Правовая природа отступного как основания прекращения гражданско-правовых обязательств

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ОТСТУПНОГО КАК ОСНОВАНИЯ ПРЕКРАЩЕНИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Е. В. ВОСКРЕСЕНСКАЯ

Воскресенская Елена Владимировна, доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского права Юридического института Санкт-Петербургского государственного университета сервиса и экономики.

Согласно ст. 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного. В науке гражданского права до настоящего времени не выработано общепризнанного понимания содержания правоотношения, порождаемого соглашением об отступном. До сих пор остается дискуссионным вопрос о том, представляет ли собой отступное реальную или консенсуальную сделку. Предлагается рассматривать институт отступного в качестве совокупности двух сделок двусторонней обязательственной - соглашения об отступном и односторонней - исполнения порожденного соглашением об отступном правоотношения.

Ключевые слова: обязательство; прекращение обязательств; отступное; новация; консенсуальная сделка; реальная сделка; момент прекращения обязательства.

The legal nature of indemnity as the grounds for termination of civil liabilities E. V. Voskresenskaya

Voskresenskaya Elena Vladimirovna, doctor of laws, professor, chair of Civil Law Institute of St. Petersburg state university of service and economics.

According to the article 409 Civil Code by agreement of the parties the obligation may be terminated by giving instead of execution. In the science of civil law has not yet produced a universally recognized legal understanding of the content generated by the agreement on compensation. It is still controversial question of whether an actual retreat or a consensual transaction. Proposed to consider the Institute of indemnity as a combination of two transactions - the bilateral obligations - an agreement on a compensation and one-sided - generated by the execution of an agreement on a compensation relationship.

Key words: commitment; termination liabilities; compensation; novation; consensual transaction; the real deal; the time of termination liabilities.

Обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ, иными нормативными правовыми актами или договором. Возможно прекращение обязательства по требованию одной из сторон, но только в случаях, предусмотренных законом или договором (ст. 407 ГК РФ). Согласно ст. 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением отступного взамен исполнения. Отступное может быть предоставлено имуществом, деньгами, оказанными услугами, выполненными работами <1>. Отступное является одним из институтов, относительно сущности которого в теории гражданского права нет единства мнений. Нет согласия и в вопросе об основании возникновения отступного, а именно каким договором является соглашение об отступном - реальным или консенсуальным. Как следствие, не удается договориться и о том, порождает ли права и обязанности соглашение об отступном после непосредственного его составления и подписания, и если они возникают, то каково их содержание, а также является ли созданное правоотношение альтернативным или оно относится к иному виду правоотношений. Рассмотрим отдельные дискуссионные вопросы. -------------------------------- <1> См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса РФ" // Вестник ВАС РФ. 2006. N 4.

1. В науке гражданского права до настоящего времени не выработано общепризнанного понимания содержания правоотношения, порождаемого соглашением об отступном. Между тем решение этого вопроса поможет определить точные критерии отграничения отступного от других способов прекращения обязательств и схожих правоотношений. Представляется, что поименованные институты гражданского права следует отличать исходя из их сущности, а не ориентироваться на последствия, возникающие из факта их применения, или на нормы положительного законодательства <2>. Современная наука гражданского права выработала несколько основных подходов, позволяющих объяснить содержание правоотношения, порождаемого соглашением об отступном. -------------------------------- <2> Об отграничении не по сущности, а сопутствующим последствиям см.: Шилохвост О. Ю. Отступное в гражданском праве России. М., 1999. С. 231 - 236.

Первый основывается на понимании этого правоотношения в качестве альтернативного: "...при заключении соглашения об отступном обязательство становится альтернативным" <3>. Второй подход характеризует порожденное соглашением об отступном правоотношение как обязательство "факультативное... в соответствии с которым кредитор имеет право требования только в отношении первоначального предмета исполнения, а должник имеет возможность выбора между вариантами исполнения" <4>. Третий подход сконструирован В. В. Бациевым, который утверждает, что соглашение об отступном может породить как альтернативное, так и факультативное обязательство <5>. Четвертый подход, определяющий сущность правоотношения из соглашения об отступном, заключается в том, что оно (соглашение) рассматривается в качестве предварительного договора, порождающего организационное обязательство заключить соглашение об отступном в момент передачи предмета отступного <6>. -------------------------------- <3> См.: Каган Е. Соглашение о новации или соглашение об отступном // ЭЖ-Юрист. 1999. N 19. С. 3. <4> См.: Рохлин А. Юридические особенности отношений из отступного // Хозяйство и право. 2002. N 12. С. 54. <5> См.: Бациев В. В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). М., 2003. С. 30, 101, 102. <6> См.: Бабаев А. Б. Соглашение о новации, предоставлении отступного и прощение долга // Законодательство. 2001. N 9.

