Исключительное право: сущность, принципы и пределы защиты

ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО: СУЩНОСТЬ, ПРИНЦИПЫ И ПРЕДЕЛЫ ЗАЩИТЫ

А. С. ВОРОЖЕВИЧ

Ворожевич А. С., аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.

Обратной стороной придания исключительным правам значения ключевых корпоративных активов явилось их использование в качестве инструментов недобросовестного подавления конкурентов, получения несправедливых преимуществ и выгод (в том числе в рамках "патентного троллинга"). В статье исследуются подходы отдельных правопорядков к способам защиты исключительного права, допустимым возражениям ответчика в споре о нарушении прав патентообладателя. Анализируются перспективы рассмотрения института исключительного права в рамках различных типов правопонимания и методологий (позитивизм, естественно-правовое понимание, экономический анализ права, институциональный анализ и др.). Автором обосновывается необходимость переосмысления традиционных подходов к сущности исключительного права, разработки системы принципов его защиты, гибких подходов к оценке патентных конфликтов.

Ключевые слова: исключительное право, патентное злоупотребление, запрет на использование ОИС, патентный эстоппель, принципы осуществления и защиты исключительного права.

Use of patent rights as tools for unfair competition, receiving unjust benefits (incl. within "patent trolling") is a reverse side of exclusive rights' understanding as key corporate assets. The approaches of different legal orders to the patent remedies, defenses in the infringement cases; the contemplations of exclusive right's investigations according different types of legal consciousness and methodology (such as positivism, natural law, law and economics, institutionalism) are analyzed in the article. The author justifies the necessity of traditional approaches' to the essence of the exclusive right rethinking, establishment of principles of its protection, flexible approaches to the assessment of patent conflicts.

Key words: exclusive right, patent misuse, patent estoppel, patent injunctions, principles of exclusive rights' realization and protection.

1. Постановка проблемы

Сегодня все большее число компаний в качестве ключевых корпоративных активов рассматривают патентные права. Как справедливо отмечается в зарубежной доктрине, "новые игроки на рынке производят продукты или услуги, основываясь не на природных ресурсах или недвижимости, а на интеллектуальной собственности" <1>. Симптоматично, что в рейтинге самых богатых компаний мира лидирующие позиции, потеснив ресурсодобывающие и перерабатывающие организации, захватили крупные инновационные компании, предлагающие рынку так называемый интеллектуальный продукт - Apple и Microsoft. -------------------------------- <1> Parr R., Smith G. V. Intellectual property: valuation, exploitation and infringement damages. New Jersey, 2005. P. 3.

Обратной стороной медали при этом является превращение исключительных прав в инструменты патентного рейдерства, недобросовестного подавления конкурентов. В статистическом аспекте это выражается в значительном росте общего числа патентных споров. По данным патентной организации Article One Partners, за последние 20 лет их количество выросло более чем на 230% <1>. Для некоторых компаний, получивших название "патентные тролли", участие в подобных разбирательствах стало весьма прибыльным бизнесом. Такие компании не производят и не продвигают собственный продукт, а получают патенты для целей подачи исков против компаний, успешно использующих технологию <2>. -------------------------------- <1> Смит Д. Патентные войны: почему поставщики технологий платят патентным троллям // Мир ПК. 2012. N 6. <2> Beatty J., Samuelson S. Business law and legal environment. 6th ed. Mason, 2012. P. 1064; Patent law and theory: A handbook of contemporary research / T. Takenaka (ed.). Cheltenham; Northampton, 2008. P. 152; Ferrera G. R., Bird R., Aresty J. M. Cyber law: text and cases. 3rd ed. Mason, 2012. P. 202.

Как подсчитали ученые Бостонского университета, за последние 20 лет ущерб от действий таких компаний составил колоссальную сумму - около 500 млрд. долл. Начиная с 2006 г. мировая экономика ежегодно теряет около 83 млрд. долл. В 2010 г. "тролли" подали 2600 исков только против американских компаний (это в пять раз больше, чем в 2004 г.) <1>. -------------------------------- <1> Bessen J., Ford J., Meurer M. J. The private and social costs of patent trolls. Boston, 2011 (http://www. bu. edu/law/faculty/scholarship/workingpapers/documents/Bessen-Ford-Meurer-no-11-45rev. pdf).

Таким образом, объекты интеллектуальной собственности (далее - ОИС) в последнее время все чаще становятся точками пересечения разнонаправленных частных интересов, к которым с большой вероятностью присовокупляется проблема реализации общественно-публичного интереса в инновационном развитии. По поводу последнего при этом необходимо заметить следующее. Технологические разработки являются институтом, обеспечивающим: а) "постоянный экономический рост государств и... решение глобальных проблем континента" <1>; б) экономическое, экологическое, социальное благополучие отдельных граждан <2>. Значительная часть предметов, без которых социум не представляет своего существования, были в свое время зарегистрированы в качестве изобретений, промышленных образцов и т. д.: "Мы зависим от интеллектуальной собственности в нашем бизнесе и карьере, получаем благодаря ей образование, проводим досуг, поддерживаем здоровье" <3>. Игнорирование подобных интересов при установлении механизмов осуществления, защиты интеллектуальных прав является недопустимым. -------------------------------- <1> Competitive European regions through research and innovation: Practical guide to EU Funding opportunities for research and innovation. REV 1 30/09/2008. P. 5 (ftp://ftp. cordis. europa. eu/pub/fp7/docs/practical-guide-eufunding_en. pdf). <2> Stevenson-Wydler Technology Innovation Act of 1980. Public Law 96-480, October 21, 1980, 96th Congress, 94 Stat. 2311, 15 USC 3701. <3> Parr R., Smith G. V. Op. cit. P. 3.

Российская Федерация до определенной степени остается в стороне от "инновационных войн". По версии Всемирного экономического форума, на 2012 - 2013 гг. страна занимает скромное 67-е место в рамках рейтинга глобальной конкуренции, 85-е - по инновационному потенциалу (в 2010 - 2011 гг. - 57-е) <1>. О сколь-либо крупных отечественных "игроках" мирового рынка интеллектуальной собственности говорить не приходится. Вместе с тем данный факт не умаляет значения заявляемых в рамках данной статьи проблем для отечественной правовой системы. -------------------------------- <1> The global competitiveness report 2012 - 2013. World economic forum (Geneva, Switzerland, 2012). Full data edition. P. 13, 27 (http://www3.weforum. org/docs/WEF_GlobalCompetitivenessReport_2012-13.pdf).

Во-первых, нельзя забывать о "завладевшей умами руководящих масс" идее построения инновационной экономики в России <1>. В этой связи принципиальное значение приобретает усовершенствование действующего права интеллектуальной собственности в целях установления четких и эффективных механизмов разрешения возникающих в рассматриваемой сфере конфликтов, обеспечения достаточной защиты прав патентообладателей при стимулировании в целом инновационного процесса. -------------------------------- <1> См., например: Слушания Государственной Думы РФ "Нормативное правовое обеспечение инновационной деятельности" // Инновации. 2004. N 6. С. 12; Послание Президента РФ Федеральному Собранию Российской Федерации от 12 ноября 2009 г. (http://президент. рф/transcripts/5979); письмо Президента РФ от 30 марта 2002 г. N Пр-576 "Основы политики Российской Федерации в области развития науки и технологий на период до 2010 года и дальнейшую перспективу" (http://www. lawmix. ru/pprf/50373).

Во-вторых, в условиях трансграничных перемещений капиталов, а также возможности патентовать свои разработки в различных государствах существует вероятность того, что отечественная судебная система станет ареной для отдельных споров общемировых инновационных гигантов, как произошло в недавнем времени с Германией. На протяжении последних двух лет такие компании, как Apple, Samsung, Nokia, Microsoft, Motorola Mobility, были вовлечены в судебные споры о нарушении патентных прав, рассматриваемые немецкими судами. Целью данной статьи являются анализ принципов защиты исключительного права, детерминируемых самой сущностью последнего, оценка с их позиции обоснованности применения отдельных мер такой защиты.

2. Два подхода к реализации права на защиту исключительного права, установлению его пределов

Анализируя законодательство и судебную практику по применению механизмов патентной защиты в рамках различных правопорядков, можно выделить два основных подхода. Обозначим их условно как "немецкий" и "американский".

2.1. Немецкий подход

2.1.1. Применение запрета на использование ОИС патентообладателя как способа защиты при нарушении исключительного права. Немецкий подход с очевидностью ориентирован на максимально возможную защиту интересов правообладателя, обратившегося с иском о нарушении принадлежащего ему исключительного права. В данном аспекте уместно привести слова Х. Коциоля относительно немецкого права: "Ему присуща строгая регламентация, склонность к принципу "все или ничего"..." <1>. -------------------------------- <1> Коциоль Х. Блеск и нищета немецкой цивилистической догматики. Немецкое право - пример для Европы? // Вестник гражданского права. 2012. Т. 12. N 6. С. 230.

В сфере патентных отношений подобный принцип "все или ничего" воплощается в том, что, обнаружив использование в продукте ответчика ОИС истца в отсутствие на то разрешения последнего, суд применяет в качестве мер защиты как возмещение убытков, так и запрет на подобное использование. Следует отметить, что последняя мера на практике, как правило, приводит к необходимости закрытия производства целых линий товаров, а значит, и к колоссальным убыткам нарушителя. Как было отмечено партнером мюнхенского офиса ведущей европейской юридической компании Taylor Wessing's С. Рожан (Sabine Rojahn), "немецкий закон, как правило, "работает" на пользу правообладателя... кроме возмещения убытков в случае установления нарушения правообладатели автоматически приобретают право на судебный запрет" <1>. Подобное мнение было высказано и в доктрине: "Приоритетным способом защиты в патентной сфере является требование прекратить дальнейшее нарушение (постоянный запрет). Реализация данного способа в немецком правопорядке обязательна в случаях любого нарушения исключительного права... В отличие от американских, немецкие суды не руководствуются принципом обеспечения баланса интересов сторон, если факт неправомерного использования ОИС доказан" <2>. -------------------------------- <1> Maister F. German courts sees first signs of European patent troll (http://www. law. com/jsp/article. jsp? id=1202424954133). <2> Jolly A., Philpott J. The Handbook of European intellectual property management. L.; Philadelphia, 2007 (доступно в Интернете по адресу: http://www. taylorwessing. com/uploads/tx_siruplawyer-management/Handbook_of_European_IP_Simon_Cohen. en. pdf).

В этой связи, как отмечается экспертами, Германия стала таким же привлекательным местом для быстрых и эффективных патентных разбирательств, как Британия - для споров о клевете, а штат Делавэр - для регистрации корпораций <1>. Как было отмечено профессором менеджмента в техническом университете Мюнхена Иоахимом Хенкелем, "крупные международные компании часто стремятся использовать немецкую патентную систему для стратегического преимущества" <2>. -------------------------------- <1> Schuermann S. Is Germany's system of litigating disputes over patents bad for business? (http://business-tech. findtechnologynews. com/german-courts-at-center-of-tech-rivals-patent-fights/). <2> Цит. по: Ibidem.

Так, например, в 2011 г. Motorola подала иск против Microsoft в Мюнхенский суд о нарушении ее немецких патентов N 667 и N 384. Компания требовала запретить Microsoft продавать на территории Германии игровую систему Xbox и программное обеспечение Microsoft Windows. Исковые требования были удовлетворены. Суд постановил, что Microsoft нарушила патенты N 667 и 384, и наложил запрет на предложение, использование, маркетинг, импорт устройств, преобразующих цифровые данные в аналоговые (в частности, Xbox 360); предложение к продаже или ввозу на территорию ФРГ программного обеспечения (в частности, Windows Media Player 12) <1>. -------------------------------- <1> German court grants Motorola injunction against Windows 7 and Xbox 300 (updated: Microsoft comments) (http://www. engadget. com/2012/05/02/german-court-grants-motorola-injunction/).

Германская правовая система (в отличие от англо-американской) не предусматривает обстоятельств, освобождающих от ответственности лицо, нарушившее исключительное право; возражений на обвинение (defenses). В рамках дела о нарушении исключительного права ответчик не может даже сослаться на недействительность патента: последнее требование должно составлять предмет самостоятельного производства в Федеральном патентном суде. Существует, однако, одно исключение. В 2009 г. Верховным судом было вынесено прецедентное решение по делу Orange book standard, в рамках которого были приняты возражения ответчика на требование о запрете использовать спорный ОИС на основе принципа "dolo agit" <1>. Квинтэссенцией данного принципа является тезис о том, что субъект не может подавать иск в отношении блага, которого он в скором времени лишится. -------------------------------- <1> См. обзор данного дела: Laakkonen A. Defences to patent infringement in a standards context (http://fordhamipconference. com/wp-content/uploads/2011/04/Laakkonen. pdf).

В указанном деле ответчик ссылался на то, что истец злоупотреблял доминирующим положением, отказываясь выдавать ему лицензию на справедливых, разумных и недискриминационных условиях (FRAND terms). При этом он утверждал, что в соответствии с антимонопольным законодательством Германии и Европейского союза ему должна быть предоставлена принудительная лицензия. Как было констатировано судом, "если требование ответчика о предоставлении принудительной лицензии будет удовлетворено, так что истец не сможет получить выгоду от наложения запрета на использование спорного ОИС, то в соответствии с принципом "dolo agit" истец не может требовать такого запрета". При этом им были сформулированы условия, которые должны наличествовать для того, чтобы суд обратился к вопросу о возможном злоупотреблении доминирующим положением: 1) до подачи иска ответчик должен был сделать безусловное <1> предложение истцу заключить лицензионное соглашение на FRAND-условиях; -------------------------------- <1> Так, в частности, ответчик не может поставить заключение лицензионного договора в зависимость от факта вынесения судом решения по спору о нарушении исключительного права патентообладателя.

