Некоторые правовые аспекты защиты от слияний и поглощений

НЕКОТОРЫЕ ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ЗАЩИТЫ ОТ СЛИЯНИЙ И ПОГЛОЩЕНИЙ <1>

/"Юрист", 2011, N 13/

Ю. О. ПОРОШКИНА

-------------------------------- <1> Данная статья заняла 1-е место во Всероссийском конкурсе научных работ "ПРАВО БИЗНЕСУ".

Порошкина Юлия Олеговна, доцент кафедры "Гражданское право и гражданский процесс" ГОУ МГИУ, кандидат юридических наук.

В настоящей статье предпринимается попытка исследования актуальной на сегодняшний день проблематики защиты от недружественных слияний и поглощений в российской и зарубежной практике. В частности, в рамках данной публикации проведен анализ особенностей проведения сделок слияния и поглощения за рубежом, законодательств зарубежных стран в области слияний и поглощений и классических механизмов защиты от недружественных слияний и поглощений; охарактеризованы особенности проведения сделок слияния и поглощения в России и механизмов защиты применительно к российскому опыту.

Ключевые слова: слияния и поглощения корпораций, недружественные слияния и поглощения, реорганизация в форме образования холдинговой структуры, реструктуризация.

Some legal aspects of protection from mergers and acquisitions Yu. O. Poroshkina

The author of the present article tries to research the topical problem of protection from unfriendly mergers and acquisitions in the Russian and foreign practice. In particular in the frames of this publication the author presents analysis of peculiarities of carrying out of transactions of mergers and acquisitions abroad, legislations of foreign countries in the sphere of mergers and acquisitions and classic mechanisms of protection from unfriendly mergers and acquisitions; characterizes the peculiarities of carrying out of transactions of mergers and acquisitions in Russia and mechanisms of protection as applied to the Russian experience.

Key words: mergers and acquisitions of corporations, unfriendly mergers and acquisitions, reorganization in the form of creation of holding structure, reorganization.

Для цивилиста, исследующего многообразие современных видов деятельности российских корпораций, невозможно обойти стороной столь актуальный на сегодняшний день вопрос о корпоративных слияниях и поглощениях. Сразу нужно оговориться, что процессы слияний и поглощений для российской экономической практики являются достаточно новыми, хотя появление этого феномена было предсказано и даже регламентировано в законодательстве Российской Федерации. Развертывание процесса слияний и поглощений в отечественной практике развития и преобразования хозяйственных структур связано с переходом к рыночным отношениям, углублением интеграции национальной экономики в мировую экономику в рамках глобализации, улучшением инвестиционного климата в экономически развитых регионах России, укреплением позиций отечественных финансово-промышленных групп и других крупных корпораций, концентрирующих значительный капитал и приобретающих черты транснациональных компаний, и пр. <2>. Указанные интеграционные процессы, т. е. различные комбинации бизнесов, позволяют увеличить стоимость компании, получать уникальные конкурентные преимущества, создавать эффективные бизнес-процессы. Комбинации бизнесов могут принимать множество форм, среди которых так называемые слияния и поглощения являются наиболее жесткой формой интеграции. Эта форма затрагивает все аспекты деятельности организации и имеет наиболее сложную процедуру сделки. -------------------------------- <2> Лупашко С. В. Слияния и поглощения как фактор роста конкурентоспособности экономических систем: Автореф. дис. ... канд. эконом. наук. М., 2007. С. 17.

По свидетельству экспертов, Россия в последние годы переживает уже вторую волну слияний и поглощений. Первая волна была создана долговым кризисом 1998 г. Вторая волна, начавшаяся с 2003 г., была вызвана высокими ценами на нефть, большими доходами от экспорта. Консолидация акционерного капитала особенно усилилась на фоне макроэкономической стабилизации, наметившейся в последние несколько лет. Рекордным по количеству сделок слияния и поглощения предприятий стал, в частности, 2005 г. Подобные процессы оцениваются как вполне закономерные. Очевидно, что если российские компании хотят быть конкурентоспособными как на локальном, так и на международном уровне, то им не удастся избежать тенденции к укрупнению капитала, в том числе в форме слияний и поглощений. Вместе с тем в сфере корпоративного права трудно выделить более проблемный вопрос, чем защита от недружественного поглощения. Для ответа на этот вопрос и грамотного разрешения проблемы важно знать ее исторические корни. Интересно, что этимологически термин "слияния и поглощения" был заимствован из английского языка и является дословным переводом известного термина mergers and acquisitions (M&A), используемого в англосаксонской системе права. Изначально слияния и поглощения компаний получили распространение в США в конце XIX в. и сыграли важную роль в трансформации американской промышленности из совокупности малых и средних предприятий в ее современную форму, представленную тысячами многонациональных корпораций <3>. -------------------------------- <3> Патрик Гохан. Слияния, поглощения и реструктуризация компаний. М.: Альпина Паблишерз, 2010. С. 203.

На данном этапе в иностранной и российской литературе существуют различные подходы к интерпретации сделок слияния и поглощения. Во многом это обусловлено разногласиями в определении понятий "слияние" и "поглощение". В классическом понимании слиянием (merger) называется объединение двух корпораций, в котором затем одна продолжает вести деятельность, а другая прекращает свое существование. При слиянии поглощающая компания принимает активы и обязательства поглощаемой компании. Иногда для описания этого типа сделки используется термин "статутное слияние". Статутное слияние отличается от подчиняющего слияния, представляющего собой слияние двух компаний, в котором целевая компания становится дочерней или частью дочерней компании материнской компании. В российском законодательстве близким по значению является термин "присоединение". Для сравнения: в соответствии с Гражданским кодексом РФ <4> при присоединении двух или более юридических лиц к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом. -------------------------------- <4> Пункт 2 ст. 58 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ (в ред. от 27.07.2010) // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.