Однако приводимые аргументы в пользу того или иного подхода не дают оснований рассматривать соглашение об отступном в качестве порождающего альтернативное обязательство либо факультативное обязательство или в качестве предварительного договора. 2. Отступное является одним из древнейших правовых институтов, известных римскому праву уже в I в. н. э. Эволюция данного института началась с представления о нем как о разновидности задатка. Например, в таком виде отступное рассматривалось в Своде гражданских законов Российской империи <7>, а позднее - и в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. <8>. Свойства задатка определялись характерной особенностью отступного - вещь или денежная сумма в обеспечение исполнения должна была вноситься при заключении обязательства. -------------------------------- <7> См.: Свод законов Российской империи: В 16 томах. СПб.: Русское книжное товарищество "Издатель", 1912. Т. X. Ч. 1. <8> См.: Гражданский кодекс РСФСР 1922 года // Хрестоматия по истории отечественного государства и права 1917 - 1991 гг. / Под ред. О. И. Чистякова. М.: Зерцало, 1997. С. 111.

В настоящее время в научных кругах господствует точка зрения, согласно которой отступным в определенных случаях может являться задаток. Данную точку зрения поддерживают многие специалисты в области юриспруденции, в том числе М. И. Брагинский, В. В. Витрянский <9>, Б. М. Гонгало <10>, Е. А. Макарова <11>, В. П. Мозолин, М. Н. Малеина <12>, В. С. Ем <13>. Однако, несмотря на авторитет известных ученых, позволим утверждать, что их позиция не является истинной: не может выступать в роли отступного задаток, а согласование сторонами условия об отступном в отношении суммы задатка является полным абсурдом, так как возможные правовые последствия лишены какого-либо экономического смысла. -------------------------------- <9> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1 "Общие положения". 3-е изд. М.: Статут, 2001. <10> См.: Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004. <11> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (часть первая) / Под ред. Т. Е. Абовой и А. Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2002. <12> См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РФ. М.: Норма, 2004. <13> См.: Гражданское право. Т. 2 / Под ред. Е. А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2004.

Исходя из понятия отступного (ст. 409 ГК РФ), его отличие от задатка заключается в следующем. Во-первых, "смысл отступного состоит в наделении должника с согласия кредитора возможностью, сохраняя в остальном обязательство, заменить первоначальный предмет исполнения другим" <14>, т. е. предоставлением отступного прекращается обязательство, а не договор, поэтому встречное обязательство сохраняет свою силу, что подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ <15>, согласно которой у должника с момента заключения соглашения об отступном возникает право на замену исполнения. При использовании штрафной (компенсационной) функции задатка договор расторгается, все обязательства прекращаются. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 1997. ------------------------------------------------------------------ <14> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова. М.: ИНФРА-М, 1997. <15> См.: пункт 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102.

Во-вторых, при предоставлении отступного кредитор получает от должника то, что равноценно исполнению обязательства, т. е. условно можно говорить, что обязательство прекращается его исполнением. При применении задатка в случае неисполнения должником договора кредитор получает лишь сумму задатка, получение которой никак не может быть приравнено к исполнению обязательства, которое прекращается в результате расторжения договора. В-третьих, предоставлением отступного исключается возможность взыскания убытков, так как права кредитора не нарушаются. По правилам о задатке такая возможность существует, так как происходит неисполнение обязательства, и кредитор может требовать возмещения убытков, если стороны не договорились об ином (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Именно диспозитивностью абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ, согласно которому стороны могут исключить возмещение убытков, некоторые специалисты в области частного права обосновывают ошибочное мнение о том, что задаток может являться отступным. 3. Согласно одной из точек зрения, основанных на смешении указанных понятий, соглашение об отступном не порождает никаких правоотношений; отсюда делается вывод о том, что такое соглашение является либо реальным <16>, либо предварительным договором <17>. Другая точка зрения состоит в том, что соглашение об отступном - это консенсуальный договор, причем "первоначальное обязательство следует считать прекращенным, а соглашение об отступном - соответственно вступившим в силу не в момент фактического предоставления отступного, а в момент достижения сторонами соответствующего соглашения" <18>. -------------------------------- <16> См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. М., 1996. Ч. 1. С. 540; Гражданское право: Учебник / Под ред. Т. И. Илларионовой, Б. М. Гонгало, В. А. Плетнева. М., 1998. Ч. 1. С. 449. <17> См.: Бабаев А. Б. Соглашение о новации, предоставлении отступного и прощение долга // Законодательство. 2001. N 9. <18> См.: Шилохвост О. Ю. Отступное в гражданском праве России. М., 1999. С. 145.

