Практические проблемы разграничения трудовых и гражданско-правовых отношений

ПРАКТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ТРУДОВЫХ И ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

А. Е. КОРОЛЬКОВ

Корольков А. Е., юрисконсульт группы компаний "Высота".

"В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права", - гласит ч. 4 ст. 11 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК).

Анализ правоприменительной практики показал, что очень сильно распространено ненадлежащее оформление трудовых отношений или другие случаи умышленной или неумышленной подмены трудового договора. Не вдаваясь в теоретические проблемы разграничения трудовых и гражданско-правовых отношений, хотелось бы остановиться на практике применения ч. 4 ст. 11 ТК. В ст. 11 ТК формально не определен круг лиц, имеющих право на предъявление иска о признании отношений трудовыми и распространении на них норм трудового законодательства. Следовательно, истцом может быть любое заинтересованное лицо, признаваемое таковым в соответствии с материальным и процессуальным законодательством РФ. Думается, что такое лицо должно представить суду доказательства, явно свидетельствующие о трудовом характере отношений, связывающих конкретное лицо с работодателем, а также подтвердить факты, обозначающие намерения работника вступить с работодателем именно в трудовые отношения на условиях, свойственных содержанию трудового, а не гражданско-правового договора. Представляется, что случаи переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые с определенной долей условности можно разделить на две группы: 1. Когда исполнитель (работник) и заказчик (работодатель) уверены друг в друге и намеренно заключают гражданско-правовой договор с полным осознанием правовых последствий таких действий. То есть воля сторон направлена на возникновение отношений именно гражданско-правового характера. В этих случаях истцами в основном являются налоговые органы, и они должны доказать подмену трудового договора гражданско-правовым, что им удается далеко не во всех случаях. Так, например, в Постановлении Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2010 по делу N А09-4208/2010 указано, что "...право выбирать порядок оформления отношений принадлежит гражданину, поскольку именно ему решать, что ему выгодно - подчиняться ли трудовому распорядку и нести риск наложения дисциплинарных взысканий, но при этом иметь возможность претендовать на оплату труда не менее минимального размера, на отдых и гарантии продолжительности рабочего времени, выходных, праздничных дней, оплачиваемого ежегодного отпуска, обязательное социальное страхование и так далее. <...> Намерение физических лиц на заключение трудовых договоров из их объяснений не установлено. О злоупотреблениях со стороны индивидуального предпринимателя при заключении гражданских договоров вопреки их намерениям заключить трудовой договор физические лица в объяснениях не указывали. С заявлениями в суд о признании их отношений трудовыми в порядке ст. 11 Трудового кодекса РФ не обращались. Следовательно, у налогового органа не было оснований для переквалификации договоров, отражающих личные интересы по распоряжению трудом вышеуказанных граждан, в целях пополнения налогов". Аналогичные выводы содержатся в Постановлениях ФАС Московского округа от 19.01.2010 N КА-А41/14899-09 по делу N А41/1844/09, от 26.10.2009 N КА-А40/11308-09. 2. Когда заказчик (работодатель), заключая гражданско-правовой договор, не уверен в том, что исполнителю (работнику) не вздумается вдруг попытаться переквалифицировать заключенный договор на трудовой. В этом случае иски о переквалификации могут быть предъявлены как со стороны исполнителя (работника), так и со стороны налоговых органов. Причем в этих случаях риск переквалификации договора в трудовой существенно возрастает. Таким образом, основным практическим критерием разграничения трудового и гражданско-правового договоров является направленность воли сторон возникающих отношений, а именно направленность воли работника (исполнителя) - желал ли он работать по трудовому или же по гражданско-правовому договору. Так, например, Московским областным судом (Определение от 16.09.2010 по делу N 33-17882) отменено решение Люберецкого городского суда Московской области от 22.06.2010, которым были удовлетворены требования работника об установлении факта трудовых отношений, внесении записи в трудовую книжку, взыскании заработной платы, предоставлении отпуска, взыскании отпускных, взыскании компенсации за неиспользованный отпуск, расходов по проезду, взыскании морального вреда. Московский областной суд указал, что, исходя из буквального толкования договора, заключенного между сторонами, истец и ответчик не имели намерения на заключение трудового договора. Истица как лицо, обладающее юридическим образованием и принявшая на себя обязанности по предоставлению услуг юриста, имеет специальные познания как в области трудового, так и гражданского законодательства, а соответственно, правовые и фактические различия условий гражданского и трудового договора для нее являлись очевидными и понятными. Суд первой инстанции не дал оценки тому обстоятельству, что и до смены руководителя организации ранее действовавший единоличный исполнительный орган также не признавал наличие между сторонами трудовых отношений, а истица не претендовала на заключение трудового договора. Приказ о приеме на работу не издавался, истица не передавала ответчику трудовую книжку и, как она пояснила в заседании судебной коллегии, не имела намерения ее передавать, не обращалась с заявлениями о приеме на работу, предоставлении очередного отпуска, учебных отпусков. Предпочтение заключению гражданско-правовых договоров объясняется тем, что они дают более широкие возможности по прекращению отношений, не влекут дополнительных выплат работникам. Набор обязательств работодателя перед лицом, которое трудится по гражданско-правовому договору, значительно меньше, чем перед теми, с кем заключен трудовой договор, такие работники обходятся гораздо "дешевле". Гражданско-правовой договор не обременяет работодателя огромным числом обязанностей, предусмотренных трудовым законодательством. Увидев выгоду в заключении договора гражданско-правового характера, работодатели порой просто меняют название в договоре, называя трудовой договор как-нибудь иначе, причем подходят к этому вопросу весьма формально. Хотелось бы обратить внимание работодателей на тот факт, что судебное решение, подтверждающее наличие трудовых правоотношений, связывающих физическое лицо с работодателем, обязывает последнего оформить трудовой договор в порядке и в соответствии со ст. ст. 67, 68 ТК РФ. При этом датой начала трудовых отношений между работником и работодателем будет считаться день вступления в силу гражданско-правового договора. Таким образом, в результате переквалификации гражданско-правового договора в трудовой организация может понести достаточно серьезные финансовые потери. Все проблемы с квалификацией договора связаны с тем, что законодатель не определил критерии, позволяющие однозначно определить договор как трудовой или гражданско-правовой. Суды при анализе споров по поводу переквалификации договора учитывают много различных критериев, применение которых зависит от огромного количества обстоятельств, в том числе от того, рассматривается трудовой или налоговый спор, особенностей конкретной ситуации, документального оформления гражданско-правовых отношений. В определении трудовых отношений (ст. 15 ТК), а также из толкования других норм ТК можно выделить следующие общие признаки, позволяющие разграничивать гражданско-правовые отношения и отношения, связанные с использованием способностей человека к труду (трудовые отношения): 1. Работник должен лично выполнять возложенную на него трудовую функцию. На практике судебные органы не придают этому признаку определяющего значения. Вынося решение о том, что личное оказание услуги не свидетельствует о трудовом характере отношений, и о признании договора гражданско-правовым, суды ссылаются на ст. 780 ГК РФ, согласно которой исполнитель обязан оказывать услуги лично <1>. Следовательно, по логике судов этот признак может быть присущ как трудовым, так и гражданско-правовым отношениям. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Поволжского округа от 23.12.2008 по делу N А55-1835/2008.

Однако встречаются судебные решения <2>, согласно которым личное выполнение работы может служить основанием для переквалификации гражданско-правового договора в трудовой. Так, суды отмечают, что в соответствии со ст. 56 ТК РФ сотрудник должен выполнять работу лично. Если в договоре предусмотрена возможность привлекать для оказания услуг третьих лиц, то договор признается гражданско-правовым. Также суды, вынося решение, указывают <3>, что при трудовых отношениях работа выполняется лично сотрудником, а это является одним из основных признаков, позволяющих разграничить трудовой договор от гражданско-правовых договоров. -------------------------------- <2> Постановление ФАС Московского округа от 19.06.2009 N КА-А40/5330-09 по делу N А40-66166/08-76-271. <3> Постановления ФАС Северо-Западного округа от 09.01.2008 по делу N А56-45362/2006, от 24.11.2008 по делу N А42-7515/2007.