Слияние отличают от консолидации (consolidation), представляющей собой соединение предприятий, в котором две или более компании объединяются, чтобы образовать совершенно новую компанию. Все объединяющиеся компании упраздняются, и продолжает работать новое юридическое лицо. По российскому законодательству близким по значению к термину "консолидация" будет термин "слияние". В соответствии с Гражданским кодексом РФ <5> при слиянии двух или более юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом. -------------------------------- <5> Пункт 1 ст. 58 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая).

На наш взгляд, заимствованный из зарубежной практики термин "поглощение" (takeover) более неопределенный и иногда относится только к враждебным сделкам; в других случаях он используется для обозначения как дружественных, так и недружественных слияний. Зачастую поглощение - это тендерное предложение, которое делает компания-покупатель на контрольный пакет обыкновенных голосующих акций компании-цели. Тендерное предложение (tender offer) <6> - это предложение на покупку или на продажу определенного актива, где зафиксированы цена актива, его количество и промежуток времени, в течение которого это предложение действительно. Говоря о фондовом рынке, под тендерным предложением понимается предложение на покупку определенного количества акций, определенной компании, по определенной цене, действительное в течение определенного периода времени. Информация об этом предложении является, как правило, общедоступной, т. е. известной всем заинтересованным участникам фондового рынка. В современных иностранных юрисдикциях все слияния и поглощения классифицируются как дружественные и недружественные (враждебные). -------------------------------- <6> В настоящее время не существует единого четкого определения тендерного предложения. Например, Юридический словарь Блэка (Black's Law Dictionary) - авторитетный юридический словарь в области права США - дает следующее определение тендерного предложения: тендерное предложение - это предложение о приобретении минимально необходимого для получения контроля над корпорацией количества обыкновенных голосующих акций, которое сделано акционерам компании, содержит фиксированную цену (обычно включающую значительную премию над текущей рыночной ценой акций) и информация о котором является общедоступной. Рудык Н. Б. Методы защиты от враждебного поглощения. М.: Дело, 2008.

В иностранных юрисдикциях недружественное поглощение означает скупку акций на рынке, которая осуществляется против воли менеджмента корпорации и (или) собственников наиболее крупных пакетов акций. Дружественное поглощение (friendly takeover) - это тендерное предложение на выкуп контрольного пакета обыкновенных голосующих акций корпорации-цели, которое менеджмент корпорации-покупателя делает менеджменту корпорации-цели. Важной отличительной чертой недружественного поглощения является тот факт, что при нем переговорный процесс полностью отсутствует (по крайней мере на первом этапе) <7>. Недружественные поглощения проводятся при помощи общедоступного тендерного предложения (public tender offer). В общедоступном тендерном предложении описываются цена за акции компании-цели, варианты ее оплаты, денежная оценка корпорации-цели и премия по отношению к цене обыкновенной голосующей акции корпорации-цели. Общедоступное тендерное предложение также содержит обращение к акционерам корпорации-цели, с описанием преимуществ приобретения корпорации-цели корпорацией-покупателем. Такое информационное письмо рассылается акционерам корпорации-цели, публикуется в средствах массовой информации и таким образом становится общедоступным тендерным предложением, полагая начало недружественному поглощению другой компании. При типичном недружественном поглощении происходит активная информационная война между топ-менеджментом двух компаний, которая в итоге все равно заканчивается ведением переговоров. -------------------------------- <7> Рудык Н. Б. Указ. раб.

Как это ни покажется странным, в российском законодательстве термин "поглощение" в принципе отсутствует, однако его можно встретить в отдельных нормативных актах РФ. Так, согласно Указу Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий" <8>, целый ряд положений которого, однако, уже утратил силу, поглощением одного предприятия другим признается приобретение последним контрольного пакета акций первого. При этом поглощающее предприятие признается холдинговой компанией, а поглощаемое - дочерним предприятием. Близкий по значению к термину "поглощение" в РФ - термин "присоединение". Однако законодательство РФ не предусматривает никаких отличий дружественного присоединения от враждебного. -------------------------------- <8> Пункт 5.1 Указа Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий" (с изменениями от 16.04.1998, 26.03.2003) // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 47. Ст. 2722.

Согласно распоряжению ФКЦБ РФ от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения" поглощение представляет собой приобретение тридцати и более процентов размещенных обыкновенных акций юридического лица <9>. Ранее действовавшее Положение об акционерных обществах <10> допускало реорганизацию в форме поглощения, под которым подразумевалась покупка 100% акций общества. Однако в настоящее время подобное обозначение слияния и присоединения широко распространено лишь на практике, поскольку "лучше отражает существо и логику сделки" <11>. -------------------------------- <9> URL: http:// www. fcsm. ru/ catalog. asp? ob_no= 3608&print=1. <10> Пункт 148 Положения об акционерных обществах (в ред. Пост. Правительства РФ от 15.04.1992 N 255) (с изм., внесенными Указом Президента РФ от 24.11.1993 N 2004), утв. Пост. Совмина РСФСР от 25.12.1990. N 601 // СП РСФСР. 1991. N 6. Ст. 92. <11> Миляев В. А. Оценка инвестиционной стоимости компании в сделках слияния и поглощения: Дис. ... канд. эконом. наук. М.; СПб., 2008. С. 56.

