О некоторых вопросах административно-правового противодействия незаконному игорному бизнесу

О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВОГО ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ НЕЗАКОННОМУ ИГОРНОМУ БИЗНЕСУ

И. Н. СОЛОВЬЕВ

Соловьев Иван Николаевич, заместитель начальника Правового департамента МВД России, заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор.

Закрытие казино, игровых залов, которые размещались чуть ли не в каждом придорожном кафе практически на всех трассах, улицах и перекрестках нашей страны, является существенным и давно назревавшим решением, способным положительно влиять на ситуацию в социальной сфере. Отметим, что в годы своего расцвета по рентабельности (в районе 50%) игорный бизнес оставлял далеко позади столь высокодоходные отрасли, как металлургия, добыча и переработка нефти и газа.

Ключевые слова: игорный бизнес, азартные игры, игровой зал, казино, игровое оборудование, криминогенная обстановка.

On certain issues of administrative-law counteraction of illegal gambling industry I. N. Solov'yov

Closing of casinos, gambling halls which located practically in all transport cafes, all the roads, streets and crossroads of our country is a material and imminent decision which is able to influence positively the situation in the social sphere. It can be noted that during its golden age in terms of profitability (around 50%) gambling industry left behind such profitable branches as metallurgy, extraction and processing of oil and gas.

Key words: gambling industry, gambling games, gambling hall, casino, gambling equipment, criminal situation.

С 1 июля 2009 г., согласно Федеральному закону от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), азартные игры разрешены в России лишь в четырех зонах: "Азов-сити" на границе Краснодарского края и Ростовской области, "Сибирская монета" на Алтае, "Янтарная" в Калининградской области и "Приморье" в Приморском крае. Фактически почти все они до сих пор работают только на бумаге. Этим же Законом установлены требования к организаторам азартных игр, игорным заведениям и посетителям игорного заведения. Нельзя не отметить, что игорный бизнес приносил значительные поступления в бюджет. Так, до вступления Закона в силу, по данным ФНС, в России было зарегистрировано 220 000 игровых автоматов и более 5500 игровых столов. Сферу игорного бизнеса обслуживали около 350 тыс. человек. Налог на игорный бизнес принес консолидированному бюджету государства в 2008 г., по данным Федерального казначейства, 26,4 млрд. руб. Бюджет столицы получил от игорного бизнеса 6 млрд. руб., а Санкт-Петербурга - 3,5 млрд. руб. налоговых поступлений. Однако не меньшие суммы скрывались от налогообложения за счет наличия незарегистрированных игровых столов и автоматов, а также специально разработанных схем по уклонению от уплаты налогов в данной сфере бизнеса.

1. Криминогенная обстановка в сфере незаконного игорного бизнеса

Следует отметить, что и до вступления в силу с 1 июля 2009 г. Закона N 244-ФЗ криминогенная обстановка в сфере игорного бизнеса была весьма непростой. Основными нарушениями закона, выявляемыми сотрудниками органов внутренних дел, были: работа без соответствующих лицензий, отсутствие документов на игровое оборудование, наличие не учтенных в налоговых органах игровых столов и автоматов, переделка плат и микросхем игровых автоматов с целью корректировки результатов игры в пользу владельцев заведения и др. Соответственно, казино и игровые клубы, в которых выявлялись подобные нарушения, закрывались, а в отношении их хозяев или должностных лиц возбуждались уголовные дела по ст. 171 (незаконное предпринимательство), 159 (мошенничество), 199 (уклонение от уплаты налогов) УК России. После вступления Закона в силу вполне обоснованно ожидалось, что не все владельцы игрового оборудования зачехлят его и отправят на склад. Однако, как показала практика, большинство заведений этого профиля все же закрылись. Немалую роль в этом сыграла и предварительная профилактическая работа, которая проводилась как федеральными, так и местными властями, а также органами внутренних дел. Так, уже в первые месяцы действия Закона N 244-ФЗ в Москве адреса игорных заведений, которые не захотели исполнять Закон, москвичи сообщали по телефону "горячей линии", специально организованной Правительством Москвы, и в итоге деятельность их была пресечена. Незаконная деятельность еще 53 игорных заведений была пресечена в ходе проверок, проводимых сотрудниками ГУВД Москвы. Кроме того, в процессе этой работы возбуждено 17 уголовных дел и проведено 18 административных расследований. Многие крупнейшие игорные компании, ранее работавшие в России, сделали ставку на зарубежные проекты (в основном на Украине, в Белоруссии, Латвии и др.). Помещения, ранее принадлежавшие компаниям игорного бизнеса, были перепрофилированы под другие виды деятельности - ночные клубы, рестораны, магазины, свадебные салоны, иные предприятия потребительского рынка. В то же время владельцы игровых клубов поменьше, тем не менее привыкшие зарабатывать действительно большие деньги, замаскировались и продолжают отъем денег у азартных граждан, либо просто сняв вывеску, либо изменив название своих заведений на клубы "мгновенных лотерей" или компьютерных игр. Вопрос законности переделки игровых автоматов в лотерейные ни в одном российском нормативном правовом акте своего отражения не нашел, а российский сегмент Интернета пестрит предложениями-объявлениями о переделке по цене от 5 до 7 тыс. руб. игровых автоматов в лотерейные. Такая "модернизация", как правило, заключается в том, что на аппарате табличку "Игровой аппарат" меняют на надпись "Лотерейное оборудование". Кроме того, меняется программа, в которой тоже появляется слово "лото". На деле получается как в известном и столь популярном у нас правиле "Что не запрещено, то разрешено". По подсчетам экспертов, в разных регионах больше половины всех бывших залов игровых автоматов теперь работают под видом стимулирующей лотереи. Таким образом, асоциальный бизнес, который ранее ставил многих людей на грань выживания, разрушал семьи и людские судьбы, продолжает существовать. Несмотря на предпринимаемые меры, в отсутствие четких законодательных требований к организации азартных игр и лотерей численность объектов данной сферы услуг практически не снижается. Так, по имеющимся данным, только в Москве сейчас действует 65 пунктов приема ставок и не менее 100 интернет-заведений, предоставляющих доступ к интернет-казино. И это цифры без сомнительных и подпольных заведений "двойного назначения". При этом в столице, по экспертным оценкам, около миллиона человек страдают игроманией, а за последние 5 лет москвичи оставили в игорных заведениях более 500 млрд. руб. Ни для кого не секрет, что переделанное под лотерейное, а на самом деле все то же игорное оборудование, изымается органами внутренних дел, где-то просто в целях пресечения деятельности сомнительных клубов и залов, а где-то для производства экспертиз и экспертно-криминалистических исследований. При этом ряд представителей игровой индустрии оказывают активное противодействие органам внутренних дел при изъятии игорного оборудования. Так, зафиксированы случаи, когда игорное оборудование закатывалось в бетон, приваривалось к стальным цельным конструкциям, крепилось с помощью специальных технологий, что существенно затрудняло, а в некоторых случаях исключало возможность его изъятия. При этом сотрудникам милиции приходилось прибегать к помощи спасателей МЧС и работников жилищно-коммунального хозяйства.

