К вопросу о понимании публичности в уголовном праве

К ВОПРОСУ О ПОНИМАНИИ ПУБЛИЧНОСТИ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ <*>

Д. А. БАЖИН

-------------------------------- <*> Bazhin D. A. (Yekaterinburg) On the question of publicity understanding in criminal law.

Бажин Дмитрий Александрович - аспирант кафедры уголовного права Уральской государственной юридической академии (Екатеринбург).

Статья посвящена понятию публичности деяния в уголовном праве. Анализируется понимание публичности в различных составах преступлений УК РФ, и вносятся предложения по совершенствованию состава преступления ст. 197 "Фиктивное банкротство" УК РФ.

Ключевые слова: публичность, публичное объявление, фиктивное банкротство.

The article is devoted to the concept of publicity of act in criminal law. The author carries out the analysis of what is understood as publicity in corpus delicti in the Criminal Code of the RF and on this basis offers improvements of corpus delicti of a crime of article 197 of the Criminal Code of the RF "Fictitious bankruptcy".

Key words: publicity, public announcement, fictitious bankruptcy.

Нельзя утверждать, что общественная опасность преступления повышается в том случае, если оно совершается публично. Более того, в истории российского уголовного права были периоды, когда совершение противоправного деяния в присутствии других лиц признавалось даже менее опасным, поскольку наличие свидетелей облегчало поиск преступника и в отдельных случаях позволяло противодействовать посягательству и защититься от него. Однако иногда публичное совершение преступления придает ему большую общественную опасность и практически всегда говорит об особой дерзости и решимости субъекта преступления. Следовательно, вопрос о том, что понимать под публичностью того или иного деяния и должно ли это понятие трактоваться одинаково для всех статей УК РФ и составов преступлений, где оно встречается, актуален и очень важен для правоприменительной практики. В десяти статьях УК РФ публичность деяния является признаком основного или квалифицированного состава. К ним относятся: ч. 2 ст. 129 "Клевета", ч. 2 ст. 130 "Оскорбление", ч. 1 ст. 137 "Нарушение неприкосновенности частной жизни", ст. 197 "Фиктивное банкротство", ч. 1 ст. 205.2 "Публичные призывы к осуществлению террористической деятельности или публичное оправдание терроризма", ч. 1 ст. 242.1 "Изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних", ч. 1 ст. 280 "Публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности", ч. 1 ст. 282 "Возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства", ст. 319 "Оскорбление представителя власти", ч. 1 ст. 354 "Публичные призывы к развязыванию агрессивной войны". В этих статьях либо используется термин "публичный", например "публичное объявление о банкротстве" (ст. 197), либо говорится о том, что деяние совершено публично, в частности "действия, направленные на возбуждение ненависти либо вражды, совершенные публично" (ст. 282). Однако ни в УК РФ, ни в постановлениях Пленума ВС РФ нет определения публичности. Решению этой проблемы не способствует и то, что законодатель наряду с публичностью говорит об использовании средств массовой информации. Указание на это может содержаться в той же части статьи, где упоминается публичное деяние, быть признаком квалифицированного состава или вовсе отсутствовать. Такое положение порождает противоречивую правоприменительную практику по тем составам преступления, где в качестве одного из признаков указана публичность деяния. Следует отметить, что под публичным понимают нечто, осуществляемое в присутствии публики, открытое <1>, а публика - это люди, находящиеся где-нибудь в качестве зрителей, слушателей, пассажиров, а также вообще люди, общество <2>. -------------------------------- <1> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. 4-е изд., доп. М., 2000. С. 631. <2> Там же. С. 630.

