Конфликт интересов при осуществлении сделок слияния и поглощения в акционерных обществах

КОНФЛИКТ ИНТЕРЕСОВ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ СДЕЛОК СЛИЯНИЯ И ПОГЛОЩЕНИЯ В АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ

А. М. КОВАЛЕВА

Ковалева Александра Михайловна, аспирантка кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.

Статья посвящена исследованию проблемы конфликта интересов. Рассмотрены теоретические аспекты понятия "конфликт интересов", приведены примеры конфликтов, возникающих при осуществлении сделок слияния и поглощения, проанализированы способы их правового регулирования.

Ключевые слова: конфликт интересов, корпоративный конфликт, сделка слияния и поглощения.

Conflict of laws in effectuation of transactions of merger and acquisition in joint stock societies A. M. Kovaleva

The article deals with the study of problem of conflict of laws; considers the theoretical aspects of concept "conflict of laws", cites examples of conflicts arising in effectuation of transactions of merger and acquisition, analyses the methods of legal regulation thereof.

Key words: conflict of laws, corporate conflict, transaction of merger and acquisition.

Проблема конфликта интересов при осуществлении сделок слияния и поглощения, безусловно, относится к одной из самых обсуждаемых и вызывающих большой интерес в современных условиях. Анализ объема и количества сделок слияний и поглощений, совершенных за 2009 г., показал, что рынок M & A чутко отреагировал на ухудшение экономической ситуации как в целом, так и в отдельных компаниях. Снижение инвестиционной активности, неопределенность перспектив развития экономики, значительный разрыв в ценовых ожиданиях между покупателями и продавцами - эти и другие факторы обусловили большое число несостоявшихся сделок. В итоге количество завершенных сделок за прошедший год снизилось на 50% по сравнению с 2008 г. и составило 513 сделок, а их общая стоимость составила 45,1 млрд. долларов США, что более чем в два раза (на 62%) ниже показателя 2008 г. <1>. -------------------------------- <1> Седьмой ежегодный обзор российского рынка слияний и поглощений (M & A) компании Ernst & Young // Официальный сайт Ernst & Young. URLL: http:// www. ey. com/ Publication/ vwLUAssets/ MA-Market-Overview - 2009-RU/ $FILE/ MA-Market-Overview - 2009-RU. pdf.

Вместе с тем специалисты отмечают, что стабилизация цен на нефть, постепенное улучшение ситуации с ликвидностью портфельных и стратегических инвесторов и общий рост активности на финансовых рынках предвещают скорое восстановление рынка M & A <2>. С началом 2010 г. российский рынок слияний и поглощений уже начал проявлять признаки роста. По данным M & A Online за первое полугодие 2010 г., при сопоставимом количестве заключенных сделок в первом и втором квартале значительно возрос показатель средней стоимости одной трансакции. Во втором квартале он составил 0,20 млрд. долларов США (что значительно превосходит итог аналогичного периода 2009 г., равный 0,14 млрд. долларов США), в то время как в первом квартале - 0,11 млрд. долларов США <3>. Важным показателем активности рынка M & A является заключение ряда крупных сделок в текущем году. Среди них покупка АО АФК "Система" 49% акций ОАО НК "РуссНефть", приобретение группой инвесторов 53,2% акций ОАО "Уралкалий", а также сделка транснациональной медиагруппы Naspers Limited (Naspers) и российского интернет-холдинга Digital Sky Technologies Limited (DST), в результате которой Naspers получает 28,7% акций DST в обмен на 438 млн. долларов США и 39,3% акций интернет-компании Mail. ru, что позволяет DST консолидировать 99,9% акций Mail. ru. Полное восстановление рынка M & A потребует определенного времени, и на этом этапе особенное значение приобретает правовое регулирование сделок слияний и поглощений и конфликтов интересов, возникающих при их осуществлении. Вместе с тем следует отметить, что доктрина конфликта интересов в теории права является недостаточно разработанной и представлена в основном в социологии. -------------------------------- <2> Там же. <3> Российский рынок M & A ждет роста в 2010 году // Сайт M & A Online. Слияния и поглощения. URL: http:// www. maonline. ru/ mna/ 11021- rossijjskijj - rynok - ma - zhdet - rosta - v - 2010- godu. html.