2. Способы "легализации" азартных игр

Анализ практики пресечения деятельности незаконно работающих игровых заведений показывает, что существует несколько способов легализации игорного бизнеса, в основном с использованием модифицированного оборудования. А. С предоставлением (использованием) возможностей Интернета. "Выглядит как слот-зал, но вывеска новая: "Интернет-салон". Желающим сыграть предлагается интернет-версия рулетки, игрового автомата и карточных игр. Игры в доменной зоне ".ru" запрещены законом, поэтому компания регистрируется в офшоре, там же находится сервер. Игра ведется на сумму, которую человек переводит с кредитной карты на определенный счет, либо используется система интернет-платежей" <1>. -------------------------------- <1> Романова Т. Ставок больше нет // Ведомости. 30.12.2009. N 248.

Также специалисты отмечают способы играть в рулетку или автоматы, никуда не улетая из Москвы. "...Первый - это онлайн-казино. Чтобы играть там, нужно всего лишь иметь компьютер с Интернетом и либо кредитную карту, либо счет в одной из систем web-денег, при этом цепочка: 1) положил деньги на счет в виртуальной платежной системе; 2) зашел на сайт казино; 3) проиграл все деньги - противоречит духу закона. Понятно, что далеко не все люди, игравшие в автоматы, переориентируются на Интернет. Однако по мере роста компьютерной грамотности государству придется обратить на эту проблему внимание. Финансовым же регуляторам пора уже сейчас заняться системами интернет-денег, которые в скором времени (если не в настоящем) будут оперировать миллиардными потоками и до сих пор никем не контролируются" <2>. -------------------------------- <2> Панов А. Валютная рулетка // Ведомости. 15.10.2009. N 195.

В Башкирии была пресечена деятельность интернет-кафе "Беркут", в котором проводились азартные игры по следующей схеме. "...В помещении было установлено 5 компьютеров с системными блоками и один центральный компьютер с центральным блоком, посредством которого осуществлялось перечисление виртуальных денежных средств на остальные компьютеры, на которых были установлены разные варианты азартных игр. Сам процесс игры осуществлялся следующим образом: игрок передавал администратору интернет-кафе наличные денежные средства (ставку от 10 руб. и выше). Администратор посредством центрального компьютера перечислял денежные средства в размере переданных игроком наличных денежных средств на выбранный клиентом компьютер с установленными азартными играми. На мониторе отображался результат игры и виртуальные денежные средства, которые в случае выигрыша игрок был вправе получить у администратора наличными. При этом администрацией интернет-кафе были предприняты меры для представления азартной игры на игровом оборудовании в виде игры в сети Интернет, однако при этом в процессе игры на компьютере выход в сеть не осуществлялся" <3>. -------------------------------- <3> По материалам ИА REGNUM. Новости. 10.09.2009. URL: www. regnum. ru/news.

