подтвердить работнику момент получения такого уведомления. Согласно п. 2 § 5 названного Закона работник должен в уведомлении описать техническую задачу, ее решение, процесс создания изобретения, указать использованный опыт предприятия, соавторов (объем и вид их работ), а также пояснить, что работник-заявитель рассматривает в качестве своего участия в создании служебного изобретения. Если уведомление не будет соответствовать требованиям, установленным в законе, оно будет считаться надлежащим и повлечет, соответственно, юридические последствия, только если работодатель в течение двух месяцев с момента его получения не заявит о том, что необходимо изменить и дополнить в уведомлении. В Патентном законе Австрийской Республики вопросам уведомления о созданных служебных изобретениях посвящен § 12. Работник обязан уведомить работодателя о созданном служебном изобретении, только если специальным договором между работником и работодателем предусмотрено, что изобретение, которое будет сделано в будущем, будет принадлежать работодателю <23>. Требования к содержанию и форме уведомления названным Законом не установлены, однако определены способы защиты и ответственность работника и работодателя за ненадлежащее уведомление. Если работник не уведомит работодателя о созданном служебном изобретении, то у работодателя возникает право требовать уступки прав на изобретение, возмещения ущерба, включая упущенную выгоду. Если работодатель своевременно не уведомит работника о своем решении относительно использования служебного изобретения или откажется от него, то изобретение остается работнику. -------------------------------- <23> Необходимо обратить внимание на то, что согласно Патентному закону Австрийской Республики главенствующая роль в правовом регулировании служебных изобретений принадлежит гражданско-правовому договору. Право на получение патента и исключительные права на служебное изобретение могут возникнуть у работодателя только на основании договора, заключенного между работником (автором изобретения) и работодателем.

Сравнительно-правовой анализ российского и иностранного законодательства, изучение судебной практики показывают, что вопрос уведомления работником работодателя о создании служебного изобретения имеет существенное значение для дальнейшей юридической судьбы изобретения. В случае ненадлежащего исполнения автором обязанности по уведомлению работодателя о создании служебного изобретения работодатель вправе обратиться в суд в защиту своих прав с иском об установлении патентообладателя, если патент еще не выдан, а если патент выдан - с иском о признании патента недействительным. В связи с недостаточной урегулированностью данного вопроса в российском законодательстве работнику и работодателю целесообразно заблаговременно закрепить порядок уведомления работником работодателя о создании служебного изобретения и порядок взаимного уведомления работодателем работника о принятом решении относительно служебного изобретения, в том числе согласовать условия о содержании, форме, порядке и сроках уведомления. Порядок уведомления может быть определен в трудовом договоре, в соглашении об изобретении или в локальном нормативном акте работодателя. Ядром правового режима служебных изобретений являются право на получение патента и исключительные права на служебное изобретение. Право на получение патента и исключительные права на РИД, созданный творческим трудом одного или нескольких физических лиц, принадлежат первоначально его авторам. Исключительные права на РИД могут быть переданы автором другому лицу по договору, а также перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом (п. 3 ст. 1228, подп. 1 п. 2 ст. 1345, п. 1 ст. 1357 ГК РФ). Однако первоначально исключительное право на изобретение способно возникнуть не у автора. Это первичное производное исключительное право на изобретение. Так, п. 3 ст. 1370 ГК РФ установлено, что исключительное право на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудовым или иным договором между работником и работодателем не предусмотрено иное. Таким образом, право на получение патента и исключительные права на служебное изобретение возникают у работодателя в силу предписаний закона (п. п. 1, 2 ст. 1357, п. 3 ст. 1370) на основании трудового договора. Субъективное право на получение патента и исключительные права на изобретение, возникшие у работодателя на основании п. 3 ст. 1370 ГК РФ, относятся к первичным производным правам. Необходимо подчеркнуть, что производными являются не сами по себе имущественные права на РИД (например, право на получение патента, исключительные права), а субъективные имущественные права конкретного лица, не выступающего автором изобретения. Если же исключительное право на служебное изобретение в силу договора между работодателем и работником появится у автора-работника, то такое исключительное право будет первоначальным и первичным, а право на получение патента - первоначальным и производным. В резолюции AIPPI отмечено, что работодателю должно быть гарантировано на законной или договорной основе владение исключительными правами на РИД, созданные их работниками в рамках трудовых правоотношений <24>. Сравнительно-правовой анализ российского и иностранного законодательства позволяет сделать вывод о том, что в том и в другом преобладают диспозитивные нормы, в силу которых исключительные права на служебное изобретение закрепляются за работодателем. -------------------------------- <24> Jahrbuch 2004/II. S. 705 - 706. Kongress Genf, 19 - 23 Juni 2004 // https://www. aippi. org/download/comitees/183/RS183German. pdf.

