Заключение договора субподряда и его форма: актуальные вопросы теории и судебной практики

ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА СУБПОДРЯДА И ЕГО ФОРМА: АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ <*>

Н. Н. КОВРОВ

-------------------------------- <*> Kovrov N. N. Conclusion of sub-contract agreement and the form thereof: topical issues of theory and judicial practice.

Ковров Николай Николаевич, старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса Московского государственного областного социально-гуманитарного института.

В статье рассматриваются особенности заключения договора субподряда, а также вопросы его формы. Автор анализирует действующее законодательство, юридическую литературу и материалы судебной практики о порядке и форме заключения договора субподряда; выявлены проблемы, которые возникают в связи с заключением указанного договора.

Ключевые слова: договор субподряда, заключение договора, форма договора субподряда.

The article considers the peculiarities of conclusion of sub-contract agreement and also the issues of the form thereof. The author analyses the current legislation, legal literature and materials of judicial practice on the procedure and form of conclusion of sub-contract agreement; reveals the problems which arise in connection with conclusion of the said agreement.

Key words: sub-contract agreement, conclusion of contract, form of sub-contract agreement.

Субподряд является одним из наиболее распространенных субдоговоров, заключаемых в случаях необходимости привлечения третьих лиц для исполнения основного договора подряда. Поэтому косвенное возложение на субподрядчика обязанностей по выполнению всего объема или части работ становится для подрядчика единственно экономически выгодным выходом из сложившегося положения. Необходимым вопросом при рассмотрении любого вида гражданско-правового договора является вопрос о специфике его формирования (заключения). В отношении договоров действуют общие нормы гражданского законодательства о заключении (см., например, гл. 28 "Заключение договора" ГК РФ), изменении и прекращении/расторжении договора (гл. 29 "Изменение и расторжение договора" ГК РФ) <1>. -------------------------------- <1> См.: Нигматуллин К. Р. Договор бытового подряда: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2005. С. 63.

Договор субподряда является самостоятельным договором подрядного типа. При этом субподряд является производным от основного договора - договора подряда. Возможность применения к субподряду общих норм о договоре подряда, на основе которого он заключен, предопределяет необходимость соблюдения определенных требований при заключении, изменении и расторжении договора субподряда. Однако, как правильно указывает И. И. Панченко, наряду с общими правилами заключения, изменения и расторжения основного договора существует особая специфика и соответствующего субдоговора <2>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья И. И. Панченко "Договор коммерческой субконцессии в российском гражданском праве" включена в информационный банк согласно публикации - "Гражданское право", 2010, N 1. ------------------------------------------------------------------ <2> См.: Панченко И. И. Договор коммерческой субконцессии: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2010. С. 58.

Рассмотрение особенностей заключения, изменения и расторжения договора субподряда продиктовано также еще и необходимостью того, что специальных положений, посвященных данному вопросу, в законодательстве нет. Однако особенности правовой природы договора субподряда позволяют говорить об их наличии и необходимости выявления, а также исследования. Следует отметить, что закон не предусматривает особенностей в порядке заключения договора субподряда. Но на основе анализа гражданского законодательства можно сделать вывод, что существует определенная зависимость порядка заключения субдоговора подряда от основного договора. Основное правило, подлежащее применению в данном случае, заключается в том, что договор субподряда должен быть заключен в том же порядке, что и основной договор. Это правило также касается формы и содержания субподряда. Заключение и исполнение договора субподряда непосредственно обусловлено существованием основного договора подряда. Оформление договора субподряда связано с заключением основного договора подряда, и первый может быть заключен только после подписания основного договора. Действующее законодательство предполагает наличие определенных предпосылок, которые должны предшествовать заключению договора субподряда. В литературе традиционно выделяют формально-юридические и организационно-правовые основания заключения договоров <3>. К организационно-правовым предпосылкам относят соответствие сторон предъявляемым для соответствующих договорных отношений требованиям. Формально-юридической основой может признаваться существование, например, предварительного договора. То есть наличие юридически оформленных соглашений о намерении заключить в последующем определенный договор и будет формальной предпосылкой. Предпосылкой для заключения любого субдоговора будет являться наличие соответствующего основного договора. Г. М. Заяханов, рассматривая различные классификации способов заключения договора, утверждает, что способы заключения договора подразделяются на общие и специальные. Среди них (способов) особое внимание обращают на себя два специальных способа, первый - это заключение договора во исполнение предварительного договора. Применение указанного способа по ряду причин не получило своего развития в отношениях по строительному подряду, в том числе по причине требования о включении в предварительный договор всех существенных условий основного договора. Ко второму специальному способу относится заключение договора с применением торгов <4>. Несмотря на немного иную трактовку рассматриваемой проблемы, указанный автор относит предварительный договор к числу специальных способов заключения договора. -------------------------------- <3> См.: Мокров С. Н. Динамика обязательственных отношений сторон, основанных на договоре строительного подряда: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 36. <4> См.: Заяханов Г. М. Договор строительного подряда в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 20.

