Квалификация злоупотреблений: основные подходы

КВАЛИФИКАЦИЯ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЙ: ОСНОВНЫЕ ПОДХОДЫ

Н. КОРОСТЕЛЕВА

Коростелева Наталья, старший юрист адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры".

Вопросы, связанные со злоупотреблением доминирующим положением, за последний год приобрели еще большую актуальность. Одной из причин послужило расширение границ доминирующего положения: в определение доминирования согласно Закону о защите конкуренции были включены критерии, при удовлетворении которых лицо, имеющее долю на рынке даже менее 35%, может быть признано доминантом. Таким образом, с отменой нижней границы доминирования в 35% каждое лицо, занимающее сколько-нибудь значимое положение на рынке, потенциально может являться субъектом по делам соответствующей категории. В результате обеспечение законопослушного и одновременно эффективного бизнес-поведения требует четкого соблюдения всех запретов ст. 10 Закона о защите конкуренции. Между тем многие положения сформулированы столь расплывчато и неоднозначно, что понимание того, какие действия не противоречат Закону, а какие - уже нарушают его, представляется затруднительным. Предлагаем вашему вниманию анализ наиболее спорных, на наш взгляд, составов ст. 10 Закона.

Установление различных цен

Последний год был отмечен несколькими делами ФАС России, возбужденными по признакам нарушения данного положения. Так, можно выделить дела в отношении Microsoft Corporation, УГМК-Холдинга, Олимпийской панорамы, ЕвразХолдинга, Северстали. И, конечно, наиболее важным является дело ТНК-ВР, завершенное вынесением Постановления Президиума ВАС РФ, поскольку в нем были разрешены многие ключевые вопросы применения данного состава.

Какие актуальные тенденции можно выделить?

Одинаковая ценовая политика должна применяться к российским и зарубежным потребителям, хотя бы они и находились на разных товарных рынках. Так, в деле ТНК-ВР ФАС России установила нарушение п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении зарубежным потребителям цен ниже, чем российским, несмотря на то что географические границы рынка были определены как "административные границы Российской Федерации". То есть при квалификации ФАС России усмотрела нарушение в действиях, которые совершены вне рассматриваемого рынка. Одинаковая ценовая политика должна применяться ко всем потребителям, независимо от того, входят они в группу лиц продавца или нет. Это фактически означает запрет трансфертного ценообразования. Спорная позиция, которая поддерживалась не всеми судами, была также применена в деле ТНК-ВР N 1 10/25-09 (решение ФАС России от 25 июня 2009 г. по делу N 110/25-09). ВАС РФ поддержал данный подход, исходя из того, что хозяйствующие субъекты, входящие в одну группу лиц, не утрачивают самостоятельность в гражданско-правовых отношениях. Причем задолго до решения ВАС РФ соответствующие требования инкорпорировались в предписания, выдаваемые ФАС России в адрес хозяйствующих субъектов. Различия в ценах могут быть обоснованы экономически, технологически и иным образом, однако ко всем контрагентам должны применяться одинаковые критерии для установления цены. Так, по делу в отношении Уралсевергаза ФАС России посчитала законным установление скидок покупателям, работающим по предоплате. Стоит также обратить внимание на дело, где было признано обоснованным установление различных цен на операционную систему Windows Vista в зависимости от того, на компьютер какой категории мощности она была установлена производителем. Так как пользователи нетбуков (маломощных портативных компьютеров) могут использовать только 30% возможностей системы, цена на ОС, устанавливаемую на такие компьютеры, может быть ниже <25>. -------------------------------- <1> Решение ФАС России от 7 октября 2009 г. по делу N 110/96-09 о прекращении рассмотрения дела в отношении Microsoft Corporation.