Так, в ст. 332 Закона об обязательствах Швейцарии прямо установлено, что служебные изобретения принадлежат работодателю. Аналогичный подход применен в Законе ФРГ о служебных изобретениях. Однако в Патентном законе Австрийской Республики использована обратная конструкция: имущественные права на служебное изобретение (право на получение патента, исключительные права на изобретения) могут принадлежать работодателю только в силу договора, заключенного между работодателем и работником. Такой же подход воспринят законодательством Республики Казахстан и Кыргызской Республики <25>. -------------------------------- <25> Согласно п. 7 Положения о служебных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах, создаваемых в Республике Казахстан, "при отсутствии в договоре трудового найма или в отдельном соглашении, дополняющем этот договор, условий, касающихся прав сторон в отношении служебных изобретений, права на получение предварительного патента и патента на изобретения, созданные работником в период работы у работодателя, принадлежат работнику". В соответствии с п. 3 ст. 5 Закона Кыргызской Республики "О служебных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах" "право на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, созданные с использованием информации, опыта, материальных, технических и иных средств работодателя, но не в связи с выполнением работником трудовых (служебных) обязанностей или конкретного задания нанимателя, принадлежит работнику, если трудовым договором между ним и нанимателем не предусмотрено иное".

Законодательное закрепление договора между работодателем и работником в качестве основания перехода права на получение патента и исключительных прав на изобретение от работника к работодателю в большей степени отвечает интересам автора. При таком подходе работодатель вынужден заблаговременно до момента создания служебного изобретения урегулировать с работником условия распределения исключительных прав на служебное изобретение, условия его использования, размер и порядок выплаты вознаграждения и компенсаций. Предварительные договоренности между работодателем и работником способствуют правовой определенности и снижают риск возникновения споров, в том числе относительно квалификации изобретения работника как служебного. Основной задачей правового регулирования отношений между работником и работодателем относительно служебных изобретений последнего является обеспечение баланса интересов сторон. Как правило, закон предоставляет автору право требовать выплаты вознаграждения, которому корреспондирует обязанность работодателя по выплате вознаграждения. Такой подход закреплен, например, в российском праве и праве ФРГ. Однако в законодательстве Австралии, Бельгии, Канады, Индии отсутствует специальное регулирование по вопросам выплаты вознаграждений автору. Наиболее распространенными являются два вида авторского вознаграждения: поощрительное авторское вознаграждение, выплачиваемое работодателем за сам факт создания служебного изобретения; авторское вознаграждение, выплачиваемое работодателем в случае, если патентообладателем становится работодатель или третье лицо, а не автор. В абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ установлено, что, если работодатель получит патент на служебное изобретение, либо примет решение о сохранении информации о таком изобретении в тайне и сообщит об этом работнику, либо передаст право на получение патента другому лицу, либо не получит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам, работник имеет право на вознаграждение. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора - судом. Правительство РФ вправе устанавливать минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения <26>. Договор о выплате вознаграждения в российском правопорядке является гражданско-правовым, а само вознаграждение не носит характер заработной платы. Это следует из гражданско-правового характера права автора на вознаграждение. -------------------------------- <26> В проекте изменений в ГК РФ данное положение предлагается исключить // http://www. privlaw. ru/index. php? section_id=100.

