Неповторимость произведения как критерий его способности к авторско-правовой охране

НЕПОВТОРИМОСТЬ ПРОИЗВЕДЕНИЯ КАК КРИТЕРИЙ ЕГО СПОСОБНОСТИ К АВТОРСКО-ПРАВОВОЙ ОХРАНЕ <1>

А. В. КАШАНИН

-------------------------------- <1> Работа выполнена при поддержке гранта Президента РФ N МК-2404.2009.6, а также при информационной поддержке компании "КонсультантПлюс".

Кашанин А. В., Кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Института правовых исследований Государственного университета - Высшей школы экономики (ГУ - ВШЭ).

Целью настоящей работы является рациональная реконструкция одной из авторитетных в западной доктрине авторского права традиций разграничения (демаркации) охраноспособных и общедоступных произведений и их элементов, основанной на использовании критерия неповторимости результата интеллектуальной деятельности, прежде всего так называемой концепции статистической неповторимости произведений, которая хотя и является не единственной, тем не менее получила наибольшую известность.

Ее появление стало реакцией на ряд серьезных вызовов, с которыми столкнулось учение о демаркации в континентальной правовой традиции в середине XX в. Прежде всего, следует указать ставшую неприемлемой с позиций стабильности гражданского оборота степень зависимости решений об охраноспособности произведения от субъективных оценок судьи и обусловленную этим непоследовательность судебной практики. Широта усмотрения судебных органов, в свою очередь, была обусловлена неадекватностью имевшегося механизма демаркации реалиям сферы искусства середины XX в. В рамках континентальной традиции до середины XX в. главным системообразующим фактором, определяющим базовые характеристики авторско-правового механизма, было его философско-правовое обоснование, исходя из которого целью и смыслом авторского права является охрана произведения как проявления личности автора. Данное обоснование тесно связано с европейской традицией рассмотрения произведения как "оригинального творения гения", выражающего его уникальную личность, своеобразие, талант, способности. Другими словами, под результатом творческой деятельности понималось не просто что-либо, созданное человеком, но обладающее определенным качеством, ценностью, значением, эстетическим рангом. Соответственно, формировалась модель авторского права, ориентированная на охрану творческих (оригинальных) произведений. Данный подход имел ряд следствий, среди которых в контексте рассматриваемой проблемы следует указать на формирование традиции "глубокой" охраны произведений по модели права господства (абсолютного исключительного права, ориентированного в том числе на охрану внутренних структур произведения) <2> и корреспондирующее с ней ограничение сферы объектов охраны произведениями с высоким уровнем творческого характера. -------------------------------- <2> Kohler J. Das Autorrecht, eine zivilistische Abhandlung. Vena, 1880. S. 166 ff. der S. Urheberrecht an Schriftwerken und Vehagsrecht, 1980 (Neudruck der Ausgabe Stuttgart, 1907). S. 128 ff., 143 ff.

Соответствующим образом формировался механизм демаркации. Прежде всего, попытки выделить признаки охраноспособного произведения были так или иначе связаны с личностными обоснованиями авторского права. Попытки "ухватить" взаимосвязь произведения с личностью автора определили использование в достаточной степени открытых и неопределенных критериев, таких, как индивидуальность, оригинальность произведения и т. п. Поскольку данные критерии допускали измерение по степеням и при этом должны были характеризовать эстетический ранг произведения <3>, их использование неизбежно требовало оценочных решений в достаточно широком диапазоне <4>. -------------------------------- <3> В рамках немецкой доктрины было сформировано учение об "эстетическом излишке, избытке" (Theorie des asthetischen Uberschusses), согласно которой охраноспособным является только такое произведение, эстетическое содержание которого превосходит уровень обычных продуктов. См.: Straub W. Individualitat als Schlusselkriterium des Urheberrechts // GRUR Int. 2001. S. 4. Ulmer E. Die urheberrechtliche Werkbegriff und die moderne Kunst / GRUR, 1968. S. 528. <4> Следует акцентировать внимание на том, что до середины XX в. в национальных правопорядках отсутствовал прикладной инструментарий демаркации, предназначенный для разрешения конкретных проблем, в частности проблемы детерминированности формы произведения внешними факторами. При этом уже становилось ясным, что господствовавшее до того момента учение об охраноспособной форме и общедоступном содержании произведения было неспособно выполнять данные функции.