2. Трудовое отношение и, следовательно, трудовой договор всегда носят возмездный характер. Выполняя работу, работник имеет право на выплату заработной платы. Оплата производится за непосредственный труд, затраченный работником, и выплачивается ежемесячно не ниже установленного государством минимального размера и не реже чем два раза в месяц, а по гражданско-правовому договору в основном за конечный результат. Как правило, на практике регулярность выплачиваемого вознаграждения считается одним из признаков наличия трудовых отношений <4>. -------------------------------- <4> Письмо Министерства финансов Российской Федерации от 11.02.2005 N 03-05-02-04/25.

Так, суды <5> приходят к выводу о том, что договор является трудовым, если оплата производится ежемесячно и не зависит от объемов выполненных работ, или работа оплачивается с определенной периодичностью, или предусмотрено условие о выплате зарплаты в сроки, установленные трудовым законодательством. -------------------------------- <5> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.05.2009 по делу N А29-7237/2008.

Однако есть судебные решения <6>, согласно которым указание в договоре на регулярность оплаты значения не имеет. Суды ссылаются на ст. 781 ГК РФ, согласно п. 1 которой заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и порядке, установленные в договоре возмездного оказания услуг. Следовательно, ГК РФ не исключает возможности установления ежемесячной оплаты, и это обстоятельство не может изменить гражданско-правовой характер договора. Кроме того, по мнению судов, ежемесячная оплата по гражданско-правовому договору не свидетельствует о заключении трудового договора, поскольку заработная плата работнику по трудовому договору выплачивается по общему правилу два раза в месяц (ст. 136 ТК РФ). -------------------------------- <6> Постановление ФАС Уральского округа от 16.07.2009 N Ф09-4828/09-С2 по делу N А47-684/2008; Постановления ФАС Московского округа от 19.06.2009 N КА-А40/5330-09 по делу N А40-66166/08-76-271, от 24.06.2009 N КА-А40/4694-09 по делу N А40-61788/08-129-250.

Также практика не квалифицирует единообразно случаи, когда при оплате по договору используются тарифные ставки. В некоторых судебных решениях <7> указывается, что признаком, отличающим трудовой договор от гражданско-правового, является регулярная оплата с применением тарифных ставок и окладов. -------------------------------- <7> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.11.2008 по делу N А42-7515/2007.

В то же время есть судебные решения с противоположными выводами <8>. По мнению судов, применение районных коэффициентов (надбавок) не является основанием для переквалификации гражданско-правового договора в трудовой, если данные надбавки входят в общую стоимость услуг по договору. Некоторые суды считают, что применение тарифных ставок при выплате вознаграждения вообще значения не имеет. -------------------------------- <8> Постановление ФАС Московского округа от 30.06.2008 N КА-А40/5891-08 по делу N А40-61103/07-107-354.

На практике встречаются судебные решения <9>, в которых суды переквалифицировали гражданско-правовой договор в трудовой, так как вознаграждение выплачивалось из фонда оплаты труда, а в расходно-кассовых ордерах в качестве основания выплат указывалось "выплата заработной платы", т. е. оплата отражалась в учете как заработная плата. -------------------------------- <9> Постановление ФАС Поволжского округа от 29.01.2009 по делу N А49-18/08.

В то же время есть судебное решение <10>, согласно которому отражение выплат по гражданско-правовому договору как заработной платы не свидетельствует о заключении трудового договора. Суд указал, что отражение выплат по договорам на счете 70 "Расчеты по оплате труда", а не на счете 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами" не является безусловным доказательством существования трудовых отношений между сторонами. -------------------------------- <10> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.01.2007 N Ф04-9505/2006(30537-А70-25) по делу N А70-4977/14-2006.

Таким образом, исходя из рассмотренной судебной практики, следует сделать вывод, что ни регулярность выплачиваемого вознаграждения, ни случаи, когда при оплате по договору используются тарифные ставки или оплата отражается в учете как заработная плата, не могут однозначно свидетельствовать о наличии трудовых отношений. 3. По трудовому договору выполняется работа в соответствии с трудовой функцией, работодатель должен обеспечить условия труда, также для работника устанавливаются режим рабочего времени и время отдыха. В Письме УФНС России по г. Москве от 25.12.2007 N 21-11/123985@ разъяснено, что в соответствии с условиями трудового договора работнику могут быть присвоены должность, специальность, профессия с указанием квалификации или за ним закреплена конкретная трудовая функция. Гражданско-правовой же договор не должен содержать данных условий, поэтому при их наличии такой договор может быть переквалифицирован в трудовой. В большинстве судебных решений <11> делаются аналогичные выводы. Так, суды указывают, что договор будет являться трудовым, если в нем определены такие элементы, как трудовая функция, должность, профессия, специальность, конкретный вид поручаемой работы. -------------------------------- <11> Постановление ФАС Московского округа от 19.06.2009 N КА-А40/5330-09 по делу N А40-66166/08-76-271; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.05.2009 по делу N А29-7237/2008.

В то же время есть решение суда <12> с прямо противоположной позицией. По мнению суда, при наличии признаков гражданско-правового договора само по себе указание должностей, специальностей и профессий не является основанием для переквалификации гражданско-правовых договоров. -------------------------------- <12> Постановление ФАС Уральского округа от 06.10.2008 N Ф09-7106/08-С2 по делу N А50-1250/2008.

Если в договоре предусмотрена обязанность лица, предоставляющего работу, обеспечить условия труда, на практике в основном такие договоры признаются трудовыми. Так, в Письме УФНС России по г. Москве от 25.12.2007 N 21-11/123985@ разъяснено, что в трудовых отношениях работодатель обязан обеспечить сотруднику условия труда. Поэтому если такое условие содержится в гражданско-правовом договоре, то он может быть переквалифицирован в трудовой. Судебная практика по этому вопросу практически единообразна. Суды указывают <13>, что договор может быть признан трудовым, если работникам обеспечиваются безопасные условия труда или организация обеспечивает условия для выполнения работ (предоставление помещений, материалов и орудия труда). Однако на последний признак ориентируются не все суды. Так, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 24.11.2008 по делу N А42-7515/2007 суд указал, что обеспечение физических лиц инструментами и спецодеждой не свидетельствует о наличии трудовых отношений. -------------------------------- <13> Постановление ФАС Поволжского округа от 29.01.2009 по делу N А49-18/08; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.05.2009 по делу N А29-7237/2008; Постановление ФАС Московского округа от 19.06.2009 N КА-А40/5330-09 по делу N А40-66166/08-76-271.

Что касается такого условия, как соблюдение режима работы и отдыха, то в случае, если его содержит гражданско-правовой договор, судами в основном он переквалифицируется в трудовой. При этом суды <14> указывают, что правоотношение нельзя признать трудовым, если договор не содержит условия о соблюдении режима работы и отдыха, при этом ведение табеля учета рабочего времени на квалификацию не влияет. -------------------------------- <14> Постановление ФАС Уральского округа от 16.07.2009 N Ф09-4828/09-С2 по делу N А47-684/2008; Постановление ФАС Поволжского округа от 23.12.2008 по делу N А55-1835/2008; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.11.2008 по делу N А42-7515/2007.