В отличие от российского подхода в правопорядке Республики Казахстан вопросы выплаты авторского вознаграждения являются предметом договора трудового найма (п. п. 16 - 19 во взаимодействии с п. п. 1, 6, 9 Положения о служебных изобретениях). Аналогичный подход закреплен в п. 3 ст. 9 Закона Республики Армения "О патентах" и в п. 6 Положения о служебных объектах промышленной собственности Республики Беларусь. В соответствии с законодательством Кыргызской Республики помимо указания на обязанность заключения автором и работодателем соглашения о выплате вознаграждения установлены гарантии прав автора в данной сфере посредством закрепления минимального размера авторского вознаграждения и гражданско-правовой ответственности работодателя за ненадлежащее исполнение обязательства по выплате вознаграждения. Необходимо отметить, что Законом Кыргызской Республики прямо запрещена обязанность работодателя выплачивать автору вознаграждение в случае, если служебное изобретение используется в режиме ноу-хау или при неполучении на него охранного документа по причинам, зависящим от работодателя, а также при передаче права на его использование другому лицу. Патентным законом Австрийской Республики предусмотрено, что за уступку своих прав на служебное изобретение, а также за ограничение их использования автор в любом случае получает соответствующее вознаграждение (§ 8). Однако такое особое вознаграждение не выплачивается, если работник был нанят на работу специально для осуществления изобретательской деятельности, преимущественно занимался ею на предприятии работодателя, именно эта деятельность привела к созданию изобретения и работодатель выплачивал работнику более высокое вознаграждение с учетом предмета его служебных обязанностей в виде изобретательской деятельности. В законодательстве ФРГ вопросы выплаты вознаграждения за созданное служебное изобретение относятся к сфере действия трудового права и регулируются нормативно-договорным способом с помощью норм Закона о служебных изобретениях, директив Министерства труда о порядке расчета авторского вознаграждения, тарифных соглашений, коллективных договоров и специального договора между работодателем и автором. Необходимо отметить, что Закон о служебных изобретениях дифференцированно подходит к регулированию выплаты вознаграждения в зависимости от того, использует работодатель служебное изобретение неограниченно или ограниченно. В первом случае автор имеет право на вознаграждение, при определении размера которого особую роль играют экономическая применимость служебного изобретения, задачи и положение автора как работника на предприятии, а также участие предприятия в создании служебного изобретения (§ 9). Во втором случае, если работодатель ограниченно использует служебное изобретение, автор приобретает право на такое вознаграждение до тех пор, пока работодатель правомочен ограниченно использовать служебное изобретение и реализует это право (§ 10). При этом если служебное изобретение создано в соавторстве, то ч. 2 п. 12 Закона о служебных изобретениях предписывает устанавливать размер и вид вознаграждения для каждого соавтора индивидуально. Однако работодатель должен объявить каждому соавтору общий размер вознаграждения и условия его выплаты. Такой подход повышает прозрачность правоотношений между работодателем и соавторами и способствует защите их интересов. Важно отметить, что в ГК РФ не определен момент возникновения у автора права требования выплаты вознаграждения. Не закреплено и то, с какого момента и в течение какого периода автору служебного изобретения должно выплачиваться вознаграждение. Исходя из положений п. 4 ст. 1370 ГК РФ возникновение права автора на вознаграждение может быть обусловлено разными обстоятельствами: заключением соответствующего соглашения между автором и работодателем, уведомлением автором работодателя о созданном служебном изобретении, заявлением работодателя о сохранении информации о служебном изобретении в тайне, возникновением исключительных прав на служебное изобретение, государственной регистрацией служебного изобретения, выдачей патента или началом использования служебного изобретения. Однако перечисленные обстоятельства не совпадают во времени. В зарубежной судебной практике высказывались различные мнения по данному вопросу. К примеру, в решении Верховного суда Австрийской республики от 28 ноября 1978 года было установлено, что право требования вознаграждения за служебное изобретение возникает не с момента начала патентной охраны, а с момента начала использования служебного изобретения работодателем <27>. -------------------------------- <27> Die Entscheidung des OGH 1978/11/28 N 4 Ob 93/78 // http://www. ris. bka. gv. at.

По моему мнению, при решении данного вопроса с применением норм российского права субъективное право автора служебного изобретения на получение вознаграждения возникает при условии сохранения за работодателем права на получение патента или передачи работодателем этого права третьему лицу с момента надлежащего уведомления работодателя о создании служебного изобретения, но не позже истечения четырехмесячного срока, установленного абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ для принятия работодателем решения относительно судьбы служебного изобретения. Итак, вопрос выплаты авторского вознаграждения традиционно является предметом договорного регулирования. Однако законодатель, исходя из подчиненного положения автора по отношению к работодателю, как правило, ограничивает волю сторон путем фиксации в законе минимальных гарантий прав автора, наделяя государственные органы власти дискреционными полномочиями в исследуемой сфере. Заключение специального соглашения об авторском вознаграждении обязательно. При уклонении работодателя от его заключения автор на основании п. 4 ст. 445 ГК РФ вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор об авторском вознаграждении. Если же автор и работодатель не договорятся о размере или порядке выплаты авторского вознаграждения, то такого рода преддоговорный спор также подлежит разрешению в судебном порядке согласно ст. 446 ГК РФ.