Обращаясь к тематике конфликта интересов, необходимо прежде всего определить понятие "конфликт интересов". Для этих целей следует прежде всего разграничить понятия юридического и социального конфликта. Для этого приведем позицию В. Н. Кудрявцева, согласно которой под юридическим конфликтом следует понимать любой конфликт, в котором спор связан с правовыми отношениями сторон, следовательно, субъекты конфликта, мотивация их деятельности или объект конфликта обладают правовыми признаками, а сам конфликт влечет юридические последствия <4>. -------------------------------- <4> Основы конфликтологии: Учеб. пособие / Под ред. В. Н. Кудрявцева. М.: Юрист, 1997. С. 52.

С учетом общего понятия юридического конфликта, приведенного выше, представляется возможным отметить как минимум два подхода к понятию "конфликт интересов". Согласно одному конфликт интересов - это противоречие различных интересов различных групп лиц. Очевидно, что при таком понимании в центре оказываются объективные интересы конкретных лиц и их групп. Следовательно, под интересом в данном контексте следует понимать "устойчивое явление объективного характера, присущее неограниченному кругу лиц независимо от их индивидуальных предпочтений" <5>. Именно такое понимание интереса позволяет выделять определенные группы интересов, прогнозировать изменения таких интересов, а также определять и выделять конфликты интересов определенных групп лиц. -------------------------------- <5> Дедов Д. И. Конфликт интересов. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 5.

С точки зрения другого подхода конфликт интересов - противоречие между законными интересами, которые должны быть удовлетворены действиями уполномоченного лица, и личными интересами этого лица <6>. Это ситуация, когда субъект управления имеет противоречие между благом компании и своим узким интересом <7>. Таким образом, речь идет о противоречии объективных и субъективных интересов одного лица. Такой конфликт также называется конфликтом между личными и профессиональными интересами <8>. -------------------------------- <6> Там же. С. 1. <7> Управление и корпоративный контроль в акционерном обществе / Под ред. Е. Л. Губина. М., 1999. С. 19. <8> Осипенко О. В. Конфликты в деятельности органов управления акционерных компаний. М., 2007. С. 5.

Вместе с тем необходимо различать понятия "конфликт интересов" и "корпоративный конфликт". Корпоративный конфликт можно определить как разногласия между акционерами и менеджерами общества в связи с нарушением прав акционеров, которые приводят или могут привести к искам к обществу, контролирующему акционеру или управляющим по существу принимаемых ими решений, досрочному прекращению полномочий органов управления, существенному изменению в составе акционеров <9>. Под конфликтом интересов же следует понимать ситуацию, при которой управленческое решение еще не выбрано. Такая ситуация не является корпоративным конфликтом, но может привести к нему. Следует отметить, что, на наш взгляд, понятие конфликта интересов ближе к мотивационной концепции корпоративного конфликта, согласно которой на первое место ставят несовпадение целей и интересов отдельных лиц и их групп. При мотивационном понимании конфликта признается, что конфликтующие стороны могут не предпринимать активных действий, таким образом, конфликт может находиться в латентной стадии. В отличие от такого подхода поведенческий подход к пониманию корпоративного конфликта подразумевает непосредственное столкновение и противостояние двух активно действующих сторон <10>. Следует также иметь в виду, что в данной статье под корпоративным конфликтом понимаются исключительно "социально полезные конфликты" <11>, как, например, случаи добросовестной защиты миноритарными акционерами своих прав. Такие конфликты являются следствием неизбежного существования конфликта интересов в компании. В отличие от них "социально вредные конфликты", такие, как корпоративные захваты, шантаж, представляют собой не противоречие интересов, а лишь средство достижения поставленной цели <12>. -------------------------------- <9> Корпоративные конфликты. Причины возникновения и способы преодоления. М.: Едиториал УРСС, 2002. С. 11. <10> Гришина Н. В. Конфликт // Социология: Энциклопедия / Сост. А. А. Грицанов, В. Л. Абушенко, Г. М. Евелькин, Г. Н. Соколова, О. В. Терещенко. Мн.: Книжный дом, 2003. URL: http://slovari. yandex. ru/diet/sociology/%D0%9A. <11> Осипенко О. В. Конфликты в деятельности органов управления акционерных компаний. М., 2007. С. 5. <12> Филиппова С. Ю. К вопросу о понятии корпоративного конфликта // Российская юстиция. 2009. N 12. С. 33.