2) ответчик в любом случае должен выполнить свои обязательства по лицензионному соглашению, выплатить роялти, вне зависимости от того факта, что истец изначально не акцептовал его оферту на заключение лицензионного договора. Примечательно, что в отношении всех иных ситуаций нарушения патента (не связанных с принципом "dolo agit" (когда FRAND-возражения были отклонены)) Верховный суд подчеркнул необходимость применения в качестве средства правовой защиты запрета на использования ОИС: "Истец-правообладатель не должен терпеть использования его патента компаниями, которые не готовы вступить в лицензионное соглашение на конкретных условиях... Патентообладатель не может быть лишен возможности требовать запрета на использование его изобретения иными лицами. Данное требование должно быть удовлетворено, если суд установил факт нарушения и не нашел злоупотребления доминирующим положением". Голландский правоприменитель в своей "поддержке" правообладателя пошел в известной мере еще дальше, чем немецкий, отказав ответчикам и в возможности ссылаться на принцип "dolo agit". При рассмотрении спора Philips v. SK Kassetten <1> Гаагский окружной суд в 2010 г. выразил свое несогласие с немецким решением по делу Orange book standard. Им было отмечено, что применение принципа "dolo agit" германским Верховным судом: 1) вступило в противоречие со всей системой патентной защиты; 2) создало ситуацию правовой неопределенности; 3) не было необходимым для защиты законных интересов ответчика. -------------------------------- <1> Koninklijke Philips Electronics N. V. v. SK Kassetten GmbH & Co. KG, District Court The Hague, The Netherlands, 17 March 2010, Joint Cases No. 316533/HA ZA 08-2522 and 316535/HA ZA 08-2524.

Непосредственно в отношении рассматриваемого спора голландским судом при этом было констатировано, что, поскольку SK Kassetten не обладает лицензией, нет каких-либо оснований для предоставления ему права использования запатентованной технологии. Требования Philips о запрещении ответчику использовать спорный ОИС подлежат удовлетворению. Интересно, что на уровне Европейского союза проводится более гибкий подход в отношении такого способа защиты исключительного права, как запрет на использование ОИС. В соответствии с п. 24 преамбулы к Директиве Европейского Парламента и Совета от 29 апреля 2009 г. N 2004/48/ЕС "Об обеспечении прав на интеллектуальную собственность" <1> (далее - Директива N 2004/48/ЕС) средства правовой защиты должны включать запретительные меры, направленные на предотвращение дальнейших нарушений прав интеллектуальной собственности в зависимости от конкретного случая. При этом в п. 25 предусматривается, что, "если нарушение совершено неумышленно и не по небрежности и если исправительные меры или судебные запреты, предусмотренные настоящей Директивой, были бы несоразмерны, государства - члены ЕС должны иметь возможность предоставления в соответствующих случаях денежной компенсации, присуждаемой потерпевшей стороне в качестве альтернативной меры". Данная мысль нашла отражение и в ст. 12 Директивы N 2004/48/ЕС. -------------------------------- <1> Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 "On the enforcement of intellectual property rights" // OJ. 2004. L 157.

Отдельные страны Евросоюза различным образом подошли к интерпретации обозначенных положений, перспективам их реализации на внутринациональном уровне. Так, в Литве и после принятия Директивы N 2004/48/ЕС сохранилось четкое правило: если доказан факт нарушения исключительного права, на использование спорного ОИС ответчиком должен быть наложен запрет. Как было отмечено Р. Бирстонасом и Л. Виргиниус Папиртисом (Ramunas Birstonas, Leonas Virginijus Papirtis), "запрет является одним из общих способов защиты исключительных прав. В связи с этим неудивительно, что он применялся во всех случаях нарушений патентных прав еще до принятия Директивы. Каких-либо практических проблем в рассматриваемом аспекте возникать не должно: после установления факта нарушения автоматически налагается запрет на использование ОИС" <1>. -------------------------------- <1> Birstonas R., Virginijus Papirtis L. Enforcement of intellectual property rights in Lithuania: Situation after the implementation of Directive 2004/48/EC on the enforcement of intellectual property rights (https://www3.mruni. eu>ojs...article/download/625/587).

Единственным, на что, по мнению исследователей, судам надлежит обратить особое внимание, является предельно четкое определение тех действий ответчика, осуществление которых ставится под запрет <1>. В ином случае реализация рассматриваемого способа защиты будет непропорциональна нарушению. Таким образом, проблема несоразмерности последствий характеру нарушения в Литве была смещена с момента выбора возможных способов защиты (на этом уровне дискретные правомочия суда ограничены) на этап определения конкретных действий ответчика, подпадающих под запрет. -------------------------------- <1> Ibidem.

Британский Патентный офис в своем консультационном докладе <1>, посвященном имплементации Соединенным Королевством положений Директивы N 2004/48/ЕС, подчеркнул отсутствие необходимости каких-либо законодательных изменений. Еще в Законе о Верховном суде 1981 г. (§ 50) и Законе о судах графств 1984 г. (§ 38) была предусмотрена возможность судов обязать сторону выплатить убытки вместо применения запрета на использование. -------------------------------- <1> Consultation paper of Patent office "The UK implementation of the Directive on the enforcement of intellectual property rights (2004/48/EC)" (http://www. ipo. gov. uk/consult-enforcement. pdf).

В то же время Патентный офис заметил, что суды крайне редко реализовывали подобные дискреционные полномочия. В связи с этим был сделан вывод о необходимости приведения в соответствие с Директивой N 2004/48/ЕС именно судебной практики. В качестве позитивного примера гибкого подхода к разрешению спора о нарушении исключительного права Патентный офис назвал прецедентное решение по делу Shelfer v. City of London Electric Lighting Co. (1895 г.), в рамках которого было сформулировано правило: "1) если вред, причиненный истцу, незначителен, 2) и такой вред подлежит денежной оценке, 3) и в данном случае применение к ответчику такой меры, как запрет на использование ОИС, будет иметь репрессивный характер - вместо такого запрета на ответчика может быть возложена обязанность по выплате убытков" <1>. -------------------------------- <1> Shelfer v. City of London Electric Lighting Co., [1895] 1 Ch 287.

Британские правоприменители последовали обозначенным рекомендациям. Так, например, в 2006 г. в решении по делу Navitaire Inc. v. Easyjet Airline Co. Ltd. было констатировано: "Нарушение исключительных прав было связано с незначительными элементами программного обеспечения, а потому наложение запрета на его использование будет чрезмерным" <1>. При этом суд сослался на процитированное выше решение. -------------------------------- <1> Navitaire Inc. v. Easyjet Airline Co. Ltd. (No. 2), [2006] RPC 4.

Уместно заметить, что в последние годы в Европе национальное регулирование отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, уступает место унифицированному регулированию на уровне Европейского союза. В связи с этим интерес представляет не столько имплементация положений Директивы N 2004/48/ЕС в правовые системы отдельных европейских государств, сколько вопрос продолжения обозначенного ею курса в иных актах Европейского союза. В феврале 2013 г. государствами - членами ЕС было подписано Соглашение о Едином патентном суде <1>. Согласно ст. 1 данного Соглашения Единый патентный суд представляет собой общий для государств - членов Евросоюза юрисдикционный орган, призванный урегулировать споры, связанные с европейскими патентами. В соответствии со ст. 63 к полномочиям такого Суда была отнесена возможность (но не обязанность) в случае установления факта нарушения исключительного права патентообладателя возлагать на нарушителя постоянный запрет на использование спорного ОИС. При этом в общей норме ст. 56 данного Соглашения была предусмотрена необходимость учета единым патентным судом при применении тех или иных мер защиты (в том числе и запрета) интересов сторон. -------------------------------- <1> European Union No. 3 (2013). Agreement of Unified Patent Court: European Union No. 3 (2013) (Brussels, 19 February 2013).

Можно заключить, что рассматриваемое Соглашение в целом разделило предложенный Директивой N 2004/48/ЕС гибкий подход к применению такого способа защиты, как постоянный запрет на использование ответчиком ОИС. Вместе с тем нетрудно заметить, что в его рамках соответствующие правила были сформулированы более абстрактно. В отличие от Директивы N 2004/48/ЕС в нем отсутствуют конкретные критерии оценки применимости анализируемого способа защиты.

2.2. Американский подход

2.2.1. Условия и пределы применения запрета на использование ОИС патентообладателя как средства защиты в ситуации нарушения исключительного права. Американский подход предполагает предельно гибкую и многовариантную оценку патентных споров. Признание того факта, что субъект без разрешения на то патентообладателя использовал ОИС последнего, с необходимостью не означает, что подобное использование будет запрещено. Как закреплено в § 283 Патентного закона США, суды обладают правомочиями при установлении факта патентного нарушения предоставлять предписания в соответствии с принципом справедливости в целях предотвращения любых нарушений патентных прав на таких условиях, какие сочтут целесообразными <1>. -------------------------------- <1> United States Code (USC). Title 35 "Patents" (http://www. law. cornell. edu/uscode/text/35).

Значительный интерес представляет (в том числе в силу сходства по своему существу с описанным ранее германским) судебный спор между компаниями Apple и Motorola Mobility. Осенью 2010 г. компания Motorola подала иск против Apple, в котором обвинила последнюю в нарушении своих патентов. Конец затянувшемуся разбирательству был положен в июне 2012 г., когда судья Ричард Познер отклонил исковые требования. Судья заявил, что ни одна компания не предоставила доказательств серьезности ущерба, поэтому любые требования блокировки импорта продукции на территорию США безосновательны. Он также отметил, что операционная система и целый аппаратный продукт в совокупности являются сложнейшим технологическим устройством, поэтому небольшие нарушения в каком-либо компоненте не могут стать условием блокировки продаж <1>. -------------------------------- <1> Motorola Mobility, Inc. v. Apple Inc. and NeXT Software, Inc., US Dist. Ct., Dist. Del., 2010-10-8.

Одним из первых дел, в рамках которых был "взят курс" на обозначенный максимально гибкий подход к решению вопроса о последствиях патентного нарушения, явился спор Roche Prods Inc. v. Bolar Pharm <1>. Отказав истцу в применении постоянного запрета на использование патентоохраняемых объектов ответчиком, суд первой инстанции в качестве аргументов констатировал следующее: -------------------------------- <1> Roche Products v. Bolar Pharmaceutical, 733 F.2d 858 (Fed. Cir. 1984).

- у истца отсутствуют существенные потери, которые были бы обусловлены исследованиями ответчика ("только причинение вреда Roche может указывать на нарушение монополии"); - суд должен быть осторожным при применении в рамках патентных споров такого средства правовой защиты, как судебный запрет, особенно там, где оставшийся срок действия патента незначительный. При этом судом было сделано важное замечание: даже если Roche понесла убытки в результате действий ответчика, она всегда может подать иск о возмещении ущерба. Окружной суд подтвердил правильность решения суда первой инстанции. Отклонив довод истца о том, что запрет с неизбежностью должен следовать за установлением нарушения, он признал за районными федеральными судами широкие дискреционные правомочия по решению вопроса применимости данного способа защиты: "Суды должны руководствоваться принципом исторической справедливости, действуя по своему усмотрению". При этом им был предложен алгоритм оценки допустимости применения постоянного запрета на использование ОИС в конкретной ситуации: 1) необходимо решить вопрос, не противоречит ли подобная защита прав истца общественным интересам; 2) проанализировать добросовестность обвиняемого в нарушении исключительного права; 3) оценить, является ли возмещение убытков достаточным и адекватным способом защиты исключительных прав патентообладателя. Полноценный прецедент в рассматриваемой сфере сложился с принятием в 2006 г. Верховным судом США решения по делу eBay Inc. v. MercExchange, LLC <1>. Компания MercExchange - обладатель патента на бизнес-метод - процесс облегчения онлайн-продаж товаров между частными сторонами - обратилась к компании eBay с предложением заключить лицензионное соглашение на использование данного объекта. При этом было указано на то, что до сих пор eBay незаконно применяла в своей деятельности данный бизнес-метод. Прийти к соглашению в ходе переговоров компаниям, однако, не удалось. MercExchange подала против eBay иск. Ответчик в свою очередь попытался оспорить действительность патента. -------------------------------- <1> eBay Inc. v. MercExchange, LLC, 547 US 388 (2006).