* * *

С принятием части четвертой ГК РФ институт служебных изобретений получил дальнейшее развитие. Норма п. 2 ст. 8 ранее действовавшего Патентного закона вошла в ст. 1370 ГК РФ. Новеллой российского патентного права являются положения о свободных изобретениях, о порядке уведомления автором работодателя о созданном служебном изобретении, о выплате вознаграждения автору служебного изобретения, определяющие правовой режим изобретений, созданных по договору, по заказу и по государственному (муниципальному) контракту, включенные в часть четвертую ГК РФ. Преобладание диспозитивных правовых норм, регулирующих правоотношения между автором и работодателем, связанные с созданием и использованием служебного изобретения, повышает роль гражданско-правового договора. Однако, несмотря на возросшую значимость договорного метода регулирования, правовое положение автора не может быть ухудшено в силу договора, заключаемого между автором и работодателем, по сравнению с условиями, установленными законом. Правовой режим служебных изобретений, установленный законом, следует рассматривать как минимальный уровень правовых гарантий прав автора. Принятие кодифицированного акта в сфере интеллектуальной собственности не устранило всех пробелов и проблем в правовом регулировании отношений по созданию и использованию служебных объектов промышленной собственности. Необходимо учитывать три важных фактора. 1. Внутригосударственный фактор. В результате сравнительно-правового анализа национальных норм ряда государств можно констатировать, что для квалификации изобретения как служебного необходимо наличие ряда материально-правовых предпосылок. Во всех исследованных правопорядках содержится требование о том, что на момент создания изобретения автор и работодатель должны состоять в служебных правоотношениях, основанных на принципе подчинения первого второму. Такие правоотношения могут именоваться трудовыми, служебными или отношениями найма. Возникновение изобретения - следствие установленных законом обстоятельств, характеризующих процесс создания изобретения, которые применяются альтернативно и (или) кумулятивно. Наиболее распространенным является указание на то, что изобретение должно быть результатом: выполнения работником трудовых обязанностей; выполнения работником конкретного задания работодателя; использования опыта или средств работодателя; деятельности работодателя в определенной отрасли. Служебное изобретение не должно обладать признаками свободного изобретения. Инновационная государственная политика привела к росту контрактных исследований и, как следствие, к увеличению доли изобретений, созданных с использованием материалов, оборудования и помещений работодателя, но по заказу третьих лиц или по собственной инициативе изобретателей и к обострению конфликта интересов автора, работодателя и третьих лиц, являющихся, как правило, заказчиками создаваемых РИД. Данное обстоятельство спровоцировало развитие института свободных изобретений. Изобретения могут быть свободными изначально в силу закона (первоначальные свободные изобретения) или приобрести такой статус ввиду отказа работодателя от его прав или утраты последним его прав на служебное изобретение (производные служебные изобретения). 2. Международно-правовой фактор. В национальных правопорядках возникновение правового режима служебных изобретений обусловлено наличием сходных по структуре, но различных по содержанию юридических составов. В российском и иностранном праве квалификационные критерии "служебности" изобретений не совпадают. Правовой режим служебных изобретений, устанавливаемый национальными законодательствами, различается по содержанию. В зависимости от того, право какого государства будет признано компетентным, могут быть различным образом решены вопросы о том, является ли изобретение служебным, кому принадлежит право авторства, право на получение патента и исключительные права на служебное изобретение, с какого момента, в каком размере, на каком основании, какого вида выплачиваются вознаграждение и компенсация и многие другие. Наниматели и авторы служебных изобретений должны быть готовы к неожиданным поворотам в судьбе служебных изобретений, испрашивая правовую защиту в различных государствах. Специфика предмета регулирования и территориальный характер правового регулирования служебных изобретений существенно затрудняют гармонизацию и унификацию правового регулирования в данной сфере. 3. Фактор глобализации. Глобализация экономики сопровождается глобализацией в сфере исследований и инноваций. Трансграничный характер деятельности предприятий и конкурентная борьба требуют создавать изобретения, осуществлять и поддерживать их правовую охрану одновременно в разных государствах. Наблюдается рост случаев, когда работник и работодатель являются иностранными по отношению друг к другу, когда место создания или использования служебного изобретения отлично от места нахождения работодателя, или места жительства работника, или места осуществления деятельности работника. Наличие иностранного элемента вывело рассматриваемые правоотношения за пределы юрисдикции одного государства. Развитие международного научно-технического сотрудничества обострило коллизию между национальными правопорядками. Таким образом, современные правоотношения, связанные с созданием, использованием и распоряжением служебными изобретениями, сопровождаются коллизией нескольких национальных правовых систем, межотраслевой коллизией между трудовым и гражданским (патентным) правом и, наконец, коллизией внутри правового института служебных изобретений, в основе которого лежит конфликт интересов изобретателя и работодателя.

------------------------------------------------------------------

Название документа