Для того чтобы понять значение признака публичности для уголовного права, необходимо проанализировать те конструкции, в которых законодатель его употребляет. Так, в ст. 129, 130, 137 УК РФ о клевете, оскорблении и разглашении сведений о личной и семейной тайне законодатель говорит о распространении информации в публичном выступлении, публично демонстрируемом произведении или СМИ. Таким образом, публичное выступление и опубликование в СМИ - это разные деяния, и для совершения преступления достаточно хотя бы одного из них. Вместе с тем, с точки зрения законодателя, это деяния одинаковой общественной опасности, так как они размещены в одной части статьи. Статья 282 УК РФ говорит о наказуемости действий, направленных на возбуждение ненависти или вражды и совершенных публично или с использованием СМИ. Следовательно, законодатель не ограничивает список таких действий только публичными выступлениями и публично демонстрируемыми произведениями, к тому же вновь из числа публичных действий исключаются выступления в средствах массовой информации. В ст. 205.2, 280, 354 УК РФ указание на публичность тех или иных действий содержится в первой части статей, являясь обязательным признаком состава преступления. Использование средств массовой информации - признак квалифицированного состава, упоминаемый во второй части этих статей. Статьи 197, 242.1 УК РФ посвящены публичному объявлению о фиктивном банкротстве и изготовлению в целях публичной демонстрации либо собственно публичной демонстрации материалов с порнографическим изображением несовершеннолетних. В ст. 319 УК РФ используется термин "публичное оскорбление". В данных статьях отсутствует формулировка об использовании средств массовой информации и при этом существенно ограничено число способов совершения деяний. Сравнение статей УК РФ, связанных с признаком публичности, позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, законодатель разграничивает публичное выступление и размещение определенной информации в СМИ: в одних статьях эти деяния названы в качестве альтернативных способов совершения преступления, в других - использование СМИ образует квалифицированный состав преступления. Логично предположить, что это правило относится и к публичным призывам, публичному оправданию, публичной демонстрации, публичному объявлению и т. д. Следовательно, совершение деяний, предусмотренных ст. 197, 242.1 и 319 УК РФ, посредством размещения определенных сведений или материалов в СМИ не должно наказываться. Отсутствие указания на использование СМИ кажется совершенно неоправданным, особенно в отношении состава преступления, закрепленного в ст. 319 УК РФ, ведь в ее аналоге - ст. 130 УК РФ, распространяющей свое действие на всех остальных граждан, - оно присутствует. Во-вторых, сообщение той или иной информации в СМИ в одних случаях кажется законодателю таким же опасным, как и публичное ее распространение. В других случаях общественная опасность деяния при использовании СМИ повышается столь существенно, что это позволяет законодателю сформировать квалифицированный состав преступления. В то же время анализ статей УК РФ не позволяет сформулировать определение публичности и однозначно ответить на основной вопрос: какова должна быть численность аудитории для того, чтобы деяние могло быть признано публичным? Существуют четыре подхода к решению данной проблемы, которые обладают достоинствами и недостатками. Под публичностью можно понимать обращение: 1) к двум и более лицам; 2) многим лицам, воспринимаемое в момент его высказывания не только теми, кому субъект преступления его адресовал, но и другими лицами; 3) широкому кругу лиц, под которым подразумевается большой, но поддающийся определению по численности круг лиц. При этом нижняя граница численности законодателем не указана, но отлична от двух; 4) неопределенному кругу лиц. Имеется в виду, что аудитория столь велика, что ее численность субъектом преступления не осознается и не конкретизируется. Анализ ст. 129, 130 УК РФ позволяет обосновать первый подход. Так, объектом преступлений в них выступают честь и достоинство человека. При этом под честью понимается оценка качеств данного лица другими лицами. Вред указанному объекту причиняется в том случае, если оскорбление или заведомо ложная порочащая информация становятся известны кому-либо помимо адресата. Увеличение количества этих лиц повлечет повышение степени общественной опасности данного посягательства, однако характер опасности не изменится, так как вред объекту преступления уже причинен. Таким образом, для признания оскорбления или клеветы публичными достаточно, чтобы они были восприняты их адресатом и имелась возможность для их восприятия еще хотя бы одним лицом. Следовательно, в случаях, предусмотренных ст. 129, 130 УК РФ, под публичностью должно пониматься обращение к двум и более лицам. Аргументами в пользу данного подхода служат: 1) ясность и доказуемость. Работнику правоохранительных органов достаточно доказать, что клевета, оскорбление или иное деяние направлены на двух или более лиц; 2) возможность аргументации подхода на основании положений УК РФ и способа причинения вреда объекту преступлений, предусмотренных ст. 129, 130 УК РФ; 3) его подтверждение в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" <3>. В п. 7 данного Постановления указано, что обстоятельствами, имеющими в силу ст. 152 Гражданского кодекса Российской Федерации значение для дела, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности. -------------------------------- <3> Рос. газ. 2005. 15 марта.

Под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан, следует понимать опубликование таких сведений в печати или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу. Правила законодательной техники требуют, чтобы понятия, присутствующие в разных отраслях права, толковались одинаково, если не указано иное. Значит, определение публичности, свойственное гражданскому праву, должно подходить и для уголовного права. Однако у данного подхода есть и недостатки. Во-первых, в тексте ст. 129, 130, 137 УК РФ публичное объявление и публичная демонстрация произведения названы наряду с распространением информации через СМИ. Следовательно, под публичным должно пониматься такое выступление, аудитория которого сопоставима с аудиторией СМИ. При этом согласно ст. 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" <4> под массовой информацией понимаются предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы, а под средством массовой информации - периодическое печатное издание, иная форма периодического распространения массовой информации. -------------------------------- <4> Там же. 1992. 8 февр.

Во-вторых, такой подход может быть оправдан в отношении клеветы, оскорбления и иных преступлений, нарушающих права отдельной личности, но его сложно признать правильным, например, для преступлений, посягающих на общественную безопасность или основы конституционного строя. Вред, который наносят общественной безопасности призывы к террористической деятельности, высказанные в присутствии двух лиц, при том, что у субъекта преступления не было умысла довести их до сведения большего круга лиц, столь мал, что не требует, на наш взгляд, применения уголовного наказания. Второй подход к пониманию публичности основывается на практике Верховного Суда РФ и мировых судей по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 319 УК РФ. Так, согласно Определению Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14 ноября 2006 г. N 11-Д05-103 <5> "по смыслу указанного уголовного закона публичными могут признаваться такие оскорбления, которые заведомо высказываются в присутствии многих лиц с целью либо нарушения нормальной деятельности органов власти, либо ущемления их авторитета, а равно унижения чести и достоинства конкретного представителя власти. -------------------------------- <5> Бюл. Верховного Суда РФ. 2007. N 2.