На основе анализа действующего законодательства С. Н. Мокров приходит к выводу, что существуют следующие способы заключения договора подряда: 1) общий, заключающийся в обмене заинтересованными лицами офертой и акцептом; 2) специальный, заключающийся в учете результатов проведенных подрядных торгов; 3) на основе обязанности заключить гражданско-правовой договор <5>. Так, в основу обязанности заключить договор, на наш взгляд, может быть положен предварительный договор. -------------------------------- <5> См.: Мокров С. Н. Указ. соч. С. 42.

Можно ли основной договор считать формально-юридической предпосылкой или основанием для заключения субдоговора? По нашему мнению, можно дать положительный ответ на данный вопрос. Это обусловлено в первую очередь тем, что субдоговор вторичен по отношению к основному договору, а во-вторых, субдоговор может быть заключен только после заключения основного договора. Таким образом, как и предварительный договор, основной договор позволяет сторонам на основе уже имеющегося обязательства заключить в последующем субдоговор. Существенным отличием между предварительным договором и основным договором, на основании которого может быть заключен субдоговор, является субъектный состав - при заключении субдоговора появляется новый контрагент. Если рассматривать основания, в силу которых заключается договор субподряда, то, по мнению О. В. Макарова, оказывается, что в ряду этих оснований договор генерального подряда не фигурирует <6>. При этом указанный автор приводит в обоснование своих положений позиции С. А. Верба и С. А. Говоркова, согласно которым в числе рассматриваемых предпосылок договора субподряда нет договора генподряда, а лишь анализируются административные предпосылки <7>. Далее О. В. Макаров отмечает, что гражданско-правовое субподрядное обязательство по строительству возникает при наличии еще более сложного юридического состава, чем обязательство, опосредующее систему генподряда. Дополнительно к обоснованным выше правовым основаниям возникновения обязательства по строительному подряду в него входит заключенный договор субподряда. Таким образом, договор генерального подряда выпадает из сложного юридического состава, порождающего субподрядное обязательство по строительству; не случайно, что в соответствии с действующим законодательством и иными правовыми актами для составления проекта договора субподряда генподрядчик (или субподрядчик) не обязан в числе прочей документации передавать какие-либо сведения о заключенном договоре генподряда. Этот факт отражает то, по мнению указанного автора, неблагоприятное положение, что договор субподряда в строительстве слабо увязывается с договором генерального подряда, хотя, безусловно, именно на данном участке правоотношений в строительном комплексе РФ необходима наибольшая координация <8>. -------------------------------- <6> См.: Макаров О. В. Проблемы правового регулирования выполнения субподрядных строительных работ во взаимосвязи со структурой договорных связей по строительным подрядам // Правовые вопросы строительства. 2010. N 1. СПС "КонсультантПлюс". <7> См.: Верб С. А. Правовое регулирование отношений производственного кооперирования строительных организаций. Свердловск, 1974. С. 157 - 160; Говорков С. А. Договор субподряда в капитальном строительстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1972. С. 3. <8> См.: Макаров О. В. Указ. соч.

С предложенным обоснованием нельзя согласиться, поскольку другие правоотношения, за исключением подрядных, при заключении субподряда не возникают. Так же как и не возникают иные правоотношения при заключении любого субдоговора, чем те, которые составляют основу первичного договора. В рамках субдоговорного правоотношения также ничто не запрещает заключать несколько субдоговоров, в том числе путем дробления полученных по основному договору прав и обязанностей между разными лицами. Более того, иногда одной из целей заключения основного договора является заключение множества субдоговоров <9>. -------------------------------- <9> См.: Муртазин А. И. Субдоговор как форма участия третьего лица в обязательстве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 77.