Суд первой инстанции признал, что патенты действительны и нарушены, обязав eBay выплатить истцу убытки. Требование MercExchange наложить принудительный запрет между тем было отклонено. Как при этом констатировал суд, "отказ в предоставлении постоянного судебного запрета не причинит истцу значительного ущерба, так как: а) истец не практикует свои изобретения, а только выдает лицензии; б) есть основания полагать, что он подал иск не в целях установления запрета, а чтобы получить компенсацию; в) истец неоднократно выражал готовность заключить с eBay лицензионное соглашение. Следовательно, его интересы могут быть адекватно защищены посредством возмещения убытков". В апелляционной инстанции решение суда первой инстанции было пересмотрено. Правоприменитель признал, что отказ в удовлетворении требования о запрете на использование спорного ОИС возможен лишь тогда, когда применение данной меры защиты нарушит важные общественные интересы, связанные с ОИС. В рассматриваемом же деле данное условие отсутствует. Верховный суд США, с тем чтобы решить вопрос о необходимости запрещения действий ответчика по использованию бизнес-метода, счел целесообразным применить четырехуровневый тест: 1) причиняется ли истцу непоправимый ущерб отсутствием судебного запрета; 2) являются ли средства правовой защиты, доступные в соответствии с законом, адекватными и достаточными, чтобы компенсировать истцу нарушение его прав; 3) обеспечивается ли баланс интересов истца и ответчика; 4) не нарушается ли общественный интерес. Ответы на данные вопросы, исходя из фактов рассматриваемого спора, привели его к выводу, что необходимость в установлении запрета на использование ответчиком бизнес-метода отсутствует. Как при этом было отмечено судьей Кеннеди, характер патентов и экономические функции патентообладателей могут служить основаниями для отхода от исторической практики запрета в случае нарушения. В качестве подобных обстоятельств он обозначил, в частности: 1) существование так называемых непрактикующих патентообладателей, которые не имеют намерения использовать патенты и держат их исключительно для целей лицензирования; 2) чрезмерность воздействия: запатентованная инновация включает в себя небольшой компонент, права на который запатентованы иным субъектом; 3) потенциальная неоправданность и сомнительность предоставления патентов на бизнес-методы. После дела eBay при установлении факта нарушения патента решение о принудительном запрете на использование ОИС американские суды выносили примерно в 72% случаев. За период с октября 2008 г. по начало 2009 г. запрет был применен в 17 из 26 случаев. При этом в качестве важного фактора в принятии решения рассматривалось наличие конкуренции между истцом и ответчиком на определенном рынке. Если она присутствовала, то требования о запрете на использование ОИС удовлетворялись <1>. -------------------------------- <1> Janutis R. M. The supreme court's unremarkable decision in eBay Inc. v. Mercexchange LLC (http://www. lclark. edu/live/files/4810).

2.2.2. Допустимые возражения ответчика в споре о нарушении исключительного права патентообладателя. В рамках американской правовой системы ответчикам по искам о нарушении исключительного права предоставляется достаточно обширный "арсенал" возражений. При рассмотрении подобных исков потенциальные нарушители могут ссылаться как на недействительность патента, так и на небезупречность с правовой точки зрения поведения самого патентообладателя. Обозначим три наиболее распространенных в данном аспекте доктрины. Доктрина патентного злоупотребления (patent misuse doctrine). В общем виде патентное злоупотребление рассматривается в качестве попытки недопустимого "расширения патента" <1>. -------------------------------- <1> Feldman R. The insufficiency of antitrust analysis for patent misuse // Hastings Law Journal. 2004. Vol. 55. P. 399 (доступно в Интернете по адресу: http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=492443).

Основополагающим прецедентом в рассматриваемом аспекте является решение по делу Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger <1>. Morton Salt Co. предъявила иск о нарушении ответчиком ее патента на машину по осаждению соли (salt-depositing machine). Несмотря на то что были основания считать ответчика нарушившим патент, Верховный суд США отказал истцу в защите его прав по причине того, что он использовал свой патент в противоречие публичным интересам. Было установлено, что Morton в заключаемых ею лицензионных договорах на использование указанной машины требовала от лицензиатов приобретать и использовать только производимую ею самой таблетированную соль, которая не являлась патентоохраняемым объектом. Таким образом, Morton осуществляла принадлежащие ей исключительные права в целях ограничения конкуренции на рынке объектов, которые не охватывались патентной привилегией. -------------------------------- <1> Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger, 314 US 488, 52 USPQ 30 (1942).

Как констатировал Верховный суд, "предоставление изобретателю специальной привилегии осуществляется в рамках государственной политики, признанной Конституцией и законодательством США, по содействию научному прогрессу и полезным искусствам... При этом государственная политика требует исключения из предоставленной монополии всего того, что не входит в изобретение. Она запрещает использование патента в целях приобретения исключительных прав или ограниченной монополии, которая не была предоставлена Патентным ведомством США и которая противоречит общественным интересам". Таким образом, Верховный суд признал доктрину патентного злоупотребления (misuse of patent) в качестве основанного на принципе справедливости возражения ответчика в иске о нарушении патента. Начиная с Morton Salt суды стали применять рассматриваемую доктрину к широкому перечню случаев: использование патентообладателем патентов для установления цен (price fixing), навязывания условий, невыгодных для контрагента, территориальных ограничений (territorial restrictions) и т. п. <1>. При этом по мере развития подобной правоприменительной практики предлагались различные варианты ее соотношения с нарушениями антимонопольного законодательства. -------------------------------- <1> См.: Lasercomb America, Inc. v. Job Reynolds; Larry Holliday, and Holiday Steel Rule Die Corporation, 911 F.2d 970 (4th Cir. 1990).

Как было отмечено в деле Windsurfing Int'l, Inc. v. AMF Int'l, Inc. (1986 г.) <1>, "чтобы обосновать патентное злоупотребление, предполагаемый нарушитель должен показать, что патентообладатель недопустимо расширил физические или временные границы предоставленного ему патента с антиконкурентным эффектом". -------------------------------- <1> Windsurfing Int'l, Inc. v. AMF Int'l, Inc., 782 F.2d 995, 1001 (Fed. Cir. 1986).

В деле Mallinckrodt было подчеркнуто, что решение вопроса, находится ли поведение патентообладателя за рамками патента, зависит от наличия антиконкурентных последствий, которые определяются на основании правила разумного подхода при осуществлении антимонопольного законодательства (by the antitrust rule of reason) <1>. -------------------------------- <1> Mallinckrodt, Inc. v. Medipart, Inc., 976 F.2d 700 (Fed. Cir. 1992).

Таким образом, был утвержден тест, в соответствии с которым патентные злоупотребления должны подвергаться рассмотрению с позиции антимонопольного законодательства. Вместе с тем с конца 90-х годов подход изменился. Как было отмечено в решении по делу C. R. Bard, Inc. v. M3 Sys., Inc., "патентное злоупотребление является более широким поведением, чем нарушение антимонопольного законодательства. Таким образом, оно может присутствовать в ситуации, в которой отсутствуют условия антимонопольного нарушения" <1>. Схожая позиция была высказана и в деле Virginia Panel <2>. -------------------------------- <1> C. R. Bard, Inc. v. M3 Sys., Inc., 157 F.3d 1340, 1372 (Fed. Cir. 1998). <2> Virginia Panel Corp. v. Mac Panel Co., 133 F.3d 860, 872 (Fed. Cir. 1997).

Наконец, как четко было подчеркнуто в деле B. Braun Med., Inc. v. Abbott Labs., "патентное злоупотребление представляет собой самостоятельный по отношению к антимонопольному законодательству инструмент ограничения неправомерного использования патентных прав... Доктрина патентного злоупотребления является порождением доктрины "грязных рук" (unclear hands doctrine). Суд первой инстанции в любом случае должен был сначала определить, расширил ли ответчик пределы предоставленного ему патента. Если этого не произошло, то он не может быть признан виновным в патентном злоупотреблении" <1>. -------------------------------- <1> B. Braun Med., Inc. v. Abbott Labs., 124 F.3d 1419, 1426 (Fed. Cir. 1997).

Может возникнуть вопрос: чем случаи применения доктрины патентного злоупотребления отличаются от рассмотренных выше случаев, связанных с отказом в предоставлении судебного запрета на использование ОИС? Очевидно, что и в последнем случае речь идет о злоупотреблении правом <1>. Почему тогда мы рассматриваем соответствующие явления в качестве разнопорядковых? -------------------------------- <1> См. подробнее: Ворожевич А. С. Патентный троллинг: сущность, история, правовые механизмы борьбы // Закон. 2013. N 9.

Ответ прост. В делах, связанных с отказом в предоставлении судебного запрета, злоупотребление возникает на момент подачи иска. Правообладатель реализует право на защиту исключительного права в недопустимых с позиции буквы и (или) духа закона целях. Иными словами, речь идет о злоупотреблении правом на защиту. В случае же с тем, что получило в американской практике название "patent misuse doctrine", злоупотребление наблюдается на стадии осуществления исключительного права - реализации заложенной в нем возможности контролировать ОИС, диктовать всем иным лицам условия его использования. Патентообладатель требует от ответчика прекратить незаконное использование ОИС, но при этом сам совершает в отношении объекта требования недопустимые действия. В самой же по себе реализации права на защиту нет "порока": она подчинена цели прекратить патентное нарушение. Доктрина патентного эстоппеля (patent estoppel doctrine). Как было отмечено Т. Ли Аренсон (T. Leigh Arenson), эстоппель может быть лучшим возражением на обвинение в трудном споре. Он подходит для разнообразных фактических обстоятельств и обеспечивает значительные возможности для отказа в иске <1>. В этой связи закономерно, что он стал широко применяться в целях ограничения права на защиту патентообладателей в американской правовой системе. -------------------------------- <1> Arenson T. L. The triumph of equity: equitable estoppel in modern litigation // Review of Litigation. 2008. Vol. 27. P. 377 (доступно в Интернете: http://ssrn. com/abstract=1013106).

Квинтэссенцией доктрины патентного эстоппеля служит следующий принцип: "Если субъект полностью полагается на заверения патентообладателя, что патент не будет приведен в действие, и если подобное заверение причинило нарушителю значительный вред, в защите исключительного права патентообладателя может быть отказано" <1>. -------------------------------- <1> Mergers R. P., Kuhn J. M. An estoppel doctrine for patented standards // California Law Review. 2009. Vol. 97. No. 1. P. 1 (доступно в Интернете по адресу: http://ssrn. com/abstract=1134000).

В деле Scholle Corp. v. Black-hawk Molding Co. <1> суд установил следующее. -------------------------------- <1> Scholle Corp. v. Black-hawk Molding Co., 133 F.3d 1469 (Fed. Cir. 1998).

Компания Scholle Corp. уведомила компанию Black-hawk Molding Co., что последняя нарушает один из ее патентов. Black-hawk Molding Co. в свою очередь попросила пояснить, какие конкретно элементы формулы патента нарушены. Ответа не последовало. Спустя некоторое время Black-hawk Molding Co. предоставила Scholle Corp. образцы новой продукции, вновь подчеркнув, что не нарушает спорного патента. Scholle Corp. не ответила и на это обращение. Вместе с тем спустя три года последовал ее иск к Black-hawk Molding Co. о патентном нарушении. Основываясь на доктрине эстоппеля, в иске суд отказал. При этом им было констатировано, что молчание и бездействие патентообладателя могут вводить в заблуждение в рамках взаимоотношений двух сторон. Среди недавних судебных споров примечательным является дело Aspex Eyewear, Inc. v. Clariti Eyewear, Inc. <1>. -------------------------------- <1> Aspex Eyewear Inc. v. Clariti Eyewear, Inc., Nos. 09-1147, -1162 (Fed. Cir. May 24, 2010).

В 2003 г. Clariti Eyewear была выпущена новая линия очков - AirMag со специфическими оправами. Aspex Eyewear, Inc. незамедлительно предъявила претензию о нарушении своих патентов N 545 и 747. В ответ на претензию в марте 2003 г. Clariti Eyewear объявила истцу, что она не нарушает каких-либо его действительных патентов, и запросила информацию о существе патентов N 545 и 747. 12 мая 2003 г. Aspex Eyewear вновь обвинила ответчика в нарушении своих патентов. При этом, однако, ею были названы уже новые номера патентов. Оспариваемые ранее - N 545 и 747 - среди них указаны не были. 26 мая 2003 г. Clariti Eyewear вновь ответила, что не считает какие-либо патенты нарушенными. Больше чем на три года какие-либо переговоры между сторонами прекратились. 23 августа 2006 г. истец вновь обратился к ответчику с претензией о нарушении его патентов. Он писал, что до него дошли сведения о том, что компания Clariti Eyewear производит продукт AirMag, нарушая при этом патент N 747. Clariti Eyewear отказалась прекратить продажу AirMag. В марте 2007 г. Aspex Eyewear подала иск против Clariti Eyewear, утверждая, что в продаваемых ответчиком очках AirMag Brand используются патенты истца на оправы очков. В отзыве на иск ответчик ссылался на принцип эстоппеля, указывая на трехлетний период тишины и недобросовестное поведение истца. Суды первой и апелляционной инстанций поддержали подобную позицию ответчика, признав поведение истца вводящим в заблуждение. Разновидностью патентного эстоппеля служит prosecution history estoppel, применяемый, как правило, к ситуациям, когда необходимо установить пределы распространения доктрины эквивалентов в отношении притязаний по формуле изобретения, которые были отклонены во время оценки патентоспособности изобретения. Как отмечается в доктрине, объем патентных притязаний зависит не только от окончательной версии заявки, но и от дополнений, поправок, пояснений, сделанных патентными поверенными. Традиционный тест эквивалентности заключается в установлении того, осуществляет ли спорное устройство по существу такую же функцию по существу тем же способом (путем), чтобы получить по существу такой же результат. Prosecution history estoppel препятствует включению в надлежащий объем притязаний патентообладателя того, от чего он отказался в процессе получения патента <1>. -------------------------------- <1> Chandler W. Prosecution history estoppel, the doctrine of equivalents and the scope of the patent // Harvard Journal of Law and Technology. 2000. Vol. 13. No. 3. P. 466 (доступно в Интернете по адресу: http://jolt. law. harvard. edu/articles/pdf/v13/13HarvJLTech465.pdf); Warner Jenkinson Co., Inc. v. Hilton Davis Chemical Co., (95-728), 520 US 17 (1997).