Между тем развитие искусства, науки, появление новых средств воспроизведения произведений поставили перед теорией демаркации ряд сложных вопросов, связанных с процессами так называемого обезличивания произведений. Прежде всего, укажем на распространение произведений с незначительным уровнем творческого характера (произведений декоративно-прикладного искусства, фотографий, произведений современного искусства и так называемого антиискусства), форма которых в значительной степени определялась необходимостью решения прикладных задач, стандартами деятельности в соответствующей сфере, ограниченным набором художественных средств, а потому допускала независимое повторение любым другим специалистом сходной квалификации в соответствующей области. Другим вызовом для теории демаркации стало появление технических средств, используемых при создании произведении искусства, в том числе электронных, основанных на использовании принципов случайных чисел. Возможность отличить по внешним признакам создаваемые такими устройствами произведения (музыкальные и художественные) от аналогичных интеллектуальных продуктов, созданных человеком, в действительности отсутствует. Аналогичные проблемы возникали и в рамках направления современного искусства, основанного, например, на использовании для целей создания произведений животных (например, окрашенных улиток, которые ползают по холсту). Наконец, ряд сложных вопросов возникал в отношении произведений современного искусства, в основе которых лежит принцип представления привычных предметов обихода в качестве произведения искусства. Такие произведения допускают независимое повторение, однако сама идея взглянуть на них как на предмет искусства является, безусловно, необычной. Сходные проблемы характерны также для абстрактного искусства. В отсутствие развернутого инструментария демаркации попытки решения указанных практических проблем шли по пути переинтерпретации в судебной практике общих критериев охраноспособности и использования их потенциала как оценочных понятий. При этом сфера судебного усмотрения была настолько широкой, что появлялись основания говорить об использовании судебными инстанциями для целей демаркации метода взвешивания интересов. В любом случае непоследовательность судебной практики приобретала угрожающие формы и приводила к социально неприемлемым результатам <5>. -------------------------------- <5> О противоречиях немецкой и швейцарской судебной практики по спорам об охраноспособности произведений в середине XX в. см.: Schulze G. Die kleine Munze und ihre Abgrenzungsproblematik bei den Werkarten des Urheberrecht. Freiburg, 1983. S. 110 ff.

Это активизировало попытки уточнения инструментария демаркации, который бы сужал поле для судебного усмотрения. Одним из способов решения проблемы представлялся отказ от привычной парадигмы демаркации, основанной на личностных обоснованиях и производных от них критериях. Учение о неповторимости произведения как критерии его охраноспособности представляет собой наиболее известную попытку движения в указанном направлении. Методологически учение о неповторимости произведения основано на принципиально иных посылках, связанных с анализом возможностей механизма авторского права. Используемые в рамках господствующей парадигмы метафоры "проявления личности, индивидуальности автора" ориентируют правоприменителя на анализ творческих процессов. Однако в современных условиях интерсубъективно исследовать данные процессы с достаточной степенью достоверности невозможно, о чем свидетельствуют проблемы распознавания интеллектуальных продуктов, генерированных техническими средствами либо с использованием животных. Критерии демаркации должны быть сориентированы на интеллектуальный продукт, а не на процессы его создания. Объектом охраны должна быть не личность и не ее взаимосвязь с произведением, а само произведение как объект гражданских прав. Соответственно, основным ориентиром при разграничении охраноспособных и общедоступных интеллектуальных продуктов должны быть не интересы личности, а стабильность и предсказуемость гражданского оборота. В этой связи принципиальное значение приобретает соответствие перечня охраняемых объектов возможностям механизма авторского права обеспечить их эффективную охрану. В этой связи механизм демаркации должен основываться не на попытках "ухватить" связь произведения с личностью автора, а на признаках, характеризующих соответствие интеллектуального продукта возможностям механизма охраны. В рамках европейской традиции "глубокой" охраны в форме предоставления абсолютного исключительного права (права господства) в созидательном порядке таким признаком является уникальность объекта охраны, невозможность его повторного независимого создания. Действительно, распространение авторско-правовой охраны на принципиально повторимые интеллектуальные продукты связано с возникновением ряда дисфункций и трудноразрешимых проблем. Прежде всего, такой шаг способен привести к множественности личных и исключительных прав на один и тот же объект, принадлежащих разным лицам, создавшим такой интеллектуальный продукт независимо друг от друга. Это повлекло бы, во-первых, возникновение конфликта прав, удовлетворительных способов решения которого в континентальной модели авторского права не существует <6>. Во-вторых, в случае монополизации повторимых объектов в рамках созидательной системы невозможно обеспечить распознаваемость абсолютных исключительных прав для третьих лиц, поскольку создание повторимых объектов основано преимущественно на использовании общедоступного идейного содержания. Это обусловило бы возникновение массовых невиновных нарушений прав на повторимые объекты, а правовые позиции участников оборота утратили бы черты определенности и предсказуемости. -------------------------------- <6> Данный конфликт может быть решен при использовании характерных для конкурентного права механизмов охраны, основанных на запрете заимствования (копирования) продукта. При независимом создании аналогичного произведения третьим лицом оно приобретает самостоятельную возможность его использования. Однако в этом случае уже нельзя говорить об исключительности и абсолютном характере предоставляемого права.

