К вопросу о сходстве товарных знаков

(Штенников В. Н.)

(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)

Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

К ВОПРОСУ О СХОДСТВЕ ТОВАРНЫХ ЗНАКОВ

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 1 февраля 2011 года

В. Н. ШТЕННИКОВ

Штенников В. Н., к. т.н., г. Екатеринбург.

Автор анализирует некоторые положения ГК РФ и критерии, которыми необходимо руководствоваться при оценке наличия смешения товарных знаков [1].

Автор считает, что в настоящее время имеются все необходимые условия для существенного повышения объективности решений относительно сходства товарных знаков.

Ключевые слова: интеллектуальная собственность, товарный знак, степень смешения, распознавание, сходство.

Во-первых, необходимо отметить, что распространение действия товарного знака только на определенные группы товаров вряд ли оправданно (см. п. 2 ст. 1481 ГК РФ): "Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве". Как следствие, не представляются разумными положения п. 6 ст. 1483 ГК РФ, касающиеся запрета в регистрации товарного знака по признаку сходства только для однородных товаров: "Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с:

1) товарными знаками других лиц, заявленными на регистрацию (статья 1492) в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет, если заявка на государственную регистрацию товарного знака не отозвана или не признана отозванной;

2) товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет;

3) товарными знаками других лиц, признанными в установленном настоящим Кодексом порядке общеизвестными в Российской Федерации товарными знаками, в отношении однородных товаров".

Таким образом, ГК РФ не запрещает использование сходных товарных знаков для индивидуализации неоднородных (не указанных в свидетельстве) товаров другим производителем.

Такое положение дел нельзя признать разумным, так как потребитель наверняка будет введен в заблуждение относительно производителя, если увидит знакомый товарный знак на "чужих" (неоднородных) товарах. Можно быть уверенным в том, что потребитель сопоставит любой схожий до степени смешения товарный знак с известным ему производителем вне зависимости от группы товаров.

По нашему мнению, более объективен подход, связанный с новизной (отсутствием сходства до степени смешения) вне зависимости от вида группы продуктов, как это принято в институте промышленной собственности. В работе [1] говорится: "Вероятность смешения... существует в том случае, если общественность может предположить, что производителем конкретных товаров или услуг является одно и то же предприятие или как минимум экономически связанные между собой предприятия".

В противном случае можно регистрацию объектов промышленной собственности также увязать только с определенной группой товаров: одна группа товаров - один патент, вторая - другой и так далее.

Более того, объекты авторского права можно также увязать с товарами: литературное произведение в журнале не охраняется, так как первоначально зафиксировано в книге.

Во-вторых, термин "товары" в ст. 1483, других статьях параграфа 2 следует заменить на термин "продукты", чтобы индивидуализировать как товары, так и услуги, потому что "правила настоящего Кодекса о товарных знаках соответственно применяются к знакам обслуживания, то есть к обозначениям, служащим для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг" (см. п. 2 ст. 1477 ГК РФ); "исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован..." (см. п. 2 ст. 1484 ГК РФ).

Суды до сих пор используют в качестве ориентира два июльских решения ВАС РФ за 2006 год. Это, во-первых, Постановление Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 N 2979/06 по делу "Невское" vs "AMRO Невское". Разрешая этот спор, ВАС РФ указал, что "обозначение считается сходным до степени смешения с другим, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на отдельные отличия. Сравнение проводится по трем основным критериям: звуковому, графическому и семантическому (смысловому)" [2].

По нашему мнению, обозначенный подход ("если ассоциируется") чрезвычайно субъективен.

По заявлению самого Европейского суда ранее зарегистрированный товарный знак при определенных обстоятельствах способен вызвать у среднестатистического потребителя ассоциацию определенной связи между различными производителями, несмотря на наличие существенно отличающихся товарных знаков.

Европейский суд [1] использует термин "вероятность смешения", что, по нашему мнению, также недостаточно корректно по ряду причин.

Действительно, употребление термина "вероятность" предполагает ее расчет и сопоставление с установленным значением, чего на деле не происходит.

