Международные тенденции и особенности признания иностранных банкротств в России (Окончание)

МЕЖДУНАРОДНЫЕ ТЕНДЕНЦИИ И ОСОБЕННОСТИ ПРИЗНАНИЯ ИНОСТРАННЫХ БАНКРОТСТВ В РОССИИ <*>

Л. Ю. СОБИНА

(Окончание. Начало см. "Арбитражный и гражданский процесс", 2010, N 11)

Собина Людмила Юрьевна, консультант, Управление международного права и сотрудничества Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, аспирант Российской академии правосудия.

Статья посвящена рассмотрению особенностей реализации принципа взаимности в российском институте признания иностранных банкротств. В статье проводится анализ предложения Министерства экономического развития Российской Федерации об исключении принципа взаимности из российского института признания иностранных банкротств (содержащегося в главе XI "Производство по делам о трансграничных банкротствах" проекта Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и иные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования реабилитационных процедур") на основе изучения опыта зарубежных стран и международных актов, действующих в области трансграничной несостоятельности. Делается вывод о необоснованности и недопустимости исключения принципа взаимности.

Ключевые слова: трансграничная несостоятельность (трансграничные банкротства), признание иностранных банкротств, территориализм, универсализм, принцип взаимности, принцип конвенциональной экзекватуры, позитивная и негативная взаимность.

The article considers the peculiarities of realization of the principle of reciprocity in the Russian institute of recognition of foreign bankruptcies. The article analyses the proposals of the Ministry of Economic Development of the Russian Federation on exclusion of principle of reciprocity from the Russian institute of recognition of foreign bankruptcies (consolidated in Chapter XI "Proceeding on the Cases on Trans-border Bankruptcies" of the draft federal law "On Introduction of Changes to Federal Law "On Insolvency (Bankruptcy)" and Other Legislative Acts of the Russian Federation in the Part of Improvement of Rehabilitation Procedures") on the basis of study of experience of foreign countries and international acts acting in the sphere of trans-border insolvency. The author concludes on inconsistency and inadmissibility of exclusion of the principle of reciprocity.

Key words: trans-border insolvency (trans-border bankruptcies), recognition of foreign bankruptcies, territorialism, universality, principle of reciprocity, principle of conventional exequatur, positive and negative reciprocity.

Вопрос взаимности в институте трансграничной несостоятельности до сих пор не имеет однозначного решения и за рубежом. Законодательство одних государств (Швейцария, Австрия, Россия, Чехия, Швеция, Бельгия) придерживается его, законодательство других нет (Англия, США). Сам принцип взаимности (reciprocity) может существовать в двух вариантах: "узкая" и "широкая" взаимность. "Узкая" взаимность предполагает отказ в признании до тех пор, пока в практике судов другого государства отсутствуют решения о признании судебных актов первого. То есть для признания иностранного решения требуется доказать наличие хотя бы одного случая исполнения российского решения. Наоборот, при широком понимании взаимности судами одного государства признаются решения судов другого государства до тех пор, пока в последнем отсутствуют случаи отказа в признании судебных актов первого государства. То есть при "широкой" взаимности достаточно отсутствия отказа в исполнении российских решений, и доказательств существования хотя бы одного случая исполнения российского решения не требуется. К сожалению, в российском правопорядке начиная с девятнадцатого столетия ученые и судьи последовательно поддерживают узкую трактовку принципа взаимности. Так, Т. М. Яблочков отмечал: "Несовместимо было бы с достоинством государства угодливо идти навстречу потребностям иностранных государств, не обеспечив и свои тождественные интересы в соответствующих государствах" <1>. Подобный подход виден и на примере следующего дела <2>. -------------------------------- <1> Яблочков Т. М. Курс международного гражданского процессуального права. Ярославль, 1909. С. 179 - 180. <2> См.: Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.11.2007 по делу N А56-22667/2007; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.01.2008 по делу N А56-22667/2007; Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.04.2008 по делу N А56-22667/2007; Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.05.2008 по делу N А56-22667/2007; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.08.2008 по делу N А56-22667/2007.

