История возникновения и реалии расчетных форвардных контрактов в России

ИСТОРИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И РЕАЛИИ РАСЧЕТНЫХ ФОРВАРДНЫХ КОНТРАКТОВ В РОССИИ

Я. Н. ИГНАТОВ

Игнатов Ярослав Николаевич, аспирант кафедры предпринимательского (хозяйственного) права Московской государственной юридической академии имени О. Е. Кутафина.

В статье рассматриваются исторические аспекты возникновения и развития в России таких финансовых инструментов, как расчетные форвардные контракты. В частности, автор обращается к вопросу о понятии расчетного форвардного контракта как самостоятельной разновидности договора или соглашения алеаторного характера, лишенного судебной защиты. В статье в историческом аспекте, а также в рамках существующего правопорядка изучаются проблемы определения правовой природы подобных сделок, квалификации их в качестве игр и пари, а также лишения требований из таких сделок судебной защиты.

Ключевые слова: расчетный форвардный контракт, дериватив, игры и пари, судебная защита, банк, биржа, финансовый рынок.

History of arising and realities of settlement forward contracts in Russia Ya. N. Ignatov

The article considers historical aspects of arising and development in Russia of such financial instruments as settlement forward contracts. In particular the author addresses to the issue on the concept of settlement forward contract as an independent variety of contract or agreement of aleatory character devoid of judicial protection. The article in historical aspect and also within the frames of existing legal order studies the problems of determination of legal nature of such transactions, qualification thereof as games and gaming and also divestiture of demands out of such transactions of judicial protection.

Key words: settlement forward contract, derivative, games and gaming, judicial protection, bank, exchange, financial market.

В настоящее время расчетные форвардные контракты все чаще становятся предметом обсуждений и исследований со стороны юристов. Одни исследователи видят в расчетных форвардных контрактах самостоятельный тип договоров в биржевой и банковской практике <1>, другие рассматривают их как разновидность игр и пари <2>. -------------------------------- <1> Губин Е. П., Шерстобитов А. Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N 10. С. 10 - 16. <2> Суханов Е. А. О судебной защите форвардных контрактов. О статье Е. П. Губина и А. Е. Шерстобитова "Расчетный форвардный контракт: теория и практика" // Законодательство. 1998. N 11. С. 13 - 14.

Об актуальности данного рода сделок и необходимости их регулирования неоднократно говорилось на разных уровнях начиная с 90-х годов XX в., когда банками стали заключаться расчетные форвардные контракты и в особенности когда после финансового кризиса 1998 г. массовое неисполнение обязательств по таким сделкам не было обеспечено принудительным исполнением. Данное обстоятельство, в свою очередь, привело к гигантским убыткам ряда крупных российских банков, существенно потерявших капитал, а также большого числа западных финансовых учреждений, на долгие годы закрывших лимиты на Россию. Отсутствие судебной защиты по таким сделкам привело к тому, что российские участники рынка вынуждены были заключать внебиржевые деривативные сделки на западных рынках. Экономическими субъектами, постоянно в своей каждодневной деятельности сталкивающимися с обязательствами, выполнение которых предусмотрено в оговоренный срок в будущем, являются кредитные организации, поскольку любая кредитная и депозитная сделка - по определению срочная. Поэтому основы нормативно-правовой базы по срочным сделкам для кредитных организаций были заложены Банком России еще до кризиса 1998 г. Речь идет о двух нормативных актах. В первом из них - Инструкции Банка России от 22 мая 1996 г. N 41 "Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации" <3> - был установлен порядок совершения банками сделок с расчетными форвардными контрактами. Вторым нормативным документом, регулирующим срочный банковский рынок, являлось Положение Банка России от 21 марта 1997 г. N 55 "О порядке ведения бухгалтерского учета сделок покупки-продажи иностранной валюты, драгоценных металлов и ценных бумаг в кредитных организациях" <4>. В этом документе был установлен порядок ведения бухгалтерского учета срочных сделок и дано четкое определение срочной (форвардной) сделки. Под срочной в этом документе понималась сделка, "исполнение которой (дата расчетов по которой) осуществляется сторонами не ранее третьего рабочего дня после дня ее заключения". -------------------------------- <3> Вестник Банка России. 1996. N 24. <4> Вестник Банка России. 1997. N 18.