Акции подавляющего большинства иностранных акционерных компаний имеют хождение на открытом рынке ценных бумаг. В связи с этим термин M&A неразрывно связан именно с акциями компаний. В России же установление контроля над компанией может быть и не связано с ценными бумагами. В этих условиях термин "недружественные слияния и поглощения" в России получил несколько иной смысл. Необходимо в данной связи указать на то, что в отечественной литературе часто встречается отождествление недружественного поглощения с рейдерством <12>. Однако целью поглощения является перераспределение корпоративного контроля путем приобретения акций, в то время как рейдер стремится к незаконному приобретению имущества и (или) перехвату корпоративного контроля. Тем не менее в настоящее время под словосочетанием "слияния и поглощения" в России подразумевают любой способ установления контроля над компанией и ее активами, будь то приобретение акций, банкротство или иной метод <13>. -------------------------------- <12> Астахов П. А. Противодействие рейдерским захватам. М.: Эксмо, 2008. <13> Молотников А. Е. Слияния и поглощения - российский опыт. М.: ООО "Вершина", 2007.

Таким образом, в отечественной правовой литературе встречаем как различные трактовки термина "слияние и поглощение", так и оценку осуществления этих процессов в России. Есть мнение о том, что поглощение является институтом, ориентированным на перераспределение корпоративного контроля <14>. Е. Чиркова рассматривает как один из способов поглощения получение контроля над советом директоров без покупки контрольной доли в акционерном капитале через голосование по доверенности (proxy contest, proxy fights) <15>. А. Коваль также интерпретирует достижение контроля над акционерным обществом путем получения доверенностей от акционеров на управление принадлежащими им акциями, а также банкротство, понимаемое как скупка долгов акционерного общества, с последующим приобретением его активов <16>. П. А. Марков среди способов поглощения называет создание на базе юридического лица дочернего или зависимого хозяйственного общества, покупку активов и т. д. <17>. -------------------------------- <14> Гетьман-Павлова И. В., Гущина А. А., Липовцев В. Н. Защита прав акционеров при слияниях и поглощениях в праве ЕС // Человек и закон. 2007. N 12. С. 157. <15> Чиркова Е. Действуют ли менеджменты в интересах акционеров? Корпоративные финансы в условиях неопределенности. М., 1999. С. 182 - 183. <16> Коваль А. Способы проведения жестких поглощений // Юридическая практика. 2004. N 29(343). С. 50. <17> Марков П. А. Дружественное поглощение // Право и экономика. 2008. N 10. С. 15.

Основными действующими лицами в процессах слияний и поглощений являются корпорации - организации, основанные на объединенных капиталах, получившие статус юридического лица в результате государственной регистрации <18>. Поскольку наиболее распространенными и сложными по своей организационной структуре корпорациями являются акционерные общества, объединяющие многих людей, то все изложенные процессы рассматриваются с точки зрения именно этой организационно-правовой формы. Об этом наглядно свидетельствует практика последних лет. Известно, что акционерами внеочередного собрания акционеров ОАО "Мегафон" от 29 декабря 2008 г. было принято решение о реорганизации. В результате 1 июля 2009 г. в Единый государственный реестр юридических лиц внесены записи о прекращении деятельности ЗАО "Соник Дуо", ЗАО "Мобиком-Кавказ", ЗАО "Мобиком-Центр", ОАО "МСС-Поволжье", ЗАО "Уральский Джи Эс Эм", ЗАО "Мобиком-Новосибирск" и ЗАО "Мобиком-Хабаровск", которые в результате присоединения вошли в состав ОАО "Мегафон" <19>. -------------------------------- <18> Гущин В. В., Порошкина Ю. О., Сердюк Е. Б. Корпоративное право: Учебник. 2-е изд. М.: Эксмо, 2009. С. 475. <19> См.: Мегафон реорганизовался // URL: www. msk. corp. megafon. ru.

Подчеркнем, что в соответствии с действующим российским законодательством слияния и присоединения могут быть осуществлены только после утверждения их советами директоров и тремя четвертями акционеров приобретающего лица и объекта приобретения. Утверждению также подлежат условия реорганизации и договор о присоединении/слиянии <20>. -------------------------------- <20> Федеральный закон "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ (в ред. от 28.12.2010) // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

Поскольку сделки слияния и поглощения заключаются в объединении капиталов и позволяют корпорациям-покупателям быстро монополизировать свою отрасль, оказавшись в доминирующем положении, влияя таким образом на конкуренцию на рынке, их осуществление ограничивается антимонопольным законодательством. В соответствии с п. 1 ст. 27 ФЗ "О защите конкуренции" <21> сделки слияния и присоединения между коммерческими организациями, суммарная стоимость активов которых превышает 3 млрд. рублей, либо суммарная выручка от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния или присоединения, превышает 6 млрд. рублей, требуют получения предварительного согласия антимонопольного органа. -------------------------------- <21> Пункт 1 ст. 27 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ (в ред. от 29.11.2010) // СЗ РФ. 2006. N 31. Ч. 1. Ст. 3434.

При этом антимонопольный орган должен быть уведомлен (без получения предварительного согласия) о сделках слияния и присоединения, если суммарная стоимость активов коммерческих организаций, участвующих в сделке, или суммарная выручка от реализации товаров за календарный год, предшествующий году сделки, коммерческих организаций, участвующих в сделке, превышает 200 млн. рублей <22>. -------------------------------- <22> Подпункты 1, 2 п. 1 ст. 30 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ (в ред. от 29.11.2010) // СЗ РФ. 2006. N 31. Ч. 1. Ст. 3434.