Некоторые исследователи относят отступное к разновидности новации. В частности, Ю. П. Свит, Д. В. Мурзин и др. отмечают, что обязательство считается прекращенным с момента предоставления отступного. При этом возникает ситуация, когда действуют одновременно два обязательства - одно основано на первоначально согласованных условиях, другое - возникает из соглашения об отступном. По мнению этой группы исследователей, правильнее бы было связывать прекращение обязательства с моментом заключения соглашения об отступном. Но тогда придется признать отступное разновидностью новации, так как в обоих случаях прекращение обязательства будет связано с заменой его новым обязательством с иным предметом исполнения <19>. -------------------------------- <19> См.: Свит Ю. П. Договорные обязательства. Особенности участия адвоката в спорах, возникающих из договорных отношений: Учебное пособие / Под общ. ред. Г. Б. Мирзоева. М.: Российская академия адвокатуры, 2002. С. 110.

В. А. Абрамов, в свою очередь, отмечает, что ни в коем случае нельзя рассматривать в качестве цели отступного замену предмета исполнения или альтернативный предмет исполнения, для этого достаточно соглашения сторон по этому поводу в основном обязательстве. "Никто не запрещает, - пишет автор, - прекратить обязательство новацией, предусматривающей иной предмет или способ исполнения. Однако конструкция отступного, именно как реального договора, позволяет совместить возможность замены исполнения и отсутствие нового права требования кредитора, возникающего из соглашения" <20>. -------------------------------- <20> См.: Абрамов В. А. Сделки. Договор. Обязательства: Юридические комментарии. 6-е изд., доп. и перераб. М.: Ось-89, 2004. С. 137.