Вместе с тем оскорбления в виде грубой нецензурной брани в адрес сотрудника милиции высказаны осужденным в помещении медицинского вытрезвителя лишь в присутствии санитарки медицинского вытрезвителя и фельдшера того же вытрезвителя, при отсутствии там других лиц. В приговоре не приведены объективные данные, свидетельствующие о том, что Галявиев высказывал оскорбления, унижающие честь и достоинство потерпевшего, желал сделать их достоянием многих лиц с указанной выше целью. Отсутствуют они и в материалах дела. При таких обстоятельствах в действиях Галявиева отсутствует признак публичности, что исключает его ответственность по ст. 319 УК РФ". Таким образом, для привлечения к ответственности по ст. 319 УК РФ необходимо, чтобы оскорбление происходило в присутствии более чем двух лиц либо чтобы в субъективную сторону данного преступления входила цель доведения оскорбления до сведения более чем двух лиц. Более того, в отдельных работах <6> и приговорах мировых судов указывается, что, если нанесенное представителю власти оскорбление не становится достоянием третьих лиц, оно не может подорвать авторитет соответствующих органов. -------------------------------- <6> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. 3-е изд., доп. и испр. / Отв. ред. В. М. Лебедев. М., 2004.

Аргументом в пользу применения данного подхода является то допущение, что все представители власти непоколебимо верят в авторитет и правоту тех государственных органов, в которых они работают, а также государственной власти в целом. При таких условиях оскорбление представителя власти в присутствии исключительно других представителей власти не способно причинить вред объекту охраны. Недостатки подхода: 1) неопределенность количества лиц, до которых должно быть доведено оскорбление, чтобы считаться публичным; 2) один из объектов преступления - честь и достоинство представителя власти, подвергнувшегося оскорблению. И тот факт, что данное оскорбление было доведено до сведения исключительно его коллег, едва ли сделает это оскорбление менее тяжким и болезненным для чести и достоинства; 3) данный подход - результат судебного толкования только положений ст. 319 УК РФ, в отношении других статей он не применялся и прямо на положениях Кодекса не основан. Согласно третьему и четвертому подходам признак публичности присутствует, если обращение происходит к широкому или неопределенному кругу лиц. Зачастую авторы не проводят различия между этими двумя понятиями. Например, В. И. Радченко, В. М. Лебедев, А. А. Чекалина в комментариях к ст. 205.2, 242.1, 280, 282 УК РФ говорят о многих лицах, широкой аудитории, неопределенном круге лиц <7>. Так, в комментарии к ст. 242.1 В. М. Лебедев отмечает, что публичная демонстрация - это показ в присутствии многих лиц, А. А. Чекалина - что публичная демонстрация состоит в показе материалов неопределенному кругу лиц <8>. -------------------------------- <7> Комментарий к Уголовному кодексу РФ. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. В. И. Радченко. М., 2008; Комментарий к Уголовному кодексу РФ. 7-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. В. М. Лебедев. М., 2007. <8> Комментарий к Уголовному кодексу РФ. 4-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. А. А. Чекалина. М., 2007.

Несмотря на то что понятия "широкий круг лиц" и "неопределенный круг лиц" отнюдь не являются синонимами, они похожи в том, что указывают на количество лиц, к которым обращены те или иные действия, существенно большее, чем два человека. Достоинством данных подходов можно признать то, что указание на широкий или неопределенный круг лиц подчеркивает общественную опасность деяния. Недостаток подходов заключается в том, что такое понимание публичности не дает четких критериев, позволяющих отнести то или иное деяние к публичному в практической деятельности. Наименее удачно указание на неопределенный круг лиц. При этом возникают вопросы: для кого именно этот круг лиц должен быть неопределенным и как поступать в том случае, если численность этих лиц была велика и доподлинно известна субъекту преступления? Так, может быть определено количество лиц, присутствующих на собрании, концерте, показе кинофильма. Численность аудитории может быть большой, однако субъект преступления, например клеветы, вполне может точно определить количество этих лиц (пересчитать, посмотреть на количество проданных билетов, ознакомиться с данными о явке представителей на собрание и т. д.). Если под публичными действиями понимать действия в присутствии именно неопределенного круга лиц, то при таких условиях мы должны будем признать, что деяние было совершено не публично? Итак, среди всех предложенных подходов к пониманию публичности наиболее аргументированным, несмотря на отдельные недостатки, следует признать первый подход. На наш взгляд, под публичностью должно пониматься обращение к двум и более лицам. Чтобы устранить недостатки первого подхода, необходимо: 1) внести изменения в ст. 129, 130, 137 УК РФ. Целесообразно разделить такие способы совершения преступления, как публичное выступление, публичная демонстрация произведения и распространение соответствующей информации в СМИ. Клевета, оскорбление и нарушение неприкосновенности частной жизни с использованием СМИ должны сформировать квалифицированные или особо квалифицированные составы указанных статей; 2) избрать аналогичный подход в отношении ст. 242.1 УК РФ. Кроме того, в нее необходимо включить указание на распространение данных материалов или предметов с использованием СМИ или иных информационных ресурсов; 3) для учета незначительной степени общественной опасности призывов к террористической, экстремистской деятельности, развязыванию агрессивной войны и т. д., если они обращены исключительно к двум лицам, либо сформулировать особое для данных статей понятие публичности и привести его в примечании к одной из них, либо указать, что у лица, осуществляющего такие призывы, должен иметься умысел на дальнейшее распространение данной информации. В ст. 197 УК РФ в силу специфики процедуры банкротства и предпринимательской деятельности следует отказаться от упоминания публичности объявления как одной из характеристик способа совершения данного преступления. Целесообразно перечислить конкретные способы подачи названного объявления, например в арбитражный суд, официальный печатный орган, размещающий сообщения о банкротстве. Необходимость такого изменения ст. 197 УК РФ обусловлена тем, что нынешняя ее формулировка была создана в период действия процедуры банкротства, предусмотренной Законом РФ от 19 ноября 1992 г. "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" <9>. Согласно ч. 3 ст. 1 Закона "несостоятельность (банкротство) предприятия считается имеющей место после признания факта несостоятельности арбитражным судом или после официального объявления о ней должником при его добровольной ликвидации". На настоящий момент процедура банкротства должника не может быть возбуждена посредством подачи объявления в СМИ <10>. Поэтому указание на публичность объявления является излишним. -------------------------------- <9> Рос. газ. 1992. 30 дек. <10> О несостоятельности (банкротстве): Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