Более того, какой смысл говорить о вероятности смешения, если вероятность, хоть и ничтожная, всегда есть? Кто будет оспаривать очевидный факт того, что для русских все китайцы на одно лицо, а для китайцев - все русские выглядят одинаково? Другими словами, всегда есть вероятность (пусть даже ничтожно малая), что совершенно не похожие с точки зрения среднего европейца россияне будут перепутаны (смешаны) гражданином Китая.

В работе [1] говорится о необходимости учета восприятия товаров и услуг среднестатистическим потребителем.

Такой подход объясняет наличие термина "вероятность", однако не снимает упомянутого противоречия: если есть термин "вероятность", то для оценки факта смешения необходимо установить величину такой вероятности и методику ее расчета, так как среднестатистический потребитель всегда с той или иной вероятностью может перепутать все что угодно. Кроме того, термин "восприятие" (форма чувственного отражения действительности [3]) не лучше, чем понятие "ассоциация". Более того, на наш взгляд, выражение "восприятие среднестатистического потребителя" не корректно, так как среднестатистический потребитель определяется по признакам, связанным с потреблением продуктов, а не по параметрам восприятия.

Далее в работе [1] говорится: "Отдел возражений установил среднюю степень визуального и фонетического сходства знаков, а также и смысловую тождественность, в силу того что товарные знаки использовали в своем составе идентичный компонент - фамилию Becker". При этом не понятно, как оценивали степень сходства и какова ее максимально допустимая величина.

Кроме того, указание на совпадение фамилий, по нашему мнению, должно говорить не о сходстве, а о тождественности по всем показателям: визуальному, фонетическому, смысловому.

Из дальнейшего текста публикации [1] следует, что сходство фамилий имеет определяющее значение, если она достаточно редкая. Тогда так об этом и нужно говорить: для заключения о смешении достаточно наличия совпадения фамилий, если такая фамилия встречается менее такого-то количества раз (редкая). Либо: полное тождество редкой фамилии в обозначении товарного знака не имеет решающего значения, если имеются такие-то дополнительные элементы.

Европейский суд "указывает на необходимость индивидуального подхода в каждом конкретном случае, невозможность ссылки на прецедентные решения судов". И далее: "То есть, по мнению суда, шаблонный подход к решению вопроса в этих случаях неверен". С таким подходом нельзя согласиться уже потому, что правовые последствия поступка необходимо представлять до его совершения.

В статье [1] говорится о необходимости выделения в суде "доминирующих компонентов". С другой стороны, по мнению суда, "среднестатистический потребитель воспринимает товарный знак как единое целое и не обращает внимания на его отдельные детали". Налицо противоречие: требование об ориентировке на доминирующие компоненты, с одной стороны, и положение о восприятии товарного знака как единого целого - с другой.

Целесообразность реализации подхода, связанного с вероятностным учетом поведения среднестатистического потребителя, не подкреплена какими-либо исследованиями.

Схожие замечания можно высказать относительно Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания [4].

По мнению автора публикации, решение проблемы установления сходства между товарными знаками лежит в области компьютерного распознавания изображений, звуков на базе существующих программ распознавания образов [5].

Предлагаемый подход исключает использование субъективных критериев, а потому исключает возможность проявления коррупции, апробирован в области охранной и правоохранительной сфер, при наличии соответствующей программы может быть реализован любым гражданином, третьими лицами, то есть отвечает принципам гласности, открытости.

Литература

1. Садыгов З. Barbara Becker, Becker и Becker on-line pro: вероятность смешения товарных знаков.

2. Обзор судебной практики "Незаконное использование товарного знака: как защитить свои права" // http:// rosteck. ru/ tz_obzor. html? PHPSESSID= 351168a2172eae7e8ed600a2b93acf4c.

3. Толковый словарь русского языка С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой.

4. Экспертиза товарного знака // http:// expert-kollegia. ru/ sud_expertizi. php? serv=403.

5. Теория распознавания образов // http:// www. psy. msu. ru/ illusion/ recognition. html.

------------------------------------------------------------------

Название документа

Вопрос: Между акционерами, владеющими по 50 процентов акций общества, заключено соглашение о порядке голосования за кандидата в генеральные директора. За нарушение данного обязательства установлен штраф в размере 100 млн. руб. Генеральный директор не был избран, так как один из акционеров нарушил условия соглашения. Можно ли понудить его исполнить обязательства и взыскать с него штраф?

