Особенности приобретения крупных пакетов акций

ОСОБЕННОСТИ ПРИОБРЕТЕНИЯ КРУПНЫХ ПАКЕТОВ АКЦИЙ

А. Е. МОЛОТНИКОВ

Молотников Александр Евгеньевич, директор по правовым вопросам ООО "Консалтинговая группа "АСПЕКТ", ассистент кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, кандидат юридических наук.

Правовые особенности приобретения крупных пакетов акций являются актуальным предметом исследования, имеющим большое значение для развития корпоративных отношений в России. По мнению автора, защитить интересы акционеров возможно, используя институт "конкурирующего предложения". Выводы, содержащиеся в статье, могут быть использованы в правоприменительной практике.

Ключевые слова: пакеты акций, корпоративный контроль, публичные поглощения, акционерное законодательство.

Peculiarities of acquisition of major minority shareholdings A. E. Molotnikov

Legal peculiarities of acquisition of major minority shareholdings are a topical subject for research which is important for development of corporate relations in Russia. The author believes that it is possible to protect the interests of shareholders only by using the institute of "competitive proposal". The author's conclusions may be used in law-application practice.

Key words: shareholdings, corporate control, public acquisitions, corporate legislation.

ЦЕЛИ И НОРМАТИВНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРИОБРЕТЕНИЯ КРУПНЫХ ПАКЕТОВ АКЦИЙ

Процесс приобретения крупных пакетов акций тесно связан с понятием корпоративного контроля <1>. Установление особой процедуры, связанной с покупкой значительных пакетов акций, обусловлено тем обстоятельством, что новый владелец фактически устанавливает (или делает попытку установить) корпоративный контроль над акционерным обществом. -------------------------------- <1> Подробнее см. гл. IX.

Особый порядок приобретения акций традиционно применяется в публичных акционерных обществах, акции которых свободно обращаются на рынке ценных бумаг. Разумеется, данное обстоятельство свидетельствует и о большом числе акционеров в данной корпорации. Таким образом, смена корпоративного контроля потенциально может затронуть интересы довольно большого числа лиц, среди которых и миноритарные акционеры, и члены органов управления акционерного общества. Особый правовой режим приобретения крупных пакетов акций (публичных поглощений) установлен во избежание негативных последствий смены корпоративного контроля. Как отмечает Ю. С. Поваров <2>, законодательство о поглощениях имеет своей целью не только защиту крупных акционеров от мелких, но и наоборот, поскольку акционерная практика свидетельствует о том, что миноритарии нередко злоупотребляют своими правами, "шантажируя" крупных акционеров. -------------------------------- <2> Поваров Ю. С. Акционерное право России: Учебник. М., 2009. С. 375.

В российской литературе неоднократно отмечалось <3>, что в мировой практике сложились две основные модели правовых режимов приобретения крупных пакетов акций: американская и европейская (британская). При этом в основе отечественной процедуры публичных поглощений лежит именно британская модель, получившая отражение в Тринадцатой директиве ЕС от 21 апреля 2004 г. 2004/25EC <4>. -------------------------------- <3> Гомцян С. В. Правила поглощения акционерных обществ: сравнительно-правовой анализ. М., 2010. С. 64; Качалова А. В. Интересы мажоритарных и миноритарных акционеров при приобретении более 30% акций открытого акционерного общества // Законодательство. 2010. N 2. С. 28. <4> URL: http://eur-lex. europa. eu (Directive 2004/25/EC of the European Parliament and of the Council of 21 april 2004 on takeover bids).