Поскольку в этом случае невозможно обеспечить исключительность возникающих в созидательном порядке прав, решение проблемы предполагает либо отказ от исключительности права на произведение, либо введение регистрационного порядка их возникновения <7>. В конечном итоге все это предполагает пересмотр базовых характеристик континентальной модели авторского права. -------------------------------- <7> При этом закрепление в такой ситуации исключительного права за первым создателем de lege ferenda также остается невозможным в силу отсутствия в авторском праве специальных механизмов установления приоритета в создании повторимого объекта, а также возникновения прогнозируемых сложностей в отделении одного результата интеллектуальной деятельности от другого, т. е. в идентификации объекта права. Кроме того, такой шаг потребовал бы обоснования с точки зрения метаюридических (моральных) оснований такой монополизации: какие соображения могли бы оправдать предоставление авторских прав на продукт, который находится в сфере ожидаемого и может быть создан любым другим автором?

Другой проблемой, связанной с распространением авторско-правовой охраны на принципиально повторимые объекты, является безосновательность предоставления личных неимущественных прав, поскольку работа по созданию повторимого результата исходя из имеющихся стандартов деятельности не предполагает проявления индивидуальности, требующей охраны. Соответственно, логика авторско-правовой системы как юридической конструкции делает необходимым определение объекта авторского права через признак уникальности, принципиальной неповторимости, т. е. невозможности его независимого повторения исходя из существующих на данный момент правил и стандартов деятельности в определенной сфере. Распространение авторско-правовой охраны на иные объекты делает ее неэффективной и связано с возникновением серьезных дисфункций. Необходимо отметить, что в краткой форме признак уникальности и неповторимости как критерий способности произведения к авторско-правовой охране не раз упоминался в литературе в качестве критерия охраноспособного объекта <8>. Однако в развернутой форме учение о неповторимости произведения было сформулировано авторитетным швейцарским специалистом в сфере авторского права М. Куммером <9>. -------------------------------- <8> См., в частности: Hubmann H. Der Rechtsschutz der Idee // UFITA 24 (1957). Bd. II. S. 8; Troller A. Urheberrecht und Ontologie // UFITA 50 (1967). S. 390; Logdberg A. Zu den Voraussetzungen des Urheberechtsschutzes nach schwedischen Recht, insbesondere zur Gestaltungshohe / GRUR Int., 1977. S. 255. <9> Kummer M. Das urheberrechtlich schutzbare Werk. Bern, 1968. Kummer M. Der Werkbegriff und das Urheberrecht als subjektives Privatrecht / 100 Jahre URG. FS zum einhundertjahrigen Bestehen einen eidgenossischen UrheberrechtsgesetzeS. Bern, 1983. S. 123 - 144.

М. Куммер принадлежит к так называемому феноменологическому направлению аргументации в авторском праве, в рамках которого решающее значение приобретает фактическое положение вещей в соответствующей области (в частности, реальные виды и структура произведений, реальные проблемы обеспечения его правовой охраны, возникающие в судебной практике) <10>. В этой связи исходным пунктом для исследования М. Куммера стали актуальные проблемы демаркации, с которыми столкнулась судебная практика в середине XX в. в связи с появлением произведений современного искусства. В частности, как данность он принимал невозможность четкого разграничения произведений искусства, созданных человеком либо машиной (компьютером) с использованием генератора случайных чисел, а также природой (например, животными). В качестве непреложного факта также признается тенденция к размыванию сферы эстетического, проявляющаяся в том числе, с одной стороны, в презентации традиционно технических продуктов в качестве произведений искусства, а с другой - в распространении авторско-правовой охраны на те продукты, которые имеют преимущественно прикладное значение (например, на компьютерные программы). Наконец, не могут игнорироваться и иные проявления обезличивания сферы искусства, связанные с распространением произведений с незначительным уровнем творческого характера. -------------------------------- <10> В этой связи в рамках данного направления аргументации отсутствует возможность "отмахнуться" от решения реальных проблем эффективности права, сославшись на его нормативное значение, на то, что юриспруденция является наукой о должном, а значит, не зависит от материальных отношений и проблем правоприменения. О феноменологическом и номиналистском стиле аргументации в авторском праве см.: Troller A. Op. cit. S. 385 - 418; Girth P. Individualitat und Zufall im Urheberrecht. UFITA 48 (1974). S. 7 - 10, 19.