Решением суда по делам о банкротстве города Франкфурта-на-Майне в отношении должника-предпринимателя была открыта процедура конкурсного производства и назначен конкурсный управляющий. Должнику на весь период конкурсного производства было запрещено распоряжаться своим существующим и будущим имуществом, и распоряжение этим имуществом передавалось конкурсному управляющему. До открытия в отношении должника процедуры банкротства в Германии в период осуществления им предпринимательской деятельности в Санкт-Петербурге было приобретено недвижимое имущество (квартира). Немецкий управляющий обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании и приведении в исполнение решения суда по делам о банкротстве города Франкфурта-на-Майне, а также о признании полномочий управляющего по распоряжению находящимся на территории России имуществом должника. Суд определил признать и привести в исполнение решение немецкого суда по делам о банкротстве, но отказал в части требований о признании полномочий управляющего. Не согласившись с таким решением, должник подал кассационную жалобу. Выяснив, что между Россией и Германией отсутствует международный договор, предусматривающий приведение в исполнение решений судов по делам о несостоятельности, суд перешел к установлению взаимности в признании на территории Германии российских решений, по делам о банкротстве. При этом кассационный суд исходил из того, что под принципом взаимности понимается возможность приведения в исполнение решения суда по делу о несостоятельности (банкротстве) иностранного государства на территории Российской Федерации при условии признания на территории этого иностранного государства аналогичных решений арбитражных судов Российской Федерации (цитата из судебного акта). Лишь найдя доказательство тому, что в Германии возможно признание иностранных решений, вынесенных по делам о банкротстве (в силу Положения о несостоятельности), суд сделал вывод о наличии взаимности на территории Германии по отношению к российским решениям по делам о банкротстве, и решение немецкого суда было признано. Тем самым российские суды требуют доказательств исполнения на территории иностранного государства российских решений (причем речь идет не о признании судебных решений вообще, а о признании решений по делам о банкротстве), т. е. придерживаются узкого понимания принципа взаимности. Непрезюмируемая взаимность требует доказывания "таким же образом, каким доказываются всякие другие положительные факты" <3>. Однако если взаимность должна быть доказана, то какое-то из государств должно своим поведением показать готовность к взаимному признанию: "требуя обеспечения взаимности, оба государства ожидают, что первый шаг в этом направлении сделает другое государство..." <4>. Получается, что и субсидиарное условие о наличии взаимности, применяемое при отсутствии международного договора, в ряде случаев не способно помочь выйти из положения в силу узкого его толкования. -------------------------------- <3> Энгельман И. Е. Об исполнении иностранных судебных решений в России // Типография Правительствующего Сената. СПб., 1884. С. 19. <4> Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С. 425 - 426.

Таким образом, анализ обоих предварительных условий признания иностранных банкротств показал, что в российском праве требование о наличии международного договора (принцип конвенциональной экзекватуры) совместно с узко понимаемой взаимностью обеспечивают режим непризнания, поскольку международных договоров в данной области Россия не имеет, а взаимность в вопросах банкротства установлена с очень ограниченным количеством государств и требует доказательств своего существования в любом случае. По всей видимости, лишь отказ от таких предварительных условий способен привести российский режим признания иностранных банкротств в соответствие с международными стандартами и тенденциями в данной области. В настоящее время в международной практике и на уровне национальных правопорядков основной тенденцией формирования режима признания иностранных банкротств является стремление к упрощению процедур признания посредством установления режима автоматического признания и отказу от таких предварительных условий признания, как наличие международного договора или взаимность. Практически все ныне существующие в области трансграничной несостоятельности международные инструменты основываются на принципе автоматического признания иностранных банкротств (Скандинавская конвенция по вопросам банкротства 1933 г.; Регламент ЕС "О процедурах несостоятельности" N 1346/2000; Унифицированный акт ОХАДА "Об организации коллективных процедур ликвидации" 1998 г.; Принципы сотрудничества по делам о банкротстве между странами НАФТА; Принципы и рекомендации Всемирного банка по созданию эффективной системы несостоятельности и защиты прав кредиторов; Конкордат о трансграничной несостоятельности, подготовленный Комитетом J Секции Коммерческого права Международной ассоциации юристов; Договоры Монтевидео по вопросам международного коммерческого права 1889 и 1940 гг. и Гаванская конвенция по вопросам международного частного права 1928 г. (Кодекс Бустаманте - только в отношении полномочий управляющих). Из принципа автоматического признания исходит также право Англии, Канады, Германии, Бельгии и некоторых других стран. По сути, принцип автоматического признания заключается в распространении действия иностранных судебных актов, вынесенных по делам о банкротстве, на территории других государств, с момента их вынесения и без проведения специальных судебных или иных официальных процедур признания. Иными словами, признание происходит ipso jure, а последствиями такого признания, как и при проведении ретроактивных процедур признания, являются право иностранного управляющего собирать имущество, находящееся в признающем государстве, заморозка (приостановка) производства по индивидуальным искам кредиторов в отношении имущества, расположенного в признающем государстве, а также ограничение полномочий должника по распоряжению своим имуществом. Например, Регламент "О процедурах несостоятельности" N 1346/2000 <5> (далее - Регламент) вводит режим автоматического признания иностранных банкротств в рамках государств - членов ЕС. Так, согласно п. 22 преамбулы Регламента он следует режиму немедленного или автоматического признания (immediate/automatic recognition) иностранных решений об открытии процедур банкротства, решений, выносимых в ходе такого производства, решений, которыми производство по делу прекращается, а также решений, непосредственно связанных с таким производством по делу о банкротстве. Автоматическое признание ведет к тому, что последствия, которые связываются правом государства по месту возбуждения с производства, действуют во всех остальных государствах - членах ЕС. -------------------------------- <5> См.: Council Regulation (EC) N 1346/2000 of 29 May 2000 "On insolvency proceedings". Регламент принят единогласно 29 мая 2000 г., вступил в силу с 31 мая 2002 г.