Установление Банком России нормативных требований по порядку совершения срочных сделок и отражения их в бухгалтерском учете было продиктовано самой практикой банковского бизнеса в эти годы. В 1996 - 1998 гг. в России наблюдался расцвет межбанковского срочного рынка, этот рынок функционировал чрезвычайно активно, и его "объемы были сравнимы с объемами тогдашнего банковского спот-рынка" <5>. В основном это были срочные сделки на продажу долларов США зарубежным инвестиционным банкам, которые через эти сделки хеджировали свои вложения в краткосрочные облигации Минфина России (ГКО), защищая инвестиции в ГКО на случай, если при изменении экономической ситуации им пришлось бы продавать эти бумаги и, покупая доллары США, выводить капиталы из России. Форварды, заключаемые российскими банками с иностранными, были расчетными, беспоставочными, большей частью сроком на три месяца, с фиксированным сроком расчетов по форварду 15-го числа расчетного месяца. За базу расчетов брался курс Московской межбанковской валютной биржи (ММВБ) на 15-е число соответствующего месяца. -------------------------------- <5> Кожин К. Обзор срочного валютного рынка России // РЦБ. 2004. N 3. С. 51.

Партнерами зарубежных банков по валютным форвардам были крупные московские банки, которые или совсем не хеджировали свои срочные обязательства на продажу долларов, или время от времени хеджировали их через заключение срочных контрактов на покупку валюты с региональными банками - филиалами этих же московских банков. Валютный курс срочных контрактов определялся партнерами по сделке с ориентацией на параметры валютного коридора, установленного Банком России, и не превышал чаще всего 6,50 руб. за 1 долл. США. Казалось бы, московские банки играли в беспроигрышную игру с валютным курсом, параметры изменения которого были заранее известны. У них не возникало сомнений в незыблемости этих параметров, устанавливаемых денежными властями, и они не задавали вопросов, почему же зарубежные банки фиксируют будущий валютный курс покупки долларов, заключая срочные сделки. В марте - апреле 1998 г. после опубликования Банком России платежного баланса страны за 1997 г., когда стало известно об отрицательном сальдо по счету текущих операций, иностранные банки стали выводить капиталы из России, поскольку минус по текущему счету является основным индикатором повышения риска инвестиций по суверенному заемщику. Продажа нерезидентами ГКО и покупка долларов США спровоцировали увеличение спроса на валютном рынке. Цена долларов на спот-рынке стала быстро увеличиваться, что, в свою очередь, отразилось на котировках срочного рынка, мгновенно и наглядно продемонстрировав все риски работы на этом рынке без использования механизмов хеджирования. Осознание риска форвардных сделок заставило российские банки хеджировать эти риски через открытие фьючерсных позиций на ММВБ. Об этом свидетельствует многократное увеличение объемов торгов валютными фьючерсами на этой бирже летом 1998 г. <6>. При этом цена хеджирования постоянно росла, так как руководство биржи вместе со всеми участниками рынка просчитывало стремительно увеличивающийся риск операций с валютой и по этой причине несколько раз повышало величину гарантийного взноса, не отменив, однако, разрешения на внесение гарантийного депозита не в денежной форме, а в виде наиболее ликвидных на тот момент ценных бумаг - ГКО. В начале августа норма депозитного обеспечения на ММВБ для открытия фьючерсной позиции по долларам увеличивалась в четыре раза <7>, но, как известно, Правительством РФ дефолт был объявлен как раз по ГКО, что сразу же обесценило большую часть гарантий на фьючерсном рынке биржи. -------------------------------- <6> Суммарная открытая позиция по фьючерсам на доллар США составляла на ММВБ перед дефолтом около 1 млрд. долл. См.: Казарин М. Рынок производных инструментов // РЦБ. 2002. N 9. С. 23 - 26. <7> Там же.