Смысл совершения данного деяния, с точки зрения должника, заключается в использовании тех последствий, которые возникают с момента вынесения арбитражным судом определения о введении процедуры наблюдения. Следовательно, механизм совершения фиктивного банкротства целесообразно связывать именно с использованием суда и судебных механизмов для достижения противоправных целей. Указание на специальный способ подачи объявления, связанный с механизмом признания должника банкротом, установленным ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", позволит отграничить фиктивное банкротство от ст. 159, 160, 177 и т. д. УК РФ.

Bibliography

Kommentarij k Ugolovnomu kodeksu RF. 2-е izd., pererab. i dop. / Otv. red. V. I. Radchenko. M., 2008. Kommentarij k Ugolovnomu kodeksu RF. 4-e izd., pererab. i dop. / Otv. red. A. A. Chekalina. M., 2007. Kommentarij k Ugolovnomu kodeksu RF. 7-e izd., pererab. i dop. / Otv. red. V. M. Lebedev. M., 2007. Kommentarij k Ugolovnomu kodeksu Rossijskoj Federacii. 3-е izd., dop. i ispr. / Otv. red. V. M. Lebedev. M., 2004. Ozhegov S. I., Shvedova N. Yu. Tolkovyj slovar' russkogo yazyka: 80 000 slov i frazeologicheskix vyrazhenij. 4-e izd., dop. M., 2000.

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Гражданин обнаружил, что со счета его кредитной карточки были незаконно списаны денежные средства путем приобретения товаров в Интернете. Банк отказался восстанавливать деньги на счете, поскольку, по его мнению, гражданин либо сам осуществлял покупки, либо не обеспечил недоступность данных кредитной карточки для других лиц. Правомерен ли отказ банка? Какие действия может предпринять гражданин в случае неправомерности такого отказа? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Гражданин обнаружил, что со счета его кредитной карточки были незаконно списаны денежные средства путем приобретения товаров в Интернете. Банк отказался восстанавливать деньги на счете, поскольку, по его мнению, гражданин либо сам осуществлял покупки, либо не обеспечил недоступность данных кредитной карточки для других лиц. Правомерен ли отказ банка? Какие действия может предпринять гражданин в случае неправомерности такого отказа?

Ответ: Денежные средства, списанные со счета кредитной карты в результате ее несанкционированного использования до уведомления об этом кредитной организации - эмитента банковской карты, не возмещаются. Если банк провел операции по списанию денежных средств после получения уведомления о несанкционированном доступе к данным кредитной карты, он несет убытки в полном объеме. В случае отказа банка в возмещении несанкционированно списанных денежных средств гражданин вправе предъявить банку исковое заявление о возмещении убытков, связанных с ненадлежащим исполнением договора об обслуживании кредитной карты. Кроме того, он может обратиться в правоохранительные органы с заявлением о возбуждении уголовного дела по факту противоправных действий третьих лиц в отношении держателя банковской карты, повлекших несанкционированный доступ этих лиц к счету держателя банковской карты.