Доктрина необоснованного промедления (laches doctrine). В соответствии с доктриной необоснованного промедления нарушитель исключительного права может частично избежать ответственности, если патентообладатель безосновательно затягивает с подачей иска и если подобная задержка причиняет нарушителю ущерб. Патентообладатель в свою очередь может преодолеть подобные возражения ответчика, доказав наличие у него уважительных причин. Как было отмечено в деле State Contracting & Engineering Corp. v. Condotte America, Inc., "для того что успешно применить laches doctrine, ответчик должен доказать, что истец отложил подачу иска на безосновательно длительный срок после того, как узнал или должен был узнать о нарушении, и что ему был причинен материальный ущерб" <1>. Как при этом было констатировано в деле Ecolab, Inc. v. Envirochem, Inc., "продолжительность задержки, которая должна быть признана неразумной, не имеет фиксированных границ. Она зависит от обстоятельств конкретного дела" <2>. -------------------------------- <1> State Contracting & Engineering Corp. v. Condotte America, Inc., 346 F.3d 1057, 1065 (Fed. Cir. 2003). <2> Ecolab, Inc. v. Envirochem, Inc., 264 F.3d 1358, 1371 (Fed. Cir. 2001).

Рассматриваемая доктрина выступает эффективным "оружием" против так называемых Snake-in-the-grass стратегий: патентообладатели скрывают свои патенты до тех пор, пока спорный ОИС не стал неотъемлемым элементом определенного производственного стандарта, чтобы затем истребовать с лиц, применяющих данный стандарт, значительные роялти <1>. -------------------------------- <1> Mergers R. P., Kuhn J. M. Op. cit.

3. Российский подход

3.1. Пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушений, как универсальный способ защиты исключительного права. В соответствии со ст. 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются предусмотренными законом способами с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права. В качестве универсального для всех случаев нарушения исключительных прав при этом называется такой способ, как "пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушений". Прежде чем переходить к анализу особенностей реализации данного способа защиты в отечественном правопорядке, оправданно определить его соотношение с применяемым в зарубежных правовых системах "судебным запретом на использование". Цель "пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушений", заключается в том, чтобы заставить нарушителя прекратить действия, нарушающие субъективное гражданское право. Как было отмечено Ю. Н. Андреевым, такой способ защиты "способствует реализации полномочий обладателя исключительного интеллектуального права по осуществлению запрета другим лицам использовать РИД или средства индивидуализации... В целях пресечения дальнейшего нарушения исключительного права законного правообладателя суд может по иску последнего запретить (прекратить) нарушителю незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца" <1>. -------------------------------- <1> Андреев Ю. Н. Судебная защита исключительных прав: цивилистические аспекты. М., 2011 (СПС "Гарант").

Таким образом, можно заключить, что "пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушений", является российским аналогом запрета на использование ОИС. При этом необходимо подчеркнуть, что в последнем случае речь идет о постоянном запрете как способе защиты, реализуемом после установления факта нарушения исключительного права. Временный запрет на использование, к которому могут прибегнуть суды в период рассмотрения патентного спора, соответствует в отечественной правовой системе институту "запрещения ответчику или иным лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора", как обеспечительной меры. Соотношение "пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушений", с иными способами защиты нарушенных исключительных прав не определяется. Несомненно одно: оно применяется вне зависимости от выплат убытков, компенсации. Достаточно лишь установления факта нарушения исключительных прав. Ключевым вопросом при этом является следующий: может или должен применяться такой способ в рассматриваемом случае? Анализ конкретных судебных дел демонстрирует, что правоприменитель последовательно придерживается второго варианта: в случае нарушения исключительного права он удовлетворяет требования истца и о выплате убытков, и о пресечении действий, нарушающих его право. При этом им не исследуются такие факторы, как: общественный интерес, сопряженный с разработкой; соразмерность мер защиты нарушению; заинтересованность истца в ОИС, его добросовестность и т. д. Так, в частности, интерес представляет дело по иску ИП С. Ю. Родионова к ЗАО "Институт новых медицинских технологий" о запрещении ответчику производить и продавать препарат "Профеталь", произведенный запатентованным способом, и о взыскании убытков, рассчитываемых исходя из выручки общества за период с 1 января 2008 г. (с момента истечения лицензионного договора между сторонами) по 1 июля 2010 г. В своей кассационной жалобе ответчик сослался в том числе на наличие в действиях истца недобросовестного намерения устранить общество "Институт новых медицинских технологий" с рынка производителей лекарственных препаратов путем банкротства предприятия. ФАС Уральского округа в Постановлении по делу от 13 сентября 2011 г. отклонил подобные доводы, указав при этом лишь на отсутствие соответствующих доказательств злоупотребления С. Ю. Родионовым своими правами <1>. Не оспаривая правильность Постановления, отметим лишь, что суд оставил без внимания и комментариев ряд важных фактов. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Уральского округа от 13 сентября 2011 г. N Ф09-4684/11 (СПС "КонсультантПлюс").

Во-первых, интерес представляет то, что срок лицензионного договора между истцом и ответчиком истек (31 декабря 2007 г.) в период осуществления С. Ю. Родионовым функций генерального директора ответчика (с 1 января 2008 г. по 7 сентября 2009 г.). Отсюда следует то, что истец непосредственно мог решить от имени общества вопрос заключения нового лицензионного договора, но не сделал этого. Таким образом, именно истец, осуществляя функции единоличного органа управления обществом, допустил совершение последним патентного нарушения. Примечательно при этом то, что исковое заявление было подано не в 2008 г., когда началось нарушение прав истца (о чем ему должно было быть известно), а только 8 июня 2010 г., после прекращения С. Ю. Родионовым полномочий генерального директора. Во-вторых, не был учтен общественный интерес, связанный с производством препарата "Профеталь", который позиционируется как эффективное лекарство против СПИДа, гепатита C и онкологических заболеваний <1>. -------------------------------- <1> См., например: "Профеталь" должен появиться в этом году (http://gmpnews. ru/2012/05/profetal-dolzhen-poyavitsya-na-rossijskom-rynke-uzhe-v-etom-godu); Российские ученые нашли лекарство от СПИДа (http://deepcool-ma. com/profetal-volshebnoe-sredstvo-ot-spid-i-gepatita-s/.php).

Значительный интерес представляет ряд судебных споров, инициированных компанией "БАСФ Агро Б. В., Арихем (НЛ), Вендсвил-Бранч" на основе принадлежащего ей патента на химическое вещество "Фипронил" с датой приоритета 12 июня 1987 г. В 2007 г. ею было инициировано разбирательство против ООО "Биокор" о запрете использования изобретения по патенту Российской Федерации N 2051909 путем продажи средства для защиты животных от блох и клещей "Протектор-спрей", содержащего фипронил. Арбитражным судом Санкт-Петербурга и Ленинградской области данные требования были удовлетворены <1>. -------------------------------- <1> Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22 ноября 2007 г. по делу N А56-26529/2007 (СПС "КонсультантПлюс").

В 2008 г. "БАСФ Агро Б. В., Арихем (НЛ), Вендсвил-Бранч" подала аналогичный иск против ООО "Химмед". Требование было мотивировано тем, что ответчик предлагает к продаже на своем официальном сайте и продает химическое вещество "Фипронил", в котором использовано изобретение, исключительным правом на которое обладает истец. Суд первой инстанции, равно как и кассационной (в апелляции дело не рассматривалось), констатировав факт нарушения, без исследования каких-либо иных факторов также в полной мере удовлетворил требования компании <1>. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Московского округа от 21 августа 2008 г. по делу N А40-66841/07-51-437 (СПС "КонсультантПлюс").

Следующее разбирательство было инициировано компанией против ООО "АПИ-САН" и ООО "Интерфарм+". Истец требовал запретить использовать соответствующее изобретение путем введения в гражданский оборот инсектоакарицидного лекарственного средства "Дана-2", а также выплатить ему убытки в размере 333 750 руб. Суд установил, что вещество "Фипронил", входящее в состав лекарственного средства "Дана-2", содержит каждый признак изобретения, приведенный в независимом п. 1 формулы изобретения по патенту N 2051909. Требования истца в части запрета ответчикам использовать изобретение по патенту N 2051909 путем введения в гражданский оборот средства "Дана-2" были удовлетворены. Суды апелляционной и кассационной инстанций подтвердили правильность подобного решения <1>. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Московского округа от 4 сентября 2008 г. по делу N А40-49851/07-93-507 (СПС "КонсультантПлюс").

В соответствии с американским подходом при рассмотрении данных дел внимание было бы обращено как минимум на следующие факторы: - компании-ответчики активно коммерциализуют некий продукт, который в целом защищен патентом. Спорный патентоохраняемый объект является лишь одним из его элементов. Вместе с тем запрет на использование такого объекта влечет прекращение производства всего комплексного патентоохраняемого продукта; - отсутствуют данные об использовании компанией-истцом спорной патентоохраняемой разработки. В совокупности данные факты позволяют задаться вопросом: не будет ли ответчикам в случае установления запрета на использование спорного ОИС причинен вред, в значительной мере превышающий ущерб, который был нанесен истцу? Интерес в рассматриваемом аспекте приобретает также дата приоритета патента на спорный ОИС - 12 июня 1987 г. Срок действия исключительного права на патентоохраняемые объекты в соответствии как с ГК РФ, так и ранее действовавшим Патентным законом Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 (далее - Патентный закон РФ) составляет 20 лет. Следовательно, путем несложных расчетов можно определить, что защита соответствующих прав истца должна была прекратиться 12 июня 2007 г., т. е. еще до рассмотрения обозначенных споров судом. Законодательно предусмотрена (ст. 1363 ГК РФ, п. 3 ст. 3 Патентного закона РФ) возможность продления рассматриваемого срока не более чем на пять лет, если со дня подачи заявки на выдачу патента на изобретение, относящееся к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, для применения которых требуется получение в установленном законом порядке разрешения, до дня получения первого разрешения на его применение прошло более пяти лет. Спорное изобретение, вероятно, относимо к подобным объектам. Но для применения соответствующего правила необходимы заявление правообладателя и решение федерального органа исполнительной власти, на наличие которых правоприменителями указано не было. Как бы то ни было, истец приобрел права на изобретения, срок существования которых должен был как минимум в скором времени истечь. В этой связи можно предположить, что он не рассчитывал выстроить вокруг этих прав производство, а приобрел их с целью именно подачи исков. При этом возникает вопрос оправданности прекращения производства товаров несколькими эффективно функционирующими компаниями в связи с нарушением прав на изобретение, которое в скором времени перейдет в свободное обращение. Не целесообразнее ли в данной ситуации обойтись одними убытками? 3.2. Вопрос допустимых возражений ответчика на обвинение. Основываясь на ст. 1398 ГК РФ, отечественные суды не принимают к рассмотрению в рамках процесса о нарушении исключительных прав встречный иск (возражения) о недействительности патента по основаниям, предполагающим административное оспаривание. Как было указано в п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ 13 декабря 2007 г. N 122, "доводы ответчика о несоответствии объекта промышленной собственности истца условиям патентоспособности не имеют значения для правильного рассмотрения дела о прекращении нарушения патента... Споры о недействительности патентов по основаниям, предусмотренным подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 29 Патентного закона, отнесены указанной статьей к компетенции Палаты по патентным спорам... Следовательно, обстоятельства, призванные обосновать недействительность патента, не имеют значения для правильного рассмотрения спора о прекращении нарушения патента" <1>. -------------------------------- <1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" (СПС "КонсультантПлюс").

Нельзя, однако, не отметить, что до последнего времени принципиально иным образом решался вопрос допустимости встречных требований о признании патента недействительным в связи с указанием в нем в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым в соответствии с ГК РФ. Данное основание является единственным, оспаривание по которому не предполагает административного порядка. Таким образом, правоприменитель не видел каких-либо проблем в принятии подобных встречных исков в рамках начатого против ответчика процесса. Единственное, что оспаривание по рассматриваемому основанию осуществлялось на практике, как правило, в спорах не о нарушении исключительного права, а о выплате авторского вознаграждения <1>. -------------------------------- <1> См., например: решение Центрального районного суда г. Тольятти от 19 октября 2011 г. (http://docs. pravo. ru/document/view/23463681/); решение Ливенского районного суда Орловской области от 13 января 2012 г. (https://rospravosudie. com/court-livenskij-rajonnyj-sud-orlovskaya-oblast-s/act-100467705/).