Остаются не до конца разрешенными вопросы, касающиеся, в частности, временного промежутка установления различных цен. Например, хозяйствующий субъект - доминант на рынке - заключил с компанией А договор по цене Х, а через полгода с компанией Б договор с сопоставимыми по объему условиями, но по цене Х-1 (поскольку покупатель отказался приобретать товар по первоначально предложенной цене). Исходя из буквального толкования с момента подписания нового договора со сниженной ценой можно говорить о нарушении в виде установления различных цен. Между тем такой подход представляется слишком формальным. Поскольку ответственность предусмотрена именно за злоупотребление, налицо должна быть недобросовестность хозяйствующего субъекта. На наш взгляд, в описанном примере действия лица не содержат признаков недобросовестного поведения. Однако, повторимся, вопрос о наличии в таких действиях признаков нарушения является оценочным.

Навязывание невыгодных условий

Состав навязывания предусматривает ответственность только при наличии совокупности двух элементов: 1) навязывания и 2) невыгодности навязываемых условий. Что касается навязывания, то относительно его внешних признаков ФАС России высказалась в письме от 12 ноября 2008 г. N АГ/29484. Однако данные разъяснения не снимают всех вопросов. В упомянутых разъяснениях и на практике при определении элементов навязывания активно используется термин "настаивание", что подразумевает неоднократность действий по предложению определенных условий. На актуальность этого признака указывает судебная практика <2>. -------------------------------- <2> Постановление ФАС ВВО от 31 августа 2010 г. по делу N А11-13603/2009; решение и предписание ФАС России от 23 ноября 2010 г. N 1 10/94-10; Постановление ФАС ДО от 1 апреля 2008 г. N Ф03-А73/08-1/354 (указанный фактор также отмечается в разъяснении ФАС России от 12 ноября 2008 г. N АГ/29484).

Крайне важными для квалификации действий доминанта как навязывания являются ответные действия контрагента. Как отмечается, само по себе получение им предложений, даже содержащих невыгодные условия, не должно квалифицироваться как навязывание (Постановление ФАС ВСО от 13 июля 2010 г. по делу N А33-19487/2009), поскольку стороны должны исчерпать способы устранения разногласий, которые предусмотрены ГК РФ (Постановление 17 ААС от 28 апреля 2010 г. по делу N 17АП-3115/2010-АК). Независимо от действий контрагента как навязывание рассматриваются предупреждения о неисполнении обязательств по договору или его расторжении в случае непринятия условий (Постановление ФАС СЗО от 11 декабря 2009 г. по делу N А13-3174/2009). Весьма сомнительной представляется правильность квалификации в качестве навязывания действий по уклонению от заключения договора, на возможность которой ФАС России указала в разъяснениях, изданных 12 ноября 2008 г. (N АГ/29484). Термин "навязывание" исходя из его буквального толкования должен предполагать активные действия, к которым уклонение, безусловно, не относится. Однако описанная в разъяснениях ФАС России позиция была воспринята в судебной практике (см., например, ранее упомянутое Постановление 17 ААС от 28 апреля 2010 г.). Между тем главный, на наш взгляд, критерий - добросовестность поведения доминанта в рамках переговоров - является оценочным. Если в ходе согласования условий лицо, занимающее доминирующее положение, идет на определенные уступки, частично соглашаясь с предложениями контрагента, составляет протокол разногласий, не прекращает переговоры и т. д., обосновать наличие в его действиях навязывания существенно сложнее. При оценке невыгодности условий определенные ориентиры дал сам законодатель: отсутствие видимой связи с предметом договора, указания в законе на обязательность соответствующего условия и т. д. В целом можно выделить следующие особенности: - условие убыточно для контрагента (заведомо невыгодно, влечет дополнительные расходы) (см., например, Постановление ФАС УО от 4 марта 2010 г. по делу N Ф09-1254/10-С1); - условие создает преимущества для монополиста или ухудшает положение его контрагента. Примером может являться установление дополнительной санкции (Постановление ФАС ВВО от 31 августа 2010 г. по делу N А11-13603/2009) либо ограничение максимального размера его ответственности перед другой стороной; - в качестве невыгодного условия расцениваются монопольно высокая цена, а равно дискриминационные условия. В последнем случае если контрагенту предложены худшие условия, чем другим потребителям, его условия могут быть расценены как невыгодные.

