Проблемы реализации правовых норм, регулирующих государственные и муниципальные закупки

ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВОВЫХ НОРМ, РЕГУЛИРУЮЩИХ ГОСУДАРСТВЕННЫЕ И МУНИЦИПАЛЬНЫЕ ЗАКУПКИ

К. Б. МАРКЕЛОВ

Маркелов Кирилл Борисович, аспирант кафедры финансового права ИЭУП (г. Казань).

Автор, анализируя актуальные вопросы в сфере государственных и муниципальных закупок, обосновывает вывод о том, что совершенствование правового регулирования сферы государственных (муниципальных) закупок необходимо в целях совершенствования механизма эффективного и рационального расходования бюджетных средств. Выводы, изложенные в статье, могут быть использованы в правоприменительной практике.

Ключевые слова: госзакупки, бюджетная заявка, финансовая деятельность государства, эффективное использование бюджетных средств.

Problems of realization of legal norms regulating state and municipal purchases K. B. Markelov

The author is exploring the problematic issues in state and municipal procurement, justifies the conclusion that the improvement of the legal regulation of public (municipal) procurement necessary to improve the mechanism for efficient and effective spending of budgetary funds.

Key words: state purchases, budgetary application, financial activity of state, efficient use of budgetary means.

Анализ нормативно-правовой базы, регулирующей отношения по осуществлению государственных и муниципальных закупок, позволяет сделать обоснованный вывод о нахождении ее в последние пять лет в постоянном изменении и дополнении. Эффективной реализации правовых норм, регулирующих сферу государственных и муниципальных заказов, закупок, контрактов, по мнению автора, препятствуют отдельные проблемы, требующие глубокой теоретической проработки и всестороннего научного обоснования. Президент РФ Д. Медведев в своем Послании Федеральному Собранию Российской Федерации отметил: "Я не буду сейчас "демонизировать" известный всем 94-й Закон, его все критикуют, но ситуация действительно уже вышла за грань разумного. Заложенные в нем цели, к сожалению, во многом остались декларациями. По самым скромным оценкам, нецелевые расходы, включая и прямое воровство, и "откаты", и просто нецелевые расходы, составляют не менее триллиона рублей" <1>. -------------------------------- <1> Послание Президента РФ Федеральному Собранию от 30 ноября 2010 г. // Российская газета. N 271. 2010. 1 декабря.

Анализ действующего законодательства и современной литературы относительно осуществления государственных и муниципальных закупок позволяет выделить несколько блоков проблемных вопросов в данной сфере. Часть специалистов указывают на проблемы соотношения норм Гражданского кодекса и Закона N 94-ФЗ <2>, другие выделяют проблемы с бюджетным финансированием <3>, третьи отмечают отсутствие четкого механизма правового регулирования указанной сферы <4>. -------------------------------- <2> См., напр.: Кикавец В. В. Закон против государственного заказчика // Современное право. 2009. N 1; Матковский С. В. Экспертиза Закона N 94-ФЗ // Государственный и муниципальный заказ: управление, размещение, обеспечение. 2010. N 2(4). <3> См., напр.: Замышляев Д. В., Задорожнюк Е. И. Проблемы неэффективности и неправомерности использования бюджетных средств в сфере размещения государственных заказов // Финансовое право. 2009. N 9; Мирзанурова Н. Государственные и муниципальные заказы: расходование бюджетных средств // Законность. 2010. N 7. <4> См., напр.: Смирнов В. И. Электронные аукционы - финиш 94-го Закона // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. 2010. N 21; Малиновский В. Н. Электронные аукционы - финиш // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. 2010. N 21; Слепенкова Л. В. Административно-правовое регулирование государственного оборонного заказа: Автореф. ... канд. юрид. наук. М., 2010.

Одной из основных проблем представляется то обстоятельство, что действующее законодательство, регулирующее государственные и муниципальные закупки, не в полной мере сформировало понятийный аппарат. Н. В. Витрук <5> определяет понятийный аппарат как систему понятий, адекватно отражающую правовую действительность, объективную логику ее бытия, структуры и функционирования, который позволяет выразить специфические закономерности возникновения, функционирования и развития правового явления. Он полагает, что вводить новый термин необходимо постепенно, что требует научного такта, строгого учета сложившихся в науке традиций относительно терминологии. В то же время следует опасаться и другой крайности - тенденции к консерватизму языка правовой науки, борьба за чистоту языка, по его мнению, не должна превратиться в тормоз развития самой науки <6>. -------------------------------- <5> См.: Витрук Н. В. Доклад "О понятиях в юридической науке" на VII Международной научно-теоретической конференции "Правовые состояния и взаимодействия: историко-теоретический, отраслевой и межотраслевой анализ". СПб., 1 - 2 декабря 2006 г. <6> См.: Обзор VII Международной научно-теоретической конференции "Правовые состояния и взаимодействия: историко-теоретический, отраслевой и межотраслевой анализ". СПб., 1 - 2 декабря 2006 г.; Глушаченко С. Б., Румянцева В. Г. // История государства и права. 2007. N 1.