Необходимо отметить, что решением конфликта интересов или корпоративного конфликта в его начальной, латентной стадии является система эффективного корпоративного управления в компании <13>. Целью такого управления является обеспечение и поддержание баланса интересов различных субъектов корпоративных правоотношений, а также своевременное выявление и урегулирование уже возникших конфликтов на их начальном этапе. Следует обратить внимание на то, что, по мнению ряда исследователей, когда корпоративный конфликт переходит в открытую стадию, правовые нормы уже не помогут. В данном случае следует ограничиться публично-правовыми методами воздействия и, не вмешиваясь в конфликт непосредственно, оградить общество и государство от его разрушительного воздействия <14>. Представляется возможным сделать вывод о том, что тип правового воздействия должен зависеть не только от стадии, но также от типа и вида корпоративного конфликта. -------------------------------- <13> На наш взгляд, можно признать тождественными понятия "конфликт интересов" и "корпоративный конфликт в латентной стадии", ведь начинается любой корпоративный конфликт именно с противоречия и несовместимости различных интересов субъектов в корпорации. А вот перейдет конфликт интересов в открытую фазу корпоративного конфликта или нет, зависит уже от способов правового воздействия на него. <14> Филиппова С. Ю. Синергетический подход к корпорации как основа правового регулирования корпоративных конфликтов // Российское правосудие. 2009. N 12(44). С 62.

Концепция недопущения конфликта интересов легла в основу отдельных положений российского законодательства, таких, как запрет совмещения государственной службы и предпринимательской деятельности, принцип независимости профессионального аудитора, положения о сделках с заинтересованностью. Следует отметить, что Концепция развития корпоративного законодательства и корпоративного управления <15> содержит ряд требований, направленных на исключение или предотвращение конфликтов интересов. Зачастую вопросы, касающиеся конфликта интересов, регулируются внутренними документами компаний. Так, например, Кодекс деловой практики компании "ТНК-ВР" закрепляет: "Под конфликтом интересов компания понимает любые ситуации или обстоятельства, при которых личные, социальные, имущественные, финансовые или политические интересы или деятельность работника противоречат интересами компании или потенциально могут вступить в противоречие с ними и тем самым оказывают или могут оказать влияние на объективность решений работника по вопросам, относящимся к делам компании" <16>. Так, Кодекс обязывает работников выполнять свои функции, исходя из интересов компании, а также возлагает на них ответственность за своевременное выявление конфликта интересов и активное участие в его урегулировании. Представляется, что выработка и законодательное закрепление мер, направленных на снижение степени конфликтности или предупреждение конфликта интересов, являются одним из важнейших направлений законодательной деятельности в области корпоративного права. -------------------------------- <15> Концепция развития корпоративного законодательства и корпоративного управления на период до 2008 года, подготовленная по заказу Министерства экономики и развития торговли Российской Федерации. Одобрена Советом по конкурентоспособности и предпринимательству при Правительстве Российской Федерации 10 февраля 2006 г. <16> Управление конфликтами интересов // Официальный сайт ТНК-ВР Коммерс. URL: http:// www. tnk-bp. com. ua/ company/ standards/ conflicts.