В российском законодательстве правовой режим приобретения крупных пакетов акций регулируется главой XI.1 Закона об акционерных обществах. Вплоть до 1 июля 2006 г. процедура получения контроля над крупными пакетами акций определялась ст. 80 Закона об АО. Однако данная статья имела довольно слабое воздействие на практические отношения, складывающиеся в компаниях, кроме того, многие моменты, предусмотренные в данной статье, по причине неудачности формулировки были довольно сложны для восприятия и в реальной жизни не применялись. Российское акционерное законодательство было изменено в связи с нормативной регламентацией публичных поглощений на европейском уровне, а также по причине усложнения отношений, возникающих между различными группами акционеров, когда возникла потребность в действенном правовом механизме, который бы регламентировал порядок установления корпоративного контроля над обществом. Например, С. В. Гомцян рассматривает особенности правового регулирования процедуры приобретения крупных пакетов акций в странах СНГ <5>. По его словам, в последние годы специальные правила приобретения крупных пакетов акций были приняты также в некоторых постсоветских странах. В Республике Казахстан порядок совершения сделок с крупными пакетами акций акционерных обществ установлен в ст. 25 Закона Республики Казахстан "Об акционерных обществах" (в редакции Законов Республики Казахстан от 8 июля 2005 г. N 72-III и от 19 февраля 2007 г. N 230-III) <6>. По сути, в указанной статье установлена обязанность лица, которое самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами приобрело на вторичном рынке ценных бумаг <7> 30 и более процентов акций акционерного общества, сделать обязательное предложение о покупке акций остальным акционерам <8>. При этом цена покупки определяется независимыми оценщиками <9>. Следует также отметить обязанность общества не препятствовать продаже акций общества акционерами <10>. Содержание и формулировки ст. 25 Закона Республики Казахстан позволяют сделать вывод о неспособности правового режима приобретения крупных пакетов акций полностью справиться с задачей урегулирования возникающих конфликтов интересов. -------------------------------- <5> Гомцян С. В. Указ. соч. С. 58 - 60. <6> См.: Закон Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. N 415-II "Об акционерных обществах" // Ведомости Парламента Республики Казахстана. 2003. N 10. Ст. 55. <7> Под "вторичным рынком ценных бумаг" понимаются правоотношения, складывающиеся между субъектами рынка ценных бумаг в процессе обращения размещенных ценных бумаг. Субъектами рынка ценных бумаг являются индивидуальные и институциональные инвесторы, эмитенты, профессиональные участники рынка ценных бумаг, организаторы торгов и саморегулируемые организации (см.: подпункт 10 статьи 1, пункт 1 статьи 5 Закона Республики Казахстан от 2 июля 2003 г. N 461-II "О рынке ценных бумаг" // Ведомости Парламента Республики Казахстан. 2003. N 14. Ст. 119). <8> См.: абзац 1 пункта 3 статьи 25 Закона Республики Казахстан "Об акционерных обществах". <9> См.: Там же. Абзац 2 пункта 3 статьи 25, статья 69. <10> См.: Там же. Пункт 2 статьи 25.

В Украине специальные правила приобретения крупных пакетов акций включены в Закон "Об акционерных обществах" 2008 г., который вступил в силу с 30 апреля 2009 г. <11>. Статья 64 Закона устанавливает требования раскрытия информации при намерении приобрести "значительный пакет акций" (10 и более процентов простых акций акционерного общества) и содержит запрет на принятие акционерным обществом мер, препятствующих приобретению значительных пакетов акций. Правило обязательного предложения установлено в ст. 65: обязанность сделать предложение владельцам оставшихся простых акций возникает у лица в случае приобретения контрольного пакета акций общества, т. е. 50 и более процентов простых акций. В целом, несмотря на включение специальных правил приобретения крупных пакетов акций в законодательство Украины, можно сделать вывод, что неурегулированными остаются множество вопросов и целостный правовой режим публичных поглощений в стране отсутствует. -------------------------------- <11> См.: Закон Украiни вiд 17 вересня 2008 р. N 514-VI "Про акцiонернi товариства" // Урядовий кур'ер. 2008 р. N 202. 29 вересня. В настоящее время вопросы, связанные с созданием и функционированием акционерных обществ, установлены в статьях 24 - 49 Закона Украины "О хозяйственных обществах" (см.: Закон Украiни вiд 19 вересня 1991 р. N 1576-XII "Про господарськi товариства" // Вiдомостi Верховноi Ради (ВВР). 1991. N 49. Ст. 682), которые не содержат каких-либо специальных правил приобретения крупных пакетов акций акционерных обществ.

Правовой режим публичных поглощений вовсе отсутствует в акционерном законодательстве Республики Армения. Закон Республики Армения "Об акционерных обществах" не содержит специальных правил приобретения крупных пакетов акций <12>. -------------------------------- <12> См.: Закон Республики Армения от 27 октября 2001 г. N ЗА-232 "Об акционерных обществах" // Официальный вестник Республики Армения. 2001. N 34. Ст. 831 (на армянском языке).