Учение об объекте авторского права должно решать указанные проблемы. Однако традиционные средства демаркации (учение о форме и содержании произведения, критерий эстетической направленности, учение об "эстетическом избытке" и др.) этого сделать не позволяют. Главным их недостатком является в высшей степени неопределенный характер, требующий от правоприменителя принятия решений об эстетической ценности произведения либо об уровне их творческого характера <11>. Непредсказуемость судебного усмотрения лишь растет по мере распространения авторско-правовой охраны на произведения, не связанные с традиционным пониманием эстетики. Интерпретация индивидуальности произведения как "отпечатка" личности является архаизмом, характерным для эпохи поиска философско-правовых легитимаций авторского права. -------------------------------- <11> Kummer M. Op. cit. S. 8 ff., 22 ff., 35 ff. Kummer M. Der Werkbegriff und das Urheberrecht als subjektives Privatrecht / 100 Jahre URG. FS zum einhundertjahrigen Bestehen einen eidgenossischen UrheberrechtsgesetzeS. Bern, 1983. S. 126.

В этой связи М. Куммер поддерживает идею разграничения охраноспособного и общедоступного в авторском праве по признаку неповторимости интеллектуального продукта, который, как предполагается, в большей степени поддается интерсубъективному установлению в судебном заседании, поскольку описывает реальные свойства интеллектуальных продуктов, а не некие метафизические характеристики типа "проявление личности в произведении", недоступные для непосредственного восприятия. Установление неповторимости предполагает не оценку уровня произведения, а его сравнение с уже существующим либо с тем, что может быть создано (находится в области ожидаемого), а потому субъективен в меньшей степени <12>. -------------------------------- <12> Kummer M. Op. cit. S. 30.

Однако предлагаемый критерий демаркации должен иметь прикладное значение, т. е. быть доступным для использования в судебном заседании. Соответственно, центральное значение приобретает вопрос о том, как и по каким признакам правоприменитель может устанавливать неповторимость элементов произведения. Другими словами, было необходимо предложить когерентный прикладной инструментарий разграничения охраноспособного и общедоступного, который позволял бы более эффективно выполнять функции демаркации по сравнению с традиционным <13>. -------------------------------- <13> Отметим, что аналогичные замечания были абсолютно справедливо высказаны в отечественной литературе. См.: Лабзин М. В. Еще раз об оригинальности объекта авторского права // Патенты и лицензии. 2008. N 4.

Прежде всего, М. Куммер уточняет, что речь не должна идти об установлении в судебном заседании действительной неповторимости каждого спорного интеллектуального продукта. Ученый ведет речь о так называемой статистической неповторимости <14>, т. е. о том, находится ли произведение принципиально в сфере ожидаемого либо при прочих равных его независимое повторение является маловероятным. -------------------------------- <14> Kummer M. Der Werkbegriff und das Urheberrecht als subjektives Privatrecht / 100 Jahre URG. FS zum einhundertjahrigen Bestehen einen eidgenossischen UrheberrechtsgesetzeS. Bern, 1983. S. 129.