Действующее законодательство РФ также четко регламентирует судьбу акционеров, не согласных с условиями проводящегося присоединения или слияния. В течение следующих 45 дней после проведения собрания акционеров, утвердившего сделку присоединения (слияния), акционеры участвующих в сделке акционерных обществ, которые не голосовали за присоединение, имеют право потребовать от общества выкупить принадлежащие им акции по рыночной цене. Общество обязано выкупить акции в течение 30 дней после окончания указанного 45-дневного срока <23>. -------------------------------- <23> Федеральный закон "Об акционерных обществах".

Приобретение контрольного пакета обыкновенных голосующих акций российской компании, число акционеров которой превышает 1000, влечет за собой возникновение целого ряда обязательств, в том числе по обеспечению соблюдения прав существующих акционеров. Самые очевидные обязательства - уведомление других акционеров о предстоящей сделке и предоставление им возможности продажи своих акций <24>. -------------------------------- <24> Там же.

Акционерное общество, приобретающее более 20% обыкновенных голосующих акций другого акционерного общества, обязано опубликовать сведения о таком приобретении, а также сведения о последующих операциях приобретения акций той же компании, если предметом последующего приобретения являются более 5% обыкновенных голосующих акций <25>. -------------------------------- <25> Там же.

В настоящее время собственность на российские компании, существующие в форме открытого акционерного общества, чрезмерно сконцентрирована. Западная схема недружественных слияний и поглощений не может работать в России, поскольку количество обыкновенных голосующих акций, обращающихся на российском открытом фондовом рынке, крайне незначительно. Контрольные пакеты находятся в руках собственников или менеджеров. У подавляющего большинства российских компаний нет текущей рыночной стоимости. Отсутствие текущей рыночной стоимости уменьшает вероятность того, что собственникам предложат "справедливую" цену, и увеличивает вероятность того, что сами собственники запросят чрезмерную сумму за принадлежащий им бизнес. Помимо всего прочего, формальная процедура слияния или присоединения компании в России является более чем дорогостоящей сделкой. Некоторые авторы считают, что этот факт является одной из основных причин, по которой в настоящее время в России сложилась несколько иная практика слияний и поглощений, чем за рубежом. Принято считать, что если за рубежом компании покупают, используя систему слияний и поглощений, предлагая за них "справедливую цену", то в России компании попросту отнимают, используя пробелы в законодательстве и откровенные противозаконные методы <26>. -------------------------------- <26> Молотников А. Е. Слияния и поглощения - российский опыт. Рудык Н. Б. Методы защиты от враждебного поглощения. Астахов П. А. Противодействие рейдерским захватам.

В свете вышесказанного актуальнейшим аспектом становится защита от поглощения, под которой подразумеваются все действия, предпринимаемые советом директоров и топ-менеджментом корпорации-цели, направленные на снижение вероятности поглощения корпорации. Многими методами защиты корпорации вооружаются для того, чтобы заранее исключить выдвижение не согласованного менеджментом корпорации-цели тендерного предложения и не позволить своим акционерам продавать акции по несправедливо низкой цене. В зависимости от ситуации инициаторами создания защиты от враждебного поглощения могут быть менеджмент, совет директоров или сами акционеры корпорации. Кроме того, защита сама по себе замедляет процесс поглощения, а в это время компанией-целью могут заинтересоваться и другие корпорации-покупатели. Появляется конкуренция. А значит, неминуемо увеличивается цена выкупа обыкновенных голосующих акций у акционеров корпорации-цели. Это означает, что защита от враждебного поглощения, с одной стороны, максимизирует премию выкупа акций, а с другой - снижает вероятность того, что этот выкуп когда-либо будет произведен. Если обратиться к современному зарубежному опыту регулирования сделок M&A и защиты от "недружественных" поглощений, можно заметить довольно детальную нормативную проработку этих процессов. Лидерами в данном вопросе являются США, Великобритания и ряд европейских стран <27>. -------------------------------- <27> Патрик Гохан. Слияния, поглощения и реструктуризация компаний. М.: Альпина Паблишерз, 2010.

Так, в США законы, регулирующие слияния и поглощения, делятся на три категории: законы о ценных бумагах, антимонопольное законодательство и законы штатов о корпорациях. Ведущими законами о ценных бумагах являются Закон о биржах 1934 г. и Закон Уильямса. Закон о биржах регламентирует уведомление компанией-покупателем Комиссии по ценным бумагам и биржам о приобретении или продаже значительных активов и предприятий. Закон Уильямса регулирует тендерные предложения - порядок их выдвижения, распространения материалов, устанавливает процедуры и требования о раскрытии информации о приобретениях. Основными антимонопольными законами в США являются Антитрестовский закон Шермана и уточняющий его Закон Клейтона. Они накладывают запреты на определенные виды экономической деятельности и запрещают сделки, осуществляемые с целью монополизации отрасли и, таким образом, ограничивающие торговлю на определенных рынках сбыта. Опыт Великобритании характеризуется саморегулированием рынка слияний и поглощений (self-regulations). Контроль над сделками осуществляется со стороны Комитета по слияниям и поглощениям (Panel on Takeovers and Mergers), который состоит из представителей Центрального банка Англии, Лондонской валютной биржи, а также лиц, делегированных ведущими финансовыми организациями страны. Основной Закон - Кодекс Сити по слияниям и поглощениям (City Code on Takeovers and Mergers). В странах континентальной Европы регулирование рынка слияний и поглощений часто получает законодательное оформление. Например, в Швейцарии добровольный кодекс поглощения бирж 1989 г. был трансформирован в положения Закона о биржах и фондовой торговле 1995 г. Правовое регулирование слияний и поглощений компаний в Европейском союзе осуществляется в соответствии с основным источником корпоративного права Европейского союза - учредительными договорами ЕС. Осуществление структурных операций по реорганизации компаний в ЕС регулируется Директивой N 78/855 "О слияниях" <28>, принятой 9 октября 1978 г. (Третья директива). Директива посвящена регулированию слияний акционерных обществ, находящихся под юрисдикцией отдельного государства - члена ЕС (национальные слияния). В соответствии с положениями данной Директивы государства - члены ЕС, ранее не знавшие института слияния, обязаны ввести его в свое национальное законодательство. -------------------------------- <28> Third Council Directive 78/855/ECC of 9 Oct. 1978 based on Article 54(3) (g) of the Treaty concerning merges of public limited liability companies. OJ L 295. 20.10.1978.