(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)

Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Ответ: Принудить акционера исполнить обязательство невозможно. Однако к акционеру, нарушившему свои обязательства, могут быть применены меры ответственности - в виде штрафа.

Обоснование: Федеральным законом от 03.06.2009 N 115-ФЗ в Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) была включена ст. 32.1, регулирующая вопросы акционерного соглашения.

Акционерные соглашения заключались и до внесения соответствующих изменений в Закон об АО, однако статус такого рода договоров был неопределенным, отсутствовал проработанный механизм защиты прав, которые устанавливались акционерными соглашениями.

С точки зрения гражданского права возможность заключения акционерных соглашений обусловлена действием принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

В рамках корпоративных правоотношений акционерное соглашение представляет собой договор, по которому его участники обязуются совершать определенные действия, связанные с принадлежащими им правами, удостоверенными акциями, и направленные на возникновение конкретных правовых последствий. Например, в соответствии с п. 1 ст. 32.1 Закона об АО акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять иные действия, связанные с управлением обществом, с его деятельностью, реорганизацией и ликвидацией.

Акционерному соглашению присущ ряд особенностей.

Прежде всего такое соглашение не является реализацией права акционера, вытекающего из принадлежащих ему акций, оно представляет собой лишь обязательство действовать определенным образом.

Акционерное соглашение обязательно только для лиц, его заключивших.

В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 32.1 Закона об АО нарушение акционерного соглашения не может являться основанием для признания недействительными решений органов общества.

Таким образом, принудительное исполнение в натуре положений акционерного соглашения, устанавливающего обязанность акционера голосовать на общем собрании акционеров определенным образом в соответствии с конструкцией данного института, предусмотренной действующим российским законодательством, невозможно.

Однако согласно п. 7 ст. 32.1 Закона об АО возможно включить в акционерное соглашение положения о способах обеспечения исполнения его сторонами принятых на себя обязательств, а также о мерах гражданско-правовой ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение таких обязательств. Права сторон акционерного соглашения, основанные на этом соглашении, в том числе права требовать возмещения причиненных нарушением соглашения убытков, взыскания неустойки (штрафа, пеней), выплаты компенсации или применения иных мер ответственности в связи с нарушением акционерного соглашения, подлежат судебной защите.

Следовательно, к акционеру, нарушившему свои обязательства по акционерному обязательству, могут быть применены меры ответственности, предусмотренные акционерным соглашением (в рассматриваемой ситуации - штраф).

При этом следует учитывать, что согласно п. 1 ст. 333 ГК РФ суд может уменьшить размер взыскиваемого штрафа, если посчитает, что сумма штрафа, согласованная сторонами, явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (по вопросу применения данных норм см.: Ода Х. Акционерные соглашения: осторожный шаг вперед // Вестник гражданского права. 2010. N 1; письмо Минэкономразвития РФ от 14.09.2009 N Д06-2643 "О разъяснении изменений, внесенных в Федеральный закон "Об акционерных обществах", в части регулирования института акционерных соглашений").

В. Е.Ермакова

Эксперт КонсультантПлюс

Подписано в печать

01.02.2011

------------------------------------------------------------------

Название документа

Вопрос: Бывший директор компании в телевизионном интервью утверждал, что совет директоров компании заставлял его под угрозой увольнения заключать сделки, в совершении которых имелась заинтересованность акционеров компании. Фирмы, с которыми заключались сделки, и акционеры компании являются аффилированными лицами. Фирмы, о которых было сказано в интервью, обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании данных сведений порочащими деловую репутацию и об их опровержении. При этом истцы просили арбитражный суд указать в тексте опровержения, что истцы не являлись аффилированными лицами по отношению к акционерам компании на момент совершения сделок. Правомерно ли заявленное требование?

(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)

Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Фирмы, о которых было сказано в интервью, обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании данных сведений порочащими деловую репутацию и об их опровержении. При этом истцы просили арбитражный суд указать в тексте опровержения, что истцы не являлись аффилированными лицами по отношению к акционерам компании на момент совершения сделок. Правомерно ли заявленное требование?

Ответ: Заявленное требование неправомерно, поскольку сведения об аффилированности сами по себе не являются порочащими деловую репутацию.