4. Вступив в трудовое соглашение, работник подчиняется внутреннему трудовому распорядку соответствующей организации. В отношениях гражданско-правового характера такого подчинения нет. В Письме УФНС России по г. Москве от 25.12.2007 N 21-11/123985@ разъяснено, что гражданско-правовой договор не может содержать условия о том, что исполнитель обязан соблюдать правила внутреннего трудового распорядка. А при его наличии такой договор может быть переквалифицирован в трудовой. По мнению судов <15>, трудовой договор отличается от гражданско-правового тем, что в трудовых отношениях работник подчиняется внутреннему трудовому распорядку и выполняет распоряжения работодателя. Если в договоре нет условия о том, что исполнитель обязан соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, то он будет гражданско-правовым. -------------------------------- <15> Постановления ФАС Московского округа от 05.05.2009 N КА-А40/3428-09 по делу N А40-12775/08-14-39, от 19.06.2009 N КА-А40/5330-09 по делу N А40-66166/08-76-271; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.07.2009 N Ф04-3854/2009(9733-А81-42) по делу N А81-3106/2008.

Однако есть решение суда <16>, где указано, что договор нельзя признать трудовым, даже если от лица зависит работа других рабочих и служащих и оно соблюдает внутренний трудовой распорядок организации. -------------------------------- <16> Постановление ФАС Московского округа от 13.11.2008 N КА-А40/10488-08 по делу N А40-59261/07-14-314.

5. Заключение гражданско-правового договора влечет за собой возникновение для работодателя только тех обязательств, которые он сам в соответствии с договором взял на себя. Трудовой договор является основанием для получения работником независимо от его трудовых обязанностей всех гарантий и компенсаций, предусмотренных ТК РФ. Следовательно, в случае, когда по договору исполнителю предоставлены гарантии, льготы и компенсации, предусмотренные для работников в соответствии с ТК РФ, данный договор является трудовым. В Письме УФНС России по г. Москве от 25.12.2007 N 21-11/123985@ разъяснено, что существенным условием трудовых отношений является обеспечение социального страхования работника, а гражданско-правовой договор этого условия содержать не должен. Поэтому при наличии данного условия такой договор может быть переквалифицирован в трудовой. На практике суды указывают <17>, что для дела могут иметь значение следующие обстоятельства: оплачивались ли больничные; производились ли отчисления в ФСС РФ; предусмотрена ли в договоре обязанность обеспечить социальное страхование работника; предусматривает ли социальные гарантии для исполнителей; предусмотрены ли выплаты по временной нетрудоспособности и травматизму и др. Кроме того, встречаются судебные решения <18>, в которых суды квалифицируют договоры как трудовые, поскольку лица, работающие по таким договорам, проходили профессиональную подготовку за счет средств налогоплательщика. -------------------------------- <17> Постановление ФАС Уральского округа от 16.07.2009 N Ф09-4828/09-С2 по делу N А47-684/2008; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.07.2009 N Ф04-3854/2009(9733-А81-42) по делу N А81-3106/2008. <18> Постановление ФАС Уральского округа от 18.08.2008 N Ф09-5783/08-С2 по делу N А71-10321/07.

6. Неоднократное заключение с одним и тем же лицом гражданско-правового договора. На практике встречаются судебные решения <19>, в которых отмечается, что неоднократное заключение договора с одним и тем же исполнителем не свидетельствует о наличии трудовых отношений. При этом суды ссылаются на то, что ГК РФ предусматривает свободу договора, следовательно, неоднократное заключение соглашений с одним и тем же исполнителем не может свидетельствовать о наличии трудовых взаимоотношений. -------------------------------- <19> Постановление ФАС Московского округа от 13.11.2008 N КА-А40/10488-08 по делу N А40-59261/07-14-314.

Однако есть судебные решения <20>, в которых суды указывают, что периодичность заключения договора с одним и тем же лицом в течение длительного времени является одним из признаков, свидетельствующих о наличии трудовых отношений. -------------------------------- <20> Постановление ФАС Московского округа от 28.08.2008 N КА-А40/7019-08 по делу N А40-59304/07-90-332.

В заключение хотелось бы отметить, что в зарубежных странах для определения существования трудовых отношений используются различные критерии и способы их применения. В некоторых странах принимаются целые своды практических правил для определения того, является ли лицо работником по трудовому законодательству или же лицо считается самостоятельно занятым. Например, в Ирландии принят "Свод практических правил для определения статуса в области наемной занятости или самостоятельной занятости" <21>. Хотя этот свод имеет только рекомендательное значение, на практике он применяется достаточно широко. В нем приведены критерии, при которых лицо считается наемным работником и самостоятельно занятым. Безусловным преимуществом подхода, используемого в Ирландии, является то, что эти критерии содержатся в едином акте, что облегчает задачу судов по разрешению спора, а также вносит ясность в отношения между работником и работодателем на стадии их оформления. -------------------------------- <21> Программа процветания и справедливости, группа по статусу в области занятости: Свод практических правил для определения статуса в области наемной занятости или самостоятельной занятости. Дублин, 2001; http:// www. revenue. ie/ ru/ leaflets/ code - of - practice - on - employment - status. pdf.

Итак, нами рассмотрены общие критерии (обстоятельства) разграничения гражданско-правового и трудового договора, используемые на практике (помимо критерия направленности воли сторон возникающих отношений). Нельзя выделить один критерий, который был бы достаточным и исчерпывающим. Все обстоятельства должны рассматриваться в совокупности и применительно к каждой ситуации. Конкретные рекомендации по составлению отдельных видов гражданско-правовых договоров таким образом, чтобы свести к минимуму возможность их переквалификации, могут быть представлены на семинаре, решение о проведении которого будет принято редакцией при условии заинтересованности читателей.

