О правовой охране селекционных достижений

О ПРАВОВОЙ ОХРАНЕ СЕЛЕКЦИОННЫХ ДОСТИЖЕНИЙ

Э. П. ГАВРИЛОВ

Гаврилов Э. П., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права ГУ-ВШЭ.

Селекционные достижения, охраняемые по части четвертой ГК РФ, являются материальными носителями (вещами), от которых результаты интеллектуальной деятельности не могут быть отделены. Поэтому исключительное право на селекционное достижение имеет некоторые особенности. Правовая охрана служебных селекционных достижений должна строиться как правовая охрана служебных произведений.

Ключевые слова: понятие селекционного достижения, исключительное право на селекционное достижение, построение правовой охраны служебного селекционного достижения.

The achievements of breeding protected by the fourth part of Civil Code of the Russian Federation are physical carriers (things) from which results of intellectual activity can not be separated. Therefore exclusive right for achievement of breeding has some peculiarities. Legal protection of employment achievements of breeding must be construed after the pattern of legal protection of employment works.

Key words: notion of achievement of breeding, exclusive right for achievement of breeding, construction of legal protection of employment achievements of breeding.

Особенности правовой охраны селекционных достижений в литературе освещены недостаточно полно. Глава 73 ГК РФ "Право на селекционное достижение" насчитывает 40 статей. Это в пять раз больше, чем в главе 75 Кодекса "Право на секрет производства (ноу-хау)" и в десять раз превышает по объему нормативный материал, посвященный праву на фирменное наименование (§ 1 главы 76 ГК РФ). Кроме того, важные общие положения, касающиеся права на селекционное достижение, содержатся в главе 69 ГК РФ, посвященной общим вопросам охраны интеллектуальных прав. Однако исследователи мало внимания обращают на правовую охрану селекционных достижений, считая ее периферийным явлением. Этим обусловлено и то, что в учебниках по гражданскому праву и по праву интеллектуальной собственности право на селекционные достижения обычно рассматривается в разделе "охрана нетрадиционных объектов". Деление охраняемых объектов интеллектуальных прав на "традиционные" и "нетрадиционные" считаю ненаучным и вообще принципиально неправильным. Если называть "нетрадиционными" недавно появившиеся объекты охраны, то к ним следует отнести, прежде всего, большие базы данных (§ 5 главы 71 ГК РФ), первые публикации (§ 6 главы 71), коммерческие обозначения, а также секреты производства, полезные модели, исполнения, фонограммы, вещательные передачи и лишь затем селекционные достижения. Но перечисленные объекты в научной литературе в качестве "нетрадиционных" почему-то не выделяются. Правовая охрана селекционных достижений неоднократно выступала предметом серьезных научных исследований. В их числе следует назвать докторские диссертации В. Левченко (1990 г.), В. Синельниковой (1992 г.), В. Лебедева (2001 г.). Новый этап в исследовании этой темы - научные публикации, основанные на анализе части четвертой ГК РФ, вступившей в силу с 1 января 2008 года. Их авторами являются: Н. Кузьмина и Е. Минина <1>, К. Всеволожский <2>, О. Шилохвост <3>, В. Еременко <4>, Р. Дудургов и В. Синельникова <5>. -------------------------------- <1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев и др. М.: ТК Велби; Проспект, 2007. <2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая / Под ред. А. Л. Маковского. М.: Статут, 2008. <3> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Отв. ред. Л. А. Трахтенгерц. М.: Контракт; Инфра-М, 2009. В этом комментарии содержится большое число критических замечаний, сформулированных одним из разработчиков части четвертой ГК РФ. <4> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Э. П. Гаврилов, В. И. Еременко. М.: Экзамен, 2009. <5> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2-х т. / Под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2009. Т. 2. Части третья и четвертая ГК РФ.

По структуре и форме изложения нормативного материала глава 73 "Право на селекционное достижение" максимально приближена к главе 72 ГК РФ "Патентное право", которое предоставляет правовую охрану изобретениям, полезным моделям и промышленным образцам. Собственно говоря, такой подход применялся и в предшествующем законодательстве, что довольно логично подталкивало к включению правовой охраны селекционных достижений в Патентное право <6>. -------------------------------- <6> Наиболее яркий пример такого структурного объединения см.: Городов О. А. Патентное право: Учебное пособие. М.: ТК Велби; Проспект, 2005.

В настоящей статье будут указаны некоторые принципиальные отличия правовой охраны селекционных достижений от Патентного права.