Следует отметить, что в корпоративных правоотношениях возникновение конфликта широко распространено, будь то ситуация банкротства, осуществление сделки с заинтересованностью, сделки слияния и поглощения или обычное функционирование акционерного общества. В юридической литературе этому факту дается множество всевозможных объяснений: двоякая сущность акционерной собственности, сама суть корпоративной конструкции, система отношений между участниками коллективной предпринимательской деятельности <17>. Так, например, С. Ю. Филиппова отмечает, что корпоративные отношения заведомо являются конфликтными. Отношения субъектов корпорации осложнены противоречиями, которые в итоге и приводят к расшатыванию равновесия в ней <18>. Следует отметить, что при организации предпринимательской деятельности действительно сталкивается множество разнонаправленных интересов, что делает существование бесконфликтности внутри акционерного общества практически недостижимым. К таким интересам относятся интересы лиц, управляющих компанией, мажоритарных и миноритарных акционеров, кредиторов, инвесторов <19>. -------------------------------- <17> Филиппова С. Ю. К вопросу о понятии корпоративного конфликта. С. 32. <18> Филиппова С. Ю. Синергетический подход к корпорации как основа правового регулирования корпоративных конфликтов. С. 61. <19> Под инвестором в данном случае понимается лицо, вносящее в открытое акционерное общество предложение о покупке акций.

Поступление в акционерное общество предложения о приобретении крупного пакета акций становится дополнительной предпосылкой возникновения конфликта интересов указанных лиц. Следует заметить, что для целей данной статьи приобретение 30 и более процентов акций будет рассматриваться как основной способ осуществления сделки слияния и поглощения в открытом акционерном обществе. Итак, рассмотрев общие вопросы конфликта интересов, остановимся на конкретных примерах конфликтов, возникающих при приобретении крупных пакетов акций. Обратимся прежде всего к конфликту интересов как противоречию между личным и профессиональным интересом одного лица. В акционерном обществе такой конфликт проявляется в том, что согласно п. 3 ст. 53 ГК и п. 1 ст. 71 ФЗ об АО органы управления общества должны руководствоваться в своей деятельности интересами акционеров и общества в целом. Тем не менее, когда в общество поступает предложение о покупке значительного количества акций, менеджеры компании могут быть не заинтересованы в его продаже и, следовательно, будут противодействовать сделке, даже с учетом того, что такая сделка может быть выгодна самому акционерному обществу. Налицо две группы возможных конфликтов. Во-первых, это уже упомянутый конфликт интересов между частными интересами лиц, возглавляющих органы управления, и их профессиональным интересом, который и подлежит защите. Во-вторых, это конфликт между интересами менеджмента компании и инвестора, вносящего предложение о покупке акций, или акционеров, заинтересованных в осуществлении сделки, например миноритарных акционеров, желающих продать свои акции по выгодной цене. Следует отметить, что текущее законодательство предоставляет множество способов противодействия менеджмента компании поглощению. Менеджеры могут направлять конкурирующие предложения о покупке акций; совет директоров общества может использовать в целях защиты от поглощения инструмент рекомендаций, которые он обязан принять по поступившему предложению с оценкой предложенной цены и планов лица, направившего предложение, в отношении общества и его работников. Вместе с тем Закон об АО содержит ряд положений, призванных препятствовать возможному противодействию сделке слияния и поглощения со стороны менеджмента поглощаемого общества. Так, например, ст. 84.6 ФЗ об АО ограничивает полномочия совета директоров, предусматривая, что после получения обществом предложения о поглощении разрешение ряда вопросов переходит в исключительную компетенцию общего собрания акционеров. Перечень вопросов, решения по которым в ходе поглощения могут быть приняты только общим собранием акционеров, как справедливо замечается в специальной литературе, представляет собой совокупность защитных тактик, которые могут быть задействованы органами управления поглощаемого общества, чтобы сделать его максимально непривлекательным для поглотителя <20>. Так, введением запрета на увеличение советом директоров уставного капитала открытого общества путем размещения дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций законодатель стремится предотвратить ситуацию, при которой определенный пакет акций нового выпуска будет размещен в пользу дружественного к поглощаемому обществу лица, что создаст препятствие для перераспределения корпоративного контроля в пользу поглотителя. Требование о необходимости одобрения сделок с имуществом, составляющим более 10 процентов балансовой стоимости активов общества, а также сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, продиктовано необходимостью предотвратить вывод активов акционерного общества лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа в условиях "распыленности" контрольного пакета акций среди большого числа акционеров <21>. Запрет на введение "золотых парашютов" <22> преследует как минимум две цели: не допустить противодействия поглощению по воле совета директоров и предотвратить выплату необоснованно высоких премий членам совета директоров, которые, предвидя скорое прекращение своих полномочий, стремятся "урвать по максимуму" от общества <23>. Таким образом, при помощи перераспределения полномочий от совета директоров к общему собранию акционеров законодатель регулирует ситуацию возникающего в условиях начавшегося поглощения конфликта интересов. Закон здесь встает на защиту интересов акционеров и позволяет им самим определять ход дальнейших событий: если они заинтересованы в переуступке принадлежащих им бумаг, то воздержаться от применения защитных тактик, если же акционеры будут рассматривать действия поглотителя как недружественные, то могут воспользоваться любым из полномочий, предоставленных им вышеуказанной статьей. -------------------------------- <20> Глушецкий А., Степанов Д. Вытеснение и поглощение. Практический комментарий к новой главе Закона. М., 2006. С. 58. <21> Корпоративное право / Под ред. И. С. Шиткиной. М., 2007. С. 528. <22> См., напр.: Рудык Н. Б. Методы защиты от враждебного поглощения. М., 2006. С. 148. <23> Глушецкий А., Степанов Д. Указ. соч. С. 59.