Представляется, что в ситуации, когда по первой инстанции дела о признании патентов недействительными стали рассматриваться специализированным судом (Судом по интеллектуальным правам), а споры о нарушении исключительного права, выплате вознаграждения по-прежнему относятся к подсудности арбитражных судов и судов общей юрисдикции, подача встречных исков стала окончательно невозможной. Таким образом, в качестве общего вывода можно заключить, что российское законодательство и судебная практика не позволяют ответчикам ссылаться на недействительность патента в рамках спора о нарушении исключительного права. Что касается возражений, основанных на доктринах патентного злоупотребления, эстоппеля, необоснованного промедления, то и они оказываются, по сути, недоступными для ответчиков при рассмотрении споров в российских судах. Может показаться, что функцию patent misuse doctrine в рамках российского правопорядка способна взять на себя ст. 10 ГК РФ, устанавливающая общий принцип недопустимости злоупотребления правом в сфере любых гражданских правоотношений. Вместе с тем не все так просто. Во-первых, американская доктрина при определении пределов осуществления исключительного права исходит не из общих принципов добросовестности и разумности, а из специфических принципов патентного права, назначения исключительного права, что во многом и обусловливает ее адресность и эффективность в ситуации разрешения патентных споров. Конкретные критерии и условия применения ст. 10 ГК РФ в качестве возражения по иску о нарушении исключительного права могли бы быть выработаны на уровне судебной практики. Но здесь создается "порочный круг": суды не спешат применять ст. 10 ГК РФ к патентным спорам, так как нет "ориентиров" для подобной практики. Весьма характерным в рассматриваемом аспекте представляется решение, вынесенное 12 марта 2013 г. Арбитражным судом г. Москвы <1>. ООО "СунСэйл" (истец) обратилось к ООО "СПЕ групп" (ответчик) с иском о защите его исключительного права на полезную модель, выплате ему убытков и прекращении неправомерного использования спорного ОИС. -------------------------------- <1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 марта 2013 г. по делу N А40-92509/12 (http://sudact. ru/arbitral/doc/MPWxcm99nJW/).

Требования истца основывались на двух фактах: 1) ему принадлежит исключительное право на полезную модель по патенту РФ N 113643 "Контейнер для приготовления яиц без скорлупы"; 2) ответчик ввел в гражданский оборот формы для варки яиц без скорлупы, в производстве которых, по его мнению, в полном объеме используется полезная модель истца. На основании заключения эксперта суд пришел к выводу, что "при производстве форм для варки яиц без скорлупы, вводимых в гражданский оборот ООО "СПЕ групп", не использовался каждый признак полезной модели по патенту РФ N 113643", в связи с чем ему было достаточно на основании ст. 1358 ГК РФ отказать в удовлетворении требований истца. Вместе с тем правоприменитель этим не ограничился. Сославшись на положения ст. 10 ГК РФ, он констатировал: "Фактически истцом в порядке самозащиты не принадлежащих ему на момент означенной самозащиты гражданских прав была произведена контрольная закупка товара у ответчика до даты перехода исключительного права к истцу... Суд не находит правовых оснований для удовлетворения заявленных по настоящему делу требований материально-правового характера, носящих явно карательный, всеобще запретительный и выходящий за пределы нарушенного права истца характер" (выделено мной. - А. В.). Подобное решение спора высветило отсутствие четкого понимания пределов осуществления и защиты исключительного права, эффективного алгоритма оценки конкретного патентного спора с позиции принципа злоупотребления правом. Очевидно, что одной констатации выхода действий за пределы права не может быть достаточно для решения вопроса о злоупотреблении правом. Следует заметить, что Суд по интеллектуальным правам, рассмотревший данный спор в кассационном порядке, уже не ссылался на ст. 10 ГК РФ <1>. -------------------------------- <1> См.: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 25 октября 2013 г. по делу N А40-92509/12 (СПС "Гарант").

Во-вторых, эффективному применению доктрины злоупотребления правом к сфере патентных правоотношений в России препятствует отсутствие определенности в вопросе соотношения легальной патентной монополии и принципа защиты конкуренции. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон о защите конкуренции) (п. 4 ст. 10, п. 9 ст. 11) прямо исключает вопросы, связанные с осуществлением патентообладателями их прав, из перечня запрещенных действий. В связи с этим может сложиться ошибочное мнение о потенциальной правомерности с позиции принципа защиты конкуренции любых действий правообладателя по реализации исключительного права. Вместе с тем не все так просто. Федеральный закон о защите конкуренции определяет составы правонарушений по злоупотреблению доминирующим положением, которое является не субъективным гражданским правом, а специфическим экономическим положением субъекта на рынке. В то же время патентообладатель при осуществлении действий (в том числе недобросовестных) опирается прежде всего на субъективное право - исключительное. В тех случаях, когда последнее осуществляется в целях ограничения конкуренции на рынке, что приводит к негативным последствиям как для отдельных конкурентов-инноваторов, так и для инновационной системы в целом, необходимо вести речь не о злоупотреблении доминирующим положением как административном правонарушении, а о злоупотреблении субъективным гражданским правом. При этом должны наступать специфические гражданско-правовые последствия, предусмотренные ст. 10 и 1362 ГК РФ (предоставление принудительной лицензии) <1>. -------------------------------- <1> См. подробнее: Ворожевич А. С. Принудительная лицензия как механизм обеспечения общественно-государственных интересов в патентном праве // Хозяйство и право. 2013. N 7. С. 30 - 43.

Доктрина эстоппеля также не используется российскими судами при рассмотрении патентных споров <1>. В то же время на практике распространение получила ситуация предельно узкого толкования патентной формулы на момент подачи заявки и расширительного - при инициировании искового производства (посредством доктрины эквивалентов), что вызывает закономерную обеспокоенность юристов <2>. В рамках американского правопорядка подобное поведение патентообладателей могло бы быть пресечено на основе prosecution history estoppel. -------------------------------- <1> На единичный случай применения сходной с патентным эстоппелем логики указывалось В. Ю. Джермакян (см.: Джермакян В. Ю. Президиум ВАС РФ и доктрина эстоппель // Патенты и лицензии. 2012. N 6. С. 35 - 46). Однако следует заметить, что в обозначенном исследователем случае (Постановление Президиума ВАС РФ от 31 января 2012 г. N 11025/11 (http://www. garant. ru/products/ipo/prime/doc/70054628)) Суд руководствовался не принципом справедливости, необходимостью гибкого подхода к ситуации патентного конфликта, а принципом правовой определенности. <2> См., например: Залесов А. В. Злоупотребление правом в России и за рубежом // Патенты и лицензии. 2013. N 1. С. 19.

Следует констатировать, что отечественная правовая система в целом является не слишком восприимчивой к сходным с эстоппелем подходам <1>. Рассматриваемый принцип не применялся даже в тех случаях, когда он мог обеспечить наиболее эффективное решение спора <2>. -------------------------------- <1> Исключение в определенной степени составляет договорное право. Так, в проекте Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - проект) предлагается, в частности, установить, что сторона, подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если иное не предусмотрено законом (п. 3 ст. 446.1 ГК РФ, вводимой проектом). При этом фактически данное правило уже признается российской судебной практикой (Постановления Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 г. по делу N А51-23410/2009, от 22 марта 2011 г. по делу N А60-62482/2009-С7; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26 июля 2011 г. N А24-4571/2010 (СПС "КонсультантПлюс")). Еще одним примером эстоппеля выступает предлагаемое проектом правило (п. 2 ст. 450.1 ГК РФ, вводимой проектом): "В случаях, когда при наличии оснований для отказа от договора сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора... последующий отказ от договора по тем же основаниям не допускается". <2> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. N 12913/12 (http://www. garant. ru/products/ipo/prime/doc/70276690/).

4. Проблема установления принципов и пределов защиты исключительного права в контексте различных теоретико-методологических подходов к исследованию института исключительного права

4.1. Формально-позитивистские подходы. Российская система защиты патентных прав, бесспорно, тяготеет к германской модели. Только можно ли признать это осознанным выбором? В законодательстве был установлен перечень допустимых мер защиты в случае нарушения исключительного права патентообладателя. При этом возможность дифференцировать их применение в зависимости от конкретных обстоятельств спора специально предусмотрена не была. Позитивистское правопонимание сыграло свою роль: раз нет на то специальных пояснений законодателя, необходимо как взыскивать убытки, так и пресекать деятельность по использованию спорного объекта. Как было указано Брайаном З. Таманаха (Brian Z. Tamanaha), суть формально-позитивистского понимания в общем виде сводится к двум признакам: 1) основанность на комплексе рационально организованных принципов, которые должны быть применены к любому набору факторов; 2) понимание закона как связывающих правил, норм, в соответствии с которыми судьи неукоснительно применяют правила к фактам как часть системы верховенства закона (rule-of-law system) <1>. Нетрудно заметить, что обе черты в полной мере проявляются при применении правил о защите исключительных прав патентообладателей к ситуации конкретного нарушения. -------------------------------- <1> Tamanaha B. Z. Balanced realism on judging: Beyond the formalist-realist divide // Valparaiso University Law Review. 2010. Vol. 44. No. 4. P. 1243 (доступно в Интернете по адресу: http://scholar. valpo. edu/cgi/viewcontent. cgi? article=1077&context=vulr).

Симптоматично, что немногочисленные отечественные исследования, посвященные вопросам защиты исключительных прав, сводятся по преимуществу к комментированию действующего законодательства посредством грамматического и логико-юридического толкования, в лучшем случае "сдобренному" примерами конкретных судебных дел <1>. -------------------------------- <1> См., например: Богданова О. В. Нарушение интеллектуальных авторских прав и гражданско-правовые способы их защиты // Законодательство. 2009. N 5; Гаврилов К. М. Компенсация вместо возмещения убытков как способ защиты исключительных прав // Патенты и лицензии. 2012. N 10; Андреев Ю. Н. Указ. соч.

Очевидно, что в рамках подобного формалистского правопонимания заявленные выше проблемы патентных конфликтов являются потенциально неразрешимыми. Основываясь исключительно на букве закона, не учитывая социально-экономических целей права, историко-политического контекста, невозможно сообразовать разнонаправленные частные и публичные интересы, возникающие в связи с конкретным ОИС. Тупиковость формалистского подхода в контексте заявленной проблематики указывает на необходимость обращения для решения обозначенных нами в начале статьи задач к антипозитивистским типам правопонимания. 4.2. Естественно-правовые обоснования. Традиционным антипозитивистским "оправданием" интеллектуальных прав служит их естественно-правовое понимание. Утверждается, что такие права обладают естественным происхождением: существо изобретательской деятельности обусловливает возникновение у субъекта прав на ее результаты. Именно данный тип правопонимания "пришел на помощь" в конце XVIII в. в постреволюционной Франции, когда возникла необходимость обоснования существования в патентной сфере столь противных политике революционного правительства монополий, а также вводимого принципа облигаторной защиты прав изобретателей. Что касается современных подходов к "оправданию" исключительных прав, то преимущественно на естественно-правовом понимании основываются так называемые создательцентричные обоснования. В их рамках выдвигаются, в частности, следующие аргументы: "мы должны обладать тем, что создали"; "ОИС перестают быть внешними по отношению к их обладателю и становятся своего рода расширением органов человека - инструментом, через который он передает свои идеи" <1>. -------------------------------- <1> Green T. H. Lectures on the principles of political obligation and other writings. L., 1931. P. 165.

В соответствии с подобным пониманием сущности исключительного права приоритет в рамках патентного конфликта с неизбежностью должен отводиться патентообладателю. Именно он обладает естественными правами на разработку, которые при установлении факта нарушения должны подлежать всемерной защите. Вместе с тем против подобного понимания исключительных прав существуют серьезные возражения. Основными детерминантами становления и развития системы интеллектуальных прав, по крайней мере на начальном этапе, являлись сугубо политические потребности. О необходимости обеспечения неких абстрактных естественных прав на изобретения при этом речи не шло. Основой цеховой организации производства, получившей распространение в средние века в большинстве европейских государств, являлся эгалитарный принцип: "Все конкуренты, работающие в данной области промышленности, должны иметь возможность бороться более или менее равным оружием. <...> Никто не должен уклоняться от освященных обычаем способов производства, хотя бы и под предлогом улучшений или усовершенствований" <1>. -------------------------------- <1> Пиленко А. А. Право изобретателя. 3-е изд. М., 2013. С. 116.

По мере укрепления королевской власти в экономической сфере начала реализовываться меркантилистская политика. Центральная власть стремилась расширить свой контроль над производством, что предполагало необходимость борьбы с цеховой организацией. С тем чтобы привлечь на свою сторону симпатии общественности, короли провозгласили себя защитниками прогрессивных идей в промышленности <1>. При этом ими стали выдаваться привилегии (прообраз современного патента) на использование конкретных изобретений. -------------------------------- <1> Данная идея находит отражение как в отечественной (Пиленко А. А. Указ. соч.), так и в зарубежной литературе (Geller E. Copyright history and the future: what's culture got to do with it // Journal of the Copyright Society of the USA. 2000. Vol. 47. P. 215 (доступно в Интернете по адресу: http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=243115)).

Если рассматривать зарождение патентного права в рамках важного методологического постулата "функция обусловливает возникновение органа и инструментов ее осуществления", можно заключить, что оно было детерминировано: а) расширением контроля государства за производственными отношениями; б) реализацией экономической функции предложения обществу необходимых товаров; в) усовершенствованием производственных отношений. В этой связи справедливым представляется высказывание Т. Джефферсона - центральной фигуры в формировании американской системы интеллектуальной собственности: "Патентная монополия не была разработана, чтобы обеспечить изобретателя его естественным правом. Скорее, это была награда, стимул, чтобы привести к новым открытиям, знаниям" <1>. -------------------------------- <1> Francis W., Collins R. Cases and materials on patent law: including trade secrets - copyrights - trademarks. St. Paul, 1987. P. 92 - 93.