Охраняемые объекты

В патентном праве объектами охраны являются технические решения (для изобретений и полезных моделей - ст. ст. 1350, 1351 ГК РФ) или художественно-конструкторские решения (для промышленных образцов - ст. 1352 ГК РФ). Слово "решение", употребляемое в этих дефинициях, означает, что мы имеем дело с нематериальными, идеальными объектами. Это прекрасно сочетается с содержащимся в ст. 1228 ГК РФ общим понятием о результатах интеллектуальной деятельности: ведь "интеллект" - мозг человека порождает только нематериальные, идеальные объекты. Собственно говоря, вся часть четвертая ГК РФ посвящена охране тех или иных нематериальных (идеальных) объектов, на которые по Закону возникают исключительные права, а для некоторых таких объектов - и личные неимущественные права. Посмотрим, как определены в ГК РФ объекты прав на селекционные достижения. Согласно ст. 1412 ГК РФ объектами интеллектуальных прав на селекционные достижения являются сорта растений и породы животных. При этом сортом растений является группа растений, а сам сорт может быть представлен одним или несколькими растениями, частью или несколькими частями растения при условии, что такая часть или такие части могут быть использованы для воспроизводства целых растений сорта. Что касается породы животных, то она может быть представлена женской или мужской особью либо племенным материалом, то есть племенными животными или эмбрионами. В этих определениях речь идет не об идеальных, нематериальных объектах, а о растениях и животных, а также о растительном и животном материале - об объектах материального мира. Конечно, эти материальные объекты получены в результате творческой деятельности - они "созданы, выведены или выявлены" (ст. 1410 ГК РФ), а потому представляют собой результаты интеллектуальной деятельности (РИД). У селекционного достижения, так же как и у любого другого РИД, есть автор, а у автора - право авторства. Но исключительное право на селекционное достижение возникает только в связи с указанным материальным объектом. Вне этого материального объекта исключительного права на селекционное достижение не существует. А это означает, что по крайней мере один объект, охраняемый на основе положений части четвертой ГК РФ, является не идеальным, а материальным объектом. Однако он имеет существенное отличие от подавляющего большинства других материальных объектов: этот материальный объект (селекционное достижение) обладает признаком воспроизводимости. Воспроизводятся селекционные достижения либо половым (семена, племенные животные), либо внеполовым путем (вегетация и т. п.). Именно в связи с наличием признака "воспроизводимости" селекционные достижения (сорта растений, породы животных), которые вначале всегда являются индивидуально-определенными вещами, затем, как правило, превращаются в вещи, определенные родовыми признаками, - для обладателя исключительного права на селекционное достижение. Воплощение РИД в материальном носителе (вещи) - явление, широко распространенное в сфере интеллектуальных прав. Предположим, что настоящая статья является РИД, и тогда отметим, что сначала она была написана шариковой ручкой на бумаге, затем была набрана на компьютере и, следовательно, зафиксирована в памяти компьютера, а затем (о миг чудесный!) появилась на страницах журнала. Все это - различные материальные формы воплощения РИД. Точно так же изобретение, касающееся лекарственного вещества, обязательно воплощается в таблетки (горькие, но полезные), а исполнения Н. Баскова - в материальные компакт-диски. Однако авторские произведения, изобретения, исполнения мыслимы и фактически существуют и вне этих материальных носителей (вещей), вне связи с ними. А вот селекционных достижений вне материальных носителей нет и быть не может. Считается, что для всех других объектов (кроме селекционных достижений) объект исключительного права не обязательно соединен с вещью, то есть способен существовать и в чисто идеальной форме. Это правило, если проводить более глубокий анализ, оказывается, однако, неприменимым к некоторым изобретениям. Обратимся к правилам, касающимся подачи заявок на изобретения. Они теперь именуются: "Административный регламент исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на изобретение и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на изобретение" (утвержден Приказом Министерства образования и науки РФ от 29 октября 2008 года N 327). Название ужасно длинное и нелогичное. В п. 10.7.4.5 (3) этого документа указано: "Для изобретения, относящегося к штамму микроорганизма, линии клеток растений или животных, либо к консорциумам штаммов, приводится описание способа получения штамма, линии клеток, консорциума. Если описания способа получения недостаточно для осуществления изобретения, предоставляются сведения о депонировании штамма, линии клеток, консорциума или штаммов, входящих в консорциум...". Таким образом, допускается существование изобретений, неразрывно связанных с материальным объектом. В этих случаях изобретение (или, что одно и то же, материальный объект) должно быть депонировано (сдано на хранение) в определенную организацию, где должно быть гарантировано поддержание жизнеспособности объекта в течение, по меньшей мере, срока действия патента. Следует полагать, что именно депонированный объект будет использоваться в качестве одного из доказательств при судебных спорах о нарушениях исключительных прав на такие изобретения. Поскольку у селекционного достижения объект исключительного права всегда воплощен в материальном носителе (вещи), владелец исключительного права вначале должен быть наделен правом владения этой вещью. Строго говоря, таким правом должны обладать и последующие владельцы исключительного права на селекционное достижение, а также (что очевидно) все их лицензиаты. В этом состоит, по моему мнению, первая особенность исключительного права на селекционные достижения, но в законодательстве она не отражена. Вторая особенность в том, что запрет использования охраняемого объекта, составляющий основу любого исключительного права, относится к использованию не аналогичного селекционного достижения, а того материального носителя, который в виде материального объекта (вещи) принадлежит правообладателю или был получен путем воспроизведения от этого конкретного материального носителя. Лицо, использовавшее лишь идею, методику и т. п. селекционера, но не сам материальный носитель, в котором воплощены идеи, никогда и ни при каких условиях не может быть признано нарушителем исключительного права. Эта особенность отражена в ст. 1421 ГК РФ. Есть еще одна особенность исключительного права на селекционное достижение, которая выражается в том, что если перестает существовать сам материальный носитель (вещь), в котором воплощено селекционное достижение, то исключительное право прекращается. По моему мнению, это обстоятельство недостаточно четко отражено в ст. 1442 ГК РФ.

