Потребитель как пробный камень гражданского права

ПОТРЕБИТЕЛЬ КАК ПРОБНЫЙ КАМЕНЬ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА <*>

О. М. ИВАНОВ

-------------------------------- <*> Ivanov O. M. Consumer as a touch stone of civil law.

Иванов Олег Михайлович, вице-президент Ассоциации региональных банков России.

В ряде случаев положения обязательственного права входят в противоречие с положениями законодательства о защите прав потребителей. К таким случаям можно отнести принцип свободы договора, принцип автономии воли, договор займа (кредита), договор банковского счета, договор страхования. Отдельное внимание уделено проблеме комиссий, так как согласно позиции российских судов по договору займа разрешено взимать не какие-либо комиссии и платежи, а только проценты. В России регулирование банковской деятельности разделяется между тремя независимыми друг от друга органами. Автор приводит в пример опыт США, где связанные с предоставлением финансовых услуг потребителю вопросы недавно перешли под контроль одного органа.

Ключевые слова: договор займа, банковские комиссии, регулирование банковской деятельности, свобода договора, банковский счет, банковский тариф.

In a number of cases the provisions of the law of obligations contradict the provisions of civil legislation on protection of rights of consumers. The principle of freedom of contract, principle of autonomy of will, loan (credit) contract, contract of bank account, insurance contract can be named among the said cases. The special attention is drawn to the problem of commissions as in accordance with the position of the Russian courts no commissions or payments can be collected under loan contract, except interest. In Russia the regulation of banking activity is divided between three agencies independent from one another. The author gives example of the US experience where the issues related to provision of financial services to a consumer have been recently transferred under the control of one agency.

Key words: loan agreement, bank commissions, regulation of banking activity, freedom of contract, bank account, bank tariff.

Финансовый кризис вызвал очередное обострение в секторе потребительского кредитования. На защиту заемщиков-потребителей встали Роспотребнадзор, Федеральная антимонопольная служба (ФАС), суды и даже Банк России <1>. Толкуя специальное законодательство, каждый из перечисленных правоприменительных органов проверял на прочность нормы гражданского, договорного, банковского и иного законодательства. Выдержали ли они проверку кризисом? -------------------------------- <1> Статья 56 Закона о Банке России в качестве целей его деятельности называет защиту прав кредиторов и вкладчиков, не упоминая о заемщиках.

Автономия воли и свобода договора. Вопреки расхожему представлению потребительский кредит является сложной финансовой и договорной конструкцией. Наряду с кредитным договором заемщику может быть предложено заключить договор банковского счета, один или несколько договоров страхования, залога (ипотеки) и т. д. В другом случае за выдачей целевого кредита следует, например, заключение договора купли-продажи. Все перечисленные договоры находятся в некотором логическом, экономическом и правовом единстве с кредитным соглашением. С точки зрения заемщика заключение договора банковского счета или страхования лишено смысла в отрыве от получения кредита (и наоборот, получаемая сумма кредита важна не сама по себе, а как средство приобретения товара). С точки зрения банка, выдача кредита представляется возможной лишь при заранее оговоренном распределении рисков между ним, потребителем и страховой компанией. Насколько широка свобода усмотрения кредитной организации при конструировании розничных кредитных продуктов: выборе контрагентов, определении условий договора и тарифов за услуги? Насколько ограничительными для банка могут оказаться нормы законодательства о защите прав потребителей и защите конкуренции? Поразительным образом диапазон возможного для отечественных кредиторов стремительно сужается даже при неизменности закона. Финансовая услуга. С точки зрения Роспотребнадзора, кредитная услуга, страховая услуга, услуга по ведению счета являются совершенно самостоятельными и независимыми. Следовательно, две последние услуги можно признать навязанными потребителю, что есть прямое нарушение Закона <2>. В последний год суды все чаще подтверждают правоту федерального органа. Таким образом, свобода финансового инжиниринга ограничивается для банка кредитным договором: включение в него положений, обусловливающих предоставление суммы кредита страхованием или открытие счета, является стеснением потребителей. -------------------------------- <2> См.: ст. 16 Закона РФ "О защите прав потребителей".