Следует отметить, что в соответствии с п. 3 ст. 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена. Б. С предоставлением услуг по распространению лотереи. Следует отметить, что широко практикуемая сегодня некоторыми предпринимателями замена вывески на игровом заведении и перепрошитие плат игровых автоматов не меняют сути: азарт и возможность либо выиграть, либо полностью проиграть деньги в пользу организаторов таких суррогатных казино. При этом технология игры остается практически прежней, меняются лишь незначительные детали, с той лишь разницей, что лотерейное оборудование не подлежит постановке на учет в налоговых органах (игровые автоматы ранее регистрировались в налоговых инспекциях), отсутствуют также ограничения по размещению такого оборудования. Подтверждают складывающуюся практику и материалы журналистских расследований: "...еще одна лазейка - так называемые лотоматы. Автомат продает моментальную лотерею и выдает выигрыш наличными деньгами. Провести различие между лотерейными и игровыми автоматами должен технический регламент, который пока не разработан" <4>. -------------------------------- <4> Романова Т. Указ. соч.

Сотрудниками органов внутренних дел проводится постоянная работа по пресечению деятельности игровых клубов, которые маскируют свою деятельность под видом распространения лотерей. Так, проверка деятельности игрового клуба в г. Ульяновске показала, что на территории клуба находилось 65 игровых автоматов, которые в нарушение закона были оборудованы купюроприемниками. "И хотя они пестрили надписями "Лотерея", отъем денег у игроков происходил по старой запрещенной схеме. Работники клуба не смогли представить сотрудникам милиции никаких документов на игровые автоматы" <5>. -------------------------------- <5> По материалам ИА REGNUM. Новости. 08.12.2009. URL: www. regnum. ru/news.

На первый взгляд лотерейный бизнес в настоящее время является легальным видом игровой деятельности. При этом Закон N 244-ФЗ в п. 1 ст. 4 определяет азартную игру как основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. А ч. 1 ст. 1063 Гражданского кодекса прямо говорит о том, что лотерея - это игра, основанная на риске. Таким образом, мы видим, что у азартных игр и лотерей есть общий родовой признак. А граница между этими двумя понятиями как раз и проходит по различиям в оборудовании - лотерейном и игровом. Согласно Закону N 244-ФЗ игровое оборудование - устройства и приспособления, используемые для проведения азартных игр. К игровому оборудованию относятся игровые столы и игровые автоматы (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Согласно п. 14 ст. 2 Федерального закона от 11 ноября 2003 г. "О лотереях", лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами. Необходимо также отметить, что Приказом Госстандарта РФ от 24 января 2000 г. N 22 "О принятии Правил проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу" (с изменениями от 22 февраля 2008 г.) установлены общие требования к порядку проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за соответствием игровых автоматов с денежным выигрышем утвержденному типу. Правила распространяются на электронные игровые автоматы с денежным выигрышем, используемые для азартных игр, в которых результат игры определяется случайным образом. Существует и ГОСТ 28171-89 "Автоматы игровые. Общие технические условия". Правила устанавливают, что основной целью испытаний игровых автоматов с целью утверждения типа является проверка соответствия их технических характеристик требованиям распространяющихся на них нормативных документов и технической документации. Испытания игровых автоматов с целью утверждения типа включают в себя: проведение экспертизы технической документации, осуществление экспериментальных исследований, оценку методов испытаний и контроля при производстве игровых автоматов. Правилами регламентируются также процедуры контроля за соответствием игровых автоматов с денежным выигрышем утвержденному типу, а также утверждаются различные формы документов (заявка на проведение испытаний, информация для заявителя, требования к игровым автоматам с денежным выигрышем (например, о том, что игровой процесс должен быть случайным, т. е. результат игры не должен зависеть от результатов предшествующих игр, а также от игры других игроков, а технологически заложенный средний процент денежного выигрыша должен быть не ниже 90%), форма описания типа игрового автомата с денежным выигрышем, форма перечня версий игровых программ, форма акта испытаний игровых автоматов, образец сертификата об утверждении типа игрового автомата, форма и размеры знака утверждения типа игрового автомата, образец акта о проведении контроля за игровыми автоматами, форма извещения о непригодности к применению игровых автоматов с денежным выигрышем). На основании данных Правил составлен реестр утвержденных типов игровых автоматов, в том числе содержащий и сведения об игровых программах, которые используются в игровых автоматах. Таким образом, правоохранительным органам надо шире использовать возможности направления запросов в соответствующий орган метрологии и сертификации на предмет относимости программ, используемых в лотерейном оборудовании, к игровым. В случае положительного ответа есть все основания о принятии соответствующего процессуального решения. По вопросу организации юридическими лицами азартных игр под видом стимулирующих лотерей на сертифицированном лотерейном оборудовании необходимо отметить, что в соответствии с п. 7 ст. 3 Федерального закона от 11 ноября 2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон "О лотереях") проведение лотереи в режиме реального времени с использованием лотерейного оборудования, объединенного сетью электросвязи, осуществляется только федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, на всей территории Российской Федерации. Таким образом, организация юридическими лицами лотерей в режиме реального времени запрещена. Также отметим, что проведение стимулирующих лотерей носит уведомительный характер и в соответствии с п. 3 ст. 7 Закона "О лотереях" федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления, получивший уведомление о проведении стимулирующей лотереи, в течение пятнадцати дней со дня получения такого уведомления имеет право запретить проведение стимулирующей лотереи.