ОСНОВНЫЕ ОСОБЕННОСТИ ПОРЯДКА ПРИОБРЕТЕНИЯ КРУПНЫХ ПАКЕТОВ АКЦИЙ

К основным особенностям порядка приобретения крупных пакетов акций следует отнести: 1. Особый порядок приобретения акций распространяется на все открытые акционерные общества. 2. Контроль над акционерным обществом может быть установлен при помощи не только обыкновенных акций, но и иных ценных бумаг. 3. Существует две разновидности предложения о приобретении более 30% акций открытого общества. 4. Предложения о выкупе акций направляются в адрес акционерного общества. 5. Наличие особого механизма оплаты выкупаемых акций. 6. Особый порядок голосования в случае приобретения крупного пакета акций. 7. После получения добровольного или обязательного предложения изменяется порядок принятия решений органами управления открытого общества. 8. Возможность направления в общество конкурирующего предложения. 9. Исключения из принципа обязательного направления предложения о выкупе. 10. Особый режим продажи акций в случае приобретения одним лицом более 95 процентов акций общества. Особый порядок приобретения акций распространяется на все открытые акционерные общества. Если прежде ст. 80 Закона об АО действовала только применительно к акционерным обществам, в которых число акционеров-владельцев обыкновенных акций превышает 1000, то теперь численное ограничение количества акционеров исчезло. Кроме того, в соответствии с ныне действующими положениями акционерного законодательства особый режим приобретения крупных пакетов акций действует только в открытых акционерных обществах (абз. 1 п. 1 ст. 84.1 и абз. 1 п. 1 ст. 84.2 Закона об АО). В связи с особенностями развития отечественных акционерных обществ <13> распространение порядка публичного поглощения на все открытые акционерные общества, с нашей точки зрения, представляется чрезмерным. В литературе уже поднимался вопрос о так называемых публичных акционерных обществах (публичных компаниях <14>). Очевидно, что особая процедура приобретения крупных пакетов акций должна распространяться именно на публичные акционерные общества, под которыми следует понимать открытые акционерные общества, акции которого размещаются среди неограниченного круга владельцев и (или) при этом они включены фондовой биржей ценных бумаг в котировальный список (прошли процедуру листинга). -------------------------------- <13> Во многих открытых акционерных обществах число акционеров довольно ограничено, во многих случаях акции находятся в собственности всего лишь у одного-двух владельцев. <14> Молотников А. Е. Публичные компании: основные особенности и перспективы дальнейшего развития // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2008. N 12(55).

В том случае, если в отечественном корпоративном законодательстве будет реализована концепция о том, что всякое открытое акционерное общество является публичным, современный подход законодателя к регулированию приобретения крупных пакетов акций следует признать уместным. В противном же случае целесообразно наряду с нормативным определением публичных акционерных обществ также предусмотреть, что указанный правовой режим приобретения крупных пакетов акций распространяется только на них. Контроль над акционерным обществом может быть установлен при помощи не только обыкновенных акций, но и иных ценных бумаг. До 2006 г. законодательство регламентировало только приобретение размещенных обыкновенных акций общества. При этом упускалось из виду то обстоятельство, что и привилегированные акции могут наделять своих владельцев правом голоса, в частности, это происходит в случае невыплаты дивидендов. Привилегированные акции могут стать ключевым звеном в деле установления контроля над компанией. Известны случаи, когда скупка привилегированных акций решала вопрос о том, кто является контролирующим акционером <15>. Также акционерное общество может эмитировать ценные бумаги, которые впоследствии могут конвертироваться в акции, например облигации. Современное акционерное законодательство предусмотрело указанные обстоятельства и помимо обыкновенных акций ведет речь и о привилегированных акциях, и об эмиссионных ценных бумагах, конвертируемых в акции (абз. 1, 2 п. 1 ст. 84.1 и абз. 1 п. 1 ст. 84.2 Закона об АО). -------------------------------- <15> См. также пример из судебной практики с дополнительным выпуском привилегированных акций, рассмотренный в гл. VII "Корпорации на рынке ценных бумаг" (Постановление ФАС Московского округа от 20 октября 2008 г. N КГ-А40/9626-08 по делу N А40-11055/08-146-155).

Положения Закона, регулирующие особый порядок приобретения акций <16>, применяются в случае приобретения более 30 процентов ценных бумаг общества, предоставляющих право голоса. -------------------------------- <16> Здесь и далее для простоты изложения обыкновенные акции и привилегированные акции открытого общества, предоставляющие право голоса, а также эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, обозначаются как акции или ценные бумаги.

