Законопроект о реформе Гражданского кодекса игнорирует интересы российских вкладчиков и мировой опыт антикризисной работы на финансовых рынках

(Баренбойм П. Д.)

("Право и экономика", 2010, N 11)

Текст документа

ЗАКОНОПРОЕКТ О РЕФОРМЕ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА

ИГНОРИРУЕТ ИНТЕРЕСЫ РОССИЙСКИХ ВКЛАДЧИКОВ

И МИРОВОЙ ОПЫТ АНТИКРИЗИСНОЙ РАБОТЫ НА ФИНАНСОВЫХ РЫНКАХ

П. Д. БАРЕНБОЙМ

Баренбойм Петр Давидович, заведующий лабораторией конституционной экономики и судебно-правовой реформы Института экономики переходного периода, вице-президент Международного союза (Содружества) адвокатов СНГ, член правления ряда юридических общественных объединений, включая Международную ассоциацию юристов (International Bar Association). Адвокат адвокатской конторы "Аснис и партнеры" Московской городской коллегии адвокатов. Один из основателей российской школы конституционной экономики. Кандидат юридических наук.

Родился 23 октября 1948 г. в г. Пятигорске. В 1967 г. окончил юридический факультет МГУ им. М. В. Ломоносова и в 1978 г. защитил кандидатскую диссертацию "Взаимоотношения Президента и Конгресса США в сфере финансовых полномочий".

Автор 20 книг и нескольких сотен статей.

Законопроект о реформе Гражданского кодекса не учитывает сложившуюся антикризисную систему на финансовом рынке России и мировой опыт борьбы с финансовым кризисом. Агентство по страхованию вкладов выполняет важные публичные функции по защите вкладов населения, но для него не нашлось места в проекте изменений Гражданского кодекса, поскольку его разработчиками концептуально не признается возможность включения в российское законодательство понятия "юридическое лицо публичного права".

Ключевые слова: Гражданский кодекс, юридическое лицо публичного права, финансовый кризис, антикризисное регулирование на финансовом рынке России, защита вкладчиков, Агентство по страхованию вкладов.

Bill for Reform of the Civil Code is Ignoring Interests of Clients of Banks as well as the Global Experience of Anti-Crisis Measures on Financial markets

P. D. Barenboim

Draft law for reform of the Civil Code of Russia is ignoring existing anti-crisis system on the financial market of Russia as well as international experience of fighting financial crisis. State Corporation Deposit Insurance Agency has, according to law, important public duties to insure deposits in banks and to participate in rehabilitation of banks experiencing difficulties. But the draft amending the Civil Code does not provide any appropriate place for the legal status of Agency because it conceptually does not accept the notion of "public legal person" for Russian civil law.

Key words: Civil Code, public legal person, financial crisis, regulation on financial market, protection of deposits, Deposit Insurance Agency.

Только что опубликованный законопроект о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ, основанный на позициях Концепции развития законодательства о юридических лицах, одобренной для обсуждения 16 марта 2009 г., вызывает обоснованные вопросы с точки зрения функционирования системы антикризисного регулирования в банковском секторе экономики. В период разгара финансового кризиса в мире и в России авторы Концепции дали, как представляется, недостаточно точную оценку правового статуса Банка России и Агентства по страхованию вкладов. В этой статье я не буду подвергать анализу проблемы, связанные с правовым статусом ЦБ РФ, который все-таки защищен от превратностей судьбы российского гражданского законодательства ст. 75 Конституции РФ и специальными банковскими законами.

В целях практического обсуждения хотелось бы обратиться к правовому статусу Агентства по страхованию вкладов (АСВ) как модельному институту регулирования финансовых рынков, общепринятому в мировой практике. Напомним, что в соответствии с Федеральным законом от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" АСВ осуществляет деятельность по сохранности сбережений граждан, используя средства от отчислений банков, допущенных нормативами Банка России к участию в системе страхования, а также может получать для этой же цели в случае необходимости государственные средства. Распределение прибыли АСВ законодательством не предусмотрено, и прибыль поступает в фонд страхования вкладов.