Однако в действительности правоприменителю для целей разграничения охраноспособного и общедоступного не предлагается овладевать статистическим инструментарием. М. Куммер не предлагает каждый раз рассчитывать математическую вероятность независимого повторения произведения, речь идет об оценке его уникальности с точки зрения обычного наблюдателя, не использующего специальных средств исследования неповторимости <15>. Это, впрочем, не исключало оценки неповторимости произведения на основе анализа тех выборов, которые сделал автор произведения в ходе его создания. Соответственно, оценка индивидуальности произведения как комбинации элементов была поставлена в зависимость от их числа <16>. С другой стороны, это позволяло исключить признание индивидуальными таких произведений, которые хотя формально являются неповторимыми, однако лишь незначительно отличаются от уже существующих (такие отличия не заметны обычному наблюдателю). -------------------------------- <15> Буквально М. Куммер говорил об "обычном наблюдателе, смотрящем на произведение с естественной точки зрения" ("Normalbetrachter in Rahmen seiner naturlichen Optik" - нем.). См.: Kummer M. Op. cit. S. 67, 68. Как правильно отмечал В. Штрауб, термин "статистическая неповторимость" вводит в заблуждение, поскольку речь идет не об использовании статистического инструментария либо методов теории вероятности, а об общей оценке принципиальной вероятности (правдоподобия) независимого параллельного создания аналогичного произведения с точки зрения обычного неспециалиста. См.: Straub W. Individuality als Schlusselkriterium des Urheberrechts // GRUR Int. 2001. S. 4, 5. <16> Kummer M. Op. cit. S. 30 ff.

Нельзя сказать, чтобы рассматриваемая теория была свободна от противоречий и проблем, в том числе характерных и для традиционных учений о критериях демаркации. Прежде всего, следует указать на слабость данной концепции в части инструментария установления так называемых предзаданных элементов произведения, т. е. таких, которые в существенной мере определены внешней действительностью (например, описания фактов, открытий), соображениями прикладной применимости, стандартами творческой деятельности, ограниченным набором средств выражения идеи и т. п. Следует отметить, что это один из наиболее существенных с точки зрения практики вопросов, поскольку именно предзаданность элементов является в большинстве случаев основанием для вывода о принципиальной повторимости интеллектуального продукта. Для разграничения индивидуальных произведений и всеобщего достояния М. Куммер возвращает нас к общему указанию на необходимость использования критерия неповторимости, так что к общедоступному следует относить все те интеллектуальные продукты, которые являются ожидаемыми <17>. В отношении произведений науки М. Куммер прямо исходит из тезиса о предзаданности их содержания и, следовательно, его неохраноспособности <18>, тем самым ничего не добавляя к сформулированным к тому времени в литературе тезисам <19>. Учитывая, что разграничение формы и содержания осуществляется на основании общих критериев охраноспособности, применение вспомогательного правила о неохраноспособности содержания возвращает нас к общей проблеме демаркации и выделения предзаданного всеобщего достояния <20>. -------------------------------- <17> Kummer M. Op. cit. S. 52. <18> Kummer M. Op. cit. S. 106 - 109; Kummer M. Der Werkbegriff und das Urheberrecht als subjektives Privatrecht / 100 Jahre URG. FS zum einhundertjahrigen Bestehen einen eidgenossischen UrheberrechtsgesetzeS. Bern 1983. S. 135. <19> См., в частности: Chiron M. Grundsatzliche Betrachtungen uber die Urheberrechte // UFITA 5 (1931). S. 34, 43; Gamm O. F. Urheberrechtsgesetz, Kommentar. Munchen, 1968, § 2, Rndnr. 7; Hubmann H. Der Rechtsschutzder Idee // UFITA 24 (1957). Bd. II. S. 1 - 15; Kohler J. Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, 1980 (Neudruckder Ausgabe Stuttgart, 1907). S. 142 ff.; Osterrieth A. Wissenschaftlichen Eigentum. Tubingen, 1925; Siegwart H. Der Urheberrechtliche Schutz der wissenschaftlichen Werke. Bern, 1954. S. 22 - 23. Weidlich R. Zur Frage des "Wissenschaftlichen Eigentum". GRUR, 1927. N 6. S. 333 - 336. <20> Интересно, что меткая критика учения о форме и содержании произведения со стороны М. Куммера не помешала ему опереться на понятие содержания научного произведения при разрешении проблемы охраноспособности его элементов. См.: Kummer M. Op. cit. S. 8 - 21.

Не предлагается также специального инструментария для решения сходной так называемой проблемы указаний, рецепта создания произведения (Anweisung). Речь идет о ситуации, когда интеллектуальный продукт создается в соответствии с определенными рекомендациями (по рецепту). Ученый исходит из того, что авторское право охраняет результат созидательной деятельности, а не саму деятельность, соответственно, указания сами по себе не могут стать объектом монополии. Однако следует учитывать, что данные рекомендации могут иметь различную степень конкретизации, так что следование наиболее конкретным указаниям может привести к созданию индивидуального произведения. Такой рецепт может рассматриваться как иноформа описания индивидуального произведения. Следовательно, вопрос в том, насколько данные указания являются абстрактными либо конкретными, повторимыми либо неповторимыми, что вновь возвращает нас к общей проблеме демаркации <21>. -------------------------------- <21> Kummer M. Op. cit. S. 54. Kummer M. Der Werkbegriff und das Urheberrecht als subjektives Privatrecht / 100 Jahre URG. FS zum einhundertjahrigen Bestehen einen eidgenossischen UrheberrechtsgesetzeS. Bern, 1983. S. 130 - 134.