Существует две разновидности предложения о приобретении более 30% акций открытого общества. В соответствии с действующими правилами лицо, которое собирается приобрести крупный пакет акций (более 30%), вправе, но не обязано соблюдать особую процедуру, связанную с выкупом у остальных акционеров принадлежащих им акций (добровольное предложение). Кроме того, в Законе отсутствует обязательство по уведомлению акционерного общества о намерениях приобрести крупный пакет акций (ст. 84.1 Закона об АО). Добровольное предложение - публичная оферта, сделанная лицом, которое имеет намерение приобрести более 30% общего количества голосующих акций открытого акционерного общества, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, и содержащая предложение акционерам и иным владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции общества, о приобретении этих ценных бумаг. Институт добровольного предложения необходим не только для того, чтобы защищать права инвестора, намеренного приобрести акции корпорации, от противодействий со стороны менеджмента общества, но и в целях защиты прав акционеров общества. После приобретения крупного пакета акций акционер обязан соблюдать особую процедуру, связанную с выкупом акций у остальных акционеров (обязательное предложение), - ст. 84.2 Закона об АО. Обязательное предложение - публичная оферта, сделанная лицом, которое приобрело более 30% общего количества голосующих акций открытого акционерного общества, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, и содержащая предложение акционерам и иным владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции общества, о приобретении этих ценных бумаг. Соблюдение правил, касающихся обязательного предложения, прежде всего позволяет акционеру, приобретшему крупный пакет акций, увеличить свою долю в уставном капитале общества за счет акций других акционеров. В то же время миноритарные акционеры и иные владельцы ценных бумаг общества обладают правом продать акции, если их не устраивает фигура нового крупного акционера корпорации. Необходимо отметить неоднозначность самого института добровольного предложения. В частности, Д. В. Ломакин подвергает сомнению необходимость закрепления в законодательстве особой процедуры добровольного предложения. При этом он отмечает, что в специальной литературе данный вопрос уже поднимался (В. И. Добровольский, Д. И. Степанов <17>). Далее Д. В. Ломакин задается справедливым вопросом: действительно, чем можно обосновать соблюдение дополнительных формальностей, связанных с намерением лица приобрести крупный пакет акций, предусмотренных ст. 84.1 Закона об АО, если законодатель допускает такое приобретение и в обычном порядке? В том случае, когда лицо уже приобрело более 30% общего количества обыкновенных акций и привилегированных акций открытого общества, предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 Закона об АО, для дальнейшего приобретения подобных акций необходимо соблюдение требований, которые предъявляются уже к обязательному предложению (п. 1 ст. 84.2 Закона об АО) <18>. -------------------------------- <17> Добровольский В. И. Проблемы корпоративного права в арбитражной практике. С. 358 - 362; Степанов Д. О недостатках российского закона о поглощениях // Корпоративный юрист. 2006. N 6. С. 6 - 12. <18> Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. Цит. по правовой системе "КонсультантПлюс".

Предложения о выкупе акций направляются в адрес открытого акционерного общества. Прежняя редакция Закона об АО предусматривала, что предложение о выкупе акций направляется напрямую акционерам (уведомление о намерении приобрести акции направлялось самому обществу). При этом законодатель умалчивал, каким образом новоявленный акционер выяснит не только состав остальных акционеров, но и их адреса. Ни само акционерное общество, ни реестродержатель не вправе предоставлять данные из системы ведения реестра новоявленному владельцу крупного пакета акций. В настоящее время Закон предусматривает, что и добровольное, и обязательное предложение направляются непосредственно в адрес открытого акционерного общества. При этом предложение считается сделанным всем владельцам соответствующих ценных бумаг с момента его поступления в открытое общество <19> (п. 1 ст. 84.1 и п. 1 ст. 84.2 Закона об АО). -------------------------------- <19> Например, при судебном рассмотрении одного дела, связанного с направлением добровольного предложения, суд отметил, что факт надлежащего уведомления акционерного общества установлен отметкой самого общества о получении данного документа (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 1 декабря 2009 г. по делу N А29-1200/2009).

Наличие особого механизма оплаты выкупаемых акций. Прежде всего предусматривается, что и к добровольному, и к обязательному предложению должна быть приложена банковская гарантия, содержащая обязательство гаранта уплатить прежним владельцам ценных бумаг цену проданных ценных бумаг в случае неисполнения инициатором выкупа, обязанности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги. Данная банковская гарантия не может быть отозвана. При этом срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее чем через шесть месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг, указанного в предложении (п. 5 ст. 84.1 и п. 3 ст. 84.2 Закона об АО). Помимо этого, обязательным предложением должна предусматриваться оплата приобретаемых ценных бумаг деньгами. Возможно отклонение от этого правила - обязательным предложением может предоставляться возможность выбора формы оплаты приобретаемых ценных бумаг деньгами или другими ценными бумагами владельцам приобретаемых ценных бумаг (п. 5 ст. 84.2 Закона об АО). Как справедливо отмечает А. Н. Борисов, упомянутое положение законодательства не предусматривает возможности оплаты приобретаемых ценных бумаг другими вещами или имущественными правами либо иными правами, имеющими денежную оценку, как это закреплено в п. 2 ст. 34 Закона об АО в отношении оплаты акций, распределяемых среди учредителей общества при его учреждении, дополнительных акций, размещаемых посредством подписки <20>. -------------------------------- <20> Борисов А. Н. Комментарий к Федеральному закону от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (постатейный). Подготовлен для системы "КонсультантПлюс", 2009.