По примеру ведущих стран с наиболее развитой банковской системой АСВ в самом начале острейшего финансового кризиса было специальным Федеральным законом от 27 октября 2008 г. N 175-ФЗ "О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2011 года" наделено дополнительными антикризисными функциями по отношению к нестабильным банкам, балансирующим на грани банкротства. Для этих целей было выделено отраслевое государственное финансирование. Деятельность АСВ в период 2008 - 2010 гг. помогла предотвратить банкротство ряда банков и сберечь средства их клиентов.

На этом фоне довольно необычно звучит следующая позиция упомянутой Концепции: "Агентство по страхованию вкладов по преимуществу занимается коммерческой деятельностью, фактически представляя собой страховую компанию. Особенностью является лишь то обстоятельство, что страхование в данной страховой компании дает соответствующему страхователю - коммерческому банку - право и возможность осуществлять один из видов банковских операций, а именно привлечение во вклады денежных средств физических лиц".

Это положение явно противоречит статусу госкорпорации как некоммерческой организации. Кроме того, вызывает сомнения соответствие "этого порядка принципам лицензирования и развития конкуренции на страховом рынке. Осуществляемое данным Агентством страхование банковского риска не только не предусмотрено общими нормами ГК о страховании, но и основано на возможности выделения ему дополнительных средств из федерального бюджета при недостаточности средств самого Агентства для выплат вкладчикам банков (ст. 41 соответствующего Закона). Однако последнее зависит от состояния бюджета и также ставит под сомнение саму идею такого страхования.

...Следует отметить, что действующее российское законодательство, в отличие от некоторых европейских правопорядков, не знает категории "юридическое лицо публичного права". Вместе с тем следует иметь в виду, что данное понятие формировалось в указанных правопорядках исторически и имеет в них существенно различное содержание и разновидности (например, в Австрии к ним относят органы власти и некоторые публично-правовые образования в целом, тогда как в Германии к ним относят также государственные университеты, торгово-промышленные палаты и некоторые другие организации, не являющиеся носителями публичной власти). Все это говорит об отсутствии необходимости прямого заимствования указанного понятия в отечественное право... Наряду с этим можно признать известную полезность категории "юридическое лицо публичного права" с точки зрения упорядочения регламентации участия в гражданских правоотношениях публично-правовых образований и их органов. С этой точки зрения, выделение юридических лиц публичного права не предполагает конструирования новой разновидности юридических лиц - особой организационно-правовой формы. Следует исходить из того, что юридические лица публичного права суть органы публичной власти, предназначенные осуществлять властные функции.

Такие организации не должны участвовать в гражданских правоотношениях от своего имени и в своих интересах (поскольку они не являются юридическими лицами частного права, например, госбюджетными учреждениями), но государство и другие публично-правовые образования при необходимости непосредственного участия в названных правоотношениях могут использовать данные организации.

...В перспективе следует исходить из того, что органы публичной власти (министерства, ведомства, федеральные службы и агентства, их территориальные управления и подразделения и т. п.) не должны признаваться юридическими лицами частного права, ибо наделение их таким гражданско-правовым (имущественно-правовым) статусом не соответствует ни задачам и целям их деятельности, ни их юридической природе".

Для сравнения приведем цитату из преамбулы упомянутого Федерального закона от 27 октября 2008 г. N 175-ФЗ: "В целях поддержания стабильности банковской системы и защиты законных интересов вкладчиков и кредиторов банков... Банк России и Агентство по страхованию вкладов вправе осуществлять меры по предупреждению банкротства банков..." и т. д. Складывается впечатление, что авторы Концепции этого текста не читали.

