Некоторые проблемы правового регулирования ипотечного кредитования в банковской практике

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИПОТЕЧНОГО КРЕДИТОВАНИЯ В БАНКОВСКОЙ ПРАКТИКЕ

Т. В. ЛЕТУТА, С. С. ЛЕТУТА

Летута Татьяна Владимировна, кандидат юридических наук, доцент, Оренбургский государственный университет.

Летута Сергей Сергеевич, адвокат, управляющий партнер консалтинговой группы "Юристы и Бизнес".

В работе выявляется противоречивость норм права, устанавливающих приоритетность содержания закладной перед кредитным договором. Подвергаются критическому анализу положения законодательства об ипотеке, проводится сравнительное исследование норм Гражданского кодекса РФ и Закона об ипотеке. Обобщаются судебные акты, свидетельствующие о необходимости совершенствования правового регулирования банковского ипотечного кредитования.

Ключевые слова: способ обеспечения обязательства, ценная бумага, закладная, залог недвижимости, банковский кредит, законодательство.

Some problems of legal regulation of mortgage lending in the banking practice T. V. Letuta, S. S. Letuta

In work reveals the contradictory rules of law, establishing the priority of the content of the mortgage before the loan agreement. Subjected to critical analysis of the legal provisions of the mortgage, to conduct a comparative study of the rules of the Civil Code and the Law on Mortgage. Summarizes the judicial acts, indicating a need to improve the legal regulation of bank mortgage lending.

Key words: way to secure an obligation, security, mortgage, mortgages, bank loans, the legislation.

Специфика банковской деятельности требует от законодателя адекватного специального правового регулирования. Однако в ряде случаев положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) не уточняются и дополняются специальным законодательством, а подменяются и необоснованно изменяются, что ведет к теоретическим противоречиям и практическим проблемам <1>. -------------------------------- <1> Мальцев О. В. Проблемы реализации кредитных правоотношений в законодательстве Российской Федерации // Банковское право. 2009. N 5. С. 18 - 21.

Одной из сфер банковской деятельности традиционно является ипотечное кредитование <2>. Правовое регулирование осуществляется в основном посредством норм ГК РФ (главы 23, 42) и Федеральным законом от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее по тексту - Закон об ипотеке). В вопросах ипотечного кредитования необходимо, прежде всего, обращаться к специальной (конкретной) норме Закона об ипотеке, и только в случае ее отсутствия - к правилам ГК РФ. Однако общие положения и принципы ГК РФ в регламентации любого конкретного правоотношения сохраняют свое непосредственное значение. В ч. 3 ст. 1 Закона об ипотеке установлено, что общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ (глава 23), применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда ГК РФ или указанным Законом не установлены иные правила. Исходя из положений ст. 2, 3 Закона об ипотеке, ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, в частности уплаты залогодержателю основной суммы долга. Таким образом, ипотека - это способ обеспечения обязательства, имеющий акцессорный, зависимый характер от основного, в нашем случае кредитного обязательства. -------------------------------- <2> Аббасов Т. О. Ипотечное жилищное кредитование: понятие и место в системе финансового права // Банковское право. 2011. N 4. С. 58 - 64.

Уступка кредитного обязательства, обеспеченного ипотекой, влечет и переход к новому кредитору всех прав по ипотеке. Тем не менее Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 17.02.2011 N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" указал, что залог, несмотря на свою акцессорную (дополнительную) природу, не во всех случаях автоматически становится недействительным при изменении основного обязательства <3>. В п. 13 указанного Постановления разъясняется, что при изменении размера обеспеченного обязательства или срока действия основного обязательства соглашение о залоге продолжает действовать на тех условиях, на которых было заключено. Таким образом, при увеличении основного обязательства залоговое обеспечение без дополнительных согласований будет продолжать обеспечивать ту его часть, которая имелась в виду при заключении соглашения о залоге. Также и при увеличении срока действия обеспеченного обязательства требование об обращении взыскания на предмет залога будет действительно лишь до истечения срока исковой давности изначально согласованного срока основного обязательства. -------------------------------- <3> Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге". [Электронный ресурс] URL: http://www. consultant. ru/law/review/1001638.php (дата обращения: 29 мая 2013 г.).