Обоснование: Статья 43 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" позволяет гражданам и организациям требовать от редакции опровержения не соответствующих действительности и порочащих честь и достоинство сведений, которые были распространены в данном СМИ. Если редакция СМИ не располагает доказательствами того, что распространенные им сведения соответствуют действительности, она обязана опровергнуть их в том же СМИ. Аналогичное правило предусмотрено п. п. 2, 7 ст. 152 ГК РФ.

Сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют деловую репутацию гражданина либо юридического лица, являются порочащими (п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц").

Из вопроса следует, что порочащими сведениями, распространенными в телеинтервью, является утверждение бывшего директора о том, что совет директоров компании заставлял его под угрозой увольнения заключать сделки, в совершении которых имелась заинтересованность акционеров компании. Данные сведения могут быть признаны порочащими деловую репутацию организации, которой руководил этот директор, или членов совета директоров. Однако действия совета директоров компании не касаются контрагентов компании по сделкам.

Отношения аффилированности с организацией, допустившей нарушение правовых или этических норм, не порочит деловую репутацию аффилированных лиц. Данный вывод подтверждается Постановлениями ФАС Северо-Кавказского округа от 01.04.2010 по делу N А32-6860/2008, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2010 N 17АП-3117/2010, из которых следует, что состояние аффилированности допускается законом. Поэтому употребление данного термина для характеристики взаимоотношений между организациями само по себе не порочит деловую репутацию лица.

А. В.Коршунов

Эксперт КонсультантПлюс

Подписано в печать

01.02.2011

------------------------------------------------------------------

Название документа

Вопрос: Какой баланс акционерного общества следует брать за основу для определения балансовой стоимости активов при совершении крупной сделки - сданный в налоговую инспекцию по итогам отчетного периода (квартал, год) или за последний месяц? Следует ли в данном случае дожидаться окончания периода, за который баланс подлежит сдаче в налоговый орган? Как решается данный вопрос при определении стоимости активов у предприятий, перешедших на упрощенную систему налогообложения?

(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)

Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Ответ: Балансовую стоимость активов общества следует определять по данным бухгалтерского баланса, составленного на последний день месяца, предшествующего дате заключения сделки. Балансовая стоимость активов акционерного общества, перешедшего на упрощенную систему налогообложения, также определяется по данным бухгалтерской отчетности. При отсутствии такой отчетности стоимость активов может быть определена на основании аудиторского заключения или по данным бухгалтерской экспертизы.

Обоснование: Крупной признается сделка, связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату. Такое определение приведено в п. 1 ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО). Исключения также указаны в данной статье.

Таким образом, балансовую стоимость активов общества следует определять на основании бухгалтерского баланса на последнюю отчетную дату, не дожидаясь окончания периода, за который баланс подлежит сдаче в налоговый орган.

Пунктом 3 ст. 14 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) предусмотрено составление промежуточной месячной и квартальной отчетности, которая составляется нарастающим итогом с начала отчетного года. Также в соответствии с п. 29 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ (утв. Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н) (далее - Положение) организация должна составлять бухгалтерскую отчетность за месяц, квартал и год нарастающим итогом с начала отчетного года, если иное не установлено законодательством РФ. При этом месячная и квартальная бухгалтерская отчетность является промежуточной.

В силу п. 37 Положения для составления бухгалтерской отчетности отчетной датой считается последний календарный день отчетного периода.

Следовательно, бухгалтерским балансом на последнюю отчетную дату будет являться баланс, составленный по состоянию на последний день месяца, предшествующего дате заключения сделки. При этом не имеет значения, что указанный баланс не подлежит сдаче в налоговый орган. Данный вывод подтверждается судебной арбитражной практикой (см., например, Постановления ФАС Поволжского округа от 22.10.2010 по делу N А65-36243/2009, ФАС Северо-Кавказского округа от 25.02.2009 по делу N А53-8751/08-С1-33, ФАС Западно-Сибирского округа от 18.01.2010 по делу N А70-4332/2009, ФАС Северо-Западного округа от 18.03.2009 по делу N А66-3075/2008, ФАС Волго-Вятского округа от 23.11.2009 по делу N А79-9219/2008).