Теория М. Куммера в европейской доктрине авторского права вызвала значительный резонанс и стала поводом для оживленной дискуссии <22>. В первом проекте нового швейцарского закона об авторском праве признак статистической неповторимости прямо предусматривался в качестве основного критерия способности произведения к авторско-правовой охране <23>. Тем не менее под напором критики из дальнейших редакций проекта упоминание о признаке неповторимости произведения было исключено. -------------------------------- <22> См.: Girth P. Op. cit.; Schmidt K. Urheberrechtlicher Werkbegriff und Gegenwartskunst - Krise oder Bewahrung eines gesetzlichen Konzepts? UFITA 77 (1976); Plett K. Op. cit.; Moser R. Der urheberrechtliche Schutz von wissenschaftlich-technischen Darstellungen in Deutschland und Grossbritannien. Munchen, 1986; Vischer F. Monopol und Freiheit in Wissenschaft und Kunst (zum Grundproblem des Urheberrechts). Basel, 1980; Heim E. Die statistische Einmaligkeit im Urheberrecht de lege lata und de lege ferenda. DisS. Freiburg/Schweiz, 1971; Hosly B. Das urheberrechtlich schutzbare Rechtssubjekt. Bern, 1987; Larese W. Werk und Urheber in der schweizerischen Urheberrechtsreform. UFITA 79 (1977); Straub W. Individualitat als Schlusselkriterium des Urheberrechts. GRUR Int., 2001; Troller A. Immaterialguterrecht Bd. l, 3.Aufl., Basel-Frankfurt a. M., 1983. <23> Larese W. Op. cit. S. 156 ff.

В числе основных возражений приводилось указание на то, что данная концепция не позволяет в полной мере выполнить свои обещания, а именно сделать механизм демаркации свободным от оценочных критериев с тем, чтобы повысить предсказуемость права. Действительно, модель принятия решения о неповторимости интеллектуального продукта с позиций обычного наблюдателя, не связанного инструментарием статистики, предполагает необходимость оценочных суждений, в достаточной степени неформализованных <24>. Тем более автором не предложен прикладной инструментарий разрешения проблем разграничения, с одной стороны, индивидуальных, а с другой - стандартных, предзаданных элементов произведения. В части указания на недостаточность и неточность формализации критерия неповторимости критику теории М. Куммера следует признать справедливой. -------------------------------- <24> Ulmer E. Die urheberrechtliche Werkbegriff und die moderne Kunst / GRUR 1968. S. 528.

Другая часть критики связана с неготовностью оппонентов рассматриваемой теории согласиться с ее следствиями. Действительно, необходимо учитывать, что концепция статистической неповторимости хотя и не отрицает возможности личностных легитимаций авторского права (так, М. Куммер признает индивидуальность произведения в качестве критерия демаркации), однако методологически основывается на иной парадигме. Аргументация рассматриваемой концепции базируется на соображениях эффективности авторско-правового механизма, необходимости устранения неформализованного судебного усмотрения, повышения предсказуемости и стабильности права и в этом смысле логически допускает отказ от личностно-ориентированного авторского права. Это определяет ряд важных следствий. Прежде всего, применение критерия неповторимости произведения позволяет избежать необходимости решения проблемы произведений, созданных машиной либо животными без творческого участия человека. Поскольку при современном уровне развития техники возможность дифференциации таких произведений от традиционных отсутствует, то единственным критерием способности нематериального объекта к авторско-правовой охране по этой логике должна быть его неповторимость. Соответственно, произведения, созданные машиной без участия человека, должны быть признаны охраноспособными. Аналогичным образом способными к правовой охране являются произведения, созданные природой (М. Куммер приводит пример с корнями дерева, напоминающими танцовщицу). Наконец, статистической неповторимостью обладают некоторые иные нематериальные продукты с незначительным уровнем индивидуальности, традиционно рассматривающиеся в качестве неохраноспособных (например, результаты случайных комбинаций, механических действий, разного рода игр). Соответственно, использование критерия неповторимости легитимирует снижение уровня минимальных требований к индивидуальности произведения. Признание юридической иррелевантности вопроса о способе создания, о происхождении произведения предполагает, во-первых, отказ от личностного обоснования и личностной ориентации авторского права. Действительно, поскольку количество потенциальных произведений, существующих в природе и создаваемых машиной, не поддается учету, далеко не все из них должны признаваться объектом монополии, а лишь те, которые были представлены публике в качестве произведения искусства. Следовательно, юридическим фактом, с наступлением которого связывается возникновение авторских прав, должно быть не создание охраноспособного произведения (относится к категории юридических поступков), а презентация интеллектуального продукта в качестве произведения (существуют основания считать ее юридическим действием) <25>. При этом индивидуальность такого произведения проявляется в самом выборе его в качестве объекта презентации. -------------------------------- <25> Подробное обоснование необходимости признания презентации произведения юридическим фактом, влекущим возникновение авторских прав, см.: Schmieder H.-H. Geistige Schopfung als Auswahl und Bekenntnis // UFITA 52 (1969). S. 107 - 114.