В результате большинство банков не стало выполнять свои обязательства по фьючерсным позициям, а сама ММВБ как организатор торговли, по мнению профессиональных участников российского финансового рынка, не исполнила свое главное обязательство - рассчитаться по фьючерсным позициям недобросовестных участников торгов. Биржа принудительно закрыла все позиции участников торговли валютными фьючерсами по нерыночному курсу и приостановила торги в срочной секции. Известно, что после августа 1998 г. российские банки отказались осуществлять расчеты по форвардным контрактам с зарубежными партнерами, поскольку объемы их незахеджированных срочных обязательств оказались слишком велики и выполнение подобных обязательств в полном объеме могло бы привести их к банкротству. Иностранные инвестиционные банки обратились с судебными исками в российские арбитражные суды, которые в 1998 г. не имели опыта судебных разбирательств по форвардным сделкам и поэтому вынуждены были искать аналогичный прецедент в зарубежной юрисдикции. Он найден был в параграфе 764 Гражданского уложения Германии. В указанном параграфе содержалась правовая норма о признании "сделок на разницу" в ценах игрой и сделками пари <8>. В российской юрисдикции правовая норма об играх и пари содержится в главе 58 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), вследствие чего ст. 1062 из этой главы ГК РФ была взята судами за основу для квалификации расчетных форвардов как сделок пари, что и обусловило выведение их за рамки гражданско-правовых отношений, т. е. лишило судебной защиты. -------------------------------- <8> Селивановский А. Некоторые замечания к дискуссии о законодательстве о деривативах // РЦБ. 2005. N 22. С. 52 - 58.

Арбитражные суды отказывали требованиям из расчетных форвардов в судебной защите, трактуя подобные сделки в качестве разновидности игровых сделок, не имеющих какой-либо хозяйственной цели (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т. п.) <9>. -------------------------------- <9> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июня 1999 г. N 5347/98.

В соответствии с распоряжением Правительства РФ от 10 июля 2001 г. N 910-р "О Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002 - 2004 годы)" <10> приоритетной для Правительства РФ ставилась задача развития фондового рынка и инвестиционных институтов, в том числе формирования срочного рынка в России. Для решения данной задачи, как указано в Программе, предполагалось внести соответствующие изменения в ГК РФ по отмене правовых норм, позволяющих признавать срочные сделки сделками пари. -------------------------------- <10> СЗ РФ. 2001. N 31. Ст. 3295.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16 декабря 2002 г. N 282-О <11> указал, что "при осуществлении дальнейшего регулирования соответствующих отношений федеральному законодателю надлежит - исходя из уровня развития финансового рынка, состояния контроля государства за ним, значения расчетных форвардных контрактов для формирования налогооблагаемых доходов, влияния их исполнения на устойчивость рубля - установить создающие предпосылки организованного рынка таких контрактов, правила доступа участников на рынок срочных обязательств, формы и методы контроля за ними, систему гарантий и страховых механизмов". Конституционный Суд РФ также отметил, что гражданское законодательство России не содержит критериев, позволяющих однозначно квалифицировать рисковую сделку, заключенную на условиях расчетного форварда. -------------------------------- <11> Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О // Российская газета. 2002. 28 декабря.