Проведение торгов как формы заключения договора субподряда представляет собой процесс выявления лучшего акцепта. Существуют случаи, когда проведение торгов будет являться обязательным. Такое правило в основном касается подрядных работ для государственных и муниципальных нужд. При этом порядок проведения таких торгов определятся специальным законодательством <10>. Договор подряда в таком случае будет именоваться "государственный или муниципальный контракт на выполнение работ". -------------------------------- <10> См.: О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.

В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков, если из закона или договора не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в основном договоре работу лично. Также законодатель в п. 3 указанной статьи указывает на возможность применения положений п. 1 ст. 313 ГК РФ к субподрядным отношениям. Таким образом, можно сделать вывод, что существующее общее правило относительно отсутствия необходимости получения подрядчиком разрешения на заключение субдоговора подряда спроецировано из общего принципа, содержащегося в ст. 313 ГК РФ в отношении исполнения обязательства третьим лицом. По мнению А. И. Муртазина, это обусловлено четкой ориентацией договора подряда на результат, для достижения которого логично привлечение третьих лиц без согласования с заказчиком <11>. -------------------------------- <11> См.: Муртазин А. И. Указ. соч. С. 100.

При исполнении большинства подрядных договоров личность подрядчика для заказчика значения не имеет. Только лишь в случае, если для заказчика будет иметь значение личность подрядчика или обязанность выполнить работу лично будет вытекать из положений закона или договора, тогда получение разрешения на привлечение субподрядчиков станет необходимым условием для признания субподряда действительным. Например, если у заказчика возникнет необходимость провести проектные или изыскательские работы, то он будет вынужден прибегнуть к привлечению проектировщиков или изыскателей на основе соответствующего договора. При этом, по мнению указанного автора, личность подрядчика для заказчика будет иметь немаловажное значение. Заказчик при выборе контрагента по такому договору будет учитывать статус проектного учреждения, его репутацию, а также квалификацию в производстве работ <12>. -------------------------------- <12> См.: Там же.

В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ подрядчик не обязан получать согласие заказчика на субподряд, что позволяет привлечь третьих лиц без согласования с заказчиком. В отношении права стороны основного договора на заключение субдоговора, как и в отношении права возложить исполнение обязательства на третье лицо, справедливо правило, что такое право у стороны основного договора есть, если эта сторона не должна лично исполнять обязанности или пользоваться правами, вытекающими из основного договора. При этом представляется, что ограничением этого права может быть необходимость согласия контрагента по основному договору, если необходимость такого согласия существует <13>. -------------------------------- <13> См.: Там же. С. 99.

Необходимо также отметить, что законодатель не категоричен ко всем поименованным субдоговорам на установление презумпции отсутствия согласия кредитора на заключение субдоговора. Проводя комплексное исследование, посвященное субдоговорам как форме участия третьих лиц в обязательствах, А. И. Муртазин приводит следующий расчет: количество субдоговоров, которые по общему правилу требуют согласия пассивной стороны основного договора на субдоговор, будет десять: субабонентский договор, субаренда, поднаем жилого помещения, субдоговор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, субдоговор оказания услуг, субхранение, перепоручение, субдоговор доверительного управления, договор коммерческой субконцессии, сублицензионный договор; субдоговоров, которые по общему правилу такого согласия не требуют, только четыре: субподряд, субдоговор транспортной экспедиции, субкомиссия, субагентский договор. И приходит к выводу, что имеется существенный количественный перевес поименованных субдоговоров, в отношении которых имеется противоположная статье 313 ГК РФ презумпция (десять из четырнадцати) <14>. Несмотря на то что указанный автор в целом указывает на неприменимость в отношении всех субдоговоров презумпции отсутствия необходимости согласия на передачу исполнения третьему лицу, считает подход законодателя в отношении подряда оправданным <15>. -------------------------------- <14> См.: Там же. С. 103. <15> См.: Там же. С. 104.