Однако теория презентации сразу сталкивается с проблемой охраноспособности произведений, соответствующих критериям демаркации, однако не рассматривающихся авторами в качестве законченных (разного рода эскизы, проекты, наброски и т. п.). По сути, в данном случае намечается замена созидательного принципа охраны на регистрационный (в том числе связывающий возникновение прав с фактом официальной публикации). Все это определяет девальвацию традиционных для континентального авторского права принципов определения фигуры правообладателя. Если для возникновения права достаточно презентации интеллектуального продукта в качестве произведения, то первоначальным правообладателем может быть любое лицо, как физическое, так и юридическое, представившее произведение публике. При этом возможно возникновение интересных коллизий. Например, по этой логике лицо, впервые опубликовавшее под своим именем чужое произведение, должно приобрести авторские права. Кроме того, в рамках теории презентации становится невозможным применение традиционных правил о соавторстве <26>. Теории презентации в большей степени соответствуют разного рода фикции авторства, аналогичные моделям, используемым в отношении аудиовизуальных произведений <27>. -------------------------------- <26> Larese W. Op. cit. S. 161 ff. <27> Girth P. Op. cit. S. 39 - 41.

Наконец, в рамках такой системы становится неуместным институт личных неимущественных прав автора как минимум в силу признания объектом охраны продуктов, в создании которых человек не участвовал, а также в силу снижения требований к уровню индивидуальности произведения. Как видим, в рамках описанной логики последовательно устраняются элементы авторско-правового механизма, ориентированные на охрану личности автора и его личных интересов. Принятие в качестве системообразующего фактора произведения как объекта исключительных прав предсказуемо приводит к формированию модели авторского права, основанной на принципах, характерных для оборота имущественных объектов. В этом смысле рассматриваемая модель сближается с экономически ориентированной моделью "копирайт". Оценка теории неповторимости произведения не может быть однозначной. С одной стороны, следует признать справедливость большей части критических высказываний, прежде всего упрека в ее недостаточной инструментализации, не освобождающей механизм демаркации от необходимости оценочных суждений. С другой стороны, концепция принципиальной неповторимости произведения демонстрирует явный позитивный сдвиг в решении проблемы объекта авторского права. Прежде всего, в формировании перечня предлагаемых средств демаркации центральное место приобретают не метафизические цели охраны неразрывной связи автора с произведением, а возможности авторского права как юридического института. Континентальный авторско-правовой механизм способен обеспечить эффективную монополизацию только таких интеллектуальных продуктов, которые не допускают независимого повторения (по крайней мере в массовом порядке). В этом смысле рассматриваемая теория более точно схватывает логику авторского права как юридического института, его пределы и возможности. Во-вторых, критерий принципиальной неповторимости хотя и не исключает оценочные суждения в полной мере, однако демонстрирует существенно большую степень формализации и способности к непосредственному практическому применению, нежели иные из предложенных конкретизаций признака индивидуальности, особенно те из них, которые основаны на использовании метафорических образов (проявление, отпечаток личности автора и т. п.). Если при оценке уровня оригинальности (индивидуальности) нельзя исключить эстетических оценок правоприменителя, то в случае с признаком неповторимости необходимо сравнить произведение с уже существующими, показать, что оно демонстрирует свойство неповторимости. В этом смысле применение критерия неповторимости свободно от ценностных воззрений судьи <28>. -------------------------------- <28> По-видимому, следует согласиться с мнением о том, что полностью освободить механизм демаркации от оценочных суждений невозможно (см.: Ulmer E. Die urheberrechtliche Werkbegriff und die moderne Kunst / GRUR 1968. S. 528; Schulze G. Werkurteil und Objektivitat im Urheberrecht. GRUR 1984. S. 400 ff.). В качестве причины следует указать на неизбежность упрощения фактического состава, имеющего место при формировании инструментария демаркации, пригодного для применения в судебном заседании. Нельзя потребовать от правоприменителя проводить разного рода исследования в сфере социологии, статистики, теории вероятностей. Упрощение фактического состава либо достигается введением оценочных критериев, либо переносится на стадию оценки доказательств, представленных сторонами. Важно, чтобы имеющийся инструментарий демаркации был максимально точным и верно "схватывал" логику авторского права.