Поглощение компаний на территории ЕС регулируется Директивой N 2004/25/EEC от 21 апреля 2004 г. (Тринадцатая директива) <29>, посвященной прежде всего регламентации предложений о поглощении путем приобретения акций публичных компаний (takeover bids), деятельность которых регулируется законодательством государств - членов ЕС. Основным условием этого является то, что такие акции (все или частично) допущены к обращению на регулируемом рынке одного или нескольких государств - членов ЕС. Основной задачей указанных Директив было гармонизировать правовое регулирование слияния и поглощения компаний в ЕС. В целом, по мнению экспертов, следует признать значительные достижения законодателей ЕС в указанной сфере. Директивы детально регламентируют процедуры слияния и поглощения на территории ЕС, устанавливают порядок принятия решений компаниями о реорганизации, механизмы защиты прав акционеров, формы контроля компетентными государственными органами по вопросам конкуренции и недопущения ее ограничения. -------------------------------- <29> Directive 2004/25/EEC of the European Parliament and of the Council of 21 Apr. 2004 on Takeovers bids. OJ L 142, 30.04.2004. P. 12 - 23.

/"Юрист", 2011, N 14/

Тема слияний и поглощений в России имеет два ярко выраженных аспекта. С одной стороны, это закономерный экономический процесс, способствующий созданию наиболее оптимальной и эффективной структуры рынка и отдельных отраслей. С другой - серьезная проблема, учитывая формы и методы укрупнения компаний, которые практикуются в России. Эти методы двусмысленны, завуалированы под законные, основываются на подтасовках и коррупции, опираются на административный ресурс и не всегда корректную PR-поддержку <1>. -------------------------------- <1> Гущин В. В., Порошкина Ю. О., Сердюк Е. Б. Корпоративное право: Учебник для юридических вузов. 2-е изд. М.: Эксмо, 2009. С. 477.

Можно выделить несколько характерных особенностей проведения недружественных слияний и поглощений в российских условиях. Во-первых, в процессе недружественных поглощений практически не используются такие широко применяемые в зарубежной практике инструменты, как тендерное предложение на открытом фондовом рынке и борьба за представительство в совете директоров (proxy fight). Отчасти потому, что в действующем российском законодательстве, и в частности в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг" от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ <2>, отсутствует определение тендерного предложения как таковое. А получение контроля над предприятием осуществляется с помощью скупки акций на внебиржевом рынке, в том числе у членов трудового коллектива. -------------------------------- <2> Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (в ред. от 07.02.2011) // СЗ РФ. 1996. Ст. 1918.

Во-вторых, в подавляющем большинстве недружественных поглощений агрессоры используют так называемый административный ресурс для оказания давления на противоборствующую сторону. А затем в целях "объективного" освещения происходящей борьбы за контроль привлекаются средства массовой информации, задачей которых является создание негативного образа противоборствующей стороны путем публикации различного рода компрометирующей информации <3>. По классификации экспертов, проводивших в 2008 г. в России исследования процессов рейдерства в российской экономике, выделяется три схемы рейдерских захватов - "белые", "серые" и "черные" <4>. -------------------------------- <3> Рудык Н. Б. Методы защиты от враждебного поглощения: Учеб.-практич. пособие. 2-е изд. М.: Дело; АНХ, 2008. <4> Рейдерство как социально-экономический и политический феномен современной России. Отчет о качественном социологическом исследовании. М.: Центр политических технологий, 2008. С. 8 - 10.

По "белой" схеме происходит обычная скупка акций у акционеров, поэтому она считается легальной. Получив требуемый пакет, на собрании акционеров избирается "свой" совет директоров. По "серой" схеме, как правило, в коллектив предприятия "внедряется" на работу так называемый рейдерский агент. Он внимательно и досконально изучает состояние работы предприятия в поисках любого слабого места <5>, чтобы при последующем шантаже вынудить руководство к продаже принадлежащих им акций. -------------------------------- <5> Так, например, выплата заработной платы "в конвертах" - типичное нарушение налогового законодательства (занижение налогооблагаемой базы. Пункт 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ (часть первая) от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ (в ред. от 28.12.2010) // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3824) может являться важным аргументом.

"Черная" схема представляет собой силовой захват предприятия, основанный на фальсификации документов и коррупционных связях <6>. -------------------------------- <6> Рейдерство как социально-экономический и политический феномен современной России. Отчет о качественном социологическом исследовании. С. 18 - 25.