Комментарии

Избиенова Т. А., доцент кафедры частного права России и зарубежных стран ГОУ ВПО "Марийский государственный университет". Автор статьи обращается к неоднократно поднимаемой проблеме разграничения трудовых и гражданско-правовых отношений. Действительно, в этой сфере есть множество вопросов, на которые не даны четкие и однозначные ответы, и судебная практика арбитражных судов, судов общей юрисдикции не отличается единообразием. Кроме того, ст. ст. 15 и 56 ТК РФ, раскрывая понятие трудового правоотношения и трудового договора, не содержат достаточно четкого перечня признаков, позволяющих отграничить трудовые и гражданско-правовые правоотношения на практике. В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" данный вопрос также рассмотрен неполно (например, в п. 8 отмечено, что если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу ч. 4 ст. 11 ТК РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права). Известно, что определенные критерии отграничения трудовых правоотношений от прочих даны в Рекомендации Международной организации труда от 2006 г. N 198 "О трудовом правоотношении". Было бы интересно оценить приведенную в статье практику отечественных судов с позиций соответствия данным признакам. К таковым, в частности, относятся следующие: а) тот факт, что работа выполняется в соответствии с указаниями и под контролем другой стороны; предполагает интеграцию работника в организационную структуру предприятия; выполняется исключительно или главным образом в интересах другого лица; выполняется лично работником; выполняется в соответствии с определенным графиком или на рабочем месте, которое указывается или согласовывается стороной, заказавшей ее; имеет определенную продолжительность и подразумевает определенную преемственность; требует присутствия работника; предполагает предоставление инструментов, материалов и механизмов стороной, заказавшей работу; б) периодическая выплата вознаграждения работнику; тот факт, что данное вознаграждение является единственным или основным источником доходов работника; осуществление оплаты труда в натуральном выражении путем предоставления работнику, к примеру, пищевых продуктов, жилья или транспортных средств; признание таких прав, как еженедельные выходные дни и ежегодный отпуск; оплата стороной, заказавшей проведение работ, поездок, предпринимаемых работником в целях выполнения работы; или то, что работник не несет финансового риска. Особенно проблематично на практике разграничить договоры при так называемых нетипичных трудовых правоотношениях (телеработа, дистанционная занятость; заемный труд и т. п.). Практике известна и проблема "скрытых" трудовых отношений - отношений, которым, по мнению МОТ, придана видимость, отличающаяся от объективной реальности, с целью ликвидации или ослабления правовой защиты. Таким образом, это действия, которые направлены на то, чтобы скрыть или исказить трудовые отношения либо путем их маскировки под другой вид правовых отношений, либо путем придания им формы, в которой работнику предоставляется меньшая защита. "Скрытые" трудовые отношения могут также иметь целью замаскировать личность работодателя, когда лицо, назначаемое в качестве работодателя, является посредником, призванным освободить истинного работодателя от участия в трудовых отношениях и, прежде всего, от любой ответственности перед работниками. При этом наиболее радикальный способ скрытия трудовых отношений заключается в придании им видимости отношений иного правового характера, будь то гражданские, коммерческие, кооперативные, семейные или другие отношения. Такие нетипичные формы появились в последние годы и, согласно позиции Международного бюро труда МОТ (далее - МБТ), затрудняют применение законов. Придание большей гибкости нормам, а также изменения, происходящие в области организации труда, равно как и отношение отдельных работодателей лишь подчеркивают эти трудности. Индивидуальное трудовое правоотношение и гражданские отношения могут походить друг на друга, и в связи с этим возникает трудность их разграничения. В связи с этим, по мнению МБТ, высказанному в докладе V (2А) на 95-й сессии "Индивидуальное трудовое правоотношение", необходимы правила для того, чтобы государства могли определять характер отношений, носящих неопределенный характер. При этом следует избегать различного толкования понятия неопределенности. Все это создает определенные трудности при разрешении споров такого рода в судебном порядке. Автор статьи говорит, что основным практическим критерием разграничения трудового и гражданско-правового договоров является направленность воли сторон возникающих отношений, а именно направленность воли работника (исполнителя) - желал ли он работать именно по трудовому или же по гражданско-правовому договору, и в подтверждение приводит пример из арбитражной практики (Определение от 16.09.2010 по делу N 33-17882), где Московский областной суд указал, что, исходя из буквального толкования договора, заключенного между сторонами, истец и ответчик не имели намерения на заключение трудового договора. Такая позиция находит свое подтверждение в комментарии МБТ, высказанном в названном выше докладе. В частности, "национальная политика (в сфере труда - прим. автора) не должна противоречить гражданским и коммерческим отношениям легитимного характера". Но, как отмечено тем же МБТ, с одной стороны, организации работодателей настаивают на том, чтобы применение акта касалось трудовых отношений и чтобы это ни в коей мере не сказывалось на правоотношениях, носящих чисто гражданский или коммерческий характер. С другой стороны, организации работников указывают, что национальная политика должна запрещать прибегать к ложным договорным отношениям гражданского или коммерческого характера. Данная политика должна уважать свободу договаривающихся сторон, однако эта свобода не должна быть безграничной и не должна быть препятствием для защиты прав работников. По мнению одной из организаций работников, принцип невмешательства может быть признан в том случае, если договор носит действительно гражданский или коммерческий характер и заключается между сторонами на равных условиях. Однако мы помним, что работник в современных социально-экономических условиях является "слабой" стороной трудового договора, зачастую действующей под влиянием работодателя, и выявить истинную направленность воли работника, исполнителя и "выдержать баланс интересов" бывает весьма сложно. Подводя итог сказанному, можно привести мнение МОТ, высказанное в докладе "Сфера трудовых отношений" на Международной конференции труда, о том, что "при определении существования трудовых отношений необходимо руководствоваться фактами относительно того, что на самом деле было согласовано и выполнено сторонами, а не названием, которое они дали контракту. Поэтому существование трудовых отношений зависит от наличия некоторых объективных условий (от формы, в которой трудящийся и работодатель определили свои позиции, права и обязанности, и от фактически предоставляемых услуг), а не от того, как одна и/или другая сторона характеризуют эти отношения. В юриспруденции это называется принципом верховенства фактов. Этот принцип может применяться судьями при отсутствии четко выраженной нормы", например при отсутствии четких формулировок в российском законодательстве.

Минкина Н. И., канд. юрид. наук, заместитель заведующего кафедрой гражданского права и процесса автономной некоммерческой организации высшего профессионального образования "Алтайская академия экономики и права (институт)", г. Барнаул. Материал А. Е. Королькова определенно интересен: поднята старая проблема с анализом различной современной судебной практики. Несмотря на то что тема явно избита, об этом нужно говорить, писать и анализировать закон и практику. Положительный момент - то, что изучается различная региональная практика, поскольку здесь имеются отличия. Основная проблема именно в отсутствии единообразия, о чем и пишет автор статьи. На наш взгляд, выводы можно было бы усилить в плане того, что конкретно нужно изменить. В заключении сделаны верные выводы о том, что квалифицировать договор можно только при оценке совокупности критериев. Однако при этом вся статья концептуально построена на анализе отдельных судебных решений лишь по одному критерию отличия. Представляется, что это не совсем корректный подход к исследованию. Ведь автор сам пишет о том, что каждая ситуация индивидуальна, при этом рассматривая любую из приведенных ситуаций, как правило, в одном ключе (т. е. по одному признаку-критерию разграничения договоров), без той самой совокупности, о которой указано в конце работы. А это уже свидетельствует о поверхностном и неглубоком исследовании в части эмпирической базы работы, а следовательно, и некоей незавершенности, чтобы дать статье более высокую оценку. Отмеченный спорный подход автора вызывает дискуссию и тем самым подчеркивает интерес к работе, который, думается, возникнет при прочтении статьи не только у моих коллег, но и у широкого круга читателей, которые смогут сделать самостоятельные выводы по обсуждаемой тематике.

Еремина С. Н., доцент кафедры гражданского процессуального и трудового права юридического факультета Южного федерального университета, кандидат юридических наук, г. Ростов-на-Дону. Трудовой или гражданско-правовой договор? Проблемы переквалификации. Автор на основе анализа, представленного А. Е. Корольковым на страницах журнала в материале "Практические проблемы разграничения трудовых и гражданско-правовых отношений", а также норм действующего законодательства, судебной практики и различных точек зрения, имеющихся в современной юридической литературе, предлагает вниманию читателей свое видение вопроса переквалификации гражданско-правового договора в трудовой договор. Проблема разграничения трудового и гражданско-правового договора, без сомнения, является актуальной. Это обусловлено тем, что в процессе применения труда правовое регулирование отношений зависит от тесного взаимодействия двух отраслей права: гражданского и трудового. Как отмечается по этому поводу в юридической литературе, именно там, где предметы гражданского и трудового права наиболее тесно соприкасаются между собой (речь идет об отношениях, возникающих по поводу использования труда человека), как раз и возникает необходимость в особом наборе средств, способов и приемов правового регулирования, которые позволяют в полной мере учитывать социально-экономическое своеобразие отношений, связанных с использованием рабочей силы в народном хозяйстве <1>. -------------------------------- <1> Груздев В. В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 17.

В настоящее время практически ни у кого не возникает сомнений в абсолютной самостоятельности предметов правового регулирования трудового и гражданского права. Хотя справедливости ради следует отметить, что сторонниками включения трудового права в состав гражданского права была высказана мысль о том, что воссоединение в будущем трудового договора с гражданским, как и в целом трудового права с гражданским правом, стало бы одним из важных шагов на пути формирования подлинно частного права. Не затрагивая существующего набора норм трудового права, оно позволило бы, по их мнению, среди прочего добавить к гарантиям, созданным в трудовом праве, некоторые из тех, которые существуют в праве гражданском <2>. -------------------------------- <2> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения (книга 1). 3-е издание, стереотипное. М.: Статут, 2001. С. 17.