В действующем ГК РФ существует пробел в части определения момента, с которого обязательство следует признать прекращенным; и если в отношении таких оснований, как новация, прекращение обязательства на основании акта государственного органа, прекращение обязательства смертью гражданина, этот момент определим, то в отношении отступного, зачета, прощения долга вопрос об определении данного момента остается открытым. До сих пор остается дискуссионным вопрос о том, представляет ли собой отступное реальную или консенсуальную сделку. Ответ на данный вопрос позволит также провести различие между отступным и новацией. В большинстве случаев для отнесения того или иного договора к реальным или консенсуальным достаточно обратиться к рассмотрению предмета обязательства. В том случае, когда предметом правоотношения являются работы или услуги, договор будет консенсуальным, поскольку указанные действия подразумевают некоторую протяженность во времени. В том же случае, когда речь идет о предоставлении определенной вещи, договор может считаться заключенным как в момент ее передачи (реальный договор), так и с момента достижения сторонами соглашения (консенсуальный договор). Таким образом, в том случае если признать предметом соглашения об отступном только вещи, допускается возможность существования реальной конструкции отступного. Разногласия по поводу того, является ли соглашение об отступном консенсуальным или реальным, а также как определить момент прекращения первоначального обязательства, не в последнюю очередь обусловлены необоснованным отождествлением момента заключения соглашения об отступном с моментом исполнения порожденного им правоотношения. В результате некоторые авторы связывают прекращение первоначального обязательства с моментом заключения соглашения об отступном. Данное смешение предопределяет ошибочные выводы о природе и сущности соглашения об отступном. Вопрос о сущности соглашения об отступном не может быть разрешен без четкого осознания того, какую цель преследуют стороны. С одной стороны, по своей правовой природе соглашение об отступном заключается либо после нарушения первоначального обязательства, либо когда нарушение первоначального обязательства весьма вероятно, т. е. на аномальной или преданомальной стадии развития первоначального обязательства. Тем самым соглашение об отступном призвано либо предотвратить наступление ненадлежащего исполнения первоначального обязательства со стороны должника, либо минимизировать неблагоприятные последствия неисполнения. Данной цели стороны могут добиться, породив новые права и обязанности, осуществление и исполнение которых будут признаны равнозначными надлежащему исполнению первоначального обязательства. С другой стороны, целью отступного является прекращение уже существующего обязательства за невозможностью его надлежащего исполнения. Обязательство прекращается в момент предоставления отступного. Таким образом, прекращение обязательства зависит от реального исполнения договора об отступном. Цель отступного будет достигнута в случае, если кредитор принимает предоставленное должником отступное. Основное обязательство при этом признается прекращенным. Недостаток подхода к отступному как к реальной сделке состоит в том, что такое отступное не будет востребовано коммерческим оборотом, в котором случаи совпадения момента заключения соглашения и момента передачи отступного во исполнение данного соглашения крайне редки, но чрезвычайно важно возникновение у контрагентов новых обязательств по предоставлению отступного с момента заключения соответствующего соглашения. Когда же отступное - реальная сделка, такая связанность сторон отступным с момента достижения договоренности об отступном до момента передачи отступного будет отсутствовать. Подход к отступному как к консенсуальной сделке чреват тем, что утрачиваются различия между отступным и новацией и, следовательно, ставится под сомнение необходимость нормы ст. 409 ГК РФ. Исходя из цели отступного, предлагаем рассматривать институт отступного в качестве совокупности двух сделок: двусторонней обязательственной - соглашения об отступном и односторонней - исполнения, порожденного соглашением об отступном правоотношения. Иными словами, толкование положений ст. 409 ГК РФ заключается в понимании отступного как явления со сложным составом, что позволяет подчеркнуть юридическую связанность сторон соглашением об отступном и одновременно отсрочить момент прекращения обязательства до фактического предоставления отступного. Указанный подход нашел отражение в п. п. 1, 2 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми "обязательство прекращается с момента предоставления отступного взамен исполнения, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном. Соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное", "в случае заключения соглашения об отступном кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства до истечения установленного сторонами срока предоставления отступного".

Библиографический список

1. Абрамов В. А. Сделки. Договор. Обязательства: Юридические комментарии. 6-е изд., доп. и перераб. М.: Ось-89, 2004. 2. Бабаев А. Б. Соглашение о новации, предоставлении отступного и прощение долга // Законодательство. 2001. N 9. 3. Бациев В. В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). М., 2003. 4. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1 "Общие положения". 3-е изд. М.: Статут, 2001. 5. Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004. 6. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года // Хрестоматия по истории отечественного государства и права 1917 - 1991 гг. / Под ред. О. И. Чистякова. М.: Зерцало, 1997. 7. Гражданское право. Т. 2 / Под ред. Е. А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2004. 8. Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. М., 1996. 9. Гражданское право: Учебник / Под ред. Т. И. Илларионовой, Б. М. Гонгало, В. А. Плетнева. М., 1998. 10. Каган Е. Соглашение о новации или соглашение об отступном // ЭЖ-Юрист. 1999. N 19. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 1997. ------------------------------------------------------------------ 11. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова. М.: ИНФРА-М, 1997. 12. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (часть первая) / Под ред. Т. Е. Абовой и А. Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2002. 13. Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РФ. М.: Норма, 2004. 14. Рохлин А. Юридические особенности отношений из отступного // Хозяйство и право. 2002. N 12. 15. Свит Ю. П. Договорные обязательства. Особенности участия адвоката в спорах, возникающих из договорных отношений: Учебное пособие / Под общ. ред. Г. Б. Мирзоева. М.: Российская академия адвокатуры, 2002. 16. Свод законов Российской империи: В 16 томах. СПб.: Русское книжное товарищество "Издатель", 1912. Т. X. Ч. 1. 17. Шилохвост О. Ю. Отступное в гражданском праве России. М., 1999.

------------------------------------------------------------------

Название документа