ФАС, защищая конкуренцию на страховом рынке, отказал банкам в праве по своему усмотрению отбирать страховщиков и требовать от потребителя при выдаче кредита полиса определенной страховой компании. При этом в расчет не принимается то обстоятельство, что при наступлении страхового случая возмещать вред должнику (а при его неплатежеспособности - банку) придется страховщику, т. е. банк принимает на себя кредитный риск страховой компании. Фактически кредитор лишается права самостоятельно выбрать контрагента либо совместно со страховой компанией предложить потребителю единый кредитно-страховой продукт. В результате узковедомственного, раздробленного понимания федеральными органами финансовой услуги кредитные продукты становятся все более примитивными. Российский рынок потребительского кредитования оказывается все менее похож на западные образцы. Банковский тариф: платежи по договору займа. Тупиковая ситуация с толкованием понятия банковской услуги особенно остро проявилась в последний год при рассмотрении в судах вопроса о банковских комиссиях. Ревизии подверглось право банка самостоятельно определять структуру тарифа за оказанные услуги. В последний год сложилась однозначная судебная практика, когда условия кредитных договоров между банками и потребителями о взимании комиссии за предоставление, выдачу и сопровождение кредита признаются не соответствующими нормам действующего гражданского законодательства. Ужесточение позиции судебных органов по вопросу о правомерности взимания банковских комиссий наметилось после того, как судьи ВАС РФ высказались против включения в договор условия об оплате комиссии за открытие и ведение ссудного счета, которое, по их мнению, нарушает права потребителей <3>. Суд руководствуется принципом "Нет услуги - нет комиссии": за предоставление одной услуги может взиматься только одна комиссия, а за предоставление кредита - только проценты. -------------------------------- <3> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 2 марта 2010 г. N 7171/09.

Анализ текущей практики разрешения споров арбитражными судами и судами общей юрисдикции позволяет сделать вывод о том, что позиция ВАС РФ, сформулированная в отношении комиссии за ведение ссудного счета, переносится на иные виды банковских комиссий и вознаграждений, включая комиссии за выдачу, предоставление и обслуживание кредита. В соответствии с международной практикой кредитные организации обладают широкой свободой самостоятельно определять тарифную политику. С экономической точкой зрения взимание банком комиссии (вознаграждения) в момент выдачи кредита позволяет снизить риски ликвидности, неполучения процентного дохода при досрочном возврате и реинвестирования. Операционные расходы, которые несет банк при обслуживании потенциального заемщика, рассмотрении кредитной заявки, сборе и подготовке документов, покрываются за счет клиента непосредственно в момент возникновения таких расходов (риск ликвидности). В случае досрочного возврата кредита потери банка, возникающие из-за недополучения процентов, а также из-за невозможности реинвестировать досрочно возвращенные заемщиком средства с желаемой доходностью, частично компенсируются полученной в момент выдачи кредита комиссией (риск неполучения процентного дохода, риск реинвестирования). С правовой точки зрения кредитная организация вправе устанавливать тариф на оказываемые ею услуги (за осуществляемые ею операции) самостоятельно. Это, в частности, предусматривает возможность комбинирования любых платежей, определения порядка и условий их взимания, их размера - в процентах от суммы или в абсолютной величине, срока или периода уплаты причитающихся банку сумм комиссионных и процентных вознаграждений. В рамках тарифной политики кредитная организация вправе, во-первых, по своему усмотрению устанавливать наименования соответствующих платежей (комиссий), а также определять основания и сроки их уплаты, при том что единым правовым основанием для всех платежей клиента-заемщика является предоставление ему комплексной финансовой услуги - кредита. Расчет стоимости указанной услуги и порядок уплаты соответствующих сумм вознаграждения определяются на основании кредитного договора (и иных сопутствующих договоров, если таковые заключаются) и тарифов, являющихся неотъемлемой частью соглашения банка и клиента. В таком случае все имеющиеся тарифы банков распадаются на элементы вознаграждения за одну услугу - предоставление кредита. Действующая судебная практика, по-видимому, склоняется к иному толкованию правовой природы комиссии. При этом как таковая правовая квалификация платежей клиентов не проводится, суды лишь констатируют, что комиссия может взиматься только при оказании банком самостоятельной услуги. Тем самым банковская комиссия отождествляется с вознаграждением, уплачиваемым по гражданско-правовому договору лицу, оказывающему услуги (комиссия как плата за услугу). В связи с этим взимание комиссии (или нескольких комиссий) при кредитовании ставится по сомнение. По кредитному договору кредитор оказывает заемщику одну услугу - предоставление в пользование денежных средств (кредита) в размере и на условиях, которые предусмотрены договором. Соответственно, по мнению суда, вознаграждение должно быть единым (единичным). В отдельных случаях, толкуя положения Гражданского кодекса <4> наиболее ограничительным образом, суды делают вывод, что единственной платой за кредитную услугу являются проценты, но не комиссия. Интересно, что данный вывод делается судами лишь в отношении кредитных соглашений с физическими лицами. Правомерность взимания комиссий с юридических лиц как будто не подвергается судами и органами исполнительной власти сомнению. -------------------------------- <4> См.: ст. 809 - 810 ГК РФ.