Дискриминационные условия

При конструировании нормы о злоупотреблении законодатель не дал вообще никаких разъяснений относительно случаев, когда различные условия не являются дискриминационными, как это сделано, например, при описании состава установления различных цен (там дифференцированность может быть обусловлена экономическими, технологическими, иными причинами). Четкие критерии отсутствуют и в практике. В качестве создания дискриминационных условий в том числе рассматриваются следующие действия: - включение в договор с одним из контрагентов условий, которые отсутствуют в аналогичных договорах, заключенных с другими контрагентами (например, когда для одного из контрагентов устанавливаются неустойки и штрафы, не предусмотренные для иных контрагентов (решение Пензенского УФАС России от 26 января 2009 г. в отношении ООО "Пензарегионгаз")); - установление для разных контрагентов разных размеров пени за просрочку платежей за оказанные им услуги (Постановление ФАС ДО от 30 апреля 2010 г. N Ф03-1778/2010); - установление дополнительных надбавок к цене для одних контрагентов по сравнению с другими контрагентами (решение ФАС России от 9 октября 2009 г. по делу N 1 10/129-09); - сравнительно новым видом дискриминации является установление для лиц своей группы более выгодных условий, чем для остальных контрагентов (Постановление ФАС ЗСО от 2 октября 2009 г. по делу N А70-9090/2008). Наблюдается двойственность подхода: в одних случаях группа лиц рассматривается как один субъект, а в других сделки в группе сравниваются с внешними сделками на общих основаниях. Как следует из практики, в качестве дискриминационных трактуются любые различные условия, которые установлены для разных субъектов. Так, по делу N 1 10/188-09 в отношении Рексама ФАС России посчитала созданием дискриминационных условий, в частности, предоставление крупнейшему покупателю права производить самовывоз товара, в то время как для другого покупателя доставка осуществлялась силами Рексама. При этом ФАС России не оценивала ни разные экономические характеристики заключенных сделок, ни потребность потребителя в самовывозе товара, ни принципиальную выгодность (невыгодность) условия о самовывозе. По тому же делу ФАС России ограничилась констатацией различности условий (разный объем минимального заказа) без анализа того, насколько такое условие являлось выгодным или невыгодным для каждого потребителя. Между тем представляется, что при оценке действий лица, занимающего доминирующее положение, на предмет создания им дискриминационных условий должны в обязательном порядке исследоваться два дополнительных критерия: - сопоставимость сделок, которые заключаются на разных условиях; - невыгодность разных условий для участников таких сделок. Только при наличии совокупности обоих признаков условия договора должны признаваться дискриминационными. Для сравнения в европейском законодательстве данная норма изначально сформулирована как "установление различных условий по эквивалентным сделкам, которое предоставляет контрагентам конкурентное преимущество". В противном случае лицо, занимающее доминирующее положение, оказывается в безвыходной ситуации. С одной стороны, у него существует обязанность установить для всех контрагентов равные условия (иное может быть расценено как дискриминация), с другой - отказ доминанта от согласования предложения контрагента об изменении базовых условий договора, в том числе и совершенный во избежание нарушения принципов равенства, может быть квалифицирован как навязывание невыгодных условий последнему.

Резюме

Сложившаяся к настоящему моменту практика свидетельствует о неуниверсальности, а часто - и об ошибочности существующих тенденций в доказывании злоупотреблений. Представляется, что устоявшиеся подходы к определению злоупотребления доминирующим положением нуждаются в серьезной ревизии, учитывающей не только правовую форму, но и экономическое содержание действий хозяйствующих субъектов, а также их оценку на предмет добросовестности.

Название документа