Такая внутренне противоречивая и "неконцептуальная" позиция проигнорировала действующий к тому времени полгода Федеральный закон N 175-ФЗ и чрезвычайные полномочия, данные этим Законом АСВ на период кризиса, а также публично-правовой характер постоянной деятельности этого института по сбережению вкладов граждан. К сожалению, в прошедшие полтора года изменений не произошло. Авторы Концепции продолжают навязывать стране свой расплывчатый подход к определению правового статуса такого важнейшего института государственного регулирования, каким является АСВ. Игнорирование правовой и экономической реальности, как и отсутствие внимания к упорядочению и легитимизации публичной деятельности по регулированию рынка в целях защиты средств населения страны, может обернуться невосполнимыми потерями.

Необходимо отметить, что, несмотря на общую стабилизацию финансового рынка, для формирования антикризисной стратегии государства и дальнейшего развития финансовых рынков необходимы дальнейшие меры по увеличению прозрачности финансовых институтов, корректировке контроля и надзора в этой сфере, урегулированию вопросов финансирования антикризисных мер, разработке эффективных механизмов реструктуризации и т. д. По мнению ряда экспертов, вызванный общемировым финансовым кризисом российский кризис 2008 - 2010 гг. в банковском секторе преодолен, но сохранение докризисного объема "плохих задолженностей" чревато новым, уже "домашним", банковским кризисом.

Следует заметить, что гражданское законодательство России уже один раз не обеспечило защиту прав граждан во время кризиса 1998 г., когда население потеряло значительную часть своих сбережений. Как показывают упомянутая Концепция и основанный на ней законопроект изменений гражданского законодательства, прошедшее десятилетие не изменило подходов его создателей и не приблизило их к реальностям жизни страны. Они продолжают оставаться в рамках искусственных правовых схем и подходов, состоящих из остатков советской традиции и неправильно понятых западных правовых доктрин. Например, Гражданский кодекс Нидерландов признает юридические лица публичного права, а антикризисные органы финансового рынка созданы в этой стране именно как такие юридические лица. Как известно, Гражданский кодекс Нидерландов был взят за основу при создании Гражданского кодекса РФ, о чем неоднократно заявляли его разработчики. Приведенный пример из гражданского законодательства показывает, что доктринально концепция юридических лиц публичного права совместима с базовыми подходами Гражданского кодекса РФ.

Особенно остро на фоне практически всех стран, в том числе и развивающихся, стоит вопрос о правовой неопределенности статуса такого института антикризисного регулирования, как АСВ. Конституционная, публичная значимость деятельности АСВ нуждается в четком и однозначном правовом определении, поскольку его статус как государственной корпорации может быть отменен в связи с принятыми по этой организационно-правовой форме политическими решениями.

В ходе мирового кризиса были выявлены многочисленные факты недостаточного знания банковскими работниками особенностей инструментов срочного рынка и рынка ценных бумаг, которые, тем не менее, оценивались и принимались в качестве обеспечения кредитов. В итоге даже в Германии появилось значительное число исков в суд со стороны небольших банков против более крупных банков с требованием компенсировать возникшие в ходе кризиса потери, поскольку крупные банки "предоставили неправильную или неполную консультацию" по сложным вопросам привлечения ценных бумаг или других финансовых инструментов в виде залога. Решения судов еще не вынесены, но германская судебная практика по этим делам в недалеком будущем может повлиять на правовую оценку уровня понимания руководством банков реальности рисков, с которыми они сталкиваются, принимая в качестве залога инструменты других финансовых рынков. В связи с этой же проблемой экспертами высказано много сомнений в адекватности действующей в западных банках системы бухгалтерского учета проблемам кризисного времени.