Служебное селекционное достижение

Служебным селекционным достижениям посвящена ст. 1430 ГК РФ, довольно подробно регулирующая возникающие при этом отношения. Поскольку предшествующее законодательство очень кратко затрагивало вопросы, касающиеся служебных селекционных достижений, новое правовое регулирование было положительно встречено в научной литературе. Отмечалось, что в ст. 1430 ГК РФ осуществлена унификация правоотношений по поводу служебных селекционных достижений с отношениями, касающимися служебных объектов патентного права <7>, что "по своему правовому содержанию правовой режим служебного селекционного достижения практически совпадает с правовым режимом служебных изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, отличаясь от последнего лишь условиями определения размера вознаграждения работника за использование соответствующего служебного результата" <8>, что ст. 1430 посвящена вопросам, связанным со служебными селекционными достижениями, которые регулируются ГК РФ на основании тех же принципов, что и служебные изобретения, полезные модели и промышленные образцы <9>. -------------------------------- <7> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: Проспект 2007. С. 543 (автор - Е. Л. Минина). <8> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Отв. ред. Л. А. Трахтенгерц. с. 510 (автор - О. Ю. Шилохвост). <9> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2-х т. / Под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова. Т. 2. Части третья и четвертая ГК РФ. С. 543 (автор - Д. И. Серегин).

Я не согласен с положительно-восторженными оценками ст. 1430, касающейся служебных селекционных достижений. Считаю, что приравнивание правового режима служебных селекционных достижений к правовому режиму служебных изобретений и других служебных объектов патентного права принципиально ошибочно. Для того чтобы правильно сформулировать правовой режим тех или иных служебных РИД, надо, прежде всего, дать ответ на вопрос: может ли создание такого служебного РИД входить в трудовую функцию работника, в круг его служебных (трудовых) обязанностей? От этого зависит принцип построения правовой охраны. Существуют два классических объекта интеллектуальных прав: авторские произведения и изобретения. Общепризнано и длительной практикой подтверждено, что авторское произведение может быть создано работником, выполняющим трудовые обязанности, иными словами, его создание способно входить в круг служебных обязанностей, в трудовую функцию работника, может быть поручено работнику по трудовому или иному договору, например по договору авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ), и за невыполнение этого обязательства гражданин будет нести ответственность. Иначе обстоит дело с изобретениями, среднего и даже талантливого работника нельзя обязать осуществить изобретение: создание изобретения - всегда неожиданность, прорыв в новый мир. Недаром любое изобретение должно быть неочевидным для специалиста. Попытки "научить изобретательству", хотя они существуют на практике и известны в научной литературе, на самом деле представляют собой способы сообщить специалистам о некоторых типичных приемах, которые позволяли предшествующим изобретателям делать изобретения. Речь не об обучении изобретательству, а о методологии, связанной с изобретательством. По сути дела, это полезный набор технических приемов для создания рационализаторских предложений, а не изобретений. На мой взгляд, следует считать, что создание изобретения не может быть включено в трудовую функцию работника <10>. -------------------------------- <10> Полагаю, что данный вывод относится и к полезным моделям. А к промышленным образцам, по-видимому, он неприменим, поскольку в соответствии со ст. 1372 ГК РФ допускается заключение договора на создание промышленного образца. Отсюда вытекает, что создание промышленных образцов может быть включено и в служебные (трудовые) обязанности работника.

Приведенные два принципиально разных подхода к соотношению трудовых (служебных) обязанностей и "служебного" объекта прямо выражены в российском законодательстве. Служебное авторское произведение представляет собой произведение, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (ст. 1295 ГК РФ), в то время как служебное изобретение - изобретение, созданное работником в связи с выполнением его трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя <11> (ст. 1370 ГК РФ). -------------------------------- <11> О соотношении "служебных обязанностей" и "конкретного задания" см. далее.

Не заметив указанного принципиального различия между служебными авторскими произведениями и служебными изобретениями либо проигнорировав его, некоторые ученые обвиняли разработчиков части четвертой ГК РФ в том, что они не сформулировали общее определение служебных результатов интеллектуальной деятельности и не включили его в главу 69 Кодекса <12>. -------------------------------- <12> См., например: Белая книга: история и проблемы кодификации законодательства об интеллектуальной собственности: Сборник документов, материалов и научных статей / Под ред. В. Н. Лопатина. М.: Издание Совета Федерации, 2007. С. 121: "В главе 69 "Общие положения" не нашлось места для единообразного решения таких важных вопросов, как (а) правовой режим служебных результатов интеллектуальной деятельности...".