3. Проблемные вопросы применения норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

Статья 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП) предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или специального разрешения (лицензии). Специальная норма об административной ответственности за организацию и проведение азартных игр вне специально создаваемых зон КоАП не предусмотрена. Вместе с тем отметим, что 15 апреля 2010 г. состоялось заседание Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, на котором выявлено несколько подходов к разрешению вопроса о привлечении к административной ответственности лиц за деятельность по организации и осуществлению игорного бизнеса. А. Первый подход исходит из возможности привлечения к административной ответственности, установленной ч. 2 ст. 14.1 КоАП, лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр вне специальных зон при отсутствии разрешения. При этом суды исходят из того, что не имеет значения тот факт, что соответствующее разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне установленных зон в принципе не может быть получено. Б. Ряд судов обращают внимание на то, что состав ч. 2 ст. 14.1 КоАП охватывает лишь те случаи, когда лицо осуществляет без лицензии (разрешения) какую-либо деятельность, на которую в принципе может быть получена лицензия (разрешение). С учетом того, что деятельность по организации и проведению азартных игр вне специальных зон прямо запрещена законом и разрешение (лицензия) на такую деятельность не может быть получено ни при каких обстоятельствах, осуществление такой деятельности не охватывается ч. 2 ст. 14.1 КоАП. В. Третья позиция исходит из того, что ч. 2 ст. 14.1 КоАП устанавливает ответственность за осуществление без лицензии лишь той деятельности, которая подлежит лицензированию в силу Закона о лицензировании отдельных видов деятельности. Учитывая то обстоятельство, что с 30 июня 2009 г. деятельность по организации и проведению азартных игр в силу указанного выше Закона не относится к числу лицензируемых, у арбитражных судов отсутствуют основания, позволяющие привлекать лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр вне специальных зон, к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП. Г. Отдельные суды, признавая невозможность привлечения к ответственности субъектов предпринимательской деятельности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП, привлекают лиц к административной ответственности, предусмотренной региональными кодексами об административных правонарушениях. Вместе с тем после введения Законом об азартных играх на федеральном уровне прямого запрета на организацию и проведение азартных игр вне специальных зон представляется, что согласно п. 3 ч. 1 ст. 1.3 КоАП указанные нормы о региональной ответственности применению не подлежат. Таким образом, до сих пор нет однозначного толкования вышеобозначенных позиций, что приводит к отсутствию единой и скоординированной позиции судов и правоприменительных органов по этому давно уже "перезревшему" вопросу.

4. Способы пресечения незаконного игорного бизнеса

Вполне естественно, что владельцы бизнеса, связанного с осуществлением азартных игр, не спешили просто так отказываться от налаженной инфраструктуры (помещений, оборудования, смежного бизнеса в виде реализации алкогольных напитков и т. д.) и готовой проигрываться клиентуры, ввиду чего изобретались различные предлоги для того, чтобы при минимальных потерях и без переезда в игровые зоны иметь возможность продолжать работу. И здесь особенно важным стало то, какие меры примет государство для того, чтобы не случилось массовой смены вывесок и граждане увидели реальные шаги по упорядочению игорного бизнеса. Надо сказать, что в данном случае решение было бескомпромиссным, почему и меры по пресечению лазеек для желающих продолжить "свою игру" были жесткими. "Накануне вступления Закона в силу некоторые владельцы игорных заведений заявили, что переквалифицировались в разрешенные покер-клубы (Росспорт признал покер видом спорта еще в 2007 г.). Но Президент Дмитрий Медведев поручил Генпрокуратуре бороться с замаскированными игорными заведениями, и уже 17 июля Приказом Министерства спорта покер был исключен из реестра видов спорта, а Российская федерация покера лишена аккредитации" <6>. -------------------------------- <6> Романова Т. Указ. соч.