Законом об ипотеке был введен новый для банковской практики вид именной ценной бумаги - закладная, которая одновременно закрепляет права кредитора на получение исполнения денежного обязательства, обеспеченного ипотекой, и право на залог недвижимости. Правовой статус закладной хотя и позволяет отнести ее к ценным бумагам, требует ее определения как особой разновидности таковых <4>. Логично предположить, что закладная, удостоверяющая ипотечное обязательство, является по отношению к кредитному договору вторичным, зависимым от него документом. Однако Закон об ипотеке в ч. 4 ст. 14 прямо закрепляет приоритетность содержания закладной перед кредитным договором, т. е. перед документом, содержащим основное обязательство, в обеспечение которого появилась ипотека, и как следствие - закладная. Исходя из императивности указанной нормы, имеющиеся в научных работах предложения о необходимости закрепления в Законе об ипотеке права владельца закладной требовать устранения несоответствия закладной условиям договора об ипотеке или договора, обязательство из которого обеспечено ипотекой, в течение всего времени владения закладной, независимо от того, когда ему стало известно о таком несоответствии; не имеют практического смысла <5>. -------------------------------- <4> Орлова М. М. Некоторые проблемы правового регулирования ипотечного жилищного кредитования: Автореф. дис. ... к. ю.н.: 12.00.03. Волгоград, 2001. [Электронный ресурс]. URL: http://www. dissercat. com/content/nekotorye-problemy-pravovogo-regulirovaniya-ipotechnogo-zhilishchnogo-kreditovaniya (дата обращения: 29 мая 2013 г.). <5> Серков Е. В. Закладная и ее роль в обеспечении исполнения обязательства по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... к. ю.н.: 12.00.03. М., 2004. [Электронный ресурс] URL: http://lawtheses. com/zakladnaya-i-ee-rol-v-obespechenii-ispolneniya-obyazatelstva-po-zakonodatelstvu-rossiyskoy-federatsii (дата обращения: 29 мая 2013 г.).

В зависимости от того, у кого находится закладная (у залогодержателя или у обязанных по закладной лиц), Закон об ипотеке в ч. 3, 7 ст. 17 презюмирует соответственно факты исполнения или неисполнения обязательств по закладной. Ярким подтверждением данной презумпции является решение Оренбургского районного суда от 27.08.2010 по делу N 2-22/10, оставленному в силе 13.10.2010 Оренбургским областным судом. Суд согласился с доводами залогодержателя о том, что нахождение закладной без отметок об исполнении обязательств у залогодержателя само по себе является достаточным доказательством неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства, существования ипотеки и ее сохранения при переходе прав на объект недвижимости к третьему лицу. При этом не имеет значения присутствие иных документов об исполнении обязательства, обеспеченного ипотекой, и наличие в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним отметки о погашении регистрационной записи об ипотеке. Кроме того, Закон об ипотеке определяет, что передача прав по закладной влечет передачу прав по основному обязательству, а не наоборот (ч. 1, 2 ст. 48). Установленная в рассматриваемом Законе приоритетность содержания закладной и передачи прав по ней противоречат не только нормам ст. 1 - 3 этого же Закона, но и положениям ГК РФ о залоге как способе обеспечения обязательства и не соответствуют правовой природе и смыслу акцессорных обязательств. Очевидно, что закладная, являющаяся важнейшим элементом всего ипотечного рынка, позволяющая банкам успешно размещать ипотечные кредиты, имеет особое значение именно как ценная бумага. Ценная бумага обладает признаком "обращаемости" или "оборотоспособности" вне зависимости от договора, в силу которого составлена. Кроме того, государственная регистрация внесения в закладную имени ее нового законного владельца не является обязательной, поскольку закладная является ценной бумагой и обладает свойством публичной достоверности. В соответствии с нормами Закона об ипотеке легитимация в качестве законного владельца закладной основана только на правильности совершения передаточных надписей - их последовательности и непрерывности. Владелец закладной не считается законным, если он знал или должен был знать о том, что закладная ранее выбыла из владения кого-либо из предыдущих владельцев помимо их воли, например в результате хищения. В связи с этим можно встретить предложения о необходимости государственной регистрации перехода прав по закладной от одного владельца к другому <6>. Объясняются подобные предложения тем, что свойство публичной достоверности закладной не заменяет собой требований, предусмотренных ст. 131 ГК РФ и нормами Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", поскольку закладная удостоверяет права на недвижимость. -------------------------------- <6> Русецкий А. Е. Закладная как именная ценная бумага, удостоверяющая права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству // URL: http://www. zonazakona. ru/law/comments/413/ (дата обращения: 29 мая 2013 г.).