В данном аспекте следует отметить, что отсутствие серьезной юридической проработки понятийного аппарата, а также норм, регулирующих государственные и муниципальные закупки, приводит к тому, что современное законодательство в указанной сфере является запутанным и требующим серьезного изучения и доработки. Полагаем, что все недостаточно четко отрегулированные вопросы в сфере госзакупок так или иначе приводят к появлению проблем в сфере их финансирования, а точнее - расходования государственных (бюджетных) средств. Специалисты гражданского права отмечают отсутствие таких необходимых определений, как "государственный заказ", "система государственного заказа", "эквивалент", "демпинговая цена", не раскрыты понятия "специализированная организация", "функционирующий рынок", "конкретные заявки заказчика", "начальная (максимальная) цена контракта", "участник размещения заказа", "участник конкурса", "участник аукциона". Как указывает В. В. Кикавец, на данном этапе реформирования Закона N 94-ФЗ становится очевидной необходимость введения новых, а также официального толкования уже используемых терминов и понятий и выработки единого мнения и однозначного понимания определений <7>. -------------------------------- <7> См.: Кикавец В. В. Закон против государственного заказчика? // Современное право. 2009. N 1. С. 50.

Бюджетное законодательство также не лишено указанных недостатков, поскольку в БК отсутствуют базовые понятия, определяющие достойное место государственным (муниципальным) закупкам как институту бюджетного права. Например, А. Б. Золоторева предлагает внедрить в юридический оборот новый термин "бюджетные закупки", под которыми предлагается понимать закупки товаров, работ и услуг бюджетными учреждениями за счет средств бюджетов и внебюджетных фондов <8>. -------------------------------- <8> См.: Золоторева А. Б. Финансово-правовое регулирование бюджетных закупок: Автореф. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 6.

Полагаем, что в целях приведения в соответствие законодательства, регулирующего государственные (муниципальные) закупки, в БК РФ необходимо включить такие определения, как "бюджетная заявка", "государственная (муниципальная) закупка". Следует заметить, что в Порядке закупки и поставки продукции для федеральных государственных нужд, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 июня 1995 г. N 594 <9>, указывается, что бюджетные заявки являются основой разработки расходной части федерального бюджета и представляются в Министерство экономики Российской Федерации, Министерство науки и технической политики Российской Федерации и Министерство финансов Российской Федерации. Выделенные по указанным заявкам бюджетные ассигнования служат основанием для открытия финансирования заказов на закупку и поставку продукции для федеральных государственных нужд. Однако определение понятия "бюджетная заявка" в действующем законодательстве отсутствует. -------------------------------- <9> СЗ РФ. 1995. N 28. Ст. 2669.

Исходя из общего понимания слова "заявка" как заявления о своих потребностях в чем-нибудь <10>, попытаемся дать авторское определение понятию "бюджетная заявка", которое следует применять в отношении не только федеральных государственных нужд, но и государственных и одновременно муниципальных нужд в целом, поскольку речь идет о важнейшей составляющей финансовой деятельности государства и муниципальных образований - расходов бюджетных средств. Таким образом, бюджетная заявка - это документ, который составляется государственными (муниципальными) заказчиками, указывающий проектируемые объемы бюджетных ассигнований для осуществления закупок и поставок продукции, товаров и выполнения работ, услуг в целях удовлетворения государственных (муниципальных) нужд. -------------------------------- <10> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1997. С. 226.

Относительно понятия "государственная (муниципальная) закупка" следует отметить, что оно в БК РФ также отсутствует, несмотря на то что о ней упоминается в ряде статей. Кроме того, понятие закупки определяется в Федеральном законе от 2 декабря 1994 г. N 53-ФЗ "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд", в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг. По нашему мнению, в целях единообразия применения указанного понятия необходимо включить в БК РФ термин "государственные (муниципальные) закупки". При этом укажем, что понятия "государственное (муниципальное) задание", содержащееся в ст. 6 БК РФ, "государственный (муниципальный) заказ" и "государственные (муниципальные) закупки" отождествлять не следует <11>. -------------------------------- <11> "Заказ" - вещь, которая заказана, "закупка" - от "закупить", предмет, который закуплен, "задание" - то, что назначено для выполнения, поручение (Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 1: А - З. М., 1994; Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1997).