Демаркация по признаку неповторимости в значительном перечне случаев поддается формализации, в том числе с использованием методов социологии, статистики, математического анализа. Наконец, важно, что критерий неповторимости потенциально допускает дальнейшую конкретизацию прикладного инструментария демаркации, в том числе в части средств установления предзаданности элементов произведения. В-третьих, концепция неповторимости произведения позволяет решить ряд проблем (связанных прежде всего с произведениями современного искусства, антиискусства, произведениями, созданными машиной (компьютером)), которые в рамках личностно-ориентированного стиля аргументации представляются трудноразрешимыми. Большая часть упреков теории неповторимости произведения принципиально устранима. Прежде всего, теория неповторимости не предполагает непременного устранения личностных легитимаций авторского права и, соответственно, допускает отказ от теории презентации <29>. Если критерий неповторимости рассматривать как способ инструментализации признака индивидуальности произведения (что, собственно, и делал М. Куммер), то это не потребует отказа от базовых характеристик континентальной модели авторского права, однако позволит более точно обозначить нижнюю границу охраноспособности интеллектуальных продуктов. -------------------------------- <29> Соответствующая конструкция "неповторимость без презентации" была предложена P. Girth. См.: Girth P. Op. cit. S. 27 - 43.

Критика теории неповторимости за имплицируемое ею снижение уровня минимальных требований к индивидуальности (творческому характеру) произведения может считаться справедливой в рамках авторского права, ориентированного на предоставление "глубокой" охраны произведениям, отличающимся высоким уровнем творческого характера. В самом деле, уровень неповторимости интеллектуального продукта в некоторых случаях достигается очень быстро (например, при случайном смешении элементов мозаики по аналогии с детским калейдоскопом). Однако многие континентальные правопорядки идут в снижении требований к уровню творческого характера даже дальше, признавая охраноспособными такие интеллектуальные продукты, при создании которых автор имел минимальные возможности выбора <30>, а также редуцируя интенсивность охраны к защите произведения от копирования. С учетом этого теория неповторимости сегодня должна рассматриваться, скорее, как консервативная, препятствующая такому снижению стандартов охраноспособности, которое обусловливает отказ от базовых характеристик континентальной модели авторского права. -------------------------------- <30> Так, во французской судебной практике немецкая идея о важности такого фактора, как объем возможностей по созданию произведения в оригинальной форме (Gestaltungsspielraum), была редуцирована к проблеме наличия у создателя произведения выбора между несколькими возможностями. См.: CasS. civ., AsS. plen., 07.03.1986, D. 1986, Jur. S. 405. Babolat Maillot c/Pachot. CA Paris, 10.05.1982. Poulain c/Fiat; CasS. civ. 08.12.1987. Ed. Techniques Huet c/Decelet. См. об этом: Knobl H. P. Op. cit. S. 218.

Данная теория в дальнейшем может быть дополнена в конкретных случаях прикладным инструментарием определения указанной границы, минимизирующим потребность в оценочных суждениях. Важно, что такая инструментализация будет иметь место при понимании невозможности сохранения базовых характеристик континентального механизма при распространении авторско-правовой охраны на интеллектуальные продукты, допускающие независимое повторение. В этом смысле следует подчеркнуть важное достоинство рассматриваемой теории, а именно общее правильное направление разграничения охраноспособного и общедоступного, ориентирующее правоприменителя в сложных случаях не на разного рода метафоры и метафизические критерии, а на минимальные условия эффективности авторско-правового механизма, основанного на технике предоставления абсолютных исключительных прав.

------------------------------------------------------------------

Название документа