Оказание банком единой услуги по предоставлению кредита складывается из выполнения нескольких действий (трансакций, операций). В зависимости от желания клиента выдача кредита может предполагать осуществление банком различных действий (трансакций, операций), которые лишь взятые вместе образуют нужную для клиента форму. Например, речь может идти о выдаче кредита наличными, что предполагает проведение кассовой операции, либо предоставлении кредита на счет в другом банке, что предполагает безналичный перевод средств. Таким образом, совокупное вознаграждение банка за кредитную услугу складывается из процентов и иных платежей (комиссий), взимаемых как плата за отдельные действия (трансакции, операции) в соответствии с единым банковским тарифом (комиссия как элемент единого банковского тарифа, привязанный к банковской операции). В таком случае единое вознаграждение банков по кредитному договору формируется из платы за пользование денежными средствами (проценты) и платы за отдельные действия, трансакции, операции (комиссии). Таким образом, появление потребителя в качестве стороны договора займа высвечивает как очевидную неполноту регулирования отношений по займу (состав платежей кредитору), так и отсутствие четкого осознания различий между банковскими услугами, сделками и операциями (трансакциями). Содержание банковского счета. Запрет Высшего Арбитражного Суда взимать комиссии за ведение (открытие) ссудного счета обнаружил отсутствие единого понимания отношений по банковскому счету. Понятие ссудного счета пришло в российскую банковскую систему из Германии. В германском банковском праве ссудный счет (Darlehenskonto) <5> является видом гражданско-правового банковского счета. На этот счет заемщику перечисляется сумма кредита, которой он может распорядиться по своему усмотрению (перечислить на текущий счет в этом же или другом банке, получить наличными или перевести в оплату товаров). -------------------------------- <5> См.: Grill H., Perczynski H. etc. Wirtschaftslehre des Kreditwesens. S. 64. Ссудный счет используется для кредита, который предоставляется в форме займа (Darlehen). Ссудный счет открывается на основании договора займа. На этом счете учитывается сумма кредита, выплата кредита заемщику и погашение кредита. Ссудный счет закрывается при полном погашении кредита. Правовое регулирование отношений по счету осуществляется на основании § 488 и далее Гражданского уложения Германии (BGB) Общими условиями сделок банков (AGB), условиями конкретного кредитного продукта и кредитным договором. В классификации банковских счетов (по целевому назначению) ссудный счет вместе с контокоррентным счетом относятся к группе счетов для кредитных сделок.