Далее, не менее важно то, что естественно-правовое понимание исключительного права не способно дать многого в гносеологическом плане. Тем более не способно оно служить методологическим базисом для разрешения заявленных проблем, сопряженных с патентными конфликтами, установлением принципов и пределов защиты исключительного права. 4.3. Сущность исключительного права в экономико-правовом аспекте. Перспективы применения экономического анализа права к интеллектуальным правам. В соответствии с современной экономической теорией ОИС относятся к так называемым общественным товарам (благам), иными словами, товарам, потребление которых одним субъектом не уменьшает степени их доступности другим. Как было отмечено Р. Познером (R. Posner), "общественный характер в отсутствие специальной защиты делает крайне сложным предотвращение незаконного присвоения" <1>. Их противоположностью выступают частные товары, от владения и использования которых автоматически отстраняются все третьи лица, как только ими завладел кто-либо один. -------------------------------- <1> Posner R. A., Landes W. A. The economic structure of intellectual property law. Harvard, 2003. P. 14 - 15.

С правовой точки зрения сходную в содержательном плане мысль выразил В. А. Дозорцев: "Нематериальный объект, в отличие от объекта права собственности, никак не ограничен в пространстве, никакого "владения" им существовать не может. Следовательно, он может быть использован неограниченным количеством лиц" <1>. -------------------------------- <1> Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. М., 2003. С. 37.

Еще более категорично данную идею сформулировал М. А. Верхолетов: "Интеллектуальная собственность с момента создания поступает в общечеловеческую сокровищницу знаний, как бы создатель ни прятал свою частичку общечеловеческого "сокровища". От этого она не теряет своей потенциальной привлекательности, и любой человек вправе претендовать на нее наравне с ее создателем" <1>. При этом им был сформулирован принцип доступности интеллектуальной собственности: "Интеллектуальная собственность, как объект всеобщего пользования в обществе, более доступна, чем любая другая вещь (или вещное право), в связи с чем она должна быть доступна для каждого пользователя" <2>. -------------------------------- <1> Верхолетов М. А. Интеллектуальная собственность как теоретико-правовая категория (http://www. fpa. su/biblioteka/izdaniya/problemy-teorii-gosudarstva-i-prava/intellektualnaya-sobstvennost-kak-teoretiko-pravovaya-kategoriya-m-a-verholetov/). <2> Верхолетов М. А. Интеллектуальная собственность как теоретико-правовая категория: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 8.

Исключительные права, как справедливо было отмечено Д. Т. Килингом (D. T. Keeling), "вмешиваются в подобную свободу использования и перемещения ОИС" <1>. Согласно ст. 1229 ГК РФ "правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации". В этой связи исключительное право, как правило, определяется в доктрине либо как право на исключительное использование ОИС субъектов <2>, либо как право запрещать всем иным лицам использовать ОИС, что не отражает в полной мере сущности понятия <3>. -------------------------------- <1> Keeling D. T. Intellectual property rights in EU law: free movement and competition law. Oxford, 2003. P. 23. <2> См., например: Мерзликина Р. А. Гражданско-правовая регламентация интеллектуальной собственности в российском праве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2008. С. 14.; Аникин А. С. Содержание и осуществление исключительных прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 8. <3> См., например: Пиленко А. А. Право изобретателя: В 2 т. Т. 2. М., 1903. Книга третья. Право из патента. С. 417; Близнец И. А. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2003. С. 15.

Использование, как было показано выше, представляет собой не субъективное правомочие, а фактическую возможность неограниченного количества лиц (в том числе, конечно, и самого изобретателя) применять в материальном носителе конкретную разработку. Что касается правомочия запрещать всем иным лицам использовать разработку, то оно действительно составляет стержень исключительного права, не раскрывая между тем в полной мере его сущность. Наиболее оправданным представляется рассматривать исключительное право в качестве предоставленной управомоченному лицу возможности контролировать использование конкретного ОИС. При этом методами реализации такого контроля могут быть как запрет, так и разрешение. Подобное понимание исключительного права корреспондирует отмеченной ранее специфике нематериальных объектов. У правообладателя есть значительное количество вариантов того, как он может поступить со своим ОИС: он может запретить абсолютно всем лицам вторгаться в сферу его "господства" над ОИС; может, напротив, предоставить возможность использовать ОИС сразу нескольким лицам, установив при этом сроки, территорию, способы подобного использования. Здесь, однако, необходимо подчеркнуть еще два принципиальных момента. 1. Исключительное право предоставляет его обладателю контроль не над всем использованием, а преимущественно над коммерческим. Внекоммерческое использование по-прежнему сохраняется за неограниченным количеством лиц. Как было отмечено британским исследователем М. Спенсом (M. Spence) применительно к авторскому праву, "законодательно установленное исключительное право не исключает других лиц от использования соответствующих активов... копирайт дает правообладателю контроль за большинством значимых способов использования" <1>. Вместе с тем, по мысли автора, остаются широкие возможности по свободному использованию ОИС. -------------------------------- <1> Spence M. Intellectual property. Oxford, 2007. P. 14.

Данная мысль находит себе поддержку в действующем российском законодательстве. В ст. 1273 - 1280 ГК РФ установлен широкий перечень случаев свободного использования объектов авторского права, в ст. 1359 ГК РФ - объектов патентного права. В п. 4 ст. 1359 ГК РФ, в частности, предусматривается свободное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли или дохода. 2. Исключительное право предоставляется патентообладателю на срок, по истечении которого неограниченная возможность использовать патентоохраняемые ОИС восстанавливается для всех и каждого. Таким образом, можно заключить, что государство наделяет правообладателя на установленный законом срок дискреционными правомочиями по определению "правил игры" в сфере коммерческого использования конкретной разработки - разрешать использовать ОИС иным субъектам, устанавливая при этом сроки, способы, территорию такого использования, либо, напротив, отказывать всем иным в доступе к разработке. При этом складывается следующая схема: автор создает некое изобретение, которое фактически может использовать он и неограниченное количество иных лиц. Затем автор (его правопреемник) получает патент. В части коммерческого использования ОИС у него возникает возможность запрещать и разрешать иным лицам использовать соответствующую разработку. Далее по истечении установленного законом срока исключительное право прекращается - изобретение переходит в общее пользование. Таким образом, получается, что ОИС посредством предоставления патентного права выходит из сферы общественного достояния (притом неокончательно), с тем чтобы по истечении установленного срока в него возвратиться. Подобное видение процесса патентования обусловливает необходимость неизменного учета общественного интереса, сопряженного с объектами интеллектуальной собственности, и рассмотрения последних в качестве значимых звеньев максимизации эффективности общественной системы. В подобном аспекте неудивительно, что право интеллектуальной собственности оказалось привлекательной сферой для применения экономического анализа права. В соответствии с последним, окончательным бенефициаром существующих в рассматриваемой сфере отношений режимов объявляется общество, а критерием оценки ситуации применения тех или иных правовых инструментов - экономическая полезность. Сущность исключительного права с позиции "права и экономики" раскрывается следующим образом. Общество требует эффективной эксплуатации, распределения ОИС, а также максимально возможного доступа к таким объектам. Вместе с тем в ситуации объективной невозможности отстранения всех иных лиц от использования разработки, производства на ее основе конкурирующих товаров у изобретателя теряются стимулы к созданию новых ОИС, раскрытию о них информации. Не будет в такой ситуации стимулов и у инвесторов вкладывать свои средства в разработку инноваций, коль скоро последние окажутся в свободном доступе. В конечном итоге все это негативным образом скажется на экономике в целом. Цель законодателя - преодолеть данный "провал рынка". В связи с этим он предоставляет изобретателю и инвесторам "гарантии" по возмещению их затрат - возможность отстранить всех третьих лиц от использования ОИС <1>. -------------------------------- <1> Spence M. Op. cit. P. 64 - 65.

С тем чтобы раскрыть подобную логику на конкретном примере, Р. Познером была сконструирована следующая ситуация: один фермер разрабатывает новый способ севооборота и не препятствует его использованию другими. Число фермеров, использующих данный способ, постепенно возрастает. С ним увеличивается и выпуск продукта. При этом и цена на такой продукт падает, что причиняет вред фермеру, который создал и изначально использовал новый способ. В первом приближении потери этого фермера компенсируются достижениями покупателей. Но далее наблюдается потеря инициативы по созданию ОИС. Инвестиции начинают сдерживаться ввиду того, что изобретатели не могут вернуть затраченное в отсутствие у них права запрещать всем остальным лицам использовать ОИС. Возникает необходимость в предоставлении изобретателям исключительного права <1>. -------------------------------- <1> Posner R. A., Landes W. A. Op. cit. 2003. P. 20.

Конструктивной составляющей подобных теорий является учет общественных интересов. Выход за пределы простой констатации "патент - предоставление со стороны государства" и рассмотрение его в качестве инструмента эффективизации экономики в определенной мере способствуют установлению баланса разнонаправленных частных и общественных интересов. Вместе с тем данный подход обладает и значимыми недостатками. 1. Ограниченность методологического инструментария, неспособность "экономики и права" заменить собой комплексный политико-правовой анализ оставляют принципиально неразрешимым значительный пласт проблемных вопросов. Существование в праве множества явлений обусловлено отнюдь не экономической эффективностью, а историческими традициями, конкретно-политической обстановкой, существующей в момент их имплементации в правовую сферу. Так, в отсутствие информации о социально-исторической "подоплеке" невозможно объяснить появление в странах англосаксонского права институтов траста, сложной системы ограниченных вещных прав, которая вряд ли может быть оправдана с позиции транзакционных издержек. Невозможно объяснить с позиции экономического анализа и отдельные институциональные особенности существующих патентных систем. Доказано, что в некоторых сферах инновационная активность не детерминирована патентными стимулами, в связи с чем она сохранится даже в отсутствие предоставления изобретателям исключительных прав. Как было указано М. Спенсом (M. Spence), "по крайней мере в некоторых областях технологических инноваций рыночное лидерство является более важным механизмом компенсации инвестиции в R & D, чем патентные права" <1>. В качестве примеров подобных областей при этом называется, во-первых, дизайн (промышленные образцы). Его разработка обусловлена главным образом конкуренцией, существующей на рынке: внешний вид продукции может стать ее значимым преимуществом для конечных потребителей. Во-вторых, отрасли, в которых наблюдается существенное запаздывание в подражании. Первоначальный изобретатель успевает получить значительные репутационные преимущества, выстроить эффективные отношения с покупателями до того момента, как его конкуренты воссоздадут инновационную разработку <2>. -------------------------------- <1> Spence M. Op. cit. P. 68. <2> Ibidem.

В соответствии с экономическим анализом права в рассматриваемых сферах патенты выдаваться не должны. Вместе с тем, как правило, развитые правовые системы, равно как и международные акты в сфере интеллектуальной собственности, не относят к условиям патентной охраны создание результатов интеллектуальной деятельности в определенной сфере. Интересно, что некоторыми особо последовательными адептами "права и экономики" обосновывается целесообразность отказа от патентования ОИС, которые могут быть созданы и в отсутствие исключительных прав на них: "Не существует оснований распространять патентную защиту на те сферы, где инновации и так существуют и будут существовать ввиду других стимулов" <1>. При этом ими, однако, забывается, что подобное решение повлечет за собой значительное увеличение расходов на поддержание патентной системы. Установление возможности инновационного развития в отсутствие патентной охраны потребует проведения специальных исследований, экспертизы и т. п. Очевидно, подобные последствия не согласуются с ключевой идеей экономического анализа - минимизацией издержек. -------------------------------- <1> Olson D. Taking the utilitarian basis for patent law seriously: The case for restricting patentable subject matter // Temple Law Review. 2009. Vol. 82. No. 1 (доступно в Интернете по адресу: http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=933167).

2. То, что может показаться экономически эффективным, далеко не всегда будет соответствовать фундаментальному принципу справедливости. Можно даже сказать, что экономический анализ прямо отказывается от учета данного принципа: "Право и экономика оценивают правовые нормы с точки зрения экономических последствий, а не справедливости, честных качеств" <1>. -------------------------------- <1> Mackaay E. Law and economics for civil law systems. Northampton, 2013. P. 6.

Как было отмечено Е. А. Сухановым, "юристам необходимо помнить... что в основе права (ius) лежит нравственная категория справедливости, не имеющая экономического содержания и потому необъяснимая с экономических позиций, в том числе и с точки зрения разработанной небезызвестной чикагской экономической школы доктрины law and economics" <1>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Е. А. Суханова "Уставный капитал хозяйственного общества в современном корпоративном праве" включена в информационный банк согласно публикации - "Вестник гражданского права", 2012, N 2. ------------------------------------------------------------------ <1> Суханов Е. А. Уставный капитал хозяйственного общества в современном корпоративном праве // Проблемы реформирования Гражданского кодекса России: Избранные труды 2008 - 2012 гг. М., 2013. С. 250.

В этой связи экономический анализ права вряд ли применим в ситуациях неравенства субъектов, сложных конфликтов интересов, которые имеют место в патентной сфере. Само по себе предоставление изобретателю исключительного права является не только вопросом стимулирования (его, как было подчеркнуто выше, может и не быть), но и справедливого возмещения: "Создатель заслуживает имущественные права на ОИС в качестве награды за усилия по их созданию, инвестирование, за вклад в культуру и инновационное развитие" <1>. -------------------------------- <1> Goldstain P. Copyright's highway: the law and lore of Copyright from Gutenberg to celestial Jukebox. N. Y., 1994. P. 234 - 235.