Наиболее ценными с точки зрения финансирования государственных и муниципальных закупок являются исследование и раскрытие сущности такого определения, как "эффективное использование бюджетных средств". Принцип результативности и эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств или достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (ст. 34 БК РФ). При этом само понятие "эффективное использование бюджетных средств" законодательно не установлено. Как справедливо указывают специалисты, методики определения эффективности использования бюджетных средств не существует <12>. -------------------------------- <12> См.: Замышляев Д. В., Задорожнюк Е. И. Проблемы неэффективности и неправомерности использования бюджетных средств в сфере размещения государственных заказов // Финансовое право. 2009. N 9. С. 12.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 г. N 23 (в ред. от 26.02.2009) "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" указывается, что участники бюджетного процесса в рамках реализации поставленных перед ними задач и в пределах выделенных на определенные цели бюджетных средств самостоятельно определяют необходимость, целесообразность и экономическую обоснованность совершения конкретной расходной операции. Таким образом, эффективным использованием бюджетных средств можно назвать составление и исполнение бюджетов с увязкой с выделенными ресурсами и поставленными задачами. И если вопрос с выделенными бюджетными ресурсами является прозрачным, то в случае с поставленными задачами возникают трудности. Так, существующая система управления бюджетными средствами не предполагает административного доведения распорядителями бюджетных средств бюджетополучателям конкретных результатов их деятельности. В связи с чем оценить, достигнут результат деятельности конкретного учреждения или нет, возможно только в увязке с уставными целями и задачами, которые, в свою очередь, количественно не определены <13>. -------------------------------- <13> См.: Губайдуллина М. Р. Неэффективное использование: проблемы, классификация и ответственность // Бюджетный учет. 2010. N 6; СПС "КонсультантПлюс".

В настоящее время оценить эффективность использования бюджетных средств можно в отношении: - капитальных вложений - на основании Методики оценки эффективности использования средств федерального бюджета, направляемых на капитальные вложения, утвержденной Приказом Минэкономразвития России от 24 февраля 2009 г. N 58, в рамках реализации Постановления Правительства РФ N 590 <14>; -------------------------------- <14> Постановление Правительства РФ от 12 августа 2008 г. N 590 "О порядке проведения проверки инвестиционных проектов на предмет эффективности использования средств федерального бюджета, направляемых на капитальные вложения" // СЗ РФ. 2008. N 34. Ст. 3916.

- государственных контрактов - в соответствии с положениями Федерального закона N 94-ФЗ; - расходов бюджетной организации - согласно ст. 161 и 162 БК РФ (бюджетные средства расходуются на оплату товаров и услуг в соответствии с утвержденными сметами); - деятельности органов исполнительной власти - на основании Методики оценки эффективности деятельности органов исполнительной власти субъектов РФ, утвержденной Постановлением Правительства РФ N 322 <15>; -------------------------------- <15> Постановление Правительства РФ от 15 апреля 2009 г. N 322 "О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 28 июня 2007 г. N 825 "Об оценке эффективности деятельности органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации" // СЗ РФ. 2009. N 17. Ст. 2083.

- деятельности органов местного самоуправления городских округов и муниципальных районов - на основании Методики мониторинга эффективности деятельности органов местного самоуправления городских округов и муниципальных районов, утвержденной распоряжением Правительства РФ N 1313-р <16>; -------------------------------- <16> Распоряжение Правительства РФ от 11 сентября 2008 г. N 1313-р "О реализации Указа Президента Российской Федерации от 28 апреля 2008 г. N 607 "Об оценке эффективности деятельности органов местного самоуправления городских округов и муниципальных районов"; распоряжение Правительства РФ от 15 мая 2010 г. N 758-р (в ред. от 18.12.2010) "О внесении изменений в распоряжение Правительства РФ от 11 сентября 2008 г. N 1313-р" // СЗ РФ. 2010. N 22. Ст. 2783.

- формирования и использования бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации - на основании Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 134 <17>; -------------------------------- <17> Постановление Правительства РФ от 1 марта 2008 г. N 134 "Об утверждении Правил формирования и использования бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации" // СЗ РФ. 2008. N 10 (ч. 2). Ст. 932.