Сделки, именуемые расчетными форвардными контрактами, были известны отечественной дореволюционной цивилистике под определением "сделки на разность" (сделки на разницу). Проблемы определения правовой природы подобных сделок, квалификации их в качестве игр и пари, а также лишения требований из таких сделок судебной защиты уже в то время привлекли пристальное внимание цивилистов. В XVIII - XIX вв. получили широкое распространение сделки купли-продажи ценных бумаг с условием поставки бумаг на определенную дату в будущем, но по цене, согласованной в момент заключения сделки. Стороны такой сделки рассчитывали получить выгоду вследствие изменения рыночной цены на ценные бумаги к дате их передачи. В случае, если рыночная цена бумаг к условленной дате передачи превышала договорную цену, то покупатель оказывался в выгоде, так как мог перепродать эти бумаги на бирже и получить доход. В свою очередь, если рыночная цена оказывалась ниже договорной, то выгоду получал продавец, так как ему причиталась к уплате стоимость бумаг, превышающая рыночную. Со временем срочные сделки стали исполняться не передачей товара и его оплатой, а лишь уплатой разницы между договорной ценой и рыночной (биржевой) ценой на дату исполнения. "Действительно в большинстве случаев сделки на срок исполняются не сдачей проданных бумаг и не платежом покупной цены, а лишь уплатою разности между курсом бумаги в день составления и курсом в день исполнения. Причина такого исполнения заключается в том, что в большинстве случаев для продавца и покупателя все равно, как реализовать заработок или нести потерю: сдачею ли купленных бумаг и получением покупной цены или же прямо расчетом заработка и потери", - свидетельствует П. П. Цитович <12>. -------------------------------- <12> Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. Киев: Тип. И. Н. Кушнерева и Ко, 1886. С. 169.

Цивилисты сходились во мнении, что для сторон сделки на разницу (банков, купцов) интерес представляет не столько сам товар, сколько его стоимостное выражение. В. Радлов справедливо отмечал, что "цель купца - выгода, состоящая в приобретении разности цен продажной и покупной; а для него, без сомнения, приятнее достигнуть этой цели, не принимая в свое владение самого товара, ибо с принятием последнего связана большая трата капитала, связаны невыгоды, проистекающие от владения товаром: риск порчи, уменьшения товара, расходов по сохранению и т. д." <13>. При таких условиях оптимальным для оборота и сторон сделки является получение соответствующей разницы без обращения товара. "Сделка на разность есть срочная сделка, для осуществления которой со стороны продавца не доставляется сам товар, а уплачивается лишь разность между условленной покупной и рыночной или биржевой ценой, которая стоит на известный товар на месте, и в срок, условленный, но не осуществляемый через передачу самого товара", - определял В. Радлов. Таким образом, очевидно, что сделка на разницу выстраивалась по конструкции договора купли-продажи, но с теми существенными замечаниями, что, во-первых, товар, являющийся предметом договора, не передавался, во-вторых, исполнение по таким сделкам отстояло от момента заключения и осуществлялось перечислением денежной разницы между условленной стоимостью товара и стоимостью, сложившейся на оговоренную дату на бирже (рыночной стоимостью). -------------------------------- <13> Радлов В. Сделки на разность // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. N 1. С. 50.

Чаще всего предметом этих сделок являлись акции, как более всего подверженные колебаниям курса. Но известны были сделки на разницу, имеющие предметом и хлеб, и сахар, и иные товары, обращаемые на бирже <14>. -------------------------------- <14> Амбарцумян С. Р. К вопросу о правовой квалификации форвардных контрактов // СПС "КонсультантПлюс". 2009.

Первоначально законодательства европейских стран отрицательно относились к сделкам на разницу, впрочем, как и ко всем срочным сделкам, особенно тем, которые имели предметом биржевой товар. В подобных сделках законодатель усматривал спекуляцию, вредную для общества. Кроме того, судебная практика стала приравнивать указанные сделки к играм и пари и на этом основании лишать требования по таким сделкам судебной защиты. Так, в Англии в 1784 г. появляется Закон, известный под именем Sir John Bernard's act, который был призван искоренить "бесчестный обычай спекуляции" <15>. -------------------------------- <15> Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (9-е изд., второе, посмертное). М.: Московское научное издательство, 1919.