Одно время в России приобрел популярность такой способ борьбы за контроль над собственностью, как банкротство. В 1993 г. с введением в действие первого Закона РФ от 19 ноября 1992 г. N 3929-1 "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" было принято к производству и рассмотрено немногим более 100 дел этой категории. В 1997 г. уже более 2600 организаций были признаны банкротами, по 850 делам введена процедура наблюдения. Однако действительно лавинообразный характер банкротства приобрели с введением в действие Федерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <7>. Только за 10 месяцев 1998 г. (с марта по ноябрь) было возбуждено 4495 дел о банкротстве <8>. В письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 января 1999 г. N С1-7/УП-61 отмечалось: "Как показывает изучение имеющихся данных, количество заявлений о несостоятельности, поступающих в арбитражные суды, за последнее время резко возросло, в связи с чем арбитражным судам рекомендовано среди прочих мер иметь в виду, что процедура банкротства может использоваться в целях передела собственности" <9>. -------------------------------- <7> Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ (утратил силу) (в ред. от 21.03.2002) "О несостоятельности (банкротстве)" // СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 222. <8> Рудык Н. Б. Методы защиты от враждебного поглощения: Учеб.-практич. пособие. <9> Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 января 1999 г. N С1-7/УП-61 "О применении законодательства о несостоятельности (банкротстве)" // Документ опубликован не был.

В общих чертах сценарий "поглощение через банкротство" выглядел следующим образом: 1. Корпорация-покупатель скупает просроченные долговые обязательства корпорации-цели. 2. Используя приобретенные долговые обязательства, т. е. оказавшись в положении кредитора и таким образом получив право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, корпорация-покупатель инициирует процедуру банкротства <10>. -------------------------------- <10> Статья 7 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (с изм. и доп. от 07.02.2011) // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

3. На пост внешнего управляющего продвигается лицо, представляющее интересы корпорации-покупателя. 4. Внешний управляющий склоняет акционеров корпорации-цели к продаже принадлежащих им акций захватчику по искусственно заниженной по сравнению с ценами, действующими на аналогичные товары на данном рынке, цене, угрожая разрушить предприятие, и/или создает новую компанию и выводит на ее баланс наиболее ценные активы корпорации-цели. Ныне действующее законодательство о банкротстве, а именно Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции от 07.02.2011) <11>, позволяет частично, а иногда и полностью заблокировать данную стратегию нападения, так как дает возможность дебиторам, помимо всего прочего, погашать свою задолженность и таким образом избегать самой процедуры банкротства <12>. -------------------------------- <11> Федеральный закон N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (с изм. и доп. от 07.02.2011). <12> Статья 31 Федерального закона N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (с изм. и доп. от 28.12.2010).

Кроме того, процедуру банкротства теперь нельзя возбудить без ведома самого должника, и на любом ее этапе он имеет возможность расплатиться и остановить банкротство, а арбитражный управляющий выбирается по согласию между кредиторами и должником <13>. В итоге принятия нового законодательства дел о банкротстве стало меньше, произошло и некоторое ужесточение положений законодательства, карающих за неправомерные действия при банкротстве (вплоть до лишения свободы до трех лет) и за преднамеренное банкротство (лишение свободы до шести лет) <14>. -------------------------------- <13> Статьи 39, 45 Федерального закона N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". <14> Статьи 195, 196 Уголовного кодекса Российской Федерации от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ (в ред. от 29.12.2010) // СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2954.

Все методы защиты от враждебного поглощения можно поделить на две большие группы <15>: превентивные и активные методы защиты. -------------------------------- <15> Патрик Гохан. Слияния, поглощения и реструктуризация компаний.

Превентивные методы защиты, исходя из самого названия, создаются корпорацией еще до появления непосредственной угрозы враждебного поглощения (их еще называют защитой до предложения (pre-offer defenses)). Заключаются они прежде всего в формировании защищенной корпоративной структуры, что предполагает проведение целого комплекса мероприятий, среди которых следует отдельно выделить: - изменение организационно-правовой формы; - ликвидацию компании, которая представляет собой акционерное общество, созданное в результате приватизации, и передачу ее активов другому юридическому лицу; - реорганизацию в форме образования холдинговой структуры. Дадим краткую характеристику указанных методов. Изменение организационно-правовой формы. Этот метод защиты заключается в реорганизации в форме преобразования корпорации <16>, превращении ее из открытого акционерного общества в закрытое акционерное общество или общество с ограниченной ответственностью. -------------------------------- <16> Статья 20 Федерального закона "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ.

Ликвидация корпорации, которая является приватизированным юридическим лицом, и передача всего ее имущества новому юридическому лицу, как правило, обществу с ограниченной ответственностью или закрытому акционерному обществу. Данный метод защиты может использоваться только теми российскими компаниями, у которых после приватизации не осталось акций в собственности государства <17>. В результате применения этого метода защиты компания-захватчик лишается возможности оспаривать результаты приватизации. -------------------------------- <17> Пункт 2 ст. 2 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества" от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ (в ред. от 22.11.2010) // Российская газета. N 16. 2002.