Довольно серьезно в связи с проблемой непонимания банкирами специфики, в первую очередь рисковости инструментов других финансовых рынков, как при использовании их в качестве залога, так и отражении в результатах своего бухучета, западные эксперты подняли вопрос о соответствующем уровне понимания этих вопросов банковскими регуляторами. Упреки регуляторам в упущении тенденций развития предкризисных ситуаций стали повсеместными, что и предопределило интерес к созданию мегарегулятора на всех финансовых рынках. Эксперты Международной ассоциации юристов (International Bar Association) утверждают, что центральные банки и другие регуляторы в предкризисные времена придерживались "философии зеленого света" безудержному кредитованию с использованием неадекватных (как потом выяснилось) залогов. На пустом месте создавались не подтвержденные реальным анализом рынка и реальной стоимости залоговых инструментов огромные бухгалтерские балансы, в том числе ведущих банков. В одном и том же банке параллельно разные департаменты занимались залогами при кредитовании и анализом эффективности инструментов других финансовых рынков, не сверяя результаты своей деятельности, что не позволяло вовремя распознать риски.

При изучении зарубежного опыта по результатам финансового кризиса последних лет нужно отметить отсутствие не только консенсуса, но и преобладающего мнения о путях предотвращения подобных кризисных явлений в будущем. Поэтому создание комфортных правовых условий для развития и укрепления антикризисных институтов финансового рынка должно быть особой заботой разработчиков любых законов, не исключая разработчиков реформы гражданского кодекса.

Принципиальным вопросом для России является правовой статус АСВ и других такого же типа организаций, создание и эффективное обеспечение деятельности которых в сфере регулирования финансовых рынков в период кризиса может быть чрезвычайно важно, как показывает практика особенно европейских стран.

При анализе практики США следует обратить внимание на последние решения Верховного суда США. Обычно рассмотрение практики регулирования не включает анализ судебных дел, что нередко приводит к пробельности самого анализа, особенно если рассматривается американское правовое регулирование.

Дело Free Enterprise Fund v. Public Company Accounting Oversight Board N 08-861 было решено Верховным судом США 28 июня 2010 г. В решении по этому делу Верховный суд признал обоснованной позицию, что учрежденная Законом 2002 г. "О реформе бухгалтерской отчетности и защите инвесторов" Комиссия по надзору за бухгалтерским учетом, существующая на средства бухгалтерских компаний, которые по закону обязаны в ней регистрироваться, производить ей отчисления, признавать ее право на проверки и выполнять ее инструкции и предписания, признается частной, но для целей конституционно-правового анализа признается частью государственного аппарата. Соответственно, Верховный суд США признал необходимость учета государственных функций, выполняемых Комиссией для надлежащей оценки ее правового статуса. Хотя США и Россия имеют различные правовые системы, их современные конституционно-правовые подходы практически совпадают, поэтому недавнее решение Конституционного суда США имеет значение для оценки таких организаций, какой является АСВ с точки зрения выполнения ею конституционных задач и исполнения публичных функций.

Следует отметить, что на момент написания этой статьи еще не накопилась практика применения коренных изменений регулирования в США, обусловленного принятием 21 июля 2010 г. Закона Додда-Франка (Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act). Принятие этого Закона стало крупнейшим изменением регулирования финансового рынка со времен 30-х гг. прошлого столетия.

Закон требует принятия 243 федеральных нормативных актов для своего полного внедрения, на что определен период времени, равный 18 месяцам.

Еще более сложная ситуация складывается во втором по значению финансовом центре мира - Великобритании. Здесь уже в 2009 г. была начата широкомасштабная реформа финансового регулирования, связанная с отказом от идеи мегарегулятора на финансовом рынке и возвращением многих регулирующих функций Банку Англии. При этом смена правительства в 2009 г. привела к официальному провозглашению летом - осенью 2010 г. ряда новых концептуальных подходов к финансовому регулированию, результаты которых будут внедрены в жизнь не ранее 2011 г.

Практика показывает, что большинство стран мира строит свое финансовое регулирование с учетом американского и английского опыта, что приведет начиная с 2011 г. к серьезным изменениям регулирования в большинстве интересных для нашего анализа стран.