Со временем отношение к срочным сделкам меняется. По свидетельству Г. Ф. Шершеневича, "во второй половине XIX столетия обнаруживается иное течение... в этом новом направлении пошел французский Закон от 28 марта 1885 г., признавший защиту биржевых сделок. В том же духе высказался испанский Кодекс 1885 г., затем австрийский Закон от 1 апреля 1875 г. и германский биржевой Закон от 22 июня 1896 г." <16>. Французский Закон от 28 марта 1885 г. предусматривал, что "все срочные сделки, имеющие своим предметом ценные бумаги, публичные или иные, все поставки товаров признаются законными. Никто не может уклониться от исполнения обязанностей, вытекающих из означенных сделок, ссылкою на статью 1965 Code civil, хотя бы даже исполнение по сделкам закончилось платежом одной только разницы в ценах". В Германии признание юридической силы за сделками на разность было поставлено в зависимость от наличия ряда условий. Так, если сделки совершались купцами, записанными в торговый регистр, а объектом сделки были товары и ценные бумаги, обращаемые на бирже, то такие сделки пользовались судебной защитой и в отношении их не допускалось возражение об игре. -------------------------------- <16> Там же. С. 34.

Статья 2167 т. X ч. 1 Свода законов Российской империи устанавливала, что "всякие условия между частными лицами, как на бирже, так и вне оной, о покупке и продаже акций или расписок не за наличные деньги, а с поставкой к известному сроку по известной цене решительно воспрещаются с тем, чтобы условия таковых, если будут предъявлены к суду, считать недействительными, а обличенных в подобных сделках подвергать наказаниям, за азартные игры установленным; маклеров же и нотариусов, которые отважатся совершать сего рода условия, отрешать от должности" <17>. Однако суды пошли по пути лишения исковой защиты прав, вытекающих из срочных сделок на разницу, заключаемых на фондовой бирже вообще, независимо от предмета сделки. "...Практика коммерческих судов и 4-го департамента Правительствующего Сената по совершенно неправильным соображениям считает сделки на разность запрещенными по русским законам" <18>, - отмечал В. Радлов. В частности, при рассмотрении дела Петрококино и Герцберга суд принял решение о применении ст. 2167 к отношениям сторон срочного договора, несмотря на то что предметом договора выступали не акции, заключение срочных сделок на которые было запрещено ст. 2167, а выигрышные 5-процентные билеты <19>. Комментируя указанное дело, К. П. Победоносцев поясняет: "...высказывалось, что по духу правила ст. 2167 действие его должно простираться не только на акции, но и на другие процентные бумаги" <20>. Иной точки зрения придерживался Г. Ф. Шершеневич, который полагал, что "законодатель хотел устранить только влияние биржи на судьбу акционерных предприятий", поэтому и были запрещены срочные сделки с акциями, а не с иными ценными бумагами. "Можно было, конечно, предполагать, что законодатель имел в виду пресечь вообще биржевую игру и только не нашел достаточного полного выражения своей мысли. На сторону этого предположения стала наша судебная практика, распространившая запрет на все вообще сделки на разность" <21>, - писал Г. Ф. Шершеневич. Позиция Г. Ф. Шершеневича представляется более обоснованной, особенно если принять во внимание "противоречащее остальным решение по делу Гинцбурга с Кохом" <22>. Сенат в данном решении определил, "что для признания по указанному делу спорной сделки, не пользующейся покровительством закона, необходимо, чтобы было доказано, или что заключение подобных сделок прямо запрещено законом, или что означенные сделки преследуют цель, законам противную (ст. 1529 т. X ч. 1); но ни то ни другое в деле не доказано. Закона, запрещающего приобретение тратт на иностранных банкиров, через посредство договора поставки таковых в течение известного срока по курсу, определенному в момент заключения сделки, не существует, а ст. 2167 т. X ч. 1, на которую ссылается ответчик, никакого применения по настоящему случаю иметь не может". -------------------------------- <17> Кондратьев Д. Л. Как в России биржа строилась. М.: ММВБ, 2001. С. 123. <18> Радлов В. Сделки на разность // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. N 1. С. 75. <19> Петросян Э. С. Правовое регулирование биржевых сделок (на примере фьючерсного контракта): Дис. на соиск. уч. ст. к. ю.н. М., 2003. С. 20. <20> Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. 3. М.: Зерцало, 2003. С. 528. <21> Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 2. М.: Статут, 2003. С. 504. <22> Носенко. Сборник решений 4-го департамента и общих собраний Правительствующего Сената по делам коммерческих судов империи. Т. IV. СПб., 1880. N 80. С. 253.