Вместе с тем гарантии, которыми наделяются работники по трудовому договору, безусловно, выше, чем предоставляемые в рамках гражданского права. Например, гарантированные перерывы в работе, выходные и праздничные дни, ежегодный отпуск не менее установленной федеральным законом продолжительности, регулярная и строго установленная периодичность выплаты заработной платы и другие. Иными словами, все те, которые не могут быть обеспечены законодательством на уровне гражданско-правового соглашения. Это замечено и представителями науки гражданского права. Как, например, отмечает в связи с этим В. В. Груздев, широко же применяемое в трудовом праве договорное регулирование, включающее коллективные и индивидуальные соглашения, нацелено на дальнейшее повышение льгот и гарантий лиц, труд которых оказывается вовлеченным в производственный процесс <3>. -------------------------------- <3> Груздев В. В. Указ. соч. С. 18.

Поэтому в интересах лиц, занятых трудовой деятельностью, ставить вопрос о признании заключенных с ними гражданско-правовых договоров в трудовые, если суть отношений носит трудоправовой характер. Такая возможность предоставляется им на основании действующих норм трудового законодательства. Действительно, в соответствии с ч. 4 ст. 11 ТК РФ в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. В связи с этим в юридической литературе высказана точка зрения о том, что последовательное применение такого положения исключает произвольное толкование вопроса о правовой природе договоров, регулирующих трудовые отношения <4>. -------------------------------- <4> См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный). 5-е издание, исправленное, переработанное и дополненное / Под ред. Ю. П. Орловского. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2009. С. 25.

Считаю, что нельзя безоговорочно согласиться с вышеуказанным мнением. Это связано со сложностью разграничения этих двух видов договоров, связанных с трудовой деятельностью людей, где зачастую переплетаются различного рода отношения. В частности, с тем обстоятельством, что в трудовом договоре могут содержаться условия, носящие гражданско-правовой характер (например, о предоставлении жилого помещения, о выплате работнику суммы на приобретение жилого помещения) <5>. -------------------------------- <5> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (ред. от 28.09.2010) // Первоначальный текст опубликован: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 6.

Но при этом наличие в трудовом договоре гражданско-правовых условий не лишает его своей самостоятельности, и вследствие этого трудовой договор не становится гражданско-правовым. Вместе с тем в юридической литературе все же нет единого мнения по вопросу безусловной необходимости объединения в одном договоре условий, вытекающих как из трудовых, так и из гражданских правоотношений, которые так или иначе связаны с трудовой деятельностью работников. Например, В. В. Глазырин отмечает, что хотя договоры такого рода, представляющие синтез гражданских и трудовых прав и обязанностей сторон, законодательством прямо не предусмотрены, это не является препятствием к их заключению, поскольку в соответствии с ГК РФ стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством. Это суждение дает ему далее основания именовать такой договор смешанным, распространяя на него положения п. 2 ст. 421 ГК <6>. -------------------------------- <6> Глазырин В. В. Гражданский кодекс и регулирование трудовых правоотношений // Право и экономика. 1995. N N 5 - 6. С. 99.

В свою очередь, другие авторы полагают, что в качестве решения проблемы следует заключать с работниками наряду с трудовым гражданско-правовое соглашение, что, с их точки зрения, не только позволит сохранить за трудовым договором его функциональное назначение, но также снимет вопрос о гарантиях реализации договорных условий <7>. -------------------------------- <7> См.: Шевченко О. А. О гражданско-правовых отношениях между спортсменом и физкультурно-спортивной организацией // Спорт, экономика, право, управление. 2010. N 1.

Проблема заключается также в том, что законодатель на уровне кодифицированного нормативного правового акта (ТК РФ) устанавливает исключительную возможность конкретного субъекта специальной компетенции, а именно суда, признать заключенный гражданско-правовой договор трудовым. Вместе с тем критерии, дающие суду основания сделать такой вывод, законодателем в указанной норме права не устанавливаются. Поэтому этот вопрос, прежде всего, является предметом исследования представителей науки трудового и гражданского права, а также находит отражение в судебной практике. Например, Л. А. Чиканова выделяет следующие основные признаки, позволяющие отграничить трудовой договор от гражданско-правового договора: 1) выполнение работником трудовой функции (работы по предусмотренной специальности, квалификации или должности); 2) выполнение работником трудовой функции с подчинением внутреннему трудовому распорядку; 3) предоставление работнику больших прав и гарантий, включая установленные ст. ст. 56 и 136 ТК РФ обязанности работодателя по обеспечению работнику условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, а также по выплате ему заработной платы не реже двух раз в месяц <8>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Л. Чикановой "Трудовой договор" включена в информационный банк согласно публикации - "Хозяйство и право", 2006, N 9. ------------------------------------------------------------------ <8> См.: Чиканова Л. Трудовой договор // Хозяйство и право. 2002. N 5. С. 12 - 13.

Другие авторы выделяют более широкий перечень отличительных признаков трудового договора. В частности, М. В. Сытинская в соавторстве с Г. А. Рогалевой пишут, что трудовой договор отличается от договора гражданско-правового характера, фактически регулирующего трудовые отношения, тем, что: 1) должность включается в штатное расписание или работник зачисляется в штат организации; 2) работник обязуется выполнять любую порученную работу; 3) договором обусловлена трудовая функция (ст. 56 ТК); 4) работа осуществляется в течение определенного времени; 5) работник обязуется выполнять определенную меру труда, закрепленную в рабочее время, или он должен выполнить определенный заранее объем работы; 6) проработанное время отмечается в табеле учета рабочего времени; 7) работник подчиняется приказам и распоряжениям менеджеров (руководителей) организации; 8) работник несет дисциплинарную ответственность по ст. 192 ТК; 9) работодатель имеет право поощрять работника на основании ст. 191 ТК; 10) на работника распространяется действие правил внутреннего трудового распорядка (устав, положение о дисциплине); 11) работник выполняет работу лично <9>. -------------------------------- <9> См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный). 6-е издание, переработанное / Под общ. ред. В. И. Шкатуллы. М.: Норма, 2009. С. 26.

Собственно говоря, можно приводить и другие примеры отличительных признаков трудового договора, демонстрирующих его самостоятельный характер <10>. -------------------------------- <10> См.: Шевченко О. А. Указ. соч.

Однако не только ученых волнует проблема разграничения этих достаточно близких, но вполне самостоятельных договоров в сфере регулирования труда. Так, в 1997 г. Фонд социального страхования РФ (ФСС РФ) <11> направил Рекомендации по разграничению трудового договора и смежных гражданско-правовых договоров, где были в концентрированном виде определены характерные признаки трудовых договоров, позволяющие, с точки зрения данного специализированного финансово-кредитного учреждения при Правительстве РФ, их не смешивать. При этом ФСС РФ отметил, что рассмотренные отличительные признаки следует применять в их совокупности, что позволит даже в сложных, сомнительных случаях провести разграничение указанных договоров <12>. -------------------------------- <11> См.: Постановление Правительства РФ от 12.02.1994 N 101 "О Фонде социального страхования Российской Федерации" (ред. от 19.11.2008) // Первоначальный текст опубликован: Российская газета. 1994. 22 февраля. <12> См.: Письмо ФСС РФ от 20.05.1997 N 051/160-97 "О рекомендациях по разграничению трудового договора и смежных гражданско-правовых договоров" // Документ опубликован не был.

Что же касается материалов судебной практики, то как в представленных примерах, на которые ссылается А. Е. Корольков, так и в иных решениях судов по-разному трактуются выделяемые в литературе и практике характерные отличительные признаки трудовых договоров. Таким образом, это фактически приводит к тому, что суды не демонстрируют единообразного подхода в вопросах переквалификации гражданско-правового договора в трудовой <13>. -------------------------------- <13> См. также, например, Постановление ФАС Московского округа от 19.01.2010 N КА-А41/14899-09 по делу N А41-1844/09 // Документ опубликован не был; Постановление ФАС Московского округа от 26.10.2009 N КА-А40/11308-09 по делу N А40-67197/08-126-274 // Документ опубликован не был; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.10.2009 по делу N А42-5826/2008 // Документ опубликован не был.