Такое обвинение необоснованно, поскольку просто невозможно сформулировать ни единое определение служебных РИД, ни, следовательно, их единый правовой режим. Итак, создание служебного произведения находится в рамках трудовой функции работника, а создание служебного изобретения (полезной модели) всегда представляет собой выход за ее пределы. А как решается вопрос о соотношении служебного РИД и трудовых обязанностей работника в сфере селекционных достижений? Ответ на него дается в ст. 1430 ГК РФ: "Селекционное достижение, созданное, выведенное или выявленное работником в порядке выполнения своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, признается служебным селекционным достижением". Из данного определения следует, что создание селекционного достижения может входить в служебные обязанности работника, может быть предметом конкретного задания, поступившего от работодателя. А это означает, что, если работник не выполняет свои служебные обязанности или не смог выполнить конкретное поручение, к нему применимы меры дисциплинарной ответственности (замечание, выговор, увольнение). Конечно, при решении вопросов об использовании этих мер должны учитываться различные обстоятельства (квалификация и опыт работника, степень его прилежности и настойчивости и т. п.). Дисциплинарная ответственность может, но вовсе не должна быть применена к такому работнику. Тем не менее сама вероятность указанных мер, пусть даже и абстрактно-теоретическая, имеет огромное значение для построения правового режима служебных селекционных достижений. Поскольку обязанность создать селекционное достижение способна входить в трудовую функцию работника, а само служебное селекционное достижение - это такой объект, который создан в порядке выполнения трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, следует чрезвычайно важный вывод: правовой режим служебных селекционных достижений должен быть аналогичен правовому режиму служебных авторских произведений. Это объясняется тем, что и служебные авторские произведения создаются в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (ст. 1295 ГК РФ). Вот почему логично приблизить правовой режим служебных селекционных достижений к режиму служебных произведений, а не к правовому режиму изобретений, как это сделано в настоящее время. Речь идет о двух конкретных нормах: 1) об обязанности оповещения работодателя о том, что служебный объект создан работником, и 2) о сроке, в течение которого работодатель должен среагировать на сообщение о том, что создан служебный РИД. В абз. 1 п. 4 ст. 1430 ГК РФ указано, что если работодатель и работник не договорились об ином, то работник должен письменно уведомить работодателя о создании, выведении или выявлении в порядке выполнения его трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя результата, в отношении которого возможно предоставление правовой охраны в качестве селекционного достижения. Процитированная норма фактически представляет собой копию нормы, содержащейся в абз. 1 п. 4 ст. 1370 ГК РФ "Служебное изобретение, служебная полезная модель, служебный промышленный образец". В отношении служебного результата патентного права норма, обязывающая работника письменно сообщить своему работодателю о созданном служебном РИД, вполне обоснованна: работник сообщает работодателю, что в связи с выполнением его трудовых обязанностей он, кажется, создал изобретение - хотя это ему не поручалось (и не могло поручаться!). Что касается служебного селекционного достижения, то здесь обнаружить логическое обоснование обязанности доложить о его создании намного сложнее: работник должен сообщить о создании того, что ему было поручено сделать. А ведь именно работодатель должен следить за тем, выполнил ли работник данное ему поручение. Во всяком случае взаимоотношения между работодателем и работником в процессе осуществления работником трудовой функции должны регулироваться нормами трудового, но никак не гражданского права. Именно поэтому в ст. 1295 ГК РФ, касающейся служебных произведений (а они создаются в пределах установленных для работника трудовых обязанностей), не урегулирована процедура сообщения о служебном произведении работодателю и только упоминается о предоставлении служебного произведения в распоряжение работодателя, что оставляет трудовому праву возможность определить, как конкретно это происходит. Следует признать, что норма абз. 1 п. 4 ст. 1430 ГК РФ, обязывающая работника письменно уведомить работодателя о создании им служебного селекционного достижения, является серьезной правовой ошибкой. Хорошо еще, что Кодекс не предписывает, в течение какого срока после фактического создания служебного селекционного достижения работник обязан направить работодателю письменное уведомление <13>. -------------------------------- <13> И напротив, очень плохо, что такой срок не установлен в ст. 1370 ГК РФ в отношении служебных объектов патентного права.

Но такое не совсем удачное регулирование, относящееся к служебным селекционным достижениям, - еще "цветочки", "ягодки" впереди. "Ягодки" - это нормы, относящиеся к тому сроку, в течение которого работодатель обязан среагировать на поступившее ему уведомление о создании служебного селекционного достижения. Абзац 2 п. 4 ст. 1430 ГК РФ гласит: "Если работодатель в течение четырех месяцев со дня уведомления его работником о созданном, выведенном или выявленном им результате, в отношении которого возможно предоставление правовой охраны в качестве селекционного достижения, не подаст заявку на выдачу патента..., не передаст право на получение патента... другому лицу или не сообщит работнику о сохранении информации о соответствующем результате в тайне, право на получение патента на такое селекционное достижение принадлежит работнику". Нетрудно заметить, что и эта норма полностью копирует норму абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ (служебные изобретения). Но копирование нормы, распространение ее на иные явления и объекты уместно, лишь когда дело касается сходных явлений и сходных объектов. А в данном случае явления и объекты разнородные. В одной ситуации (ст. 1370 ГК РФ) работник уведомляет работодателя: "Я, кажется, создал изобретение! Его создание мне не поручалось, я его придумал по собственной инициативе. Поскольку это изобретение связано с выполнением моих трудовых обязанностей, я должен по закону передать Вам мои исключительные права на это изобретение (что я и делаю). Но если мое изобретение Вас не заинтересует, то все мои исключительные права возвратятся - по закону - ко мне, и я сам буду ими распоряжаться. Закон отводит Вам срок для ответа - четыре месяца. С уважением и проч.". А вот другое уведомление (ст. 1430 ГК РФ): "Вы поручили мне работать над созданием селекционных достижений. И вот после упорной пятилетней работы я, кажется, создал такое селекционное достижение. Это подтверждает, что зарплата и премии мне выплачивались не зря. Если данное селекционное достижение, созданное по Вашему заданию, Вас не заинтересует и Вы не проявите к нему интереса в течение четырех месяцев (таков закон!), то распоряжаться этим селекционным достижением буду я! С приветом и проч.". Отсутствие во втором уведомлении элементарной логики (я уж не говорю о приличии) просто поражает: с каких это пор работник может диктовать своему работодателю такие чрезвычайно жесткие условия, касающиеся того, как работодатель должен использовать результат трудовой деятельности работника? Почему ответ на это уведомление должен быть дан в кратчайший срок? Почему работодатель, получив уведомление, не может сказать своему работнику: "Не будем спешить: посмотрим еще два-три года, будут ли стабильными новые признаки у этих орхидей (или свиней)"? Статью 1430 ГК РФ, касающуюся служебных селекционных достижений, следовало формулировать по аналогии со ст. 1295 ГК РФ "Служебное произведение". Служебные авторские произведения, как и служебные селекционные достижения, создаются "в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей", а потому работодателю на то, чтобы среагировать на представленное ему служебное произведение, дается разумный трехлетний срок (абз. 2 и 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ). Не четырехмесячный, а срок в девять раз более продолжительный <14>! -------------------------------- <14> Кстати говоря, в сфере авторского права этот продолжительный срок практически никогда не применяется, потому что работодатель так или иначе начинает использовать произведение, за создание которого он выплачивал работнику зарплату.