Большое значение для выполнения как контрольных функций АСВ, так и формирования современных подходов в российском корпоративном и банковском законодательстве имеет другое решение Верховного суда США от 24 июня 2010 г. N 08-1394 по делу Skilling v. United States. Здесь суд рассмотрел сферу применения доктрины "добросовестности" и "разумности" (honest-service doctrine), которая из американского права распространилась по всему миру и сравнительно недавно вошла в состав российского законодательства как критерий определения вины должностных лиц и членов советов директоров, в том числе банков. По сути, Верховный суд США декриминализировал действия руководства корпораций, если не доказаны конкретные случаи взяточничества и непосредственного получения личного дохода в результате рассматриваемых действий. Можно говорить и о принципиальном сужении сферы применения всей доктрины "добросовестности", причем по уголовному делу Джефри Скиллинга, который был руководителем корпорации "Энрон", скандал, связанный с банкротством, примерно 10 лет назад породил многие изменения тенденций развития норм корпоративного права и связанных с ними правовых норм об уголовной, гражданской и административной ответственности. Изменения содержания доктрины будут иметь значение не только для уголовных, но и для гражданских и административных дел. За короткое время после указанного решения Верховного суда в Америке прошло несколько основанных на нем оправданий и прекращений дел по довольно громким корпоративным делам. Разумеется, Россия, восприняв американскую доктрину "добросовестности", в рамках своей суверенной правовой системы не обязана считаться с этим существенным изменением тенденции развития корпоративного, уголовного и гражданского права в США. Тем не менее, на наш взгляд, необходимо серьезно проанализировать ситуацию и либо ввести в российское законодательство определенность и точную юридическую характеристику понятий "добросовестность" и "разумность", либо отказаться от их применения за пределами конкретных и традиционных правонарушений.

Федеральная корпорация по страхованию депозитов (FDIC) временно увеличила уровень страхования вкладов до 250 тыс. долл. США (до 31 декабря 2013 г.) и приняла в октябре 2008 г. Программу временных гарантий ликвидности (Temporary Liquidity Guarantee Program), позволившую "гарантировать гарантии" банков и других финансовых институтов, чтобы остановить "кризис недоверия", развившийся в отношениях между банками. Программа, включая ее переходные периоды, полностью завершилась 30 июня 2010 г. и помогла стабилизировать финансовый рынок США. Эксперты отмечают важность деятельности FDIC во время наиболее острых стадий кризиса.

Закон Додда-Франка включает правила банкротства банков и финансовых компаний, которые заменяют по отношению к ним положения Кодекса о банкротстве и отводят особую роль в этом процессе FDIC. Особо следует отметить, что Закон ввел ряд чрезвычайных полномочий для ФРС и FDIC на случай кризисных ситуаций. При этом оба органа теперь могут вводить целевое финансирование на отдельный банк в целях предотвращения паники, только если ими создается всеобщая антикризисная программа.

В Швейцарии в условиях кризиса произошло объединение регулирующих органов. Федеральное учреждение частного страхования - Federal Office for Private Insurance (FOPI) с 1 января 2009 г. слилось с Федеральной банковской комиссией и Контрольным учреждением за отмыванием денег в единый регулирующий орган - Агентство по надзору на финансовом рынке (Financial Market Supervisory Authority (FINMA)). В обязанности этого органа входит применение семи основных федеральных законов, регулирующих деятельность финансового рынка, включая как надзор за банками, так и регулирование деятельности рынков ценных бумаг.

Новый швейцарский мегарегулятор финансируется за счет отчислений участников рынка без правительственного финансирования и является юридическим лицом публичного права. При этом совет директоров мегарегулятора назначается правительством страны и ответствен за стратегию и основные решения. Регулятор подотчетен законодательному органу, хотя законодательство устанавливает его формальную независимость.