Особый порядок голосования в случае приобретения крупного пакета акций. С момента приобретения более 30% общего количества акций и до даты направления в общество обязательного предложения новый акционер и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30% таких акций. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, голосующими акциями не считаются и при определении кворума не учитываются. Целесообразно рассмотреть одно из так называемых узких мест законодательства об особом порядке голосования, приведенных А. А. Глушецким <21>. Итак, два физических лица, не аффилированные по отношению друг к другу, являются акционерами ОАО "Y": "A" владеет 21% обыкновенных акций общества, а "B" - 29%. При этом они являются аффилированными лицами ЗАО "X" (членами его совета директоров), которое приобрело одну голосующую акцию ОАО "Y". В итоге ЗАО "X" совместно с аффилированными с ним лицами принадлежит более 30% обыкновенных акций ОАО "Y", и в соответствии с правилами п. 1 ст. 84.2 Закона об АО оно должно направить обязательное предложение. Однако ЗАО "X" этого не исполняет, и наступают последствия, предусмотренные п. 6 ст. 84.2 Закона об АО. С момента приобретения более 30% общего количества акций открытого общества, указанных в п. 1 ст. 84.1 Закона об АО, и до даты направления обязательного предложения лицо, которое должно это сделать, и его аффилированные лица имеют право голоса только по 30% акций. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, голосующими не считаются и при определении кворума не учитываются. -------------------------------- <21> Пример изложен в работе: Глушецкий А. А. Аффилированность и приобретение крупных пакетов акций // Корпоративный юрист. 2009. N 5; Правовая система "КонсультантПлюс".

Несмотря на то что ЗАО "X" и его аффилированным лицам принадлежит 50% плюс одна акция, они втроем могут голосовать только 30%. Лицу, обязанному направить публичную оферту, принадлежит всего одна голосующая акция. Соответственно неголосующими признаются 20% обыкновенных акций, принадлежащих его аффилированным лицам. Складывается парадоксальная ситуация. Аффилированные лица сделок с ценными бумагами не совершали, требования закона не нарушали, а тем не менее на них сказываются неблагоприятные последствия действий другого лица - часть принадлежащих им акций признается неголосующей, что влияет на объем их корпоративных прав. Таким образом, ЗАО "X" своими действиями порождает негативные правовые последствия для иных акционеров. Такая конструкция открывает возможности для различного рода злоупотреблений. Достаточно за несколько дней до общего собрания акционеров приобрести определенное количество ценных бумаг, чтобы лишить аффилированных лиц возможности голосовать частью принадлежащих им акций. При этом они могут не знать, что аффилированный с ними акционер приобрел дополнительные ценные бумаги. Это еще одна лазейка для недобросовестных лиц. Закон не дает однозначного ответа на вопрос, в какой пропорции признаются неголосующими акции, принадлежащие аффилированным лицам акционера, обязанного направить публичную оферту, что также является потенциальным источником корпоративных конфликтов. После получения добровольного или обязательного предложения изменяется порядок принятия решений органами управления открытого общества. Согласно требованиям действующего законодательства после получения обществом добровольного или обязательного предложения целый ряд решений могут приниматься только общим собранием акционеров корпорации. Например, одобрение сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов корпорации, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, если только такие сделки не совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности открытого общества или не были совершены до получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения, а в случае получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения о приобретении публично обращаемых ценных бумаг - до момента раскрытия информации о направлении соответствующего предложения в открытое общество. При этом сделка, совершенная обществом с нарушением установленных требований, может быть признана недействительной по иску самого общества, акционера либо направившего добровольное или обязательное предложение лица. На практике возможен вопрос: в каком порядке акционеры должны одобрять совершение сделок, предметом которых является имущество, стоимость которого свыше 10% балансовой стоимости активов общества? Здесь возможно два варианта: либо квалифицированным большинством голосов по аналогии с институтом крупных сделок (п. 3 ст. 79 Закона об АО), либо простым большинством голосов. Убедительней кажется второй подход, ведь в положениях о крупных сделках ничего не сказано о порядке голосования в ситуациях, аналогичных приведенной выше. Кроме того, по общему принципу, установленному п. 2 ст. 49 Закона об АО, решения на общем собрании акционеров принимаются простым большинством голосов. Иными словами, законодательство не требует квалифицированного большинства по данному вопросу. Аналогичного мнения придерживается и судебная практика <22>. -------------------------------- <22> Постановление ФАС Уральского округа от 11 марта 2009 г. N Ф09-7623/08-С4 по делу N А50-8221/2008 и Определение ВАС РФ от 18 марта 2009 г. N ВАС-1115/09 по делу N А50-8221/2008-Г24.