Какие же выводы могут быть сделаны на основании изложенного выше? Во-первых <14>, ни судебная практика, ни юридическая наука, ни федеральные органы исполнительной власти до настоящего времени не могут четко определить юридические критерии отграничения трудового договора от гражданского договора, когда стоит вопрос о переквалификации гражданско-правового договора в трудовой. Да и, по всей видимости, сделать это трудно в силу сложности отношений, возникающих в сфере регулирования трудовой деятельности. -------------------------------- <14> Здесь и далее по тексту выделено автором.

Во-вторых, приведенные в материале "Практические проблемы разграничения трудовых и гражданско-правовых отношений", высказанные А. Е. Корольковым, критерии разграничения данных видов договоров также не могут быть признаны безупречными. Как, впрочем, и иные, высказываемые в современной юридической литературе. В-третьих, гарантийная норма Трудового кодекса РФ (ч. 4 ст. 11), призванная дать возможность лицу, с которым заключен гражданско-правовой договор при фактическом существовании трудовых отношений между работником и работодателем, восстановить свое нарушенное право на основании решения суда, зачастую не может четко и однозначно быть реализована в конкретных ситуациях. Собственно говоря, это и демонстрирует судебная практика. По этой причине аналогичные судебные споры разрешаются судами неодинаково, что позволяет ставить проблему перед правоприменителями и представителями правовой науки, в том числе в рамках настоящего обсуждения. При этом на данное обстоятельство (то есть неоднозначную судебную практику) до настоящего времени практически не оказывает влияния позиция Конституционного Суда РФ. Так, Конституционный Суд РФ в связи с этим отмечает, что данная норма Трудового кодекса Российской Федерации направлена на обеспечение баланса конституционных прав и свобод сторон трудового договора, а также надлежащей защиты прав и законных интересов работника как экономически более слабой стороны в трудовом правоотношении, что согласуется с основными целями правового регулирования труда в Российской Федерации как социальном правовом государстве (ч. 1 ст. 1; ст. ст. 2 и 7 Конституции Российской Федерации <15>) <16>. -------------------------------- <15> Принята всенародным голосованием 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ) // Российская газета. 2009. 21 января. <16> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 N 597-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Равинской Ларисы Вадимовны на нарушение ее конституционных прав статьями 11, 15, 16, 22 и 64 Трудового кодекса Российской Федерации" // Экономика и жизнь. 2009, сентябрь. N 38 (бухгалтерское приложение).

Больше того, Конституционный Суд РФ указывает, что суды общей юрисдикции, разрешая подобного рода споры и признавая сложившиеся отношения между работодателем и работником либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т. п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в ст. ст. 15 и 56 Трудового кодекса Российской Федерации <17>. -------------------------------- <17> Там же.

То есть Конституционный Суд РФ фактически очерчивает круг признаков (элементов), позволяющих отграничить гражданско-правовой договор от трудового договора, указывая непосредственно нормы, которыми следует руководствоваться при разрешении конкретных судебных дел. Возникает вопрос: почему судебная практика тем не менее идет по пути дифференцированного подхода к вопросам квалификации сущности тех или иных договорных отношений? Реально ли ставить сегодня вопрос о разрешении данной проблемы однозначно и по существу? Полагаем, что на сегодняшний момент выработать строгие критерии, позволяющие переквалифицировать заключенный гражданско-правовой договор в трудовой договор, не представляется возможным, несмотря на позицию Конституционного Суда РФ. Тогда означает ли это, что действующее трудовое законодательство все же содержит пробел <18>, который сложно устранить? -------------------------------- <18> Термин "пробел" в данном контексте в русском языке употребляется в двух значениях: в качестве недостатка или упущения (в данном случае законодателя) или незаполненного места, промежутка, который не заполняется. См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1973. С. 555.

В данном случае полагаем, что имеет смысл согласиться с суждением Р. В. Ихсанова о том, что юридическая действительность такова, что в трудовом праве России не удается избежать пробелов. Их полное отсутствие возможно только теоретически, но с практической точки зрения оно нереально <19>. -------------------------------- <19> См.: Ихсанов Р. В. Трудовые отношения и практические рекомендации по разрешению трудовых споров. Национальная полиграфическая группа, 2009.

Больше того, высказывается точка зрения о том, что в тех случаях, когда в трудовом праве обнаруживается пробел, восполнение его нормами гражданского права недопустимо <20>. -------------------------------- <20> Груздев В. В. Указ. соч. С. 18.

Насколько реально принятие и ведение в действие какого-либо унифицированного нормативного правового акта, аналогичного ирландскому "Своду практических правил для определения статуса в области наемной занятости или самостоятельной занятости", приведенному в качестве примера А. Е. Корольковым? Думается, что в силу принадлежности Северной Ирландии к англо-саксонской правовой семье там несколько иначе функционирует механизм правового регулирования, в том числе в сфере трудовой деятельности, что не характерно для России. Поэтому в настоящее время это сделать проблематично. Вместе с тем каким-то образом, возможно, проблема нестабильности судебной практики может быть сглажена путем принятия специального постановления Пленума Верховного Суда РФ, призванного установить единообразную практику применения ч. 4 ст. 11 ТК РФ. Кроме того, это, возможно, осуществимо путем создания специализированных трудовых судов, о чем неоднократно говорилось в юридической литературе <21>. Но, по-видимому, и этот путь также не является выходом из создавшейся ситуации, к тому же данная идея в настоящее время как-то утратила свою актуальность. Однако проблема формирования такой специализированной ветви судебной власти выходит за рамки настоящего обсуждения. -------------------------------- <21> См., например: Анишина В. И. Проблемы реформирования трудовой юстиции в Российской Федерации как инструмент реформирования трудового права (трудовой суд). М.: МОТ. С. 187 - 196; Костян И. А., Пискарев И. К., Шеломов Б. А. О специализированных судах по трудовым делам и Трудовом процессуальном кодексе Российской Федерации // Хозяйство и право. 2003. N 8; Нуртдинова А. Ф. Концептуальные проблемы формирования специализированной трудовой юстиции // Проблемы защиты трудовых прав граждан: Материалы научно-практической конференции. М.: МОТ, 2004. С. 119 - 125; Оробец В. М. Специализированные трудовые суды: зарубежный опыт и российское законодательство // Журнал российского права. 2003. N 9. С. 96 - 107; Омаркадиева М. К. Предпосылки становления специализированных трудовых судов Российской Федерации // Концепция развития судебной системы и системы добровольного и принудительного исполнения решений Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции, арбитражных, третейских судов и Европейского суда по правам человека. Краснодар; СПб., 2007. С. 292; Осипян Б. А. Судебная власть как особая разновидность исполнительной власти // Российский судья. 2008. N 12 и др.

И еще один момент, с нашей точки зрения, важен при постановке такой серьезной проблемы, как переквалификация гражданского договора в трудовой. Это неизбежность субъективного фактора, который будет присущ любому судебному решению. Толкование нормы права, ее реализация судебными, правоохранительными, исполнительными органами государства, а также акты использования (исполнения) норм трудового права несут на себе отпечаток идеологии этих субъектов, которая не всегда совпадает с идеологией законодателя. Это вполне объективное явление, лежащее в основе обоснования необходимости совершенствования, повышения эффективности действующей нормы трудового права <22>. Поэтому разнобой судебной практики по делам, связанным с переквалификацией гражданско-правовых договоров в трудовые, по-видимому, будет наблюдаться постоянно. Как отмечал в свое время Л. С. Таль, принцип соразмерности может привести "к такому свободному обращению судьи с законом, которое обосновать на действующем праве невозможно" <23>. -------------------------------- <22> См.: Лебедев В. М., Воронкова Е. Р., Мельникова В. Г. Современное трудовое право (опыт трудоправового компаративизма). Книга первая / Под ред. В. М. Лебедева. М.: Статут, 2007. С. 77. <23> См.: Таль Л. С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ярославль, 1913. С. 135 - 136.