Например, существенным отличием договора аренды выступает то, что арендатор вправе сдавать арендованное имущество в субаренду (поднаем) только с согласия арендодателя. Следует особо подчеркнуть, что данное правило носит императивный характер, поэтому не может быть изменено договором. Если же в договор включить условие о том, что арендодатель вправе сдавать имущество в субаренду без согласия арендодателя, такое условие будет недействительным <16>. Согласие на заключение субдоговора может быть предусмотрено непосредственно в основном договоре либо в дополнительном соглашении к нему, в котором предусмотрено согласие. Также кредитор по основному договору может составить односторонний документ (письмо), в котором выражает согласие на субдоговор аналогично тому, что дает учредитель унитарных предприятий на совершение сделок с недвижимым имуществом, предоставленным на праве хозяйственного ведения или оперативного управления <17>. -------------------------------- <16> См.: Шепелева И. В. Заключение договора субаренды: теория, практика и тактика // Гражданское право. 2008. N 4. СПС "КонсультантПлюс". <17> См.: Там же.

В согласии на субдоговор необходимо, по нашему мнению, указывать не конкретного субдолжника, а существенные условия, на которых будет заключен субдоговор: предмет, цену, сроки выполнения работ и другие характерные для договоров определенного типа. Это позволит в большей степени контролировать действия субдолжника, выступающего в последующем в роли субкредитора. Следует также указать, что общим последствием совершения сделки (или занятия деятельностью) без согласия уполномоченных лиц должна быть недействительность совершенной гражданско-правовой сделки. Общее последствие заключения прямого договора строительного подряда заказчиком без согласия генерального подрядчика в форме недействительности совершенной гражданско-правовой сделки применимо во взаимоотношениях заказчика и генерального подрядчика. Выбранная заказчиком форма участия в возведении объекта недвижимости имеет как управомочивающее, так и обязывающее значение, в том числе и для заказчика по генеральному договору строительного подряда. Поэтому если прямой договор строительного подряда заключен заказчиком без согласия генерального подрядчика, то он не имеет правового значения <18>. -------------------------------- <18> См.: Мокров С. Н. Указ. соч. С. 65.

В случае нарушения порядка привлечения субподрядчиков подрядчик должен нести перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора (п. 2 ст. 706 ГК РФ). Отсутствие согласия заказчика на заключение субдоговора или нарушение требований закона или договора о выполнении работы лично порождает признание субподряда ничтожным в силу положения ст. 168 ГК РФ, если закон не устанавливает, что такой договор субподряда не является оспоримой сделкой или не предусматривает иных последствий отсутствия такого согласия на субдоговор. Судебная практика также идет по пути признания договора субподряда недействительным в силу ничтожности, поскольку в нарушение условий договора подряда подрядчик привлек субподрядную организацию. В доказательство указанному считаем правильным привести следующий пример. Так, ООО "Ардо" обратилось с иском о взыскании с ООО "Внешторгресурс" основного долга по договору субподряда и процентов по ст. 395 ГК РФ. Решением суда, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда, взыскана указанная сумма. Однако Постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение. При новом рассмотрении решением суда в иске отказано со ссылкой на ст. ст. 167, 168, 395 ГК РФ, п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" <19>, ст. 9 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и мотивировано отсутствием доказательств, подтверждающих факт выполнения работ истцом. -------------------------------- <19> См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" // СПС "КонсультантПлюс".

Материалами дела установлено, что между управлением образования (заказчик) и ООО "Внешторгресурс" (подрядчик) на основании протокола заседания конкурсной комиссии от 16 июня 2006 г. заключен договор подряда на выполнение ремонтно-строительных работ в помещениях заказчика согласно смете. По условиям договора подрядчик не наделен правом привлечения субподрядной организации. Поскольку ООО "Внешторгресурс" в нарушение условий договора привлекло субподрядную организацию ООО "Ардо", суд сделал вывод о недействительности договора субподряда в силу его ничтожности и об отсутствии оснований для взыскания задолженности по оплате работ по недействительному договору. Довод истца о том, что, поскольку договором подряда не установлена обязанность ответчика выполнить работу лично, поэтому сторонами заключен договор субподряда, что не противоречит ст. 706 ГК РФ, является ошибочным. Сторонами договора подряда согласовано условие, согласно которому заказчик обладает решающим голосом при выборе и замене генерального подрядчика. Необоснованными являются также доводы истца о нерассмотрении судом обстоятельств, связанных с фактом перечисления генеральным подрядчиком субподрядчику денежных средств в качестве авансовых платежей, о выполнении истцом требований ст. 753 ГК РФ, поскольку требование о взыскании неосновательного обогащения им заявлено не было <20>. -------------------------------- <20> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28 мая 2009 г. N А58-1831/07-Ф02-2347/09 по делу N А58-1831/07 // СПС "КонсультантПлюс".