В Испании Королевским декретом от 10 октября 2008 г. была повышена гарантия банковских вкладов с 20 до 100 тыс. евро. Эта гарантия подтверждена Королевским декретом от 10 мая 2010 г. Королевский декрет от 26 июня 2009 г. с поправками, введенными Королевским декретом от 9 апреля 2010 г., создал юридическое лицо публичного права "Фонд принудительной реструктуризации банков", который наделен как публичной, так и частной правоспособностью. Следует отметить, что в Коммерческий кодекс Испании и другие постоянные корпоративные законы были внесены поправки, необходимые для обеспечения антикризисной деятельности в экономике и в финансовом ее секторе. На примере Испании следует отметить, что статус юридического лица публичного права помог обеспечить правовую базу для деятельности нового органа по антикризисной реструктуризации банков.

Следует обратить внимание на законодательный акт, принятый в Японии в 1998 г. по мотивам предшествующего финансового кризиса, затронувшего тогда и Россию под названием "Закон о реформе финансовой системы". По-видимому, Россия по итогам кризиса 2008 - 2010 гг. нуждается в комплексном законе концептуального содержания, устанавливающем принципы антикризисного регулирования.

Во Франции реакция на кризис вылилась в том числе в форме создания ряда новых органов. В виде поправки к бюджетному законодательству страны было создано 17 октября 2008 г. Французское общество финансирования экономики - Societe de Financement de L'economie Francaise как частное юридическое лицо, выполняющее публичные функции, в котором 34% акций принадлежит государству, а остальные - семи французским банкам. Его главной задачей является предоставление гарантий по займам до 31 декабря 2009 г. в пределах не более 265 млрд. евро тем кредитным организациям, которые подпишут специальное соглашение и обязательство по кредитованию реального сектора экономики и региональных органов власти. В 2010 г. в Торговый кодекс Франции было включено положение о создании специальных комиссий по отслеживанию рисков в кредитных и страховых организациях. В конце 2009 - начале 2010 г. были приняты поправки к Регулированию 97-02, которые обязывают каждое предприятие предусмотреть наличие должностного лица, ответственного за мониторинг рисков, а в случае возникновения таковых обязан уведомить руководство и созданный в январе 2010 г. Autorite de Controle Prudential (ASP) - Орган пруденциального контроля.

Его создание стало результатом слияния четырех существующих органов, включая Банковскую комиссию "Commission Bancaire". В то же время ASP имеет право выдавать лицензии кредитным организациям, контролировать их деятельность и налагать санкции. Кроме того, ASP ежеквартально должно уведомлять парламент о переговорах по внедрению в стране системы рекомендаций Базель-3. От ASP требуется оценка влияния внедрения Базель-3 на кредитование французской экономики. Опасения негативного влияния внедрения Базель-3 на рост экономики Франции привлекли внимание парламента страны, который хочет не позднее 31 марта 2011 г. получить окончательную оценку этого внедрения. В Совет ASP должны входить два признанных эксперта по финансовому рынку, один из которых назначается Председателем Национальной ассамблеи (нижняя палата парламента), а второй - Председателем Сената Франции.

Авторы проекта изменений главы ГК о юридических лицах (убежденные в том, что АСВ занимается коммерческой деятельностью, как показывает цитата из их Концепции, приведенная в начале статьи) просто забыли об АСВ, поскольку ни одна из предлагаемых организационных форм (некоммерческая корпорация, фонд) не подходит для этого важнейшего антикризисного института. Одновременно они забыли о вкладчиках и о своем долге предлагать законодательство исходя из реалий российской жизни и мирового опыта, особенно в тех сферах правоприменения, по которым никогда в российской истории вообще собственного законодательства не принимали. Для сравнения и справки: в Законе Додда-Франка, состоящего из 1601 раздела и 848 страниц мелкого шрифта, Федеральная корпорация страхования вкладов (FDIC) упоминается свыше сотни раз, а связка ЦБ - Федеральной резервной системы и FDIC - является стержнем всей новой системы антикризисного регулирования на финансовом рынке.

Название документа