А на 2 августа 2009 г. в России было возбуждено уже 172 уголовных дела о незаконном игорном бизнесе. Среди способов противодействия сомнительным "лотерейным" клубам и залам можно отметить региональный опыт. Так, в Ярославской области сотрудники милиции установили, что местные лотерейные клубы работают по лицензиям трех юридических лиц, расположенных в Москве и Туле. К тому же документы лотерейных клубов были не в полном порядке, что позволило УВД через правительство Ярославской области обратиться в арбитражные суды Москвы и Тулы об отзыве лицензий этих предприятий. В Астраханской области в результате проведенной экспертизы в рамках возбужденного уголовного дела было установлено, что все аппараты, обнаруженные в местном лотерейном клубе, являются по сути своей игровыми. В заключение эксперта было четко прописано, что под видом лотереи фактически была организована игровая деятельность. В Ханты-Мансийском АО состоялось решение суда, которое вступило в законную силу по иску прокурора к ООО "Юпитер" в защиту прав граждан. Было установлено, что указанное общество, вопреки закону, организовало и проводило азартные игры с использованием Интернета в интернет-клубе "Куба". По решению суда деятельность указанного ООО признана незаконной и дальнейшая деятельность запрещена. С сентября 2009 по май 2010 г. в г. Москве на 319 объектах игорного и лотерейного бизнеса выявлены нарушения действующего законодательства, что обусловило прекращение их работы. Органами внутренних дел и прокуратуры проверено 790 заявлений граждан, возбуждено 39 уголовных дел, проведено 120 административных расследований, изъято 5355 единиц игрового и лотерейного оборудования, пресечена деятельность 7 подпольных покерных клубов и 3 нелегальных казино <7>. -------------------------------- <7> Так, 12 мая 2010 г. сотрудники ДЭБ МВД России в центре Москвы пресекли деятельность подпольного казино, которое располагалось в двухэтажном особняке по ул. Малая Ордынка, 18. Прилегающая к казино территория и внутренние помещения были оснащены современными системами видеонаблюдения. Был введен строгий пропускной режим - в здание можно было пройти только по предварительному согласованию с администрацией заведения. При входе каждый посетитель платил около 100 тыс. руб., которые тут же обменивались на игровые фишки. В игровом заведении незаконно функционировало 4 стола для игры в Black Jack, покер и рулетку, а также 21 игровой автомат с купюроприемниками. Кроме того, обнаружены неучтенные денежные средства в размере 700 тыс. руб., 10 тыс. долл. США, а также игровые фишки различного номинала на сумму более 3,2 млн. долл. США.

Также хотелось бы затронуть еще одну проблему, косвенно относящуюся к вопросу организации незаконных азартных игр, однако приобретающую все большую актуальность. Речь идет об игре (а иначе это назвать трудно) на колебаниях курсов мировых валют (размещение средств граждан на Forex). "Уже больше 10 лет в России работает несметное число компаний, предлагающих играть на разнице курсов валют, используя плечо 1 к 100 (игра частного лица с кредитным плечом 1 к 100 - это самая близкая из возможных аппроксимаций рулетки). Изменение стоимости евро к доллару либо делает игрока вдвое богаче, либо разоряет его, а соревнуется он с глобальными банками, нашпигованными профессионалами и технологиями. Как получилось, что предоставление услуг на этом рынке никем не регулируется, - загадка" <8>. -------------------------------- <8> Панов А. Валютная рулетка // Ведомости. 15.10.2009. N 195.

Действительно, в данном случае следует отметить, что организации, предлагающие свои услуги на рынке Forex, не являются кредитными, а соответственно, ЦБ России не осуществляет за ними надзор. Также указанные организации не участвуют в обороте акций, а соответственно, уполномоченный государственный орган, призванный осуществлять контрольные функции в данной области (ФСФР), также не может контролировать их деятельность. Но в данной ситуации отсутствие контроля со стороны государства отрицательно сказывается на правовой защищенности российских граждан, решивших попробовать себя в игре на курсе валют. При этом следует отметить весьма эффективную рекламу данного вида деятельности, по технологии сравнимой с методами, используемыми в сфере многоуровнево го маркетинга. О наличии правовых пробелов в регулировании и государственном контроле на рынке Forex свидетельствуют и поступающие в различные подразделения МВД России обращения граждан, потерявших все свои средства, вложенные в игру на валютном рынке. Думаю, что ни для кого не будет секретом, что на сегодняшний день пройден лишь первый этап регулирования игорного бизнеса в нашей стране. Теперь предстоит навести порядок с различного рода суррогатами игорного бизнеса, деятельность которых пока законом не отрегулирована <9>. К тому же возможность посещения различного рода букмекерских контор и лотерейных клубов должна быть ограничена возрастным цензом. -------------------------------- <9> Так, в Москве до вступления в силу Закона, запрещающего игорный бизнес вне игровых зон, не было зарегистрировано ни одного лотерейного клуба, а к июню 2010 г. их оказалось уже 227. При этом, по имеющейся информации, современные лотерейные клубы никакого отношения к лотерее в прямом ее понимании не имеют. Они оборудованы все теми же игровыми автоматами, лишь слегка модифицированными.

Решение данного злободневного вопроса лежит в двух плоскостях. Первая - законодательная. Уже давно говорится о целесообразности внесения соответствующих изменений в Законы "О лотереях", "О связи", в УК России и в Кодекс РФ об административных правонарушениях, выработки четких критериев того, что является игровым клубом, что букмекерской конторой, что просто прячется под затонированными окнами и продолжает свою незаконную деятельность. В этой связи МВД России были поддержаны законодательные инициативы Правительства г. Москвы по внесению изменений в Федеральные законы от 11 ноября 2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях", от 26 июня 2008 г. N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи", предусматривающие исключение возможности проведения азартных игр под видом лотерей и с использованием сети Интернет. Вторая - практическая. Необходима эффективная оперативная и профилактическая работа правоохранительных и надзорных органов в связке с общественностью и органами исполнительной власти на местах, направленная не только на выявление подпольных и суррогатных казино, но и на максимальное снижение коррупционной составляющей в данной области.