В 1893 г. правило, установленное ст. 2167, было отменено, и в т. X ч. 1 Свода законов Российской империи была введена ст. 1401.1, которая запрещала сделки "по покупке и продаже на срок золотой валюты, тратт и тому подобных ценностей, писанных на золотую валюту, совершаемых исключительно с целью получения разницы между курсом валюты, условленным сторонами, и действительным на какой-либо назначенный ими срок". Таким образом, законодатель определил закрытый перечень запрещаемых сделок на разницу. "...Хотя в названном Законе и не содержится прямого признания действительности сделок на разности, но из буквального смысла его с очевидною ясностью вытекает, что им запрещаются далеко не все сделки подобного характера... не будет натяжкой сказать, что, согласно ему, сделки на разность, писанные не на золотую валюту, считаются дозволенными" <23>, - справедливо указывал Н. И. Нерсесов. -------------------------------- <23> Торговое право. Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву: Посмертное издание / Н. И. Нерсесов; испр. и доп.: А. Г. Гусаков. М.: Тип. "Рассвет", 1896.

Вопрос о природе сделок на разницу в теории цивилистики также получил неоднозначное решение. Г. Ф. Шершеневич считал такие сделки "по своей природе сделками пари, которое выигрывается теми, кто лучше осведомлен насчет положения рынка и обстоятельств, способных оказать на него влияние". При этом Г. Ф. Шершеневич отмечает, что провести границу между обычными срочными сделками и сделками на разницу весьма трудно. Это и понятно, ведь часто стороны, заключая срочную сделку с намерением поставить товар, исполняют ее уплатой разницы. "Под видом срочных сделок производится азартная биржевая игра, обогащающая без затрат труда и капитала одних и повергающая в нищету других" <24>, - писал А. Х. Гольмстен. Признавая "некоторые различия" между игрой и сделкой на разность, А. Х. Гольмстен считал, что "по существу и значению с точки зрения общественной морали они совершенно тождественны". Противоположное мнение высказывает П. П. Цитович: "На бирже не играют, не держат никаких пари на разность, а спекулируют, т. е. покупают и продают, - покупают для того, чтобы перепродать, продают потому, что куплено" <25>. П. П. Цитович обоснованно полагал, что предмет сделки на бирже имеет лишь "меновую ценность", и для сторон важна (собственно, цель - извлечение прибыли) способность "превращения" товара в деньги. Аналогичной позиции придерживался В. Радлов. Он через раскрытие понятий игры и пари выводит нетождественность последних и сделок на разницу. В. Радлов считал, что сделка на разницу - это следствие нового торгового оборота, она делает предметом приобретения и передачи представляемую товаром ценность: "Сделка на разность является, таким образом, куплей-продажей ценности... Как бы то ни было, сделки на разность составляют совершенно особый род сделок, заслуживающий судебной защиты; нет никаких оснований запрещать их, распространяя на них понятия азартной игры, пари и т. п." <26>. -------------------------------- <24> Гольмстен А. Х. Очерки по русскому торговому праву. Вып. 1. СПб.: Тип. Д. В. Чичинадзе, 1895. С. 184. <25> Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. Киев: Тип. И. Н. Кушнерева и Ко, 1886. С. 179. <26> Радлов В. Сделки на разность // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. N 1. С. 58.