3. Наконец, следует отметить, что в гносеологическом и прикладном плане экономический анализ недалеко ушел от формалистских подходов. По мнению В. Нерса и Г. Шеффера (V. Nourse, G. Shaffer), неоклассическое направление "право и экономика" может пониматься как новая версия формализма, так как оно, подобно ему, устанавливает конкретные принципы (эффективности и максимизации благосостояния), которые могут быть применены объективно и дедуктивно к любому набору факторов во всех областях права <1>. Как и старый формализм, неоклассическое направление "право и экономика" развернуло аксиоматические рассуждения, заменив общие принципы права формалистов постулатами о рациональном поведении и самокоррекции рынка <2>. -------------------------------- <1> Nourse V., Shaffer G. Varieties of new legal realism can a new world order prompt a new legal theory? // Cornell Law Review. 2009. Vol. 95. P. 95 - 100 (доступно в Интернете по адресу: http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=1405437). <2> См.: Baird D. G. The future of law and economics: looking forward // The University of Chicago Law Review. 1997. Vol. 64. No. 4. P. 1129, 1132.

В этой связи оно вряд ли может являться приемлемой основой для исследования отношений, требующих гибкого подхода ввиду сопряженности со значительными конфликтами интересов. 4.4. Рассмотрение института исключительного права в контексте правового реализма. Многоаспектный анализ правовых явлений предлагается в рамках различных направлений нового правового реализма. Подобно экономическому анализу права, последний ориентирован на консеквенциональную методологию. Вместе с тем он не ограничивается сугубо экономическими последствиями, а предполагает изучение сопряженных с правовым институтом социальных, политических, культурных явлений. В рамках новой управленческой теории (new governance theory) - направления нового правового реализма, основоположницей которого является Колумбийская юридическая школа, обосновывается необходимость разработки и применения многосторонних, многоуровневых, адаптивных методов разрешения правовых проблем. Цель данного направления видится в том, чтобы сформировать широкий круг заинтересованных в некоем общем благе сторон: юридических лиц, государства, различных сообществ, граждан. В идеале эти группы должны использовать свою коллективную энергию в достижении эффективных и конкретных решений <1>. -------------------------------- <1> Waterstone M. A new vision of public enforcement // Minnesota Law Review. 2007. Vol. 92. P. 434, 480, 482 (доступно в Интернете по адресу: http://www. minnesotalawreview. org/wp-content/uploads/2012/01/Waterstone_final. pdf): Sabel C. F., Simon W. H. Destabilization rights: How public law litigation succeeds // Harvard Law Review. 2004. Vol. 117. P. 1016, 1094.

Представляется, что данный подход может быть полезным в рамках анализа исключительных прав, урегулирования отношений, возникающих в соответствующей сфере. Как было отмечено Г. Смитом (H. Smith), право интеллектуальной собственности (в объективном смысле) "устанавливает модульные конструкции, которые управляют комплексом взаимодействий субъектов относительно ресурсов" <1>. -------------------------------- <1> Smith H. Intellectual property as property: delineating entitlements in information // The Yale Law Journal. 2007. Vol. 116. P. 1742 (доступно в Интернете по адресу: http://www. yalelawjournal. org/images/pdfs/567.pdf).

Вокруг конкретных ОИС могут образовываться целые кластеры из заинтересованных в их разработке субъектов: сам изобретатель, инвесторы, инновационные посредники (инновационные центры, бизнес-инкубаторы и т. п.), общество в целом, публично-правовые образования, конкуренты на конкретном рынке, субъекты, стремящиеся к созданию на основе инновации первого поколения новых разработок. Посредством предоставления сторонам субъективных прав, гарантий их интересов, установления неких границ и пределов законодатель должен сообразовать их интересы друг с другом, сориентировав их на достижение общих, приемлемых с общесистемных позиций целей. Здесь приходит на помощь уже другое ответвление правового реализма - инструментализм, рассматривающий правовые возможности в качестве средств по достижению определенных целей. Ключевой вопрос, заявляемый в его рамках, - "способно ли конкретное правовое явление выполнить определенную задачу?" <1>: "Закон - не просто факт жизни. Он является формой организации, которая должна быть использована должным образом и для надлежащих целей" <2>. -------------------------------- <1> Smith H. Intellectual property as property: delineating entitlements in information. <2> Raz J. The authority of law: Essays on law and morality. Oxford, 1979. P. 226; Idem. Between authority and interpretation: on the theory of law and practical reason. Oxford, 2009. P. 102 - 106.

Как было отмечено применительно к патентному праву Б. Робинсоном (B. Robinson), "институты патентной защиты реализуются потому, что общее принятие данной системы приводит к положительным последствиям для общества в целом: награждая изобретателя за его мастерство и труд, она способствует развитию знаний и технологий" <1>. Данная "формула" верна, но несколько упрощает существующее положение дел. -------------------------------- <1> Robinson J. Science as intellectual property. N. Y., 1984. P. 15.

При оценке конкретной ситуации, возникшей в связи с реализацией исключительного права, на основе институционального подхода необходимо учитывать: 1) общее институциональное назначение данного права в отношении самого изобретателя (его правопреемников), конкурентов, общества в целом. Применительно к первому таким назначением является эффективная реализация предоставленной субъекту награды за разработку, проявлением чего закономерно должно стать коммерческое использование, применение (как вариант, передача прав на него иным лицам) ОИС в ситуации ограничения конкуренции; применительно к конкурентам - доступ на разумных условиях к разработкам первого уровня, чтобы в силу кумулятивного эффекта получить возможность создавать усовершенствованные изобретения; применительно к обществу и государству - развитие инновационной системы, научно-техническая модернизация, экономическая эффективизация отдельных отраслей, разрешение социальных проблем, вопросов вооружения и т. п.; 2) конкретное назначение в рамках политико-социально-экономической реальности: разрешение глобальных проблем человечества, излечение болезней, развитие вооружения и т. п. Ситуация, при которой все обозначенные функции согласованно реализуются, является нормальной: осуществление исключительного права отвечает его институциональному назначению. В случаях отклонений от подобной модели возникает необходимость дополнительных исследований на предмет их допустимости.

5. Система принципов защиты исключительного права

5.1. Ключевыми ориентирами при оценке допустимости тех или иных действий по осуществлению или защите исключительного права и одновременно их пределами должна служить система принципов, сообразных сущности и назначению такого права. Необходимость комплексного политико-правового анализа согласования разнонаправленных интересов, сопряженных с ОИС, требует постановки во главу подобной системы принципа справедливости. Как было отмечено Г. Смитом (Henry Smith), данный принцип в частном праве выступает как "согласованность целого комплекса функций, подчиненных в значительной мере одной главной цели - предотвращению оппортунизма" <1>. -------------------------------- <1> Smith H. An economic analysis of law versus equity (http://www. law. yale. edu/documents/pdf/LEO/HSmith_LawVersusEquity7.pdf).

Необходимо сразу констатировать, что несмотря на свой основополагающий характер данный принцип не получил достаточного осмысления в отечественной доктрине. Практика его применения к отдельным категориям споров только начинает складываться <1>. -------------------------------- <1> Постановление Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 г. N 2929/11; Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (http://www. arbitr. ru/as/pract/post_plenum/90841.php).

В цивилистической литературе можно встретить мнение, что правовым воплощением справедливости служат принципы добросовестности, незлоупотребления правом. Как было отмечено А. В. Волковым, "эта формула [ст. 10 ГК РФ. - А. В.] выражает нацеленность гражданского права на пропорциональность, эквивалентность, справедливость при реализации субъективных гражданских прав и исполнении юридических обязанностей" <1>. По мнению Р. Гуда, "добросовестность представляет собой "неопределенное понятие справедливости, которое делает судебные решения непредсказуемыми" <2>. -------------------------------- <1> Волков А. В. Обход закона как наивысшая форма злоупотребления правом // Гражданское право. 2013. N 2. С. 5. <2> Цит. по: Шевцов С. Г. Недопустимое осуществление гражданских прав как средство ограничения свободного усмотрения на основе принципа добросовестности // Гражданское право. 2013. N 2. С. 18.

Вместе с тем подобные утверждения являются не в полной мере корректными. Принципы добросовестности и разумности являются отдельными правовыми воплощениями справедливости, но не единственными. Так, например, помимо них, ее самостоятельным проявлением является упоминаемый ранее принцип эстоппеля. Трудности с его реализацией в отечественной правоприменительной практике во многом сопряжены как раз таки со стремлением подвести лежащую в основе его применения ситуацию под известные, традиционные институты, прежде всего под злоупотребление правом, при том что эстоппель - при всей внешней схожести с последним - представляет собой по сути отличное от него правовое явление. В пользу разграничения этих схожих институтов можно привести следующие аргументы: 1) если рассматривать все разновидности эстоппеля, то мы обнаружим, что далеко не во всех из них субъект, против которого применяется доктрина, опирается в своих действиях на субъективное право, что необходимо для констатации злоупотребления правом. Например, в случае с лицензионно-маркировочным эстоппелем (patent market estoppel) речь идет о реализации правомерного интереса: лицензиат, который маркировал производимые (продаваемые) им продукты номером патента лицензиара, не вправе затем ссылаться на то, что соответствующие товары не охватывались патентом и что он не должен платить связанные с продажей таких товаров роялти. Здесь нет как такового субъективного права. Лицензиат, против которого применяют принцип эстоппеля, реализует интерес - не платить роялти за продажу товаров, которые, по его мнению, не охватываются патентом <1>; -------------------------------- <1> См.: Locke S. D. Patent marking estoppel and the patent licensee // Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property. 2011. Vol. 9. No. 6; Covell v. Bostwick, 39 F. 421 (C. C.S. D.N. Y. 1889); Fire Extinguisher Co. v. Hibbard, 179 F. 844, 850 (7th Cir. 1910).

2) при рассмотрении злоупотребления правом определяющее значение придается субъективной стороне: управомоченное лицо посредством своего права стремится достичь недопустимых с позиции буквы и (или) духа закона последствий. В рассматриваемых же нами ситуациях акцент делается на объективном нарушении принципа справедливости действиями истца. 5.2. Справедливость как предельно широкий правовой принцип охватывает множество частных принципов, механизмов и институтов. При этом основу ее цивилистического осмысления должно составлять ее "философско-теоретическое понимание в качестве сущностного начала права, обеспечивающего гармонию и согласие в обществе, а также равновесие конкурирующих интересов в процессе распределения благ и поддержание справедливого обмена между людьми" <1>. -------------------------------- <1> Аракелян А. Ю. Справедливость в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2008. С. 5 - 6.

В контексте реализации и защиты исключительных прав принцип справедливости должен предполагать следующее: а) согласование и уравновешивание обозначенных выше правомерных интересов, возникающих в связи с созданным ОИС; б) согласование различных общеинституциональных функций таких прав: справедливого вознаграждения изобретателя, инновационного развития и т. п.; в) адекватное распределение "выгод", сопряженных с созданными ОИС. Как закреплено в ст. 7 Соглашения ТРИПС, охрана и реализация прав интеллектуальной собственности должны содействовать техническому прогрессу, передаче и распространению технологии к взаимной выгоде производителей и пользователей технологических знаний, способствуя социально-экономическому благосостоянию, и к достижению баланса прав и обязательств <1>. -------------------------------- <1> Соглашение по торговым аспектам интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС), принятое 15 апреля 1994 г. в Марракеше (http://www. rupto. ru/norm_doc/sod/norm_doc/mejd_doc/trips. html).

Кроме того, в ситуации, когда речь идет об объектах интеллектуальной собственности - значимых бизнес-активах, обладатели, которых способны задавать "правила игры" в отдельных экономических секторах, при установлении конкретных принципов защиты исключительного права важно учитывать основополагающие характеристики инновационной деятельности: кумулятивный характер инноваций, общую нацеленность процесса на коммерциализацию ОИС (преобразование ОИС в привлекательный товар и введение в предпринимательский оборот) и т. п. 5.3. С учетом сделанных замечаний общий принцип справедливости в целях установления пределов осуществления и защиты исключительных прав патентообладателя возможно раскрыть через следующие частные принципы. 1. Недопустимость получения на основе патента выгод, прибыли, не связанной непосредственным образом с разумным использованием ОИС, его коммерциализацией, передачей прав на ОИС иным лицам. Субъективное право служит средством реализации интереса. При этом речь идет именно о законном интересе, сообразном представлениям законодателя о назначении конкретного права. Предоставляя исключительное право изобретателям и их правопреемникам, законодатель обеспечивает удовлетворение их потребностей в использовании ОИС, получении прибыли от свободной коммерциализации и (или) распоряжении правами на такие объекты в отсутствие конкурентов. Дискреционные полномочия правообладателя по контролю за использованием предполагают наличие у него широкого перечня различных "опций" - комбинаций запретов и дозволений. Между тем необходимость поддержания баланса разнонаправленных интересов, сопряженных с ОИС, диктует возможность осуществления исключительного права в рамках двух общих допустимых моделей: 1) правообладатель может сам осуществлять коммерциализацию созданного им ОИС - проводить совокупность взаимосвязанных технических, исследовательских, финансовых, маркетинговых мер, направленных на преобразование ОИС в товар и его последующее вовлечение в хозяйственный оборот <1>; -------------------------------- <1> Jolly A., Philpott J. Op. cit. P. 420; Reamer A., Icerman L., Youtie J. Technology transfer and commercialization: their role in economic development. Atlanta; Washington, 2003.