Обоснование: На основании заявления гражданина банк должен провести служебное расследование, чтобы выяснить обстоятельства несанкционированного снятия денежных средств и принять решение о наличии или отсутствии оснований для возмещения суммы убытков в течение 30 календарных дней с даты подачи заявления в письменном виде (п. 11 Рекомендаций по раскрытию информации об основных условиях использования банковской карты и о порядке урегулирования конфликтных ситуаций, связанных с ее использованием, утвержденных письмом Банка России от 22.11.2010 N 154-Т). Если платеж был произведен на счет Интернет-магазина, правоохранительные органы по заявлению гражданина или банка могут отследить, кому доставлялась покупка, изъяв документы по доставке с указанием адреса и подписи получателя. В соответствии с п. п. 1.10, 1.12 Положения об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт (утв. Банком России 24.12.2004 N 266-П) отношения с использованием кредитных карт регулируются договором банковского счета, внутренними правилами (условиями) кредитной организации по предоставлению и использованию банковских карт. Если иное не установлено законом или договором, банк несет ответственность за последствия исполнения поручений, выданных неуполномоченными лицами, и в тех случаях, когда с использованием предусмотренных банковскими правилами и договором процедур банк не мог установить факта выдачи распоряжения неуполномоченными лицами. Это следует из абз. 3 п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 19.04.1999 N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договора банковского счета". Исходя из смысла ст. 845 ГК РФ, одной из наиболее важных экономических целей договора банковского счета является сохранность денежных средств клиента, размещенных в банке. В соответствии со ст. 854 ГК РФ списание денежных средств со счета клиента допускается банком на основании распоряжения клиента. Без такого распоряжения списание денежных средств допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом. При совершении сделок с использованием платежных (банковских) карт идентификация держателя карты осуществляется на основе реквизитов платежной (банковской карты), а также кодов (паролей). Данные разъяснения содержатся в п. 3.3 Положения об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (утв. Банком России 19.08.2004 N 262-П). Чтобы совершать покупки в сети Интернет и списывать для этого денежные средства со счета кредитной карты, третьим лицам в ряде случаев достаточно знать только номер кредитной карты. В соответствии с п. 1 Рекомендаций при совершении операций с банковской картой через сеть Интернет (Приложение к письму Банка России от 02.10.2009 N 120-Т, далее - Памятка Банка России от 02.10.2009) держателям банковских карт рекомендуется не сообщать персональные данные или информацию о банковской карте через сеть Интернет (например ПИН-код, пароли доступа к ресурсам банка, срок действия банковской карты, кредитные лимиты, историю операций, персональные данные). Письмом ЦБ РФ от 07.12.2007 N 197-Т ЦБ РФ рекомендует: - не использовать ПИН-код при заказе товаров либо услуг по телефону/факсу или по сети Интернет; - при наличии возможности, предоставляемой кредитной организацией, использовать реквизиты карты одноразового использования (так называемой "виртуальной карты") для осуществления оплаты товаров либо услуг через сеть Интернет; - пользоваться услугой SMS-оповещения о проведенных операциях. В соответствии с п. 3 ст. 10 ГК РФ, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается. Владелец банковской карты - физическое лицо несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств только при наличии вины (п. 1 ст. 401 ГК РФ). В соответствии с п. 11 Памятки Банка России от 02.10.2009 до момента обращения в кредитную организацию гражданин, заключивший договор на выпуск и обслуживание кредитной банковской карты, несет риск, связанный с несанкционированным списанием денежных средств с банковского счета. Таким образом, денежные средства, списанные с банковского счета в результате несанкционированного использования банковской карты до момента уведомления об этом кредитной организации - эмитента банковской карты, не возмещаются. Если же банк провел операции по списанию денежных средств после получения уведомления об утрате банковской карты, он несет убытки в полном объеме. Факт добросовестного исполнения гражданином обязанности по обеспечению недоступности данных кредитной карты для других лиц, принятия разумных мер для обеспечения безопасности этих данных, соблюдения правил пользования банковской картой может быть подтвержден: - копиями документов, свидетельствующими о выполнении гражданином необходимых мер по уведомлению банка о несанкционированном доступе к данным кредитной карты; - использованием системы SMS-оповещения о проведенных операциях; - показаниями свидетелей, указывающими на то обстоятельство, что владелец кредитной карты в момент снятия средств находился вне досягаемости от компьютера. В данном случае должен возместить владельцу карты сумму ущерба. Также, если условиями договора предусмотрены обязательства банка по контролю за несанкционированным доступом к банковскому счету клиента, ответственность за несанкционированное списание денежных средств с кредитной карты, банк обязан возместить владельцу карты сумму ущерба при нарушении этих условий. Учитывая изложенное, можно сделать вывод о том, что, если банк провел операции по списанию денежных средств после получения уведомления о несанкционированном доступе к данным кредитной карты, гражданин вправе направить банку исковое заявление о возмещении убытков, связанных с ненадлежащим исполнением договора об обслуживании кредитной карты, выразившемся в проведении несанкционированных операций по кредитной карте. Кроме того, он может обратиться в правоохранительные органы с заявлением о возбуждении уголовного дела по факту противоправных действий третьих лиц в отношении держателя банковской карты, повлекших несанкционированный доступ третьих лиц к счету держателя банковской карты. В настоящее время судебная практика по рассматриваемому вопросу не выявлена.

В. О.Климова Юрист ЗАО "Юринформ В" Подписано в печать 02.03.2011

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Генеральный директор ООО совершил сделку в результате злонамеренного соглашения с представителем другой стороны. Участник общества подал иск в арбитражный суд о признании сделки недействительной. Правомерно ли данное требование? Если нет, существуют ли другие способы защиты своих прав у участника общества? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Генеральный директор ООО совершил сделку в результате злонамеренного соглашения с представителем другой стороны. Участник общества подал иск в арбитражный суд о признании сделки недействительной. Правомерно ли данное требование? Если нет, существуют ли другие способы защиты своих прав у участника общества?