Специальных положений, относящихся к порядку заключения договора субподряда, нет, и так как договор является консенсуальным, то признается заключенным при согласовании всех существенных условий. Заключение договора представляет по своей сути процесс согласования между надлежащими сторонами существенных условий договора, что в самой общей форме представляется как процесс взаимного направления сторонами оферты и акцепта (ср. п. 2 ст. 432 ГК РФ). Законодатель рассматривает заключение при этом как определенный момент, когда стороны уже достигли соглашения по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ) <21>. В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ соглашение должно быть достигнуто по всем существенным условиям договора, к которым относятся: условие о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. -------------------------------- <21> См.: Нигматуллин К. Р. Указ. соч. С. 64.

Особого внимания заслуживает вопрос о форме договора субподряда. Статья о договоре субподряда не содержит специальных норм о форме договора. Вместе с тем некоторые закономерности можно определить, проанализировав правило о возможности применения к договору субподряда общих правил о подряде. Закон допускает заключение договора подряда как в письменной, так и в устной форме. Пункт 1 ст. 434 ГК РФ подтверждает, что договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. В общих положениях о подряде в ГК РФ не упоминается о необходимости его заключения в письменной форме. Учитывая данное положение, можно сделать вывод, что договор субподряда может быть заключен и в устной форме. При этом ст. 159 ГК РФ допускает возможность устной формы при условии, если законом или соглашением не предусмотрена письменная форма. При этом необходимо обратить внимание на другой вопрос, тесно связанный с признанием факта заключения договора. По п. 1 ст. 432 ГК РФ сторонам необходимо достигнуть соглашения по всем существенным условиям договора строительного подряда. В случае письменной формы заключения договора строительного подряда проверка этого условия не вызывает особых трудностей. При устной форме его заключения, по-видимому, только свидетели могут доказать, что по всем существенным условиям были достигнуты соглашения. Однако такой подход к заключению договора строительного подряда резко усложнит как процедуру его подготовки, так и порядок разрешения возможного спора. Таким образом, устная форма заключения договора строительного подряда имеет свое юридическое основание и право на существование, но сложность и многогранность самого договора исключают ее практическое применение <22>. -------------------------------- <22> См.: Юшкевич С. П. Правовое регулирование подготовки и заключения строительного подряда в условиях строительной организации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 80.

Глава 37 ГК РФ не содержит норм, посвященных форме рассматриваемого договора. Это означает, что применению подлежит исключительно ст. 434 ГК ("Форма договора"), а также соответствующие положения на этот счет, которые содержатся в гл. 9 ГК ("Сделки") <23>. -------------------------------- <23> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг // СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, форма договора субподряда подчиняется общим правилам о форме сделок (глава 9 ГК РФ), что делает теоретически возможным существование договора субподряда в устной форме. Однако в большинстве случаев субподряды заключаются в письменной форме. Есть существенное замечание к этому правилу, которым в обязательном порядке должен руководствоваться генеральный подрядчик, имеющий намерение привлечь субподрядчиков к исполнению своего обязательства. Смысл данного замечания сводится к императивному правилу о том, что форма договора субподряда должна в обязательном порядке соответствовать форме основного договора. Однако это законодательно не закреплено. Суммируя вышесказанное, можно сделать вывод, что договор субподряда может быть заключен только на основании уже существующего договора подряда, который будет являться предпосылкой для его существования. Согласия заказчика по общему правилу на заключение договора субподряда не требуется, если из закона или договора не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную работу лично.

------------------------------------------------------------------

Название документа