В абз. 2 п. 4 ст. 1430 ГК РФ содержится следующая оговорка: если работодатель в течение четырех месяцев после получения им уведомления о том, что работник создал служебное селекционное достижение, не среагирует на него надлежащим образом и исключительное право на подачу патентной заявки и на получение патента на селекционное достижение возвратится работнику, то даже тогда работодатель сохранит за собой право использовать это селекционное достижение в своем собственном производстве на условиях простой (неисключительной) платной лицензии. Размер платежа по данной лицензии устанавливается по соглашению сторон, а в случае спора - судом. Указанная оговорка о праве работодателя использовать в этом случае служебное селекционное достижение никоим образом не оправдывает установление краткого четырехмесячного срока. Обратимся к рассмотрению вопроса о соотношении понятий "трудовые обязанности" и "конкретное задание", полученное селекционером. Строго говоря, это общий вопрос о соотношении трудовых обязанностей и конкретного задания, который относится к сфере трудового права. Я давно проанализировал его и дал следующий ответ: конкретное задание не может выходить за пределы трудовых обязанностей работника <15>. -------------------------------- <15> Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. М.: Фонд "Правовая культура", 1996. С. 73 - 74; Он же. Права на служебные результаты интеллектуальной деятельности и секреты производств // Хозяйство и право. 2007. N 10. С. 105.

Правда, иногда конкретное задание находится "на границе" между служебными обязанностями и тем, что выступает за их пределы. И тогда работник, принимая его к исполнению, соглашается с тем, что оно входит в его служебные обязанности. Вместе с тем работник всегда вправе заявить, что даваемое ему поручение вне пределов его трудовых функций, и потому либо потребовать за это дополнительную плату, либо даже отказаться выполнять задание <16>. -------------------------------- <16> Я прекрасно понимаю все затруднения, которые могут в этих случаях возникнуть у работника. Вместе с тем полезно помнить мудрую русскую пословицу "Первая брань лучше последней", что в данном случае означает: если работник молча принимает задание к исполнению, впоследствии ему будет намного сложнее доказывать, что оно выходит за рамки его трудовых обязанностей.

Отрадно сознавать, что многие исследователи разделяют мое мнение о том, что конкретное задание не может быть дано за пределами трудовых обязанностей работника. В частности, О. Шилохвост отмечает: "Такое задание, безусловно, не может выходить за рамки трудовых обязанностей работника" <17>. Иное мнение представляется принципиально неверным. Например, О. Оноприенко утверждает: "Задание может находиться как в пределах, так и за пределами трудовых обязанностей работника" <18>. -------------------------------- <17> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Отв. ред. Л. А. Трахтенгерц. С. 511. <18> Оноприенко О. Ф. Авторское вознаграждение за использование служебного селекционного достижения // Патенты и лицензии. 2010. N 7. С. 10.

Завершая рассмотрение правового режима служебных селекционных достижений, остановлюсь на вопросе о вознаграждении, выплачиваемом селекционеру. Данный вопрос четко решен в п. 5 ст. 1430 ГК РФ: работник имеет право на получение от работодателя вознаграждения за использование созданного, выведенного или выявленного служебного селекционного достижения в размере и на условиях, которые определяются соглашением между ними, но не менее чем в размере, составляющем два процента от суммы ежегодного дохода от использования селекционного достижения, включая доход от предоставления лицензий. Это замечательная по своему содержанию норма. Из нее следует, что минимальный размер вознаграждения (два процента от суммы ежегодного дохода) нельзя уменьшить соглашением сторон (ибо норма императивная) <19>. Указанный размер, однако, может быть увеличен договором. -------------------------------- <19> Аналогичные императивные нормы содержатся в ст. 12 Федерального закона от 18 декабря 2006 года N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации". Они касаются служебных изобретений и служебных промышленных образцов. Но этим нормам, как говорится, "крупно не повезло" - они трактуются как диспозитивные, то есть такие, которые могут быть изменены договором. Данное толкование (убежден, что оно неверно) серьезно ухудшает правовое положение авторов служебных изобретений и служебных промышленных образцов. См.: Гаврилов Э. Судебная практика по охране интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2010. N 7. С. 27 - 32.

Обязанность выплаты вознаграждения всегда возлагается на работодателя, получившего патент, даже если он впоследствии уступит его другому лицу. К данному случаю должны по аналогии применяться нормы п. 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации". Однако не совсем ясно, в каком размере должно уплачиваться вознаграждение автору служебного селекционного достижения, которое не патентуется, а сохраняется в тайне. Представляется, что в этом случае размер вознаграждения определяется соглашением сторон, а минимальные ставки не действуют. Что касается ситуаций, когда заявка на получение патента на служебное селекционное достижение отклоняется (не по вине заявителя), то, по моему мнению, автор такого достижения не вправе претендовать на выплату вознаграждения.