Ответ: Нет, неправомерно, поскольку генеральный директор ООО не является его представителем, а участник общества - стороной оспариваемой сделки. Однако по этому вопросу существует и другая позиция. В сложившейся ситуации участник общества вправе обратиться в арбитражный суд с иском к генеральному директору о взыскании убытков.

Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 182 ГК РФ сделка, совершенная представителем от имени представляемого на основании доверенности, указания закона либо акта уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может также вытекать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т. п.). Организация приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами (абз. 1 п. 1 ст. 53 ГК РФ). Согласно абз. 1 п. 1 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом, если решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета). Единоличный исполнительный орган без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки (пп. 1 п. 3 ст. 40 Закона об ООО). При решении вопроса об ответственности органа за недобросовестные действия в отношении представляемой организации законодатель рассматривает его как самостоятельного субъекта, отвечающего за убытки, причиненные им юридическому лицу (п. 3 ст. 53 ГК РФ). Руководитель общества - единоличный исполнительный орган - не является его представителем по смыслу ст. 182 ГК РФ (см., например, Постановления ФАС Уральского округа от 27.12.2007 N Ф09-10733/07-С5, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2009 N 18АП-238/2009). Поскольку генеральный директор организации не является ее представителем, в случаях превышения им полномочий при заключении сделки п. 1 ст. 183 ГК РФ не применяется (см. Постановления Президиума ВАС РФ от 11.04.2006 N 10327/05, от 08.10.2002 N 6113/02, от 09.02.1999 N 6164/98, п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации"). Следовательно, к сделкам, совершенным руководителем от имени юридического лица, ст. 179 ГК РФ неприменима (см., например, Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.11.2007 N А33-8424/2007-03АП-1060/2007). В то же время п. 1 ст. 179 ГК РФ, предусматривающий возможность признания недействительными сделок, совершенных по злонамеренному соглашению представителя организации с другой стороной, подлежит толкованию с учетом основополагающих принципов гражданского права. По смыслу приведенной нормы основанием для признания сделки недействительной является несоответствие волеизъявления потерпевшей стороны ее действительной воле; искажение воли представляемого и ее подмена волей представителя. Злонамеренное соглашение представителя одной стороны с другой заключается в сговоре о совершении сделки в ущерб представляемому, но в пользу контрагента и (или) представителя (см. Постановление ФАС Центрального округа от 05.07.2010 N Ф10-2818/10). Вследствие этого возникают неблагоприятные последствия для представляемого. При этом потерпевшей является сторона сделки, для которой наступили неблагоприятные последствия (см. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.08.2010 по делу N А66-8170/2009). Неприменение п. 1 ст. 179 ГК РФ к сделкам, совершенным в результате злонамеренного соглашения руководителя организации с другим лицом, лишает общество предусмотренного законом средства защиты в виде признания сделки недействительной, что нарушает принцип равенства участников гражданских правоотношений (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Такое толкование соответствует п. 3 ст. 53 ГК РФ, согласно которому лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах организации добросовестно и разумно. Таким образом, п. 1 ст. 179 ГК РФ может быть применен к сделкам, совершенным в результате злонамеренного соглашения руководителя (единоличного исполнительного органа) организации с другим юридическим лицом. Отказ в удовлетворении иска со ссылкой на неприменимость в описанной ситуации ст. 179 ГК РФ может быть квалифицирован вышестоящими судами как неправильное применение норм материального права. Это, в свою очередь, является основанием для изменения или отмены решения суда первой инстанции (см. п. 4 ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 270, ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 288 АПК РФ). По данному вопросу можно посмотреть, например, Определения ВАС РФ от 07.09.2010 N ВАС-11494/10, от 07.10.2009 N ВАС-11238/09, Постановления ФАС Уральского округа от 08.10.2008 N Ф09-7097/08-С6, от 21.05.2007 N Ф09-4473/06-С6, ФАС Центрального округа от 05.07.2010 N Ф10-2818/10, от 22.06.2009 по делу N А14-9625/2006/426/32, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2007 N 17АП-6761/2007-ГК. Вместе с тем, поскольку в описанной ситуации участник общества не являлся стороной оспариваемой сделки, он не может быть признан потерпевшим (исходя из смысла ст. 179 ГК РФ) и, следовательно, не вправе обращаться в суд с подобным иском. Правом обращения с таким иском обладает только само общество (см. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.08.2010 по делу N А66-8170/2009). В сложившейся ситуации участник общества вправе обратиться в суд с иском к генеральному директору о возмещении убытков, причиненных организации (см. п. 5 ст. 44 Закона об ООО). Споры о возмещении единоличным исполнительным органом убытков, причиненных ООО, подведомственны арбитражному суду (см., например, Определение ВАС РФ от 07.07.2010 N ВАС-8509/10, Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.01.2009 по делу N А78-7169/2007-С1-7/321-Ф02-6958/2008, ФАС Западно-Сибирского округа от 07.07.2009 N Ф04-3833/2009(9657-А46-16), ФАС Северо-Западного округа от 07.10.2009 по делу N А13-3725/2008). Исходя из смысла ст. ст. 15, 393 ГК РФ, возложение обязанности по возмещению убытков возможно при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Следовательно, обращаясь с таким иском, участнику общества необходимо будет доказать совокупность следующих фактов: - причинение убытков, - их размер, - противоправность действий генерального директора общества, - наличие причинной связи между действиями (бездействием) ответчика (генерального директора) и наступившими неблагоприятными последствиями. Данные условия являются необходимыми и достаточными для удовлетворения требования о возмещении ущерба. Отсутствие хотя бы одного из условий считается основанием для отказа в удовлетворении указанного требования (см., например, Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 24.01.2011 по делу N А82-108/2009, ФАС Западно-Сибирского округа от 21.05.2010 по делу N А27-2771/2009, ФАС Северо-Западного округа от 30.03.2010 по делу N А44-3620/2009, ФАС Северо-Кавказского округа от 11.10.2010 по делу N А53-29626/2009, ФАС Центрального округа от 21.01.2011 по делу N А23-1229/10Г-6-73).