В российской практике ссудный счет по истечении десяти лет противоречивого толкования различными органами был сведен к бухгалтерскому счету. При этом без ответа остался ряд доктринальных вопросов: в какой момент времени безналичный кредит считается предоставленным; каковы отличия ссудного счета (как бухгалтерского счета) от банковского счета (как гражданского договора)? Ситуация окончательно запуталась, когда запрет на взимание комиссии по ссудному счету был обоснован тем, что последний нельзя признать услугой. С одной стороны, между комиссией и услугой был поставлен знак равенства, с другой - низшие судебные инстанции восприняли такое толкование как запрет на взимание банками любых платежей в момент выдачи кредита. Действительно, при выдаче кредита средства заемщика всегда зачисляются на ссудный счет, и в этот момент банком взимается некий платеж с заемщика: из временного совпадения суды выводят причинно-логическую связь. Альтернативное обязательмщика при досрочном погашении кредита. В отличие от европейского регулирования российский потребитель лишен права досрочного погашения кредита (исполнения обязательства). Это, однако, не ограничивает банк в конструировании сложного альтернативного обязательства. Альтернатива, под которой подписывается заемщик, сводится к следующему: либо погашать кредит согласно первоначальному графику (и сроку), либо уплачивать кредит досрочно (при этом размер платежей увеличивается на сумму комиссии за досрочное погашение). Установление комиссии за досрочное погашение в данном случае является лишь способом определения размера платежа в альтернативном обязательстве. За заемщиком сохраняется право выбрать тот или иной способ действия. Тем не менее суды все чаще отказывают банкам в праве взимать комиссию за досрочное погашение по самым разным основаниям. В известных нам прецедентах суд ни разу не попытался истолковать данное отношение как альтернативное обязательство. Таким образом, под сомнение ставится право банка предлагать потребителю договоры, предусматривающие альтернативные обязательства. Нарушение обязательства: штрафные проценты, уведомление должника. При присуждении кредитору денежных сумм по искам о взыскании задолженности по кредитным договорам с физических лиц (потребителей) суды, как правило, значительно уменьшают суммы штрафных процентов (неустоек, штрафов). Сформировалась судебная практика, когда размер присужденных процентов, включая штрафные, не превышает остатка основного долга (независимо от поведения и обстоятельств заемщика). При этом суды не проводят различий между следующими ситуациями: (i) штрафы (неустойка) взимают единовременно при просрочке очередного платежа; (ii) размер процентной ставки увеличивается при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором (альтернативное обязательство). В первом случае суд наделен правом уменьшать размер уплачиваемых сумм <6>, во втором - такое право как минимум неочевидно. Таким образом, российские суды следуют историческим установлениям Владимира Мономаха <7>: размер взыскиваемых процентов по займу не должен превышать его суммы. -------------------------------- <6> На основании ст. 333 ГК РФ. <7> В 1113 г. Мономах издает Указ о резах (процентах), который упорядочил взимание процентов ростовщиками. В отличие от предшествующего законодательства (ст. 50, 51 Пространной редакции Русской Правды), в нем было установлено, что если ростовщик уже дважды получил с должника свои 50% (т. е. 100% суммы долга), то он терял право на дальнейшее получение процентов, но сохранял его на получение данных в рост денег. Если же ростовщик получил с должника 50% уже трижды (т. е. 150% данных в долг денег), то должник объявлялся свободным от долга. Как установлено в этой же статье, изменения не касались займов под 20%, т. е. краткосрочных долгов. Таким образом, Указ Мономаха ограничивал фактическую стоимость кредита для заемщика: она не должна была превышать самого кредита.

* * *

Сделанный краткий анализ позволяет убедиться в том, что многие положения обязательственного (договорного) права <8> как будто входят в противоречие с положениями законодательства о защите прав потребителей или как минимум не могут быть непротиворечивым образом совместно истолкованы. Вступая в договорные отношения с финансовыми институтами, потребитель обнаруживает противоречивость понимания (толкования) гражданско-правовых и договорных конструкций, выявляя слабые места и неполноту регулирования в банковской сфере. -------------------------------- <8> Например, в части принципа свободы договора, автономии воли, договора займа (кредита), договора банковского счета, договора страхования.

Хотя, возможно, кто-то захочет списать все обозначенные выше проблемы банков на известную особенность российских судов "поддерживать слабого, а не правого".

Название документа