В современной юридической теории и практике вопросы правовой природы расчетных форвардных контрактов (сделок на разницу), как отмечалось, также вызывают неоднозначные суждения, но в литературе все больше встречается мнение о необходимости разграничения расчетных форвардных контрактов и игр (пари) <27>. -------------------------------- <27> Иванова Е. В. Договорные формы деривативов: некоторые аспекты правового регулирования // Закон. 2007. N 2.

Существует мнение, что расчетные форвардные контракты с формальной точки зрения являются не чем иным, как договором пари <28>. Однако, принимая во внимание формулировку условий расчетного форварда, позволительно сделать вывод, что формально такой контракт схож с юридической конструкцией договора купли-продажи. Наглядно это вытекает из определения расчетного форварда, которое дается в актах ЦБ РФ <29>: под расчетным форвардом понимается конверсионная операция, представляющая собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного контракта (срочная часть расчетного форварда) и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу (кассовая часть расчетного форварда). Но отождествление расчетных форвардов ни с играми и пари, ни с куплей-продажей не раскрывает сути таких сделок. Для уяснения природы подобных сделок необходимо обратиться к действительному намерению сторон, заключающих сделку. А оно имеет двоякий характер: -------------------------------- <28> Рахмилович А. В., Сергеева Э. Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. N 2. С. 11. <29> Инструкция ЦБ РФ от 22 мая 1996 г. N 41 "Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации" // Вестник Банка России. 1996. N 24 (утратила силу). См. также: п. 1.7.1 Инструкции ЦБ РФ от 15 июля 2005 г. N 124-И "Об установлении размеров (лимитов) открытых валютных позиций, методике их расчета и особенностях осуществления надзора за их соблюдением кредитными организациями" // Вестник Банка России. 2005. N 44.

- извлечение прибыли от изменения цены на некий базовый актив, как правило, торгуемый на бирже (валюта, ценные бумаги, драгоценные металлы, нефть и т. п.); - избежание потерь, связанных с риском неблагоприятного изменения цен на имеющиеся или поставляемые активы. По своей сути расчетные форвардные контракты очень близко примыкают к так называемым спекулятивным сделкам на бирже. На бирже участники для извлечения прибыли, реально приобретая, например, акции и перепродавая их, получают искомую прибыль. При совершении расчетного форварда участник сделки получает такую прибыль непосредственно от второго участника в рамках одной сделки (аналогом расчетных форвардных сделок на бирже являются расчетные фьючерсы). Вместе с тем выстраивание расчетного форвардного контракта по конструкции двух договоров купли-продажи (купли-продажи с отсроченным сроком поставки и встречной купли-продажи того же актива на дату поставки), как это делается в актах ЦБ РФ и некоторыми исследователями, приходит в противоречие с каузой сделки расчетного форварда (с намерением участников и основанием сделки). Целью заключения данного рода сделок является получение прибыли в виде разницы от "меновой" стоимости определенного базового актива (например, валюты, ценных бумаг, золота, нефти, зерна) на дату заключения сделки и в условленный срок. Таким образом, расчетный форвард представляет собой сделку, согласно условиям которой одна сторона уплачивает другой разницу между оговоренной при заключении сделки ценой на определенный товар (базисный актив) и ценой (рыночной, как правило, биржевой ценой) на тот же товар на условленную в будущем дату. Принимая во внимание, помимо намерения сторон, также субъектный состав данных сделок, а это, как правило, банки, профессиональные участники финансового рынка, инвестиционные и промышленные компании, исключается возможность причисления расчетных форвардных контрактов к играм и пари. Г. Гаджиев справедливо отмечает, что это "самостоятельный тип договоров в биржевой и банковской практике, обладающий рядом устойчивых признаков, которые позволяют видеть в них стабильные предпринимательские договоры" <30>. Отметим также тот факт, что ГК РФ не дает легального определения игр и пари. Не до конца определена данная категория в судебной практике и юридической доктрине, что наглядно изложено в монографии В. Белова <31>. В связи с чем А. С. Селивановский обоснованно указывает, что "строить правовую конструкцию "срочной сделки" посредством использования недостаточно определенной категории "пари" представляется абсолютно ошибочным решением" <32>. -------------------------------- <30> Гаджиев Г., Иванов В. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. N 5. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья В. А. Белова "Игра и пари как институты гражданского права" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <31> Белов В. А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. N 9. <32> Селивановский А. С. О новом решении старой проблемы деривативов // URL: http:// www. selivanovsky. ru/ docs/ articles/ 2005/ nov_reshen. php.