В соответствии с пп. 5 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики-организации обязаны представлять в налоговый орган по месту своего нахождения бухгалтерскую отчетность в соответствии с требованиями, установленными Законом N 129-ФЗ, за исключением случаев, когда организации в соответствии с указанным Федеральным законом не обязаны вести бухгалтерский учет или освобождены от ведения бухгалтерского учета.

От обязанности ведения бухгалтерского учета освобождаются организации, перешедшие на упрощенную систему налогообложения (п. 3 ст. 4 Закона N 129-ФЗ). Однако они обязаны вести учет доходов и расходов в порядке, установленном гл. 26.2 НК РФ, и учет основных средств и нематериальных активов.

Однако согласно нормам корпоративного законодательства акционерные общества обязаны вести бухгалтерский учет и составлять бухгалтерскую отчетность, а также утверждать распределение прибыли и убытков по результатам финансового года. Так, например, п. 1 ст. 97 и п. 1 ст. 103 ГК РФ, п. 3 ст. 29, ст. 33, п. 3 ст. 35, п. 2 ст. 42, пп. 11 п. 1 ст. 48, п. 3 ст. 52, п. 1 ст. 78, п. 4 ст. 83, п. 1 ст. 84.6, ст. ст. 87, 88, п. 1 ст. 89, п. 1 ст. 92 Закона об АО предусмотрено ведение акционерными обществами бухгалтерского учета и составление бухгалтерской отчетности.

Согласно толкованию, которое дал КС РФ в Определении от 13.06.2006 N 319-О, освобождение от обязанности ведения бухгалтерского учета применительно к деятельности ОАО не исключает необходимость составления бухгалтерской отчетности в целях обеспечения информационной открытости и возможности реализации акционерами своих прав.

Указанные нормы законодательства РФ об АО подлежат применению всеми акционерными обществами, включая перешедших на упрощенную систему налогообложения. При этом данные нормы не предусматривают обязанности хозяйствующих субъектов по представлению бухгалтерской отчетности в налоговые органы (см. письмо ФНС РФ от 15.07.2009 N ШС-22-3/566@).

Следовательно, если акционерное общество применяет упрощенную систему налогообложения, оно тем не менее обязано составлять бухгалтерскую отчетность и в указанном порядке определять балансовую стоимость своих активов на основании бухгалтерского баланса на последнюю отчетную дату.

Если же общество в нарушение закона не составляет бухгалтерскую отчетность, то балансовая стоимость активов может быть определена на основании аудиторского заключения или по результатам бухгалтерской экспертизы (см., например, Постановление ФАС Центрального округа от 01.12.2008 N Ф10-5549/08(1,2)).

В судебной практике существуют противоположные точки зрения по поводу распределения обязанности доказывания соответствия сделки критериям крупности в тех случаях, когда общество не составляет бухгалтерскую отчетность.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 20.04.2010 N 15377/09, при оспаривании сделок акционерного общества обязанность доказывания указанных обстоятельств возлагается на истца. Данный вывод следовал из ч. 1 ст. 65 АПК РФ (см. также Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.01.2009 N Ф04-7120/2008(19544-А27-13)).

Однако в соответствии с противоположной позицией в случае отсутствия в акционерном обществе, применяющем упрощенную систему, бухгалтерского баланса бремя доказывания того обстоятельства, что совершенная обществом сделка не является крупной, возлагается на общество (см. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.11.2008 N Ф04-6882/2008(15702-А70-16), п. 26 Рекомендаций Научно-консультативного совета при ФАС Уральского округа N 3/2007 "По вопросам рассмотрения споров, связанных с применением корпоративного законодательства, и споров, связанных с применением законодательства об исполнительном производстве" (по итогам заседания 12 - 13 декабря 2007 г. в г. Перми)).

Представляется, что вторая точка зрения в большей мере соответствует задачам арбитражного судопроизводства, в том числе защите нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов истца. Поэтому, с учетом того, что общество неправомерно бездействовало и не составляло бухгалтерскую отчетность, в указанном случае именно оно на основе допустимых доказательств должно доказать факт того, что сделка не является крупной.

О. А.Лазарев

Адвокат,

Палата адвокатов Самарской области

Подписано в печать

01.02.2011

------------------------------------------------------------------

Название документа

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

К вопросу о сходстве товарных знаков