Е. А.Пластинина Эксперт КонсультантПлюс Подписано в печать 02.03.2011

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Кредитор удерживает имущество должника в качестве возмещения собственных убытков (договорных и внедоговорных), компенсации нанесенного вреда, а также уплаты суммы неосновательного обогащения и неустойки. Правомерны ли его действия? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Кредитор удерживает имущество должника в качестве возмещения собственных убытков (договорных и внедоговорных), компенсации нанесенного вреда, а также уплаты суммы неосновательного обогащения и неустойки. Правомерны ли его действия?

Ответ: Данные действия правомерны. Кредитор, у которого находится принадлежащая должнику вещь, вправе удерживать ее в случае неисполнения должником в срок обязательства по возмещению кредитору издержек и других убытков, связанных с этой вещью.

Обоснование: Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению связанных с ней издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (п. 1 ст. 359 ГК РФ). Той же статьей предусмотрено, что удержанием вещи могут обеспечиваться также денежные требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели. По общему правилу удержание является правомерным при наличии трех условий: 1. Его предметом служит принадлежащая должнику вещь, которую кредитор должен передать ему или указанному им лицу. 2. Удержанием обеспечивается обязательство, по которому должник обязан оплатить стоимость этой вещи или возместить связанные с ней издержки и другие убытки (за исключением указанного в абз. 2 п. 1 ст. 359 ГК РФ). 3. Обязательство, обеспечиваемое удержанием, не было исполнено должником в срок. При этом право на удержание вещи должника возникает у кредитора лишь в том случае, если последний владеет ей на законном основании. Возможность удержания не может быть следствием захвата вещи должника помимо его воли. Чтобы избежать злоупотребления этим правом, необходимо учитывать соразмерность стоимости вещи и требований потерпевшего, возможность наступления иных неблагоприятных последствий удержания. Кредитор, действуя разумно, осмотрительно и добросовестно, должен не ограничиваться удержанием вещи, но также обращаться в суд с иском о взыскании соответствующих сумм. Это необходимо в том числе и потому, что кредитор может ошибиться в оценке соразмерности стоимости вещи и своих требований и допустить злоупотребление правом. Для удержания не имеют значения основания возникновения обязательств должника и характер подтвержденных убытков кредитора - договорные или внедоговорные, из судебного решения или из другого акта, вследствие причинения вреда другому лицу или вследствие неосновательного обогащения и т. д. (ст. 8 ГК РФ). В случае причинения вреда личности или имуществу потерпевшего (кредитора) он вправе требовать от должника полного возмещения, что означает наличие между сторонами обязательственного правоотношения. При этом обязательство возникает из факта правонарушения (внедоговорные обязательства). В то же время такое обязательство выступает и в качестве ответственности, санкции к правонарушителю. Следовательно, в данном случае ответственность не дополняет какое-то другое обязательство, она составляет содержание обязанности правонарушителя - должника в обязательстве, возникшем вследствие причинения вреда. Условия возникновения деликтного обязательства и условия ответственности за причиненный вред совпадают. При этом денежное обязательство по возмещению внедоговорного вреда может возникать на основании акта государственного органа, судебного акта, страхового акта и т. д. При решении вопроса о причинении вреда во внимание принимаются главным образом имущественные последствия, т. е. возмещению подлежит имущественный вред, который нередко именуется ущербом. С понятиями "вред", "ущерб" соприкасается понятие "убыток". Убытком называется вред (ущерб), выраженный в деньгах. Таким образом, убыток - это денежная оценка имущественного вреда. Принцип полного возмещения вреда конкретизируется в правилах, определяющих способы его возмещения. Так, ст. 1082 ГК РФ предусматривает два способа возмещения вреда: 1. Возмещение его в натуре (предоставление вещи того же рода и качества, исправление поврежденной вещи и т. п.). 2. Возмещение причиненных убытков. Неосновательное обогащение подлежит возврату (ст. 1102 ГК РФ). Также подлежат возврату или возмещению потерпевшему все доходы, которые приобретатель извлек или должен был извлечь из этого имущества с того времени, когда узнал или должен был узнать о неосновательности обогащения. На сумму неосновательного денежного обогащения начисляются проценты за пользование чужими средствами (ст. ст. 303, 1107 ГК РФ). Исполнение обязательств, возникших вследствие неосновательного обогащения, может обеспечиваться удержанием имущества приобретателя - обогатившегося должника и другими способами, предусмотренными законом или договором (п. 1 ст. 329 и ст. 359 ГК РФ). Закон допускает применение любых способов обеспечения исполнения обязательств с соблюдением правила соразмерности и установленных ограничений (ст. ст. 14, 360, п. 3 ст. 359 ГК РФ и др.). После того как обязательство было нарушено, неустойка утрачивает свой обеспечительный характер, сохраняются только штрафная и компенсационная функции. Возникшее право на неустойку представляет для кредитора самостоятельную имущественную ценность, а для должника - обязанность по ее уплате. Если должник не уплачивает неустойку добровольно, она взыскивается в судебном порядке. При этом закон не запрещает неисполненное обязательство по уплате неустойки обеспечивать удержанием. Таким образом, кредитор, у которого находится принадлежащая должнику вещь, вправе удерживать ее в случае неисполнения последним в срок обязательства по возмещению потерпевшему издержек и других убытков, связанных с этой вещью. А если обе стороны действуют как предприниматели, то кредитор вправе удерживать имущество должника в качестве возмещения убытков (договорных и внедоговорных), компенсации причиненного вреда, компенсации суммы неосновательного обогащения, а также уплаты должником неустойки, если иное не установлено договором между ними. Изложенные выше положения подтверждаются судебной практикой (п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой", Постановления ФАС Поволжского округа от 02.11.2010 по делу N А06-6746/2009, от 10.09.2010 по делу N А12-25673/2009, ФАС Уральского округа от 05.08.2010 N Ф09-6151/10-С6, от 23.12.2008 N Ф09-9693/08-С5).