В обоснование отнесения расчетных форвардных контрактов к играм и пари часто приводится рисковый характер указанных сделок. Очевидно, что в основании игры лежит риск иного порядка, нежели в основании расчетного форвардного контракта: применительно к расчетным форвардным контрактам вполне оправданно говорить о предпринимательском риске. С достаточной достоверностью мы можем утверждать, что риск при играх и пари обусловлен азартом и (или) прихотью. Договор страхования также признается рисковым, но совершенно очевидно, что характер риска, лежащий в основании такого договора, иной, нежели при играх и пари. Расчетные форвардные контракты также рисковые сделки, однако риск изменения цены на актив - это изначально предпринимательский риск, присущий хозяйственному обороту и деятельности участников рынка (в то время как риск при игре "искусственно" создается игроками, спорщиками). Косвенно на это указал и Конституционный Суд РФ в Определении от 16 декабря 2002 г. N 282-О: "Отказ в судебной защите требований из соответствующих сделок может в ряде случаев оказаться в противоречии с принципом свободы предпринимательской деятельности, принципом свободы договоров, закрепленным в ст. 421 Гражданского кодекса РФ", "правовое регулирование отношений, возникающих при осуществлении предпринимательской деятельности, в том числе носящей особо рисковый характер, призвано гарантировать свободу экономической деятельности... и следовательно, свободу договора в качестве одного из основных начал гражданского законодательства". В основании расчетного форвардного контракта как сделки, совершаемой определенным кругом субъектов на специфическом финансовом рынке, лежит извлечение прибыли как основной цели предпринимательской деятельности и (или) страхование рисков. Новейшее законодательное решение <33> приравняло фактически расчетные форварды к играм и пари и обеспечило их судебной защитой при условии, что хотя бы одна сторона сделки - юридическое лицо, имеющее лицензию или на осуществление банковских операций, или на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, или на заключение сделок на бирже. Требования граждан по таким сделкам подлежат защите лишь при заключении сделки на бирже. Также законодатель очертил круг сделок, требования по которым при соблюдении указанных условий подлежат судебной защите: "Сделки, предусматривающие обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или нет" <34>. -------------------------------- <33> Федеральный закон от 26 января 2007 г. N 5-ФЗ "О внесении изменений в ст. 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 2007. N 5. Ст. 558. <34> Амбарцумян С. Р. К вопросу о правовой квалификации форвардных контрактов // СПС "Консультант Плюс". 2009.

Предоставление судебной защиты прав, вытекающих из расчетных деривативов, не решает вопрос по существу. Несомненно, предоставление судебной защиты говорит об определенной тенденции, но данное компромиссное, по сути, решение необходимо рассматривать лишь как первый шаг в совершенствовании правового регулирования деривативных сделок (определения правовой природы соответствующих сделок, установления их содержания, места в системе гражданско-правовых отношений, установления систем гарантий, страховых механизмов и контроля, определения правил "игры", создания единого понятийного аппарата), за которым должны последовать продуктивные и конкретные меры, направленные на развитие срочного сегмента финансового рынка.

Название документа