Возможность направления в общество конкурирующего предложения. Коренным отличием от ранее действовавшего порядка приобретения крупных пакетов акций является появление возможности у любого лица сделать акционерам свое собственное предложение (конкурирующее) о покупке акций сразу же после получения обществом обязательного или добровольного предложения. Конкурирующее предложение должно быть направлено в открытое общество не позднее чем за 25 дней до истечения срока принятия последнего из ранее полученных открытым обществом предложений. Кроме того, цена и количество приобретаемых ценных бумаг, указанные в конкурирующем предложении, не могут быть ниже цены и количества, указанных в направленном ранее предложении (ст. 84.5 Закона об АО). Исключения из принципа обязательного направления предложения о выкупе. В действующей редакции Закона об АО (п. 8 ст. 84.2) предусмотрены случаи, при которых требования Закона об обязательном выкупе не применяются. Например, при передаче акций лицом его аффилированным лицам или при передаче акций лицу его аффилированными лицами, а также в результате раздела общего имущества супругов и в порядке наследования. Данное исключение логично и обоснованно. Например, для случая, когда в рамках холдинга происходит смена юридического лица, являющегося основным акционером компании. В материалах судебной практики можно встретить достаточно случаев, когда суды подтверждали права акционеров на неприменение положений о направлении обязательных предложений <23>. -------------------------------- <23> См., например: Определение ВАС РФ от 26 июня 2008 г. N 7348/08 по делу N А11-3110/2007-К1-14/146.

ПРОЦЕДУРА ПРИОБРЕТЕНИЯ КРУПНЫХ ПАКЕТОВ АКЦИЙ

В качестве основных этапов процесса приобретения крупных пакетов акций необходимо выделить следующие <24>: -------------------------------- <24> В связи с тем что процесс направления добровольных и обязательных предложений практически идентичен и отличается прежде всего лишь обязательностью применения, в настоящем параграфе будет рассмотрен порядок направления обязательного предложения.

1. Направление предложения о приобретении крупного пакета акций. 2. Выработка рекомендаций советом директоров. 3. Извещение акционеров о сделанном предложении. 4. Принятие предложения владельцами ценных бумаг. 5. Направление отчета об итогах принятия соответствующего предложения. Направление предложения о приобретении крупного пакета акций. Лицо, которое приобрело крупный пакет акций, обязано в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету сделать публичную оферту о приобретении акций у остальных владельцев ценных бумаг. Данное предложение направляется в адрес акционерного общества и должно содержать обширный перечень сведений, предусмотренных Законом (ст. 84.2 Закона об АО). Следует подчеркнуть, что приобретатель крупного пакета акций общества после направления надлежаще оформленного предложения в адрес общества вправе самостоятельно известить акционеров о своем предложении. Это может быть осуществлено как при помощи почтовой рассылки, так и с использованием средств массовой информации (п. 3 ст. 84.3 Закона об АО). Судебная практика. Довольно часто на практике складывается ситуация, когда акционер, приобретя значительный пакет акций, продает его следующему акционеру. Возникает ли здесь обязанность первого приобретателя направить остальным владельцам ценных бумаг обязательное предложение? Судебная практика встала на позицию отрицания наличия данной обязанности. При этом судебные инстанции отмечают, что основанием для возникновения указанной обязанности является приобретение лицом (с учетом акций, принадлежащих его аффилированным лицам) более 30% общего количества акций открытого акционерного общества. Если же в пределах установленного законодательством 35-дневного срока либо после его истечения лицо продает все или часть принадлежащих ему акций общества либо по иным основаниям перестает быть владельцем указанного количества акций, основание, по которому у него возникает обязанность направить обязательное предложение, исчезает. При этом уровень корпоративного контроля становится ниже установленного Законом порогового значения, а необходимость в защите прав других акционеров, владельцев акций открытого акционерного общества, также отпадает, что, в свою очередь, влечет прекращение обязанности по направлению им обязательного предложения <25>. -------------------------------- <25> Постановление ФАС Уральского округа от 22 апреля 2009 г. N Ф09-2302/09-С4 по делу N А50-15219/2008-Г21; Постановление ФАС Московского округа от 4 февраля 2009 г. N КГ-А41/13352-08 по делу N А41-3097/08. Цитируется на основании обзора правовой системы "КонсультантПлюс".

При рассмотрении данного этапа следует учитывать положения законодательства о государственном контроле за приобретением акций (ст. 84.9 Закона об АО) <26>, который проявляется в двух случаях: -------------------------------- <26> Более детально данная процедура получила отражение в Приказе ФСФР РФ от 13 июля 2006 г. N 06-76/пз-н "Об утверждении Положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ".