- использования бюджетных средств при реализации подпрограммы "Модернизация объектов коммунальной инфраструктуры" Федеральной целевой программы "Жилище" на 2002 - 2010 гг., утвержденной Постановлением Правительства РФ от 17 сентября 2001 г. N 675. С 1 января 2010 г. введены в действие нормативные акты, которые также имеют непосредственное отношение к оценке эффективности, а именно: - Положение о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 18 мая 2009 г. N 427; - Правила установления требований энергетической эффективности товаров, работ, услуг, размещение заказов на которые осуществляется для государственных или муниципальных нужд, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 31 декабря 2009 г. N 1221. Данное Постановление начинает действовать со дня официального опубликования, за исключением вступающих в силу с 1 января 2011 г. первоочередных требований к энергоэффективности систем управления освещением и вступающих в силу с 1 марта 2010 г. первоочередных требований к энергоэффективности в отношении строящихся и реконструируемых объектов по производству тепловой энергии. Кроме того, на данный момент действует Постановление Правительства РФ N 1222 <18>, которым утвержден Перечень товаров, на этикетках и в маркировке которых, а также в технической документации к которым должна содержаться информация о классе их энергетической эффективности. С 1 января 2011 г. этим требованиям должны соответствовать, в частности, холодильники, стиральные и посудомоечные машины некоторых типов, бытовые электроплиты, микроволновые печи, отопительные приборы и кондиционеры, а с 1 января 2012 г. - компьютерные мониторы, принтеры, копировальные аппараты, а также лифты пассажирские и грузопассажирские (за исключением лифтов, предназначенных для использования в производственных целях). -------------------------------- <18> Постановление Правительства РФ от 31 декабря 2009 г. N 1222 "О видах и характеристиках товаров, информация о классе энергетической эффективности которых должна содержаться в технической документации, прилагаемой к этим товарам, в их маркировке, на их этикетках, и принципах правил определения производителями, импортерами класса энергетической эффективности товара" // Российская газета. N 20. 2010. 2 февраля.

Тем не менее, несмотря на наличие указанных нормативных актов, следует признать, что вопросы эффективного использования бюджетных средств недостаточно отрегулированы. По мнению специалистов, приведенные выше методики позволяют оценить эффективность деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, но не рациональность использования выделенных бюджетных средств конкретным бюджетным учреждениям <19>. -------------------------------- <19> См.: Губайдуллина М. Р. Указ. раб. С. 59 - 67.

В тесной взаимосвязи находится следующая проблема, касающаяся ценообразования в сфере государственных и муниципальных закупок. Поскольку основным источником финансирования государственных закупок являются средства бюджетов, при регулировании размещения заказов Закон N 94-ФЗ исходит, как уже было отмечено, из принципа эффективного использования бюджетных средств. Одним из основных способов размещения заказов становится аукцион, единственным критерием выбора победителя которого является лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта (ч. 1 ст. 32). Иными словами, при проведении государственных закупок основное внимание уделяется экономическим показателям закупаемых товаров, и прежде всего цене. Авторы учебного пособия "Ценообразование в сфере государственных закупок" пишут, что условиями эффективности государственных закупок в конечном счете являются, во-первых, обеспечение в полной мере государственных нужд, во-вторых, рациональное использование бюджетных средств и средств внебюджетных фондов при реализации государственного заказа. Оба этих условия тесно связаны с ценами, используемыми при размещении государственных заказов <20>. По мнению авторов, цены на продукцию государственных закупок должны строиться на следующих трех принципах: -------------------------------- <20> См.: Ценообразование в сфере государственных закупок: Учеб. пособие / Под ред. В. В. Наумова. М., 2010. С. 156.

1. Принцип соответствия рыночным условиям. Цены на госзакупки должны максимально вписываться в систему рыночных отношений. Участники размещения заказа (обеспечивающие объем предложения на рынке государственных закупок) должны ценой покрыть свои затраты на производство и реализацию продукции государственных закупок и получить обоснованную прибыль. Государственные заказчики (имеющие платежеспособный спрос) должны иметь адекватное соответствие запланированных (ограниченных) бюджетных и внебюджетных ресурсов ценам на продукцию государственного заказа. Это достигается согласованием уровня контрактных цен. 2. Принцип поощрения добросовестной конкуренции между потенциальными участниками размещения заказа. Это достигается применением главным образом системы торгов, на которых за право размещения государственного заказа "борются" потенциальные конкуренты. Выигрывает тот участник размещения заказа, который при прочих равных условиях предлагает наиболее низкую цену. 3. Принцип плановости и прогнозируемости. Зачастую торги проводятся в режиме действующих рыночных условий. Исполнение же заказа предполагается в будущем периоде. Естественно, за период между подписанием контракта (а соответственно, и цены) и его исполнением меняются рыночные условия (инфляция, затраты и т. д.). Такие изменения необходимо планировать (прогнозировать) как государственному заказчику, так и участнику размещения заказа. Иначе условия контракта (особенно в части цены) не будут соответствовать объективно меняющимся рыночным условиям <21>. -------------------------------- <21> Там же. С. 156 - 157.