Немалый интерес в последнее время представляет реорганизация в форме образования холдинговой структуры. Совершенно очевидно, что в результате подобной реорганизации в форме слияния нескольких корпораций образуется принципиально новое корпоративное объединение - холдинг, которое является эффективной формой организации предпринимательской деятельности, поскольку позволяет сочетать гибкость и мобильность небольших формально самостоятельных организаций и масштаб деятельности крупных корпораций. Известно, что в основе любой холдинговой структуры лежит так называемая схема "четырех углов", которая предполагает выделение владельческого, производственного, управленческого, торгового блоков деятельности компании и передачу этих функций четырем самостоятельным юридическим лицам. При этом владельческая компания является собственником основных активов и практически не участвует в текущей хозяйственной деятельности, что значительно снижает финансовые, операционные и прочие риски, у нее отсутствует кредиторская задолженность, которую можно было бы легко приобрести, сведена к минимуму возможность возникновения судебных споров. Производственные компании пользуются активами на основании договора аренды или лизинга. Наиболее активную деятельность на рынке осуществляет торговая компания, отвечающая за реализацию продукции. Наконец, ядром рассматриваемой схемы является управляющая компания, обеспечивающая необходимый уровень централизации управления. Основные функции этой компании - общая координация, правовое сопровождение, оптимизация финансовых потоков, ведение бухгалтерского учета всех компаний группы. Внедрение такой схемы позволяет решить сразу несколько задач: вывести из зоны риска основные производственные активы бизнеса, оптимизировать финансовые потоки и обеспечить надежную защиту бизнеса <18>. Холдинги как способ интеграции характерны не только для естественных монополий, стратегических отраслей и крупного бизнеса. Средний и даже малый бизнес в настоящее время также представлен, как правило, не автономными хозяйствующими субъектами, а созданными на основе системы участия и контроля группами хозяйственных обществ <19>. Однако на практике при широкой распространенности холдингов в современном предпринимательстве их правовое обеспечение в значительной степени отстает от требований времени. Как известно, проект Федерального закона "О холдингах" был десять лет назад отклонен Президентом РФ с жесткой формулировкой, что при его разработке четко не была определена экономическая и юридическая цели создания и регламентации деятельности такого образования, как холдинг <20>. Таким образом, в ситуации, когда системный законодательный акт о холдингах не принят, правовое регулирование холдинговых объединений носит усеченно-фрагментарный характер, не соответствующий требованиям современной предпринимательской практики. Поэтому, можно с уверенность сказать, что сейчас появилась настоятельная необходимость разработки правового механизма защиты подобных корпоративных объединений. -------------------------------- <18> Астахов П. А. Противодействие рейдерским захватам. <19> Шиткина И. С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: Науч.-практ. издание. М.: Волтерс Клувер, 2007. <20> Одним из противоречий ГК РФ было положение законопроекта о возможности создания дочерних структур в организационно-правовой форме товарищества.

Выкуп акций у миноритарных акционеров. Такой метод защиты направлен на то, чтобы минимизировать вероятность "зеленого" шантажа, а также возможность проведения враждебного поглощения по сценарию "Права миноритарного акционера ущемлены". "Зеленый" шантаж, возможно, является одной из немногих точек, где соприкасаются западные и российские враждебные поглощения. В России "зеленый" шантаж происходит следующим образом. Захватчик приобретает небольшой пакет обыкновенных голосующих акций корпорации-цели. Затем он начинает посылать жалобы в различные органы с просьбой провести проверку деятельности компании, ее руководителей, крупнейших акционеров. Захватчик требует проведения внеочередных собраний акционеров. На каждое решение, принятое менеджментом компании, "зеленый" шантажист подает в суд. Он стремится воспользоваться любым промахом действующего менеджмента компании: от не представленных в срок копий документов компании, невключения части выдвинутых кандидатур в список для голосования по выборам в совет директоров компании до судебных исков к членам совета директоров. Все эти действия остаются в рамках закона. В скором времени такое положение парализует деятельность корпорации, и ее менеджмент предлагает "зеленому" шантажисту продать принадлежащий ему пакет обыкновенных голосующих акций со значительной премией. Реструктуризация компании в целях "вымораживания" миноритарных акционеров. У многих собственников российских компаний нет средств на то, чтобы выкупить акции у миноритарных акционеров, или миноритарные акционеры не хотят расставаться с принадлежащими им акциями. В этом случае корпорация-цель выделяет из своей структуры несколько новых небольших компаний <21> и передает им активы, которые неинтересны для потенциального агрессора. Миноритарные акционеры, не согласные с данной реструктуризацией, "вымораживаются", т. е. общество выкупает принадлежащие им акции по текущей рыночной цене или по определенной оценочной стоимости. -------------------------------- <21> Статья 19 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Разделение компании на несколько юридических лиц. Корпорация разделяется на несколько новых юридических лиц. Одному юридическому лицу принадлежит оборудование, другому - недвижимость и т. д. Компаний теперь много, но собственник у них по-прежнему один <22>. -------------------------------- <22> Статья 18 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Среди превентивных методов защиты выделяется разработка оптимальной структуры учредительных и внутренних корпоративных документов компании. Необходимо удостовериться, что между положениями учредительных и корпоративных документов и требованиями действующего законодательства нет противоречий, и, если они будут выявлены, следует привести их в соответствие с требованиями закона. Детальная проработка следующих вопросов помогает сформировать внутреннюю структуру документов, которая является первым защитным барьером при попытке недружественного поглощения: - процедура проведения и принятия решений на внеочередном собрании акционеров (участников) <23>, в том числе стратегически значимых для общества решений; -------------------------------- <23> Статья 55 Федерального закона "Об акционерных обществах".

- порядок образования и досрочного прекращения полномочий единоличного исполнительного органа (образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий осуществляются по решению общего собрания акционеров, однако Уставом общества решение этих вопросов может быть отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества) <24>; -------------------------------- <24> Статья 69 Федерального закона "Об акционерных обществах".

- полномочия исполнительного органа (к компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества) <25>; -------------------------------- <25> Статьи 48, 65, п. 2 ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах".

- определение кворума общего собрания или совета директоров по вопросам, относящимся к их исключительной компетенции; - регламентация сделок с акциями; - порядок конвертации привилегированных акций в обыкновенные, облигаций - в акции; - процедура совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью <26>; -------------------------------- <26> Статьи 79, 83 Федерального закона "Об акционерных обществах".