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Распространяются ли на субарендатора положения о преимущественном праве арендатора на выкуп арендуемого имущества, предусмотренные Федеральным законом от 22.07.2008 N 159-ФЗ "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 159-ФЗ)? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Распространяются ли на субарендатора положения о преимущественном праве арендатора на выкуп арендуемого имущества, предусмотренные Федеральным законом от 22.07.2008 N 159-ФЗ "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 159-ФЗ)?

Ответ: Положения Закона N 159-ФЗ на субарендатора не распространяются.

Обоснование: Законом N 159-ФЗ предусмотрено преимущественное право арендатора на приобретение арендуемого недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов РФ или муниципальной собственности. Согласно п. 2 ст. 615 ГК РФ к договорам субаренды применяются правила о договорах аренды, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Из нормы п. 2 ст. 615 ГК РФ следует, что к договорам субаренды применяются положения гражданского законодательства, регулирующие заключение, исполнение, расторжение договора аренды, а также устанавливающие основания его действительности или недействительности. Между тем согласно п. 1 ст. 1 Закона N 159-ФЗ данный Закон регулирует отношения, возникающие в связи с отчуждением из государственной собственности субъектов Российской Федерации или из муниципальной собственности недвижимого имущества, арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства. Другими словами, на отношения сторон в связи с заключением, исполнением или расторжением договора аренды положения Закона N 159-ФЗ не распространяются. Таким образом, п. 2 ст. 615 ГК РФ не применим к отношениям по приватизации недвижимого имущества, арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства. Соответственно, субарендатор не имеет преимущественного права на выкуп арендуемого имущества. Данный вывод подтверждается Постановлениями ФАС Уральского округа от 22.12.2009 N Ф09-10310/09-С6, ФАС Центрального округа от 11.03.2010 по делу N А62-6465/2009, Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2010 по делу N А12-9267/2010, Письмами Минэкономразвития РФ от 14.10.2008 N Д05-4397, от 17.11.2008 N Д05-5090.

А. В.Улыбина Эксперт КонсультантПлюс Подписано в печать 24.12.2010

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Можно ли спортивную площадку признать объектом недвижимого имущества? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Можно ли спортивную площадку признать объектом недвижимого имущества?

Ответ: Спортивную площадку нельзя признать объектом недвижимого имущества.

Обоснование: Согласно ст. 130 ГК РФ к недвижимому имуществу относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей. К ним относятся объекты, перемещение которых невозможно без несоразмерного ущерба их назначению, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. Сооружения для занятия спортом, возведенные на земельном участке (турники, ворота, скамейки, ограждения, тренажеры и т. п.), не являются недвижимостью, поскольку их перемещение не приводит к несоразмерному ущербу их назначения (несмотря на то, что они могут быть прочно связаны в землей, в т. ч. их основания могут быть углублены и забетонированы). Обладатели покрытия спортивной площадки в случае, если оно выполнено из бетона, асфальта и т. п. материалов, прочно связанных с землей и разрушающихся в процессе их перемещения, предпринимают попытки признать право собственности на него как на объект недвижимости. Представляется правомерной позиция, изложенная в судебной практике, когда суды отказывают в признании подобных объектов недвижимым имуществом (Постановления ФАС Поволжского округа от 29.04.2010 по делу N А55-8881/2009, ФАС Западно-Сибирского округа от 22.05.2006 по делу N Ф04-3051/2006(22871-А27-39), ФАС Северо-Кавказского округа от 17.08.2009 по делу N А32-21057/2008). Спортивная площадка не должна рассматриваться как недвижимое имущество, т. к., как правило, земельный участок в этом случае выделяется не для строительства капитальных сооружений. В связи с этим показательной является аргументация, изложенная в Постановлении ФАС Поволжского округа от 29.04.2010 по делу N А55-8881/2009: "По смыслу закона, под сооружением понимается результат строительства, представляющий собой объемную, плоскостную или линейную строительную систему, имеющую наземную, надземную и (или) подземную части, состоящую из несущих, а в отдельных случаях и ограждающих строительных конструкций и предназначенную для выполнения производственных процессов различного вида, хранения продукции, временного пребывания людей, перемещения людей и грузов. Спорный объект указанным требованиям в полной мере не отвечает. В частности, асфальтовое покрытие в силу своих определенных качеств не может быть отнесено к имуществу, прочно связанному с землей, перемещение которого без несоразмерного ущерба для этого имущества невозможно". Таким образом, вопрос о правомерности отнесения к недвижимому имуществу объектов капитального строительства, возведенных на спортивной площадке, должен решаться в общем порядке, исходя из наличия правоустанавливающих документов на землю и документов, разрешающих строительство данного объекта.

А. В.Улыбина Эксперт КонсультантПлюс Подписано в печать 24.12.2010

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: При определении цены объекта недвижимости в договоре о залоге стороны исходили из его балансовой стоимости, указанной в справке БТИ. Может ли суд по ходатайству залогодателя установить начальную продажную цену на основании договора залога, если впоследствии рыночная стоимость заложенного имущества возросла? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: При определении цены объекта недвижимости в договоре о залоге стороны исходили из его балансовой стоимости, указанной в справке БТИ. Может ли суд по ходатайству залогодателя установить начальную продажную цену на основании договора залога, если впоследствии рыночная стоимость заложенного имущества возросла?

Ответ: При отсутствии возражений залогодержателя суд может установить продажную цену на основании договора. При наличии спора между залогодателем и залогодержателем начальная продажная цена заложенного имущества устанавливается судом исходя из рыночной цены этого имущества.