1) обязательное предложение касается приобретения ценных бумаг, обращающихся на торгах организаторов торговли на фондовом рынке (в этом случае осуществляется предварительное уведомление ФСФР, которая вправе направить акционеру предписание о приведении данного документа в соответствие с требованиями Закона); 2) обязательное предложение в отношении ценных бумаг, не подпадающих под условия, указанные в предыдущем пункте (обязательное предложение направляется в ФСФР до или одновременно с уведомлением самого акционерного общества). Выработка рекомендаций советом директоров. После получения акционерным обществом предложения совет директоров обязан принять соответствующие рекомендации по этому вопросу. Рекомендации должны включать оценку предложенной цены приобретаемых ценных бумаг и возможного изменения их рыночной стоимости после приобретения, оценку планов лица, направившего предложение, в отношении общества, в том числе в отношении его работников (абз. 2 п. 1 ст. 84.3 Закона об АО). Вот как описывает С. В. Гомцян обязанность компании-цели по раскрытию информации в различных юрисдикциях <27>. Прежде всего речь идет о публикации оценки советом директоров компании-цели предложения или указания иным способом его публичного мнения о том, рассматривается ли советом директоров предложение о публичном поглощении дружественным или враждебным. В частности, в дополнение к раскрытию информации оферентом, Директива ЕС 2004/25 требует от совета директоров компании-цели опубликовать документ, отражающий мнение совета директоров относительно предложения и основания для такого мнения, включая оценку последствий публичного поглощения на интересы компании и стратегических планов покупателя о будущем компании-цели и ее работников, а также места ее основной деятельности <28>. Аналогичные требования содержатся в Кодексе Сити <29>. В США объем информации может быть менее полным и детальным, поскольку в обязанность совета директоров входит лишь дача рекомендации акционерам о принятии или отклонении оферты либо указания, что совет директоров принимает нейтральную позицию или не в состоянии определить свое мнение относительно оферты. Между тем требование о публикации документа, содержащего оценку предложения и обоснованное мнение совета директоров, предполагает по меньшей мере включение в него сбалансированной оценки преимуществ и недостатков публичной оферты <30>. -------------------------------- <27> Гомцян С. В. Указ. соч. С. 124 - 125. <28> Article 9 para 5, Directive on takeover bids, op. cit., supra note 115. P. 19. <29> Rule 25.1(a) and (b)(ii), City Code on Takeovers and Mergers, supra note 91. P. J13. При этом, если члены совета директоров компании-цели расходятся в их мнениях относительно предложения о публичном поглощении, мнение меньшинства также должно быть опубликовано (см.: Note 2 on Rule 25.1, id., P. J13). <30> Forstinger, C. M., op. cit., supra note 18. P. 110 - 111.

Извещение акционеров о сделанном предложении. Акционерное общество в течение 15 дней с момента получения предложения обязано перенаправить его акционерам. При этом акционерам направляются и рекомендации совета директоров, содержащие оценку полученного предложения. Разумеется, все расходы общества, связанные с исполнением им обязанностей по уведомлению акционеров, возмещаются лицом, направившим добровольное или обязательное предложение. Принятие предложения владельцами ценных бумаг. В том случае, если адресат предложения согласен продать акции на заявленных условиях, он может отправить соответствующее заявление о продаже по почтовому адресу, указанному в предложении. Кроме того, если такая возможность предусмотрена публичной офертой, заявление может быть подано лично владельцем акций (п. 4 ст. 84.3 Закона об АО). Интересно разъяснение ФСФР применительно к кругу лиц, имеющих возможность откликнуться на предложение акционера о продаже акций. Согласно позиции государственного органа, поскольку обязательное предложение делается в отношении всех акций, принадлежащих другим акционерам общества, то в течение срока принятия указанного предложения любой владелец таких акций, в том числе владелец, который приобрел указанные акции после даты получения открытым обществом обязательного предложения, в соответствии с п. 4 ст. 84.3 Закона об АО вправе принять сделанное обязательное предложение путем направления заявления о продаже таких акций. Список владельцев приобретаемых ценных бумаг, упомянутый в абз. 2 п. 2 ст. 84.3 Закона об АО, составляется в целях направления акционерам открытого общества обязательного предложения вместе с рекомендациями совета директоров общества и не исключает право лиц, ставших акционерами после даты поступления обязательного предложения в общество, но до даты истечения срока принятия обязательного предложения, продать принадлежащие им ценные бумаги на основании указанного обязательного предложения. Направление отчета об итогах принятия соответствующего предложения. Инициатор приобретения акций не позднее чем через 30 дней с даты истечения срока принятия предложения обязан направить в акционерное общество и Федеральную службу по финансовым рынкам отчет об итогах принятия соответствующего предложения (п. 9 ст. 84.3 Закона об АО). Вывод. Рассмотрев изложенный выше механизм получения корпоративного контроля над акционерным обществом, следует признать, что данный порядок предусматривает цивилизованные способы приобретения крупных пакетов акций. Заметим, что, помимо действий инициатора приобретения акций, достаточно подробно расписаны права и обязанности как самого общества и его органов управления, так и рядовых акционеров. Особо необходимо отметить механизм выработки рекомендаций совета директоров. Члены этого органа, являясь представителями интересов различных групп акционеров, получают возможность взвесить все за и против появления в обществе нового контролирующего акционера и попытаться повлиять на волю акционеров путем оценки возможных последствий продажи акций. Защитным механизмом от появления нового акционера является и институт конкурирующего предложения. Он рассчитан именно на то, чтобы отдельные акционеры, не желающие терять контроль над компанией, попытались осуществить контрскупку акций. Дискуссия. Как уже отмечалось, мировой финансовый кризис негативно повлиял на инвестиционную сферу, и прежде всего на фондовый рынок. По имеющимся данным, если по состоянию на 2 июня 2008 г. на момент закрытия торгов индекс ММВБ <31> равнялся 1915,84, то уже полгода спустя - на 2 декабря 2008 г. его значение было равно 579,91. Иными словами, произошло снижение индекса более чем в три раза! <32> -------------------------------- <31> Индекс ММВБ представляет собой ценовой, взвешенный по рыночной капитализации (free-float) композитный индекс российского фондового рынка, включающий 30 наиболее ликвидных акций крупнейших и динамично развивающихся российских эмитентов, виды экономической деятельности которых относятся к основным секторам экономики, представленным в ЗАО "Фондовая биржа ММВБ". <32> Источник: официальный сайт группы ММВБ. URL: http://www. micex. ru/.