Офман Е. М., канд. юрид. наук, доцент кафедры "Трудовое и социальное право" Южно-Уральского государственного университета, г. Челябинск. Станскова У. М., старший преподаватель кафедры "Трудовое и социальное право" Южно-Уральского государственного университета, г. Челябинск. Не со всеми выводами автора можно согласиться. Так, относительно тезиса, что "основным практическим критерием разграничения трудового и гражданско-правового договора является направленность воли сторон возникающих отношений, а именно направленность воли работника (исполнителя) - желал ли он работать именно по трудовому договору или же по гражданско-правовому договору", хочется сказать следующее. Именно работник заинтересован в заключении трудового договора, возникновении трудового правоотношения, так как трудовой договор выгоден для него в большей степени, чем для работодателя (ему гарантируется ежегодный оплачиваемый отпуск, иные виды отпусков; размер ответственности меньше, чем по гражданскому праву; в трудовом праве презюмируется ограниченная материальная ответственность, взыскание неполученных доходов с работника невозможно (исключение составляют руководители государственных и муниципальных унитарных предприятий); оплачивается период временной нетрудоспособности работника и др. Риск остаться безработным лишает работника на момент заключения договора возможности настаивать на его виде. Даже при заключении трудового договора, как правило, работник не может повлиять на содержание заключаемого договора. Следует также обратить внимание на тот факт, что в большинстве случаев именно работник обращается в суд в качестве истца о признании правоотношений трудовыми со всеми вытекающими заявлениями (выплата средней заработной платы за время вынужденного прогула или разницы в заработке за время выполнения нижеоплачиваемой работы (ст. 394 ТК РФ); выплата компенсации за задержку выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику (ст. 236 ТК РФ); возмещение морального вреда (ст. 237 ТК РФ); индексация заработной платы (ст. 130 ТК РФ)). Кроме этого, работодателя обяжут внести запись в трудовую книжку, произвести компенсацию за неиспользованные отпуска, а обращение в Федеральную службу по труду и занятости и подведомственные ей государственные инспекции труда и прокуратуру может повлечь за собой наложение на организацию штрафа от 30000 до 50000 руб., на должностных лиц (директора) - от 1000 до 5000 руб. В такой ситуации не исключена дисквалификация директора в судебном порядке на срок до трех лет, если ранее должностное лицо подвергалось административному наказанию за аналогичное правонарушение (ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях). В последнее время стала встречаться практика, когда работники отказываются заключать трудовые договоры (избегая тем самым уплаты налогов), в трудовые договоры с ними вносятся условия, ухудшающие их права и свободы по сравнению с действующим трудовым законодательством, они отказываются от выплаты им премий в пользу преимущественного права оставления на работе при возможных в дальнейшем сокращениях численности или штата работников, однако подобные случаи в настоящее время являются скорее исключением, чем правилом. Как указывает Л. Ю. Бугров, если в трудовом законодательстве имеются так называемые условия на ухудшение, то включать в трудовые договоры положения, отступающие от принципа in favorem, можно, но только в том случае, когда такая возможность предопределена законодателем (например, ч. 4 ст. 57 ТК РФ представляет возможным установить условия, несколько ухудшающие положение работника по сравнению с общими нормами ТК РФ (испытание, неразглашение охраняемой законом тайны), ст. 252 ТК РФ, посвященная особенностям регулирования труда отдельных категорий работников, закрепляет правило, что особенности регулирования труда в связи с определенными обстоятельствами, влекущие снижение уровня гарантий работникам, могут устанавливаться ТК РФ либо в случаях и порядке, им предусмотренных). Если же в трудовом договоре или законодательстве нет соглашения об ухудшении, то применять подобное правило нельзя. Однако судебная практика подобные положения, соглашения признает возможными (разрешения ухудшения нет, но специфика труда этого требует, поэтому если не будет противоречий с принципами трудового права, то использовать такие ухудшающие положения можно). Одним из ярких примеров "условий на ухудшение" является включение в трудовой договор с работниками правил о дресс-коде. При нарушении указанных положений трудового договора работодатель привлекал работников к дисциплинарной ответственности и впоследствии расторгал с ними договор со ссылкой на п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, если работник имеет дисциплинарное взыскание). Подобная практика является незаконной, так как нарушение норм трудового права противоречит принципам трудового права, не обусловлена спецификой труда данных работников, поэтому увольнять их нельзя <24>. -------------------------------- <24> Бугров Л. Ю. К дискуссии о трудовом договоре как источнике права // Материалы научно-практической конференции "Перспективы развития частного права". Екатеринбург, 17 - 18 марта 2011 г.

В последнее время в трудовые договоры с руководителями организаций включаются условия трудового и гражданско-правового характера, деятельность указанных работников может регулироваться нормами не только трудового, но и гражданского права. При этом позиция судов по данному вопросу достаточно интересна: в случае коллизионности трудовых и корпоративных норм нормы корпоративного законодательства имеют приоритетное значение <25>. Приведем пример. -------------------------------- <25> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.04.2008 N А11-2685/2007-К1-10/129.

Согласно ст. 279 ТК РФ в случае прекращения трудового договора с руководителем организации в соответствии с п. 2 ст. 278 ТК РФ при отсутствии с его стороны виновных действий (бездействия) ему выплачивается компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка. В трудовых договорах с указанными работниками размер данной компенсации составляет серьезные суммы (10000000, 60000000 руб., 100000 долл. США и т. д.). В этом случае общество обратилось в суд с иском о признании пунктов трудового договора с руководителем недействительными в связи с тем, что данные сделки являются крупными, а в некоторых случаях еще и сделками с заинтересованностью, и совершены они без соблюдения установленной процедуры (одобрения членами совета директоров, общим собранием акционеров <26>, общим собранием участников общества <27>). Суд, как правило, встает на сторону защиты прав и интересов работодателей - собственников имущества организации и признает соответствующие пункты трудовых договоров с руководителем организации недействительными (!). -------------------------------- <26> Статьи 78, 79, 81 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах". <27> Статьи 45, 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Обращает на себя внимание тот факт, что автор статьи рассматривал признаки, идентифицирующие правоотношение как трудовое, по отдельности, не в полной их совокупности друг с другом. Кроме этого, исключительные правила, частные примеры судебных решений возводятся в ранг общих положений (например, о личном выполнении работником возложенной на него трудовой функции <28>, о регулярности оплаты по договору <29>, о применении тарифных ставок при выплате вознаграждения <30> и даже о неправильном, на наш взгляд, толковании судом положений понятийного аппарата трудового договора <31>). В заключение А. Е. Корольков приходит к выводу: "Нельзя выделить один критерий, который был бы достаточным и исчерпывающим" для характеристики правоотношения как трудового, "все обстоятельства должны рассматриваться в совокупности и применительно к каждой ситуации". Между тем в тексте статьи при характеристике признаков трудового правоотношения (п. 5) автор указывает на такой признак, который позволяет отграничить его от гражданско-правового отношения, - это "социальная" составляющая трудового правоотношения, когда "трудовой договор является основанием получения работником независимо от его трудовых обязанностей всех гарантий и компенсаций, предусмотренных ТК РФ" (представляется, что правильным было бы применить термин "трудовое законодательство"). -------------------------------- <28> Постановление ФАС Московского округа от 19.06.2009 N КА-А40/5330-09 по делу N А40-66166/08-76-271. <29> Постановление ФАС Уральского округа от 16.07.2009 N Ф09-4828/09-С2 по делу N А47-684/2008; Постановления ФАС Московского округа от 19.06.2009 N КА-А40/5330-09 по делу N А40-66166/08-76-271, от 24.06.2009 N КА-А40/4694-09 по делу N А40-61788/08-129-250. <30> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.11.2008 по делу N А42-7515/2007. <31> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.01.2007 N Ф04-9505/2006(30537-А70-25) по делу N А70-4977/14-2006.