О. М.Кабанов Эксперт КонсультантПлюс Подписано в печать 02.03.2011

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Стороны заключили договор аренды недвижимого имущества на пять лет. По его условиям арендодатель вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор в случае неуплаты арендатором арендных платежей более чем за два месяца. Договор прошел государственную регистрацию. Арендатор не вносил арендную плату в течение полугода, после чего арендодатель направил ему уведомление о расторжении договора. Арендодатель получил это уведомление. Правомерен ли отказ регистрационного органа в регистрации расторжения договора на основании такого уведомления? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Стороны заключили договор аренды недвижимого имущества на пять лет. По его условиям арендодатель вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор в случае неуплаты арендатором арендных платежей более чем за два месяца. Договор прошел государственную регистрацию. Арендатор не вносил арендную плату в течение полугода, после чего арендодатель направил ему уведомление о расторжении договора. Арендодатель получил это уведомление. Правомерен ли отказ регистрационного органа в регистрации расторжения договора на основании такого уведомления?

Ответ: Отказ в регистрации расторжения договора аренды на основании уведомления о прекращении действия этого договора неправомерен. Однако в судебной практике встречается противоположная позиция.

Обоснование: Статья 619 ГК РФ содержит ряд оснований, по которым судом может быть досрочно расторгнут договор аренды по требованию арендодателя. Таким договором могут быть установлены и другие основания для досрочного расторжения по требованию арендодателя в соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ (т. е. в судебном порядке). Если в договоре аренды предусмотрено право арендодателя на отказ от исполнения этого договора и его расторжение во внесудебном порядке при нарушении арендатором того или иного условия, договор может быть расторгнут арендодателем без обращения в суд на основании п. 3 ст. 450 ГК РФ. Такой вывод следует из п. 27 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой". В правоприменительной практике выработалась позиция, указывающая на возможность одностороннего отказа от договора аренды и его расторжения во внесудебном порядке (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 09.09.2008 N 5782/08, Определения ВАС РФ от 01.03.2010 N ВАС-1037/10, ВАС РФ от 10.02.2010 N 709/10). При расторжении во внесудебном порядке договора, подлежащего государственной регистрации, возникает вопрос о порядке государственной регистрации его прекращения. В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" право аренды отнесено к ограничениям (обременениям), стесняющим правообладателя при осуществлении права собственности либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества. Согласно п. 1 ст. 2, ст. 12 этого Закона регистрация обременений (ограничений) вещных прав осуществляется путем внесения записей в соответствующий раздел ЕГРП. Следовательно, при расторжении договора в ЕГРП должна быть внесена запись о снятии обременения прав арендодателя на недвижимое имущество. Вместе с тем в правоприменительной практике возникают случаи отказа органов Росреестра в государственной регистрации прекращения договора аренды на основании уведомления о прекращении его действия. Однако суды, признавая такой отказ незаконным, указывают, что уведомление о прекращении действия договора является документом, подтверждающим в соответствии со ст. 450 ГК РФ прекращение арендного обязательства (см. Определение ВАС РФ от 01.10.2007 N 12391/07, Постановления ФАС Поволжского округа от 08.06.2004 N А55-16267/03-30, ФАС Московского округа от 20.07.2009 N КГ-А40/6342-09). В то же время некоторые судебные инстанции, отклоняя доводы о необходимости обязательной государственной регистрации факта расторжения зарегистрированного договора аренды, указывают, что Гражданский кодекс РФ не содержит такой нормы (см. Постановление ФАС Уральского округа от 30.09.2009 N Ф09-7392/09-С6).

О. И.Сингур К. ю.н., вице-президент ОАО "НБКИ" Подписано в печать 02.03.2011

------------------------------------------------------------------

Название документа