5. Последние законодательные новеллы в сфере государственного регулирования деятельности по организации лотерей

Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 214-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О лотереях" действующая редакция ст. 3 дополнена ч. 8, устанавливающей безусловный запрет на проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых для определения выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях. Также государственное регулирование в области организации и проведения лотерей дополнено деятельностью по ведению единого государственного реестра лотерейного оборудования (п. 2.1 ч. 1 ст. 4), которая осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. Данный реестр содержит сведения о лотерейном оборудовании, зарегистрированном в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере организации и проведения лотерей (абзац 5 ч. 1 ст. 5). Уточнены условия стимулирующей лотереи, которые не должны включать в себя положения, позволяющие совершать участником стимулирующей лотереи действия с использованием механических, электрических, электронных или иных технических устройств для определения и (или) получения выигрышей, призов и (или) подарков (ч. 3 ст. 9). Определены требования к лотерейному оборудованию (ст. 12.1). Технический регламент на лотерейное оборудование принимается теперь постановлением Правительства Российской Федерации.

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Означает ли решение арбитражного суда о признании недействительным решения Роспатента о регистрации товарного знака или об отказе в его регистрации, или об аннулировании товарного знака то, что Роспатент обязан на основании этого решения суда соответственно аннулировать, зарегистрировать или восстановить регистрацию товарного знака? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Означает ли решение арбитражного суда о признании недействительным решения Роспатента о регистрации товарного знака или об отказе в его регистрации, или об аннулировании товарного знака то, что Роспатент обязан на основании этого решения суда соответственно аннулировать, зарегистрировать или восстановить регистрацию товарного знака?

Ответ: Роспатент обязан на основании решения суда, которым решение Роспатента о регистрации товарного знака, отказе в его регистрации или об аннулировании товарного знака признано незаконным, осуществить действия по устранению нарушения прав и законных интересов лиц, в чью пользу принято судебное решение. Арбитражный суд в этом случае должен указать в решении на необходимость Роспатента аннулировать, зарегистрировать либо восстановить запись о регистрации товарного знака. В судебном решении также может быть указано в определенных случаях на необходимость повторного рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака Роспатентом, если таким способом может быть устранено нарушение прав и законных интересов (например, при отмене решения в связи с существенным нарушением процедуры его принятия). В судебной практике по вопросу последствий неуказания судом конкретных действий, которые должны быть совершены государственным органом для восстановления нарушенных прав заявителя, отсутствует единый подход. Рекомендуем в случае возникновения неясности относительно того, посредством каких действий должно быть устранено нарушение прав заявителя, обратиться в суд, принявший соответствующее решение с заявлением о разъяснении принятого судебного решения.

Обоснование: Решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (далее - Роспатент) являются ненормативными актами. Главой 24 АПК РФ регулируется порядок судопроизводства по делам об оспаривании ненормативных актов государственных органов. В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. При этом в решении суда должно содержаться, в том числе указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части (п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ). Согласно ч. 1 ст. 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории РФ. Таким образом, в случае признания ненормативного акта Роспатента недействительным арбитражный суд обязан в судебном решении указать на обязанность Роспатента устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, т. е. на необходимость аннулировать, зарегистрировать либо восстановить запись о регистрации товарного знака. Пленумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 53 совместного Постановления от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ" указали, что в рамках устранения допущенного нарушения Роспатент может быть обязан судом в случае необходимости (например, при отмене решения в связи с существенным нарушением процедуры его принятия) рассмотреть заявление или возражение, послужившее основанием принятия Роспатентом оспоренного в суде решения, повторно, с учетом решения суда. Аналогичной позиции придерживаются и окружные арбитражные суды (см. Постановления от 05.10.2010 N КА-А40/11525-10, ФАС Московского округа от 20.11.2009 N КА-А40/11506-09). В настоящее время в арбитражной практике нет единой позиции относительно того, какие последствия влечет принятие судом решения о признании недействительным ненормативного акта государственного органа, должностного лица либо органа местного самоуправления, если в этом решении не указано на конкретные действия, которые обязаны совершить соответствующий орган либо должностное лицо для устранения нарушения прав заявителя. Так, ВАС РФ в Определении от 17.10.2008 N 13294/08 указал, что, если арбитражный суд, признав ненормативный акт государственного органа недействительным, в нарушение п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ не указал в судебном акте на обязанность госоргана устранить допущенные нарушения прав, упустив конкретные действия, которые должны быть совершены указанным органом, истец либо судебный пристав-исполнитель вправе обратиться в суд с заявлением о разъяснении решения без изменения его содержания (ч. 1 ст. 179 АПК РФ). ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 28.07.2008 по делу N А05-12673/2007, напротив, указал, что дополнение судом принятого решения посредством указания конкретного способа устранения допущенного нарушения прав заявителя является изменением содержания решения, что противоречит норме ч. 1 ст. 179 АПК РФ. В связи с этим неуказание судом конкретных действий, которые обязаны совершить соответствующие органы либо должностные лица, является самостоятельным основанием для обжалования решения суда в установленном порядке. ФАС Восточно-Сибирского округа, в свою очередь, в Постановлении от 01.10.2008 N А58-7809/05-Ф02-4744/07 отметил, что обязанность устранить конкретные нарушения связана с признанием недействительным ненормативного акта, то есть вытекает из данного факта. ФАС Поволжского округа в Постановлениях от 12.08.2010 по делу N А55-39776/2009 и от 20.07.2010 по делу N А55-35684/2009 пришел к следующему выводу: достаточным будет указание на незаконность оспариваемого акта и устранение допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя без указания, какие конкретно действия должны быть совершены государственным органом, если заявитель не указал на способ их устранения, а также за счет каких действий государственного органа они подлежат устранению. Рекомендуем в случае возникновения неясности относительно того, посредством каких действий должно быть устранено нарушение прав заявителя, обратиться в суд, принявший соответствующее решение с заявлением о разъяснении принятого судебного решения.