Роль закладной в обеспечении исполнения обязательства заключается в перераспределении рисков субъектов залогового правоотношения в риски субъектов оборота закладной. Для такого перераспределения характерны две особенности <7>. Во-первых, происходит соединение рисков участников залогового правоотношения по основному обязательству и ипотеке с рисками субъектов правоотношений по поводу ценной бумаги. Во-вторых, на стадии реализации удостоверенных закладной прав ее владелец может изменить форму распределения рисков оборота закладной, передав другому лицу только удостоверенные права. Такое осуществление владельцем закладной правомочий собственника в отношении ценной бумаги может позволить ему уменьшить риски неисполнения, досрочного исполнения основного обязательства, риски уменьшения стоимости, ухудшения, повреждения и утраты заложенной недвижимости, обращения на нее взыскания другими кредиторами и иные риски залогодержателя. -------------------------------- <7> Серков Е. В. Закладная и ее роль в обеспечении исполнения обязательства по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... к. ю.н.: 12.00.03. М., 2004. [Электронный ресурс] URL: http://lawtheses. com/zakladnaya-i-ee-rol-v-obespechenii-ispolneniya-obyazatelstva-po-zakonodatelstvu-rossiyskoy-federatsii (дата обращения: 29 мая 2013 г.).

Однако если в основу приоритетности закладной положен именно статус ценной бумаги, тогда необходимо делать вывод об "особом виде" залога недвижимости, который, исходя из содержания норм Закона об ипотеке, с момента оформления закладной делает этот залог независимым от основного обязательства - ипотечного кредитования. Следует заметить, что Закон об ипотеке не обязывает оформлять ипотечные отношения закладной, а лишь указывает в ст. 13, что права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной. Следовательно, если банк, вступая в отношения по ипотечному кредитованию, не оформляет их закладной, то в случае передачи прав по кредиту он передает и права по залогу. В данной ситуации действует правило ГК РФ: залог следует судьбе основного обязательства. Совершенно иная картина вырисовывается при оформлении ипотечного кредитования закладной. Закладная становится главным, основным документом по отношению к кредитному договору. Соответственно, передать права по кредиту при наличии закладной можно только единственным способом - через передачу прав по закладной. В научных трудах можно встретить справедливые предложения об устранении противоречий между нормами Закона об ипотеке и нормами ГК РФ относительно передачи прав по именным ценным бумагам, а также относительно оборота объектов недвижимости. Предлагается внести изменения в Закон об ипотеке, предусмотрев в нем возможность оформления ипотечных правоотношений либо посредством подписания договора об ипотеке, либо исключительно путем составления и выдачи такой именной ценной бумаги, как закладная <8>. -------------------------------- <8> Трусов А. А. Правовой режим закладной: Автореф. дис. ... к. ю.н.: 12.00.03. СПб., 2002. [Электронный ресурс] URL: http://www. dslib. net/civil-pravo/pravovoj-rezhim-zakladnoj. html (дата обращения: 29 мая 2013 г.).