Обоснование: По договору об ипотеке залогодержатель имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику из стоимости заложенного недвижимого имущества залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя (абз. 1 п. 1 ст. 1 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон N 102-ФЗ)). В случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке (абз. 1 п. 1 ст. 50 Закона N 102-ФЗ). Такое взыскание обращается на заложенное по договору об ипотеке имущество по решению суда (ст. 51 Закона N 102-ФЗ). Исключение составляют случаи, когда в соответствии со ст. 55 указанного Закона допускается удовлетворение требований залогодержателя без обращения в суд. Согласно пп. 4 п. 2 ст. 54 Закона N 102-ФЗ суд, принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, должен, в частности, определить и указать в нем начальную продажную цену заложенного имущества при его реализации. Такая цена на публичных торгах определяется соглашением между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - судом. При принятии решения об обращении взыскания на предмет залога арбитражные суды должны учитывать, что указание в решении начальной продажной цены заложенного имущества, существенно отличающейся от его рыночной стоимости на момент реализации, может впоследствии привести к нарушению прав кредитора или должника в ходе исполнительного производства. Это отражено в п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге". Поэтому если при рассмотрении указанных споров по инициативе любой из заинтересованных сторон будут представлены доказательства, свидетельствующие о том, что рыночная стоимость заложенного имущества существенно отличается от его оценки, указанной в договоре об ипотеке, арбитражный суд может предложить сторонам принять согласованное решение или определить начальную продажную цену такого имущества в соответствии с представленными доказательствами независимо от его оценки сторонами в договоре. Таким образом, в описанной ситуации арбитражный суд может удовлетворить ходатайство залогодателя при отсутствии возражений залогодержателя. При наличии таких возражений (т. е. при непринятии сторонами согласованного решения) и представления доказательств об изменении цены начальная продажная цена заложенного имущества устанавливается судом исходя из рыночной цены этого имущества (см. например, Определение ВАС РФ от 05.03.2010 N ВАС-2108/10, Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 19.01.2010 по делу N А43-19571/2009, ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.07.2010 по делу N А78-6133/2009, ФАС Западно-Сибирского округа от 26.08.2010 по делу N А03-5428/2009, ФАС Московского округа от 06.09.2010 N КГ-А40/8652-10, ФАС Северо-Западного округа от 17.03.2010 по делу N А13-5534/2009, ФАС Уральского округа от 15.06.2010 N Ф09-4212/10-С4, ФАС Центрального округа от 07.07.2010 по делу N А35-9323/2009).

Л. В.Попова Директор Департамента налогового консультирования ООО "Центр консалтинга "Панацея" Подписано в печать 24.12.2010

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Субъект малого и среднего предпринимательства (арендатор) намерен воспользоваться преимущественным правом выкупа этого имущества. Является ли препятствием для реализации этого права тот факт, что за время действия договора аренды он дважды задерживал перечисление арендной платы, но не более одного дня? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Субъект малого и среднего предпринимательства (арендатор) намерен воспользоваться преимущественным правом выкупа этого имущества. Является ли препятствием для реализации этого права тот факт, что за время действия договора аренды он дважды задерживал перечисление арендной платы, но не более одного дня?

Ответ: Данный факт не является препятствием для реализации указанного права.

Обоснование: Федеральным законом от 17.07.2009 N 149-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 149-ФЗ) были внесены изменения в положения п. 2 ст. 3 Федерального закона от 22.07.2008 N 159-ФЗ "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 159-ФЗ). До внесения изменений п. 2 ст. 3 Закона N 159-ФЗ устанавливал, что преимущественное право выкупа арендуемого имущества может быть предоставлено, в частности, при условии, что арендная плата перечислялась надлежащим образом в течение срока, указанного в п. 1 ст. 3 Закона N 159-ФЗ. В настоящее время в соответствии с ч. 4 ст. 4 Закона N 159-ФЗ преимущественное право предоставляется при отсутствии задолженности по арендной плате, неустойкам (штрафам, пеням) на день заключения договора купли-продажи арендуемого имущества. В случае, предусмотренном ч. 2 ст. 9 этого Закона, - на день подачи субъектом малого или среднего предпринимательства заявления о реализации такого права. Данные изменения были учтены и в п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.11.2009 N 134 "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". Из рассматриваемой ситуации видно, что арендатор не имеет задолженности по арендной плате. Таким образом, незначительная просрочка по уплате арендных платежей (дважды и не более одного дня) не может служить основанием для отказа в реализации права на выкуп (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 23.04.2010 N А29-7174/2009; ФАС Поволжского округа от 10.07.2009 N А72-869/2009 и др.).

А. А.Черная Юрист, адвокатское бюро "Михайленко, Сокол и партнеры" Подписано в печать 24.12.2010

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Арендатор намеревается выкупить арендованное имущество. Однако одновременно с заявлением о выкупе он не представил документы, подтверждающие статус субъекта малого и среднего предпринимательства. Является ли это основанием для отказа в преимущественном праве приобретения арендованного имущества? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Арендатор намеревается выкупить арендованное имущество. Однако одновременно с заявлением о выкупе он не представил документы, подтверждающие статус субъекта малого и среднего предпринимательства. Является ли это основанием для отказа в преимущественном праве приобретения арендованного имущества?

Ответ: Непредставление документов, подтверждающих статус предпринимателя, не является основанием для отказа в приобретении им арендованного имущества.