В. Е.Ермакова Эксперт КонсультантПлюс Подписано в печать 10.03.2011

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Проверяет ли налоговый орган при регистрации нового юридического лица заявленное фирменное наименование на предмет его повторяемости, схожести до степени смешения с другими ранее зарегистрированными фирменными наименованиями, товарными знаками юридических лиц, расположенных на территории России? Может ли быть отказано в регистрации по этому основанию? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Проверяет ли налоговый орган при регистрации нового юридического лица заявленное фирменное наименование на предмет его повторяемости, схожести до степени смешения с другими ранее зарегистрированными фирменными наименованиями, товарными знаками юридических лиц, расположенных на территории России? Может ли быть отказано в регистрации по этому основанию?

Ответ: Налоговый орган при регистрации нового юридического лица заявленное фирменное наименование на предмет его повторяемости (схожести до степени смешения) с другими ранее зарегистрированными фирменными наименованиям, товарными знаками юридических лиц, расположенных на всей территории России, не проверяет.

Обоснование: Согласно п. 4.1 ст. 9 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" налоговый орган не уполномочен проводить проверку достоверности и соответствия законодательству РФ сведений, указанных в документах, представленных при госрегистрации. Таким образом, налоговый орган не несет ответственности за регистрацию общества с фирменным наименованием, тождественным фирменному наименованию другого юридического лица или сходным с ним до степени смешения. Данный вывод применим в том числе и в случаях повторяемости, схожести до степени смешения фирменного наименования с товарными знаками, так как их регистрацией занимается федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент). В соответствии с п. 1 ст. 1474 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в ЕГРЮЛ при государственной регистрации юридического лица. Пункт 3 ст. 1474 ГК РФ устанавливает запрет на использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в ЕГРЮЛ ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица. В случае нарушения данного положения только правообладатель вправе потребовать прекратить использование фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения, в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем. Он также может потребовать возместить ему причиненные убытки (п. 4 ст. 1474 ГК РФ). Следует учитывать, что общество, использующее фирменное наименование, сходное до степени смешения с фирменным наименованием другого юрлица, которое зарегистрировано ранее и осуществляет аналогичную деятельность на той же территории, может быть привлечено к ответственности по ст. 14.33 КоАП РФ (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.06.2008 по делу N А28-10198/2007-521/16). Таким образом, налоговый орган при регистрации нового юридического лица не проверяет заявленное фирменное наименование на предмет его повторяемости, схожести до степени смешения с другими ранее зарегистрированными фирменными наименованиям, товарными знаками юридических лиц, расположенных на территории России. Данный вывод косвенно подтверждается письмами УФНС РФ по г. Москве от 28.04.2008 N 09-14/041192, ФНС РФ от 05.05.2010 N МН-20-6/622, а также судебной практикой (Определение ВАС РФ от 19.05.2010 N ВАС-6369/10 по делу N А14-15847-2009517/26, Постановления ФАС Центрального округа от 20.05.2010 по делу N А14-15675/2008/500/5, ФАС Уральского округа от 27.10.2010 N Ф09-8778/10-С6 по делу N А50-3118/2010).

Д. Д.Самигуллин Управляющий партнер Юридической фирмы "РосБизнесЛегис" Подписано в печать 10.03.2011

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: На территории, прилегающей к дому, в котором создано ТСЖ, имеется платная охраняемая парковка. Собственнику помещения, расположенного в доме, отказано в предоставлении парковочного места ввиду отсутствия свободных мест. Вправе ли он оспорить отказ ТСЖ, ссылаясь на то, что за одной квартирой закреплено несколько мест? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: На территории, прилегающей к дому, в котором создано ТСЖ, имеется платная охраняемая парковка. Собственнику помещения, расположенного в доме, отказано в предоставлении парковочного места ввиду отсутствия свободных мест. Вправе ли он оспорить отказ ТСЖ, ссылаясь на то, что за одной квартирой закреплено несколько мест?