Вместе с тем введение ограничений полномочий совета директоров влечет за собой возникновение другого конфликта. А именно указанные меры способствуют деятельности корпоративных шантажистов и рейдерских структур, ведь с момента получения обществом обязательного или добровольного предложения любая крупная сделка или сделка, в которой имеется заинтересованность, будет подлежать одобрению по усложненной процедуре <24>. Таким образом, периодически направляя в общество различные добровольные предложения от разных лиц, можно перевести его на "осадное положение", заставляя нести расходы по проведению внеочередных собраний акционеров и тормозя деятельность компании <25>. Как уже указывалось выше, данная ситуация, на наш взгляд, будет представлять собой корпоративный конфликт, а не конфликт интересов, ведь применение мер по "осаждению" общества служит скорее достижению определенной цели, нежели реализации законного интереса. -------------------------------- <24> Осипенко О. В. Новые правила поглощения: институциональный прорыв или устав донкихотствующих инвесторов? // Слияния и поглощения. 2006. N 3. С. 37. <25> Молотников А. Е. Слияния и поглощения. Российский опыт. М., 2006. С. 21; Указ. соч. / Под ред. И. С. Шиткиной. С. 528 - 529.

Конфликт интересов акционеров и инвестора возникает в случае, когда приобретатель акций не исполняет обязанность направить в общество обязательное предложение в том случае, когда количество приобретаемых им ценных бумаг превышает 30, 50 или 75 процентов голосующих акций общества. Закон предусматривает два вида ответственности за такое правонарушение (п. 6, п. 7 ст. 84.2 ФЗ об АО). Гражданско-правовая ответственность заключается в том, что с момента приобретения акций сверх указанного порогового значения и впредь до направления обязательного предложения в общество приобретатель таких акций и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим соответственно 30, 50 и 75 процентов принадлежащих им голосующих акций. Кроме того, акции, приобретенные сверх порогового значения, не учитываются при определении кворума. Административная ответственность наступает в виде обязанности оплатить штраф. Так, становится возможной ситуация, при которой делать обязательное предложение для поглотителя становится менее выгодным, чем не голосовать частью акций и оплатить штраф, например когда превышение допустимого лимита незначительно и не может повлиять на принятие каких-либо решений на общем собрании акционеров <26>. Таким образом, возникает конфликт между частным интересом инвестора, заключающимся в том, чтобы не приобретать подлежащие выкупу акции, и законными интересами акционеров, желающих продать принадлежащие им ценные бумаги по выгодной цене. В данном случае закон защищает интересы акционеров, предоставляя им возможность обратиться в арбитражный суд с заявлением о понуждении к исполнению обязанности по направлению в общество обязательного предложения <27>. -------------------------------- <26> Глушецкий А., Степанов Д. Указ. соч. С. 105. <27> Добровольский В. И. Анализ и комментарий корпоративного законодательства и судебной практики. М., 2007. С. 240.