Вывод: в связи с расширением договорных начал в регулировании трудовых отношений иногда бывает достаточно сложно разграничить такие схожие на первый взгляд трудовые и гражданско-правовые отношения. Сегодня происходит комплексное регулирование трудовых отношений нормами трудового права и гражданского права (для некоторых работников, например руководителей организаций), нормы Гражданского кодекса РФ могут распространяться на трудовые отношения в случае пробелов в трудовом праве (злоупотребления правом <32>). Необходимо откорректировать гражданско-правовые конструкции, модифицировать их под нормы трудового права, внести соответствующие изменения в ТК РФ для того, чтобы не было экспансии гражданского права в трудовое право. -------------------------------- <32> В одном из примеров, приведенных А. Е. Корольковым (Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2010 по делу N А09-4208/2010), указано на такую форму "злоупотребления правом" работодателем, как заключение гражданских договоров вопреки намерениям работников заключить трудовой договор. Исходя из концепции злоупотребления правом, подобный пример злоупотреблением не является, перед нами не что иное, как правонарушение (отказ работодателя заключить трудовой договор).

Пресняков М. В., докт. юрид. наук, профессор кафедры гражданского процесса, трудового и экологического права ПАГС им. П. А. Столыпина. К вопросу о возможности переквалификации гражданского договора в трудовой несудебными органами. Весьма интересным представляется вопрос о квалификации незаконной подмены трудового договора договором гражданско-правового характера. С позиции трудового и административного законодательства можно говорить о факте нарушения ст. 11 Трудового кодекса РФ. Указанной нормой предусматриваются и последствия такого нарушения - применение к сложившимся отношениям положений трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Обратим внимание, что согласно ст. 11 решение о применении к возникшим отношениям трудового законодательства может принять только суд. Например, как справедливо отмечается в литературе, таким полномочием "не обладают государственные инспекторы труда, несмотря на то что по общему правилу они уполномочены выдавать работодателю различные предписания, подлежащие обязательному исполнению" <33>. -------------------------------- <33> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. М. Куренной, С. П. Маврин, Е. Б. Хохлов. 2-е издание, дополненное. М.: Городец, 2007.

Несколько иная картина складывается в сфере налогообложения и осуществления налогового контроля. При налоговой проверке уполномоченные органы, как правило, самостоятельно переквалифицируют гражданско-правовой договор в трудовой и доначисляют ЕСН в части ФСС. Возникает вопрос о правомерности такой переквалификации. В судебной практике этот вопрос получил разрешение не на основе норм трудового законодательства, а исходя из положений Гражданского кодекса РФ. В качестве примера можно привести Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2007 N 17АП-4114/07-АК по делу N А50-4111/2007-А2 <34>. Одним из доводов апелляционной жалобы было то, что переквалификация заключенных договоров налоговым органом является незаконной. -------------------------------- <34> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2007 N 17АП-4114/07-АК по делу N А50-4111/2007-А2.

В связи с этим суд указал, что, осуществляя исчисление и уплату налогов, участники налоговых правоотношений должны исходить из реальных хозяйственных отношений. В силу п. 2 ст. 170 Гражданского кодекса РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки применяются относящиеся к ней правила. Ничтожные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом (ст. 166 ГК РФ). Указанными нормами обязаны руководствоваться как суды, оценивающие обоснованность получения налогоплательщиком налоговой выгоды (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53), так и налоговые органы при осуществлении налоговых проверок. Оспариваемым решением налогоплательщику лишь предлагается уплатить доначисленный налог, в то время как Налоговый кодекс РФ запрещает бесспорное взыскание налогов, если обязанность по их уплате основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки (пп. 3 п. 2 ст. 45).

Иванов А. Б., канд. юрид. наук, зам. генерального директора Общероссийского отраслевого объединения работодателей "Союз работодателей атомной промышленности, энергетики и науки России". Вопрос переквалификации судом гражданско-правового договора в трудовой имеет большое практическое значение, что наглядно продемонстрировано автором статьи. Чаще всего инициатива по переквалификации гражданско-правового договора исходит от работника (исполнителя) или налогового органа. Однако существуют исключения, когда суд применяет правила ч. 4 ст. 11 ТК РФ вопреки воле истца (работника, исполнителя) и ухудшая его положение. Примером служит решение Краснокутского районного суда Саратовской области от 31.03.2009, которым А. отказано в удовлетворении исковых требований о взыскании в его пользу с организации денежных средств по договору подряда. Вопреки желанию истца суд, руководствуясь ч. 4 ст. 11, переквалифицировал договор подряда в срочный трудовой договор. А. обратился в суд с иском о взыскании денежных средств, указав, что между ним и ответчиком заключен договор подряда N 31 на срок с 18.03.2008 по 31.10.2008. По условиям данного договора ответчик (заказчик) поручает и оплачивает, а истец (подрядчик) принимает на себя обязательства по этапному выполнению комплекса работ. Истец выполнил все свои обязательства своевременно и в полном объеме. Претензии со стороны ответчика по качеству и срокам выполнения работ не поступали. Цена договора подряда составляет 200000 руб. Однако ответчиком выплачена сумма в размере 70727 руб., оставшуюся сумму он выплачивать отказывается. Представитель ответчика, возражая против удовлетворения исковых требований в полном объеме, пояснил, что цена договора подряда является предварительной и может быть изменена по соглашению сторон как при сдаче результатов работы, так и в период производства работ. Указанные изменения сделаны после каждого отдельно взятого вида работ, по результатам чего составлены соответствующие документы, которые подписаны и согласованы обеими сторонами. Таким образом, цена выполненной работы истца составила 70727 руб., которая выплачена А. в полном объеме. Суд, отказывая в удовлетворении исковых требований, указал, что из договора подряда от 18.03.2008 N 31 следует, что согласно договору N 31 подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить результат следующей работы: производство весенних, летних, осенних полевых работ (п. 1.1). Срок выполнения работ - с 18.03.2008 по 31.10.2008 (п. 1.2). Цена данного договора составляет 200000 руб. (п. 3.1), включает в себя выплату ежемесячного аванса, а полный расчет производится после окончания всех работ. Цена договора является предварительной и может быть изменена по соглашению сторон как при сдаче результатов работы, так и в период производства работ (п. 3.3). Оплата производится поэтапно с ежемесячным авансовым платежом в размере 5000 руб. В трудовой книжке в отношении А. указано, что 18.03.2008 истец на основании договора подряда от 18.03.2008 N 31 принят сезонно для выполнения весенних, летних, осенних механизированных полевых работ. 31.10.2008 договор расторгнут в связи с окончанием сезонных работ (на основании вышеуказанного договора подряда). Из представленной справки о начислении заработной платы за фактически выполненный объем работ за период с 18.03.2008 по 31.10.2008 истцу выплачена заработная плата в сумме 70727 руб. Согласно учетным листам и нарядам на сдельную работу профессия истца указана как механизатор, заработную плату истец получал на основании платежной ведомости. В соответствии со ст. 39 ГПК РФ истец вправе был изменить основание иска. В судебном заседании истцу А. судом разъяснены положения ч. 4 ст. 11 ТК РФ и ст. 39 ГПК РФ, однако истец отказался от изменения основания иска и пожелал, чтобы дело рассматривалось по первоначально заявленным требованиям, то есть руководствуясь нормами гражданского законодательства, применимыми к договору подряда. По мнению суда, между сторонами был заключен срочный трудовой договор для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона). Хотя между сторонами и заключен договор подряда, однако указанным договором регулируются трудовые отношения между истцом (работником) и ответчиком (работодателем). Поэтому к данным отношениям должны применяться положения трудового законодательства. В связи с тем что истец отказался изменять основания иска, в удовлетворении требований ему было отказано в полном объеме, так как заявленные требования вытекают из трудовых отношений и к ним не применимы нормы, регулирующие договор подряда.

Название документа