Обоснование: При заключении договора купли-продажи арендуемого имущества необходимо наличие заявления субъекта малого или среднего предпринимательства о соответствии его условиям отнесения к категориям субъектов малого и среднего предпринимательства (ч. 5 ст. 4 Федерального закона от 22.07.2008 N 159-ФЗ "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 159-ФЗ)). Аналогичное положение содержится в ч. 2 ст. 9 Закона N 159-ФЗ: субъект малого или среднего предпринимательства, соответствующий установленным данным Законом требованиям, по своей инициативе вправе направить в уполномоченный орган заявление о соответствии условиям отнесения к категории субъектов малого или среднего предпринимательства. В обоих случаях законодатель говорит лишь о направлении заявления о соответствии потенциального покупателя статусу субъекта малого и среднего предпринимательства. О приложении каких-либо документов к указанному заявлению в Законе N 159-ФЗ не говорится. В соответствии с ч. 4 ст. 9 Закона N 159-ФЗ уполномоченный орган в 30-дневный срок с даты получения такого заявления возвращает его арендатору (с указанием причины отказа в приобретении арендуемого имущества) в двух случаях (или их совокупности): - если заявитель не соответствует установленным Законом N 159-ФЗ требованиям; - если отчуждение арендуемого имущества в порядке реализации преимущественного права на его приобретение не допускается в соответствии с указанным Законом или другими федеральными законами. Очевидно, что прямое указание на такое основание, как "непредставление документов, подтверждающих статус субъекта малого и среднего предпринимательства", Закон N 159-ФЗ не предусматривает. Толкование нормы допускает вывод о том, что соответствие заявителя требованиям данного Закона о его статусе должно определяться на основе сведений, содержащихся в заявлении. Если же по каким-либо причинам не удается установить соответствие заявителя предъявляемым требованиям, органы государственной власти и (или) органы местного самоуправления могут затребовать дополнительные доказательства. Такими доказательствами служат документы, подтверждающие статус субъекта малого и среднего предпринимательства. Об этом говорится в Обзоре судебной практики по рассмотрению дел, связанных с применением Федерального закона от 22.07.2008 N 159-ФЗ, подготовленном Четырнадцатым арбитражным апелляционным судом (п. 1.1). Таким образом, непредставление документов, подтверждающих статус субъекта малого и среднего предпринимательства, одновременно с заявлением о выкупе имущества не является основанием для отказа в выкупе арендованного имущества. Данный вывод подтверждается в судебной практике (Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2010 по делу N А66-5266/2009).

А. С.Батаева Юрист, адвокатское бюро "Михайленко, Сокол и партнеры" Подписано в печать 24.12.2010

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Может ли арендатор обременять сервитутом переданное ему имущество? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Может ли арендатор обременять сервитутом переданное ему имущество?

Ответ: Арендатор не может обременять сервитутом переданное ему имущество.

Обоснование: Поскольку сервитут является вещным правом (п. 1 ст. 216 ГК РФ), он возникает только в случаях, допускаемых законом. Законодательством не предусмотрено, что арендатор может обременять сервитутом переданное ему имущество. К тому же это противоречило бы основам гражданского права. Обременение имущества в соответствии со ст. 209 ГК РФ является одним из правомочий собственника. Арендатору же принадлежит лишь право временного владения или временного пользования имуществом (ст. 606 ГК РФ). Таким образом, арендатор не может обременять сервитутом переданное ему имущество. На практике встречаются случаи, когда в договорах аренды фиксируется обязанность арендатора обеспечить сервитут, т. е. не чинить препятствий третьим лицам в проезде (проходе) через земельный участок (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 01.07.2010 по делу N А56-30667/2009, от 15.08.2000 по делу N 1769). Однако и в этих случаях нельзя говорить об установлении сервитута арендатором, поскольку решение о его установлении принимает либо собственник обременяемого имущества, либо суд. В таких договорах аренды речь идет о соблюдении арендатором режима пользования земельным участком, а не об установлении сервитута.

А. В.Улыбина Эксперт КонсультантПлюс Подписано в печать 24.12.2010

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Вправе ли арендатор требовать от третьих лиц, не являющихся арендодателями по заключенному им договору аренды, установить сервитут в свою пользу? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Вправе ли арендатор требовать от третьих лиц, не являющихся арендодателями по заключенному им договору аренды, установить сервитут в свою пользу?

Ответ: Арендатор не вправе требовать установить сервитут в свою пользу. Однако арендатор может выдвигать требования об устранении препятствий в пользовании арендованным имуществом в порядке ст. ст. 304, 305 ГК РФ.

Обоснование: Поскольку сервитут является вещным правом (п. 1 ст. 216 ГК РФ), он возникает только в случаях, допускаемых законом. Возможность установления сервитута по требованию арендатора законодательством (в т. ч. в ст. 274 ГК РФ) не предусмотрена. Таким образом, арендатор не вправе требовать установить сервитут в свою пользу. Данный вывод подтверждается Постановлениями ФАС Северо-Западного округа от 20.07.2009 по делу N А42-6825/2006, ФАС Московского округа от 21.09.2004 N КГ-А40/7763-04, ФАС Северо-Западного округа от 21.04.2006 по делу N А56-30904/04. Из предусмотренной законом возможности устранения нарушения принадлежащего арендатору права не следует, что он может требовать установления для себя нового вещного права, приобретаемого за счет (в ущерб) лица, с которым у него нет никаких гражданско-правовых отношений. Однако право на защиту своих интересов может быть реализовано арендатором с применением ст. ст. 304, 305 ГК РФ.

А. В.Улыбина Эксперт КонсультантПлюс Подписано в печать 24.12.2010

------------------------------------------------------------------

Название документа