Конфликт интересов контролирующего и миноритарных акционеров может возникнуть, когда мажоритарный акционер становится владельцем 95 процентов акций и согласно ст. 84.8 ФЗ об АО у него возникает право на вытеснение, т. е. право принудительного выкупа акций у миноритарных акционеров. Конфликт неизбежен, если держатель мелкого пакета акций, во-первых, не желает расставаться с принадлежащими ему ценными бумагами и, во-вторых, не согласен с предлагаемой за них ценой. В первом случае следует принять во внимание доводы Конституционного Суда РФ, который в Постановлении от 24 февраля 2004 г. N 3-П <28> указал, что "основанием для отчуждения у части акционеров принадлежащего им имущества могут быть интересы акционерного общества в целом, в той мере, в какой оно действует для достижения общего для акционерного общества блага". Таким образом, конфликт интересов решается в пользу интересов общества в целом, которые в данном случае соответствуют интересам доминирующего акционера и интересам большинства миноритариев, согласившихся продать свои акции, в тех условиях, когда мажоритарный акционер еще не стал контролирующим. Во втором случае, когда миноритарный акционер не согласен с предлагаемой ценой за выкупаемые акции, Закон предоставляет ему право обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых ценных бумаг (абз. 5 п. 4 ст. 84.8 ФЗ об АО). Введение такого компенсационного механизма защиты гарантирует решение конфликта интересов в данном случае в пользу более слабой стороны - миноритариев. -------------------------------- <28> Постановление Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона "Об акционерных обществах", регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании "Кадет истеблишмент" и запросом Октябрьского районного суда г. Пензы" // Российская газета. N 3418. 2004.

Конфликт интересов контролирующего акционера и держателей мелких пакетов акций становится также неизбежным в том случае, когда доля мажоритарного акционера достигает 95 процентов, но по каким-либо причинам он не заинтересован в приобретении оставшихся акций и довольствуется тем количеством акций, обладателем которых он успел стать, а миноритарные акционеры, наоборот, заинтересованы в продаже своих акций. Для таких случаев закон вводит процедуру выкупа акций по требованию самих акционеров, которая, таким образом, становится элементом, обеспечивающим баланс интересов в обществе и в условиях высокой концентрации корпоративного контроля позволяет избежать дальнейшего развития конфликта. Охарактеризовав, таким образом, общие моменты возникновения конфликтов и противоречий в интересах различных сторон в процессе осуществления единого комплекса сделок слияния и поглощения в открытых акционерных обществах, следует сделать несколько выводов. Во-первых, конфликт интересов в большинстве случаев сопутствует и свойствен внутрикорпоративным отношениям. Во-вторых, осуществление сделки по слиянию и поглощению является катализатором развития конфликтных отношений внутри акционерного общества. В-третьих, целью законодателя в данном случае является общее регулирование таких отношений для предупреждения развития конфликтных ситуаций внутри корпорации. В-четвертых, особую роль в превенции конфликтов интересов играют внутрикорпоративные документы, призванные более тщательно и основательно регулировать отношения, возникающие между акционерами, самим обществом и его органами.

------------------------------------------------------------------

Название документа