В связи с тем что через передачу прав по закладной можно передать права по кредиту, в банковской практике широко применяется использование закладной как предмета сделок. Учитывая специфику банковской деятельности (наличие банковской, коммерческой тайн, невозможность проверки информации в полном объеме до сделки), распространенным явлением стало заключение между банками одновременно договоров купли-продажи закладных и соглашений об условиях обратного выкупа банком - продавцом закладных. Данные соглашения содержат перечень условий, при которых у первоначального покупателя закладных появляется право требовать обратного выкупа закладных, а у первоначального продавца - обязанность выкупа данных закладных. Так, например, между банком-продавцом и банком-покупателем заключается договор купли-продажи закладных, по условиям которого продавец передает в собственность покупателю, а покупатель принимает и оплачивает закладные, основные параметры которых указаны в приложении к данному договору, со всеми удостоверяемыми ими правами в их совокупности. Передача закладных осуществляется по акту приема-передачи. Согласно одному из условий указанного договора продавец несет ответственность за достоверность передаваемых в соответствии с настоящим договором документов и гарантирует соответствие закладных и передаваемых с ними документов требованиям законодательства РФ. Также банками подписывается соглашение об условиях обратного выкупа закладных, в соответствии с которым продавец-банк (покупатель по договору купли-продажи закладных) вправе передать в собственность покупателю-банку, а покупатель по требованию продавца обязуется принять и оплатить закладные в случаях, указанных в соглашении. К ним, в частности, может относиться случай выявления недостоверной информации, содержащейся в документах, подготовленных от имени покупателя и представленных покупателем продавцу на момент продажи закладных. Аналогичная правовая конструкция известна в банковской практике как сделка РЕПО, при которой кредитная организация покупает у продавца ценные бумаги и одновременно обязуется их продать ему обратно через некоторый срок за определенную в договоре цену. В случае неуплаты покупной цены по "обратному" договору банк может отказаться от договора и распорядиться ценными бумагами по своему усмотрению. Уплата покупной цены по первому договору равнозначна выдаче кредита, разность между ценой второго и первого договоров представляет собой плату за пользование банковским кредитом, а временной интервал между сроками платежа за ценные бумаги по первому и второму договорам является сроком кредитования. Сделка РЕПО обычно представляет собой совокупность двух договоров купли-продажи и оформляется в виде единого документа. Целью сделки РЕПО является временное предоставление финансовых средств под уступку права собственности на ценные бумаги, или "залог" ценных бумаг. В связи с этим не исключены правовые проблемы, связанные с квалификацией данной сделки как притворной (ст. 170 ГК РФ) <9>. С целью избегания квалификации сделки РЕПО как притворной может быть использована конструкция обратной продажи ценных бумаг с отлагательным условием. Данная конструкция предусматривает одновременное заключение кредитного договора; договора купли-продажи ценных бумаг; договора "обратной" продажи ценных бумаг под отлагательным условием, которым является факт возврата заемщиком кредита с процентами в установленный срок. Прямой и обратный договоры заключаются по одинаковой цене. -------------------------------- <9> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 N 6202/97, Постановление ФАС ВСО от 02.03.2005 по делу N А19-14857/04-47-Ф02-73/05-С2.

В отношении сделок РЕПО существует и положительная судебная практика, например Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 по делу N 6202/97, Постановление ФАС МО от 15.02.1999 по делу N КГ-А40/107-99, в котором суд признал соответствующим действующему законодательству договор под отлагательным условием, служащий по своей сути обеспечением исполнения обязательств <10>. -------------------------------- <10> Садовский П. В. Обеспечение кредитного договора: альтернативы залогу // Рынок ценных бумаг. 2007. N 21(348). С. 70 - 86.