- порядок совершения сделок с определенными видами активов организации; - процедура внесения изменений в учредительные документы (процедура принятия решения общим собранием акционеров общества); - порядок уведомления акционеров о проведении общего собрания акционеров и др. <27>. -------------------------------- <27> Статья 52 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Внесение в устав компании антипоглотительных поправок представляет собой действия компании-цели, направленные на создание преград к рассмотрению несогласованных слияний и поглощений. Они связаны с положениями устава общества, требующими одобрения большинства или 3/4 (75%) общего собрания акционеров общества. Такая защитная мера оказывается уже встроенной в законодательство. Согласно законодательству Российской Федерации об акционерных обществах решение по вопросам внесения изменений и дополнений в устав общества, реорганизации общества, ликвидации общества, определения количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями, и приобретения обществом размещенных акций принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров <28>. -------------------------------- <28> Статьи 48, 49 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Меры, связанные с выпуском ценных бумаг. Следует учесть возможность конвертации и/или размещения дополнительной эмиссии акций, утвердив Положение об объявленных акциях. Законодательство позволяет осуществить это путем внесения в устав общества положений о количестве, номинальной стоимости, категории (типе) акций, которые общество вправе размещать дополнительно к размещенным акциям (объявленные акции), и правах, предоставляемых этими акциями. При отсутствии в уставе общества этих положений общество не вправе размещать дополнительные акции. Также уставом общества могут быть определены порядок и условия размещения обществом объявленных акций <29>. -------------------------------- <29> Пункт 1 ст. 27 Федерального закона "Об акционерных обществах".

В случае размещения обществом ценных бумаг, конвертируемых в акции определенной категории (типа), количество объявленных акций этой категории (типа) должно быть не менее количества, необходимого для конвертации в течение срока обращения этих ценных бумаг. При этом общество не вправе принимать решения об изменении прав, предоставляемых акциями, в которые могут быть конвертированы размещенные обществом ценные бумаги <30>. -------------------------------- <30> Пункт 2 ст. 27 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Следует уделить внимание участию привилегированных акций в голосовании по реорганизации и возможному росту количества голосующих акций за счет привилегированных акций на общем собрании акционеров, следующем за собранием, на котором не было принято решение о выплате дивидендов. Эта возможность сохраняется до момента погашения обязательств <31>. -------------------------------- <31> Пункт 5 ст. 32 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Проверка лояльности существующего реестродержателя и в случае низкой лояльности реестродержателя и/или из-за условий заключенного с ним договора его смена и заключение договора с новым реестродержателем. Использование этого метода защиты позволяет снизить вероятность утечки информации, которой может воспользоваться компания-захватчик, уменьшается вероятность манипулирования реестром. Манипулирование реестром заключается либо в "выписывании" из реестра акционеров, не уведомляя их об этом, либо в заведх акциями, в которые могут быть конвертированы размещенные обществом ценные бумаги <30>. -------------------------------- <30> Пункт 2 ст. 27 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Следует уделить внимание участию привилегированных акций в голосовании по реорганизации и возможному росту количества голосующих акций за счет привилегированных акций на общем собрании акционеров, следующем за собранием, на котором не было принято решение о выплате дивидендов. Эта возможность сохраняется до момента погашения обязательств <31>. -------------------------------- <31> Пункт 5 ст. 32 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Проверка лояльности существующего реестродержателя и в случае низкой лояльности реестродержателя и/или из-за условий заключенного с ним договора его смена и заключение договора с новым реестродержателем. Использование этого метода защиты позволяет снизить вероятность утечки информации, которой может воспользоваться компания-захватчик, уменьшается вероятность манипулирования реестром. Манипулирование реестром заключается либо в "выписывании" из реестра акционеров, не уведомляя их об этом, либо в заведении второго реестра акционеров, существенно отличающегося от предыдущего <32>. -------------------------------- <32> Статья 15.22 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в ред. от 29.12.2010) // СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1.

Активные методы защиты, к которым корпорация прибегает уже после того, как агрессор выдвинул тендерное предложение на ее контрольный пакет обыкновенных голосующих акций (их еще называют защитой после предложения (post-offer defenses)): - встречные иски к корпорации-покупателю; - блокирование пакета акций, приобретенных корпорацией-целью, и одновременное проведение дополнительной эмиссии акций в целях "разводнения" пакета агрессора; - срочный вывод активов корпорации-цели на новое юридическое лицо; - контрскупка собственных акций. Специфика того или иного метода защиты зависит от стратегии нападения, которую использует корпорация-покупатель. В России подобные стратегии и методы защиты весьма своеобразны и очень отличаются от западных, для применения которых просто отсутствует надлежащая юридическая база. Говорить же об эффективной стратегии защиты в условиях РФ можно только применительно к превентивным методам защиты, т. е. таким методам, которые применяются задолго до поглощения. Таким образом, рассмотренные процессы требуют участия государства и законодательства в урегулировании, разработке дополнительных законов, направленных на достижение цели противодействия незаконным методам проведения сделок слияния и поглощения. Необходимо на законодательном уровне закрепить понятие "поглощения" и систематизировать порядок проведения таких сделок, описать их последовательность, законность, права и обязанности участников и сделать информацию о проведении подобных сделок общедоступной. Считаем также целесообразным законодательно закрепить и разделить понятие дружественных и недружественных слияний и поглощений, внести изменения в законодательство, регулирующее реорганизацию юридических лиц, ввести понятие "тендерное предложение" и урегулировать процессы слияний и поглощений путем подачи уведомлений в регистрационные органы о тендерных предложениях и об их принятии противоположной стороной. На наш взгляд, вышеизложенные меры просто необходимы для более эффективной защиты интересов собственников корпораций, их акционеров, стимулирования свободного развития бизнеса в рамках антимонопольного законодательства и уменьшения давления на товарных рынках с помощью сделок недружественных слияний и поглощений, избежания противозаконной концентрации монополий, незаконного захвата контроля над собственностью и обеспечения всем участникам рынка равных условий для развития.

Название документа