В связи с фактом падения курсовой стоимости акций многократно увеличилась разница между этим показателем и ценой выкупа акций, определенной за период, предшествовавший финансовому кризису. К сожалению, новые владельцы крупных пакетов предпочли пойти по пути поиска оснований отказа от выкупа ценных бумаг. Наиболее громкой стала история с ОАО "ТГК-4". Установившая над ней контроль группа "Онэксим" ввиду различных причин <33> так и не исполнила своих обязательств перед частными инвесторами. Хотя перед крупными компаниями, прежде всего контролируемыми государством, указанные обязательства были выполнены в полном объеме <34>. -------------------------------- <33> Например, Арбитражный суд Москвы удовлетворил иск офшора "Гриодио Лимитед" (миноритарий ТГК-4) к Росбанку о признании недействительной банковской гарантии на 25,6 млрд. руб. по обязательной оферте на выкуп акций ТГК-4. Третьим лицом по делу выступала Onexim Holdings Ltd, которая контролирует ТГК-4. Таким образом, миноритарии ТГК-4, предъявившие по оферте акций примерно на 15 млрд. руб., не смогли получить своих денег от банка (Гришковец Е., Дзагуто В., Занина А. ОНЭКСИМ оставили без гарантии // Коммерсантъ. 2009. N 11(4066). 23 января). <34> Группа ОНЭКСИМ урегулировала конфликт с несколькими миноритарными акционерами своей ТГК-4, пытавшимися получить деньги по обязательной оферте. ОАО "Федеральная сетевая компания" (ФСК) и ОАО "Русгидро" (Гришковец Е., Дзагуто В. ОНЭКСИМ расплатился за ТГК-4 // Коммерсантъ. 2009. 26 января. N 12/П(4067)).

Д. И. Степанов исходя из анализа судебной практики выделяет следующие наиболее типичные ситуации, связанные с рассматриваемой проблемой в сфере направления обязательных предложений: 1) заявление самим лицом, обязанным направить или уже направившим обязательное предложение, либо третьими лицами, так или иначе связанными с ним и действующими в интересах указанного лица, исков, направленных на признание недействительным обязательного предложения как сделки; 2) отказ от ранее направленного обязательного предложения либо отказ (явно выраженный или предполагаемый исходя из последующего поведения) или уклонение от исполнения обязательств, возникающих в связи с ранее направленным предложением; 3) заявление третьими лицами, преследующими цели, не совпадающие с мотивами лица, которое обязано направить или уже направило обязательное предложение, исков, направленных на признание недействительным обязательного предложения, например исков банков о признании недействительной банковской гарантии и т. п. <35>. -------------------------------- <35> Степанов Д. И. Следует ли допускать аннулирование обязательного предложения при поглощениях? // Закон. 2009. N 10. С. 83.

Несмотря на негативные особенности кризисных лет, связанных с фактическим отказом многих инвесторов от исполнения обязательных предложений, необходимо признать, что законодательство о приобретении крупных пакетов акций показало свою состоятельность. Другое дело, что в нынешней редакции Закона не все моменты процесса корпоративного поглощения ясны и практически реализуемы. Остается надеяться, что их корректировка - всего лишь дело времени.

------------------------------------------------------------------

Название документа