Таким образом, договорные конструкции условной купли-продажи и купли-продажи с обязательством обратного выкупа можно использовать в качестве достаточно эффективных способов обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору. Соглашения об условиях обратного выкупа закладных, являясь, по сути, так же как и купля-продажа с обязательством обратного выкупа, способом обеспечения исполнения обязательств, отличаются от последней только наличием условий, при которых происходит обратный выкуп. В отличие от договора купли-продажи закладных, соглашения об условиях обратного выкупа не содержат и не могут содержать конкретизации предмета сделки, поскольку на момент их составления неизвестен объем прав, подлежащих обратному выкупу, и не ясно, наступят ли условия обратного выкупа и состоится ли выкуп вообще. В то же время такое соглашение не может рассматриваться как предварительный договор, поскольку в нем предусматривается обязанность обратной передачи закладных по требованию об обратном выкупе закладных. Арбитражные суды признают договор купли-продажи закладных и соглашение об условиях обратного выкупа взаимосвязанными сделками с определенным предметом и характеризуют всю документацию по таким сделкам как "общую рамочную конструкцию", позволяющую не определять в конкретном договоре конкретные параметры предмета сделок - закладных, но при этом не считать эти договоры незаключенными. Так, решением Арбитражного суда Оренбургской области от 16.11.2009 по делу N А47-3353/2009 (оставленным в силе Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2010 и Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа N Ф09-2451/10-С4 от 20.04.2010) суд отклонил доводы ответчика о незаключенности соглашения об обратном выкупе закладных, в котором не были указаны идентифицирующие признаки ценных бумаг. Он согласился с позицией истца о том, что указанное соглашение носит рамочный характер, является взаимосвязанной сделкой с договором купли-продажи закладных (в котором истцом и ответчиком были определены все параметры спорных закладных) и порождает с таким договором единые правовые последствия заключения этих сделок. Подводя итог проведенному исследованию, следует отметить следующее. Правовое регулирование банковского ипотечного кредитования нуждается в оптимизации, поскольку нормы Закона об ипотеке о приоритетности содержания закладной и передачи прав по ней противоречат не только нормам ст. 1 - 3 этого же Закона, но и положениям ГК РФ о залоге и не соответствуют правовой природе и смыслу акцессорных обязательств. Рассматриваемая тема чрезвычайно злободневна и нуждается в дальнейшей разработке и совершенствовании. Возможность недобросовестных субъектов банковской деятельности злоупотреблять нормами о порядке передачи прав по закладной влекут на практике возникновение различных правовых конструкций (соглашения об условиях обратного выкупа закладных, купля-продажа закладных с обязательством обратного выкупа), обеспечивающих исполнение ипотечного обязательства. Подобные правовые конструкции представляют собой не что иное, как способы обеспечения исполнения ипотечного обязательства, которое, в свою очередь, должно по смыслу закона выполнять функцию способа обеспечения кредитного обязательства. Имеющие место в банковской практике такие "способы обеспечения способов обеспечения обязательства" свидетельствуют лишь о способности российских банков "приспосабливаться" к несовершенству законодательства. Такое положение вещей ставит под сомнение проработанность, внутреннее единство и непротиворечивость института ипотеки в российском гражданском праве.

Список литературы

1. Аббасов Т. О. Ипотечное жилищное кредитование: понятие и место в системе финансового права // Банковское право. 2011. N 4. С. 58 - 64. 2. Мальцев О. В. Проблемы реализации кредитных правоотношений в законодательстве Российской Федерации // Банковское право. 2009. N 5. С. 18 - 21. 3. Орлова М. М. Некоторые проблемы правового регулирования ипотечного жилищного кредитования: Автореф. дис. ... к. ю.н.: 12.00.03. Волгоград, 2001. [Электронный ресурс] URL: http://www. dissercat. com/content/nekotorye-problemy-pravovogo-regulirovaniya-ipotechnogo-zhilishchnogo-kreditovaniya (дата обращения: 29 мая 2013 г.). 4. Русецкий А. Е. Закладная как именная ценная бумага, удостоверяющая права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству. [Электронный ресурс] URL: http://www. zonazakona. ru/law/comments/413/ (дата обращения: 29 мая 2013 г.). 5. Серков Е. В. Закладная и ее роль в обеспечении исполнения обязательства по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... к. ю.н.: 12.00.03. М., 2004. [Электронный ресурс] URL: http://lawtheses. com/zakladnaya-i-ee-rol-v-obespechenii-ispolneniya-obyazatelstva-po-zakonodatelstvu-rossiyskoy-federatsii (дата обращения: 29 мая 2013 г.). 6. Трусов А. А. Правовой режим закладной: Автореф. дис. ... к. ю.н.: 12.00.03. СПб., 2002. [Электронный ресурс] URL: http://www. dslib. net/civil-pravo/pravovoj-rezhim-zakladnoj. html (дата обращения: 29 мая 2013 г.). 7. Садовский П. В. Обеспечение кредитного договора: альтернативы залогу // Рынок ценных бумаг. 2007. N 21(348). С. 70 - 86.

Название документа