При этом согласимся, что бюджетные средства, выделяемые на государственные закупки, следует рассматривать не только с позиций их расходования (пусть даже и эффективного). Их следует рассматривать также как процесс инвестирования государственных средств в развитие конкретных отраслей и сфер национальной экономики. Поэтому и система цен в сфере государственных закупок должна быть адекватной инвестиционной политике государства <22>. -------------------------------- <22> Там же. С. 157.

В связи с этим требует решения на качественно более высоком уровне вопрос цены госконтрактов. По общему правилу цена не является существенным условием договора. Тем не менее для государственного (муниципального) контракта цена является существенным условием, контракт не может считаться заключенным, если в нем не указана его цена. Цена, по мнению цивилистов, как правовая категория представляет собой окончательно определенное сторонами условие договора, характеризующее в денежном выражении ценность и стоимость объекта гражданских прав. Цена обладает сложной объективно-субъективной природой и формируется в результате взаимодействия ценности и стоимости. Ценность, участвуя в ценообразовании, воплощает в себе потребительскую сторону цены, в то время как стоимость - производственную <23>. -------------------------------- <23> См.: Пендюрин Н. П. Категория цены в современном обязательственном праве России: Автореф. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону. 2009. С. 6.

Вместе с тем, по мнению Н. А. Саттаровой, акцентировать внимание исключительно на гражданско-правовом аспекте функционирования цены недостаточно. "Цена" является также категорией финансового права <24>, о чем, по мнению ученого, свидетельствует правовой режим тарифов, налоговой ставки и т. д. -------------------------------- <24> См.: Саттарова Н. А. О правовых аспектах ценообразования // Финансовое право. 2010. N 5. С. 16.

В экономической литературе указывается, что государственное регулирование цен - это воздействие органов государственной власти на условия и порядок формирования и применения цен, предусмотренное федеральными законами и иными нормативно-правовыми актами Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Регулирование цен (от лат. regula - правило, regguare - подчинять правилу) - воздействие на цены со стороны органов управления (государства) для получения нужного (необходимого) результата <25>. -------------------------------- <25> См.: Лев М. Ю. Ценообразование: Учебник. М., 2008. С. 276 - 277.

Можно предположить, что государственное регулирование ценообразования, в том числе и в сфере государственных и муниципальных закупок, является частью финансовой деятельности государства и муниципальных образований, поскольку имеет непосредственное отношение к планомерному образованию (формированию), распределению и использованию денежных фондов (финансовых ресурсов) в целях реализации задач социально-экономического развития, поддержания обороноспособности и безопасности страны, а также обеспечения финансовыми ресурсами деятельности государственных органов <26>. -------------------------------- <26> См.: Финансовое право: Учебник / Отв. ред. Н. И. Химичева. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2003. С. 85.

Таким образом, было бы правильным с точки зрения бюджетного финансирования ценовые критерии государственных закупок определить в БК. Разрешение этой проблемы имеет существенное практическое значение. В тесной взаимосвязи находится следующая проблема, касающаяся условий выделения ассигнований из бюджета. Представляется необходимым закрепить в БК РФ положение о том, что "ассигнования как из бюджетной системы, так и из других централизованных фондов должны осуществляться строго по срокам, так, чтобы они могли быть наиболее рационально использованы в хозяйстве" <27>. -------------------------------- <27> См.: Горбунова О. Н. Проблемы совершенствования финансового законодательства в условиях развивающегося мирового финансового кризиса // Право и государство: теория и практика. 2009. N 3(51). С. 72.

Другая проблема заключается в отсутствии норм об отчетности органа государственной власти (органа местного самоуправления) или его должностных лиц перед населением либо соответствующими профессиональными и иными сообществами. То есть здесь речь идет о необходимости законодательного закрепления обязанности публикации отчетов, сведений о размещении заказа. Таким образом, при разрешении обозначенных выше проблем и регламентации предложенных инициатив по совершенствованию правового регулирования сферы государственных (муниципальных) закупок в первую очередь должен совершенствоваться механизм финансирования, а именно эффективного и рационального расходования бюджетных средств. То есть регламентация проблем реализации правовых норм, регулирующих государственные (муниципальные) закупки, должна являться предметом регулирования таких базовых актов, как Бюджетный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

------------------------------------------------------------------

Название документа