2) он может стремиться получить прибыль от ОИС посредством передачи (в соответствии с лицензионным соглашением, договором об отчуждении исключительного права) другим субъектам, которые уже в свою очередь осуществят коммерциализацию. При обнаружении любых иных путей коммерческой "эксплуатации" патента - получения прибыли, не связанной непосредственным образом с ОИС, его характеристиками и полезными свойствами (способностью трансформироваться в коммерчески привлекательный продукт и т. п.), - возникают основания для подозрений в выходе субъекта за пределы осуществления исключительного права. Особую остроту данный вопрос приобретает тогда, когда нарушаются права и интересы других лиц, общества в целом. Защита исключительного права, соответственно, должна быть направлена на пресечение действий по использованию ОИС в сфере дискреционного контроля патентообладателя за таким использованием, действующего (в отсутствие иных специальных указаний) запрета на такое использование всем третьим лицам, возмещение связанных с подобным поведением убытков. Иными словами, она должна быть направлена на восстановление свободного от конкуренции применения ОИС, его коммерциализации и возмещение убытков - того недополученного, что субъект мог бы получить, если бы иной субъект без специального разрешения не вторгся в сферу его контроля. 2. Принцип беспрепятственного - свободного от вторжения всех третьих лиц - контроля правообладателем за использованием ОИС при обеспечении кумулятивного инновационного процесса, доступа к инновациям на разумных условиях. Как было отмечено в ст. 8 Соглашения ТРИПС, "надлежащие меры, при условии, что они соответствуют положениям настоящего Соглашения, могут быть необходимы для предотвращения злоупотреблений правами интеллектуальной собственности со стороны владельцев прав или обращения к практике, которая необоснованно ограничивает торговлю или неблагоприятным образом влияет на международную передачу технологии" (выделено мной. - А. В.). На практике управомоченный субъект не всегда действует активно в рамках описанных выше моделей. Напротив, он может занять крайне пассивную позицию в отношении принадлежащего ему ОИС: не используя его сам, он отказывает в таком использовании всем иным лицам. Если общественного интереса в подобной разработке нет, то подобное "состояние покоя" вряд ли может вызвать какие-либо нарекания. Если же он есть, актуализируется проблема: пассивное поведение патентообладателя препятствует обозначенному механизму стимулов, поощрений, распределения благ, связанных с ОИС, нацеленному на эффективную эксплуатацию ОИС, создание за счет его некой дополнительной полезности. Несправедливо, когда субъект демонстрирует свою незаинтересованность в ОИС, но при этом препятствует реализации законных интересов иных лиц. Что касается кумулятивного характера современного инновационного процесса, то он предполагает, что одно поколение инноваций строится на основе предшествующих разработок <1>. В этой связи, как справедливо было отмечено К. В. Дамом (Kenneth W. Dam), "необходимо поддерживать не только оригинального инноватора, но также и тех, кто пришел позже развивать и повышать ценность оригинальной инновации, и для этого они должны иметь доступ к этим инновациям" <2>. Проблема возникает тогда, когда правообладатель посредством своего исключительного права блокирует инновационное развитие, препятствуя усовершенствованию технологий и т. п. При этом в ситуации, когда он в целом отказывает в доступе к своей разработке, наблюдается обрыв инновационного процесса. Существующие потенциальные возможности для технологического прогресса блокируются правообладателем. -------------------------------- <1> Carrier M. Innovation for the 21st Century: harnessing the power of intellectual property and antitrust law. N. Y., 2009. P. 26; Merges R. P., Nelson R. R. On the complex economics of patent scope // Columbia Law Review. 1990. Vol. 90. P. 839, 880 - 881. <2> Dam K. W. Intellectual property and the academic enterprise (http://www. law. uchicago. edu/files/files/68.Dam_.IP_.pdf).

В тех же случаях, когда патентообладатель не отказывает в доступе к своим инновациям, но при этом устанавливает к тому крайне невыгодные для контрагента условия, происходит несправедливое перераспределение благ, связанных с осуществлением инновационной деятельности, в пользу изобретателя первой стадии <1>. -------------------------------- <1> См. подробнее: Ворожевич А. С. Принудительная лицензия как механизм обеспечения общественно-государственных интересов в патентном праве. С. 30 - 43.

3. Недопустимость причинения при защите исключительного права патентообладателя вреда общественным интересам, инновационной системе, иным заинтересованным субъектам, несоизмеримо большего, чем тот вред, который причиняется правообладателю несанкционированным использованием его ОИС. Как отмечается в американской доктрине, "справедливость - вопрос баланса, в рамках которого суд должен рассмотреть вопрос того, будет ли больший вред при предоставлении судебного запрета, чем при отказе от него. Установление такого баланса предполагает исследование общественного интереса" <1>. -------------------------------- <1> Feldman R. Op. cit.

Интересно в рассматриваемом аспекте мнение Г. Смита. Рассматривая принцип справедливости как ответ оппортунизму, проявлением последнего он назвал поведение субъекта, "которое может быть формально правомерным, но осуществляемым в целях получения непредусмотренных преимуществ от системы, при том что эти преимущества, как правило, меньше, чем затраты, которые понесли в связи с подобными действиями иные субъекты" <1>. Нетрудно заметить, что данное утверждение коррелирует с обозначенными нами первым и третьим принципами осуществления и защиты исключительных прав. -------------------------------- <1> Smith H. An economic analysis of law versus equity.

В качестве одного из проявлений справедливости исследователь обозначил недопустимость "непропорциональности претерпеваемых субъектами тягот": недопустимо, чтобы одна из сторон использовала "крайние методы воздействия" против другой. С данной позиции им была обоснована необходимость осторожного и сбалансированного подхода к такому способу правовой защиты, как запрет на совершение определенных действий (в том числе и пресечение действий, нарушающих исключительное право): "Сторона может настаивать на судебном запрете, хотя это намного дороже для ответчика, чем получаемые им выгоды... Истец может получить от ответчика сумму выше компенсации. В связи с этим перед судами всегда должна быть "открыта дверь" для отказа в судебном запрете" <1>. -------------------------------- <1> Ibidem.

6. Применение обозначенных принципов осуществления и защиты исключительного права к оценке конкретных моделей поведения патентообладателя

Реализация данных принципов в отношении конкретных споров, связанных с защитой нарушенных исключительных прав, предполагает проявление гибкого подхода к удовлетворению требований истца в применении тех или иных мер защиты. Так, например, в описанной ситуации с "патентными троллями" речь с очевидностью идет о нарушении всех обозначенных принципов - пределов осуществления и защиты исключительных прав. Такие субъекты стремятся получить прибыль не от коммерческого использования ОИС, а от "выманивания" у крупных инноваторов денежных средств под страхом инициирования материально-затратных судебных разбирательств и "парализации" их бизнеса посредством наложения запрета на использование ОИС. При этом их участие в судебном разбирательстве обусловливается не защитой правомерных интересов по получению максимальной прибыли от коммерциализации инноваций в ситуации отсутствия конкурентов, а получением значительных денежных средств от судебного разбирательства как такого "шантажа". В случае удовлетворения их требований по запрету использования спорного ОИС интересам инноваторов причиняется вред, несоизмеримо больший по сравнению с тем потенциальным ущербом, который могут понести правообладатели. В то же самое время подобный вред бизнесу ответчика несоизмерим и со значимостью совершенного им правонарушения. Спорный объект может составлять лишь небольшой элемент сложной комплексной инновации, производство которой с его исключением при этом, однако, может в значительной мере пострадать. В ситуации тесной интеграции различных патентоохраняемых объектов в рамках единого продукта практически сложным (а зачастую и невозможным) является удаление спорного объекта без разрушения всего комплекса. Конечно, субъект, использующий в своем производстве спорный ОИС, может попытаться договориться с "троллем" - выкупить патент или заключить лицензионный договор. Но надо понимать, что в данном случае цена за отчуждение патента, роялти будут в десятки - сотни раз завышены по сравнению с их разумным размером. Таким образом, "патентный тролль", не внеся какого-либо вклада в инновационную систему, получит несправедливо высокую прибыль, а субъект, осуществляющий высокотехнологическое производство, понесет несправедливо высокие расходы. Кроме того, в такой ситуации в значительной мере могут пострадать и общественно-публичные интересы. Как справедливо было отмечено Федеральной торговой комиссией США, рассматриваемая "практика может сдерживать инновации путем повышения расходов и рисков без осуществления технологического вклада" <1>. Запрет на использование ОИС способен подорвать инновационный прогресс в отдельном секторе экономики и т. п. -------------------------------- <1> The Evolving IP marketplace: aligning patent notice and remedies with competition: A report of the Federal Trade Commission (March 2011) (http://www. ftc. gov/sites/default/files/documents/reports/evolving-ip-marketplace-aligning-patent-notice-and-remedies-competition-report-federal-trade/110307patentreport. pdf).

Менее очевидна, чем в случае с "патентными троллями", ситуация со спорами крупных инновационных компаний между собой. Обе компании заинтересованы именно в успешной коммерциализации ОИС, правами на которые они обладают. Но здесь может возникнуть вопрос о явной несоразмерности допущенного патентного нарушения, вреда, причиненного истцу-правообладателю, тем негативным последствиям, которые может претерпеть ответчик (а также общественные интересы) в случае удовлетворения иска. Представим себе ситуацию: компания-правообладатель выискивает в патентном портфолио конкурента пробел и подает иск о запрете использовать соответствующий объект. Последний прекращает производство продукта, его бизнес терпит колоссальные убытки - истец в свою очередь начинает доминировать на рынке конкретных товаров. Как минимум в такой ситуации суд должен задать вопрос о справедливости применения в качестве меры защиты пресечения использования ОИС, о том, не справедливее ли ограничиться выплатой одних лишь убытков, соизмеримых с роялти, которые могла бы выплатить компания-ответчик в случае заключения лицензионного соглашения. По поводу ситуаций, когда правообладатель подает иск о защите исключительного права в противоречие своим прежним действиям, заявлениям и т. п. и (или) с существенной задержкой, необходимо заметить следующее. С одной стороны, если субъект в течение длительного времени не предъявляет иск о нарушении его права, зная при этом о факте нарушения, закономерно предположить, что его интерес в данной разработке, претерпеваемые им убытки не столь значительны (в данном случае речь идет о неумышленном затягивании с подачей иска). С другой стороны, речь идет о хорошо налаженном бизнесе ответчика. Производство товаров с использованием спорного ОИС уже явно миновало начальную стадию - были вложены значительные средства в маркетинг, технологические усовершенствования и т. п. Инноватор начинает получать стабильную прибыль. Очевидно, что в такой ситуации признание его нарушившим исключительное право и применение мер защиты способны в значительной мере пошатнуть его бизнес, причинить вред, несоизмеримый с ущербом, понесенным истцом. Возможна иная ситуация: правообладатель специально выжидает момент, когда предполагаемый нарушитель максимально возможным образом расширит производство товаров, включающих спорную разработку, чтобы затем истребовать с него большие убытки. В таком случае речь идет еще и о получении дополнительной прибыли на основе патента, но непосредственным образом с ним не связанной. Кроме того, следует отметить, что подача иска в противоречие своему предыдущему поведению может являться эффективным методом воздействия инноваторов на своих конкурентов. Патентообладатель, заявив претензию, держит "в страхе" конкурентов, имея возможность в любой момент подать иск. В связи с этим последние не спешат расширять производство своих товаров, требуя определенности от правообладателя, который в свою очередь, уклоняясь от какой-либо конкретики, выжидает наступления наиболее удачного момента для подачи иска. Такое состояние длительной неопределенности относительно управомоченности не является благоприятным фактором для инновационного развития.

7. В качестве выводов

Существующая правовая система не отвечает задаче создания эффективно функционирующего рынка интеллектуальной собственности, с которой, подобно западным государствам, столкнулась Российская Федерация. Законодательство предоставляет широкие возможности для различного рода патентных злоупотреблений - использования исключительного права, права на его защиту в целях получения преимуществ, не связанных непосредственным образом с коммерциализацией ОИС. Парадоксальная ситуация: не предоставляя правообладателям - первоначальным инноваторам механизмов развивать инновационную деятельность, законодательство дает им возможность блокировать деятельность последующих инноваторов, получать прибыль не от собственной инновационной деятельности, а от "паразитирования" на чужой. В аспекте заявленной в рамках данной статьи проблематики оправданно констатировать следующее: 1) необходимо трансформировать сам подход к рассмотрению исключительного права - перейти от простой констатации, что оно предоставляет возможность использовать (запрещать) использование, к пониманию его в качестве совокупности срочных дискреционных правомочий субъекта осуществлять контроль посредством методов запрета и разрешения за коммерческим использованием конкретного ОИС в целях: а) на индивидуальном уровне - получения прибыли от коммерциализации ОИС (предоставления прав на него иным лицам) в качестве своеобразной награды за вложенные интеллектуальные и иные средства в разработку, создание общественно полезного блага; б) на общественно-государственном - эффективизации экономической системы, научного прогресса, получения продуктов с улучшенными свойствами; 2) надлежит изменить философско-методологический базис, обосновывающий существование интеллектуальных прав - перейти от неэффективных в аспекте установления баланса частных и общественных интересов, разрешения патентных конфликтов позитивистского и естественно-правового типов правопонимания к инструментально-функциональным методам; 3) сформулировать систему принципов осуществления и защиты исключительного права с учетом справедливого баланса интересов, сущности интеллектуально-инновационной сферы и инкорпорировать на их основе в правовую систему гибкие механизмы оценки конкретной ситуации. Должно быть четкое понимание: факт обладания патентом не делает автоматически правомерными все действия правообладателя, так или иначе сопряженные с конкретным ОИС, равно как и несанкционированное использование ОИС иным лицом не предполагает автоматического обращения против него всех средств патентной защиты.

Название документа