Ответ: Такой отказ может быть оспорен в судебном порядке на основании п. 1 ст. 247, ст. 304 ГК РФ.

Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2004 N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" (далее - Вводный закон) в существующей застройке поселений земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, является общей долевой собственностью собственников помещений в многоквартирном доме. С момента формирования такого участка и проведения его государственного кадастрового учета участок переходит бесплатно в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме (ч. 5 ст. 16 Вводного закона). Согласно ч. 1 ст. 36 ЖК РФ границы и размер земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, определяются в соответствии с требованиями земельного законодательства и законодательства о градостроительной деятельности. В силу ч. 2 ст. 36 ЖК РФ собственники помещений в многоквартирном доме владеют, пользуются и в установленных Жилищным кодексом РФ и гражданским законодательством пределах распоряжаются общим имуществом в этом доме. В состав общего имущества входит земельный участок, на котором находится многоквартирный дом и границы которого определены на основании данных государственного кадастрового учета, с элементами озеленения и благоустройства, а также иные объекты, предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства дома, включая коллективные автостоянки, расположенные в границах этого участка (пп. "е" и "ж" п. 2 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.2006 N 491; далее - Правила N 491). В соответствии с п. 1 ст. 247 ГК РФ владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех ее участников, а при недостижении согласия - в порядке, устанавливаемом судом. Согласно п. 2 ч. 2 ст. 44 ЖК РФ к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме относится принятие решений о пределах использования земельного участка, на котором расположен дом, в том числе введение ограничений пользования им. Такие решения являются обязательными для всех собственников помещений, в том числе для тех, которые не участвовали в голосовании (ч. 5 ст. 46 ЖК РФ). Следовательно, ТСЖ вправе установить порядок пользования земельным участком (в том числе и для парковки) лишь на основе решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме. При этом товарищество обязано обеспечивать соблюдение прав и законных интересов собственников при определении условий и порядка владения, пользования и распоряжения общей собственностью (п. 6 ст. 138 ЖК РФ). Необходимо отметить, что местные органы власти в рамках полномочий, предоставленных ст. 7 Градостроительного кодекса РФ, вправе утверждать региональные нормативы градостроительного проектирования. Например, на основании московских строительных норм МГСН 1.01-99 при разработке проектной документации в зависимости от категории комфортности жилой застройки предписывается предусматривать как минимум одно машино-место на квартиру, а при застройке жилыми домами повышенной комфортности - не менее двух машино-мест (п. 9.3.3 Постановления Правительства Москвы от 25.01.2000 N 49 "Об утверждении норм и правил проектирования планировки и застройки Москвы МГСН 1.01-99"). Кроме того, согласно этим правилам в пределах территорий жилой застройки должны быть предусмотрены гостевые автостоянки из расчета 40 машино-мест на 1000 жителей, удаленные от подъездов обслуживаемых жилых домов не более чем на 200 м (п. 9.3.16 МГСН 1.01-99). Таким образом, с одной стороны, собственники помещений в многоквартирном доме обязаны подчиниться решениям большинства о порядке использования общего земельного участка, с другой - их права на использование жилого помещения и общего имущества не должны ограничиваться. В соответствии со ст. 304 ГК РФ собственник может требовать устранения нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения. Нанесение разметки парковочных мест на территории автопарковки, установка шлагбаума на въезде на придомовую территорию и выезде с нее, пункта охраны, взимание платы за охрану территории автопарковки, а также осуществление пропускного режима для автотранспорта сами по себе не свидетельствуют о чинении ТСЖ и (или) ЧОП препятствий заинтересованному лицу (в рассматриваемом случае жильцу многоквартирного дома) в свободном доступе к принадлежащему ему имуществу (см., например, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 01.06.2010 N Ф03-2421/2010). Вместе с тем, если собственнику чинятся препятствия в свободном доступе к принадлежащему ему имуществу и его использовании, суд может вынести решение об их устранении (см., например, Определение ВАС РФ от 14.08.2009 N ВАС-10309/09, Постановление ФАС Уральского округа от 22.04.2009 N Ф09-2139/09-С6). На основании изложенного представляется, что в рассматриваемой ситуации отказ собственнику помещения в предоставлении парковочного места, при том что другие собственники помещений паркуют по несколько машин, ограничивает его права на использование принадлежащего ему помещения и общего имущества многоквартирного дома, а также не соответствует ч. 6 ст. 138 ЖК РФ. Поэтому такой отказ может быть оспорен в судебном порядке на основании п. 1 ст. 247, ст. 304 ГК РФ.

С. В.Богатов Генеральный директор ООО "Румайлекс" Подписано в печать 10.03.2011

------------------------------------------------------------------

Название документа