Вопросам признания иностранных банкротств посвящена глава II Регламента (ст. ст. 16 - 26(1) включительно), которая так и называется "Признание процедур банкротства" (Ch. II Recognition of insolvency proceedings). Согласно ст. 16 решение суда об открытии процедуры банкротства, вынесенное судом государства - члена Сообщества, обладающим юрисдикцией в соответствии со ст. 3 Регламента, должно признаваться в других государствах-членах с того момента, как оно стало исполнимым (become effective) в государстве, открывшем такую процедуру. При этом признание решения об открытии иностранной процедуры банкротства означает наступление в любом государстве - члене Сообщества тех же правовых последствий, что наступили бы в принявшем такое решение государстве, без каких-либо формальностей, если иное не предусмотрено Регламентом или не открыто неосновное производство по делу о банкротстве в другом государстве-члене (ст. 17). Кроме этого, признание иностранного банкротства согласно Регламенту предполагает ретроактивные имущественные последствия. Так, кредитор, который получил удовлетворение после открытия основного иностранного производства, должен вернуть все полученное ликвидатору (ст. 20). Пожалуй, лучшей иллюстрацией действия режима автоматического признания является дело MG Probud Gdynia sp. z.o. o. <6>, в котором Европейский суд справедливости истолковал правила Регламента ЕС N 1346/2000 о признании иностранных банкротств. -------------------------------- <6> См.: Judgment of the Court of Justice of the European Union, Luxembourg, 21 January 2010, Case C-444/07.

Фабула дела такова. 9 июня 2005 г. Окружной суд Гданьска (Польша) вынес определение о возбуждении производства по делу о несостоятельности в отношении компании MG Probud, зарегистрированной в Польше и ведущей деятельность в Германии через представительство. А 11 июня 2005 г. по ходатайству Главного таможенного управления Германии суд Саарбрюккена арестовал счета представительства, а также наложил взыскания на требования представительства к немецким компаниям. Апелляционная жалоба компании была отклонена на основании того, что в отношении компании MG Probud в Польше было возбуждено дело о банкротстве, т. е. присутствовал риск того, что имущество, расположенное в Германии, будет передано в производство по делу о банкротстве. Встал вопрос о том, являются ли действия немецкой таможни и суда в отношении должника правомерными, коль скоро в другом государстве в отношении его открыто дело о банкротстве? Европейский суд справедливости, основываясь на принципах универсальности основного производства и взаимного доверия, разъяснил, что только возбуждение вторичного (дополнительного) производства по делу о банкротстве способно ограничить универсальный эффект основного производства по делу о банкротстве (п. п. 22 - 27). Суд указал, что страны ЕС отказались от внутренних правил признания иностранных банкротств во имя создания единого механизма признания и приведения в исполнение судебных решений, вынесенных в рамках процедур банкротства (п. 29). Поэтому суд решил, что раз основное производство по делу о банкротстве было возбуждено в Польше, судьба имущества должника должна решаться на основании польского права на территориях остальных государств - членов ЕС (п. 43). Учитывая, что по праву Польши запрещено осуществлять принудительные меры в отношении имущества несостоятельного должника, органы Германии не могли арестовывать счета компании и осуществлять иные действия в отношении имущества должника, расположенного в Германии (п. 44). Главное, что суд также указал: решение об открытии процедуры банкротства в Польше должно было быть признано в других государствах-членах автоматически, без всяких формальностей и должно было произвести в этих государствах тот же эффект, какой имеет в Польше (п. 45). С доктринальной точки зрения обращает на себя внимание принцип, использованный судом справедливости при разрешении названного дела, - принцип универсальности. Как известно, для решения вопросов трансграничной несостоятельности государства издавна используют две концепции: а) концепцию территориальности, согласно которой в отношении одного лица могут быть открыты разногосударственные процедуры банкротства, регулирование процедуры несостоятельности ограничивается внутренним правом, в конкурсную массу при проведении процедуры банкротства в данном государстве включается лишь имущество должника, находящееся на территории этого государства <7>; -------------------------------- <7> См.: Devos D. Specific cross-border problems regarding bank insolvencies and European harmonization efforts // International bank insolvencies - A central bank perspective, 1999. P. 311; Torremans P. Cross-border insolvencies in EU, English and Belgian law // Kluwer law international. Hague, 2001. P. 3; Мохова Е. В. Обеспечение "изначальной предсказуемости" при определении "базовой страны должника" в случаях трансграничной несостоятельности юридических лиц // Северо-Кавказский юридический вестник. 2007. N 2. С. 33; Рягузов А. А. Методы регулирования трансграничной несостоятельности // Международное публичное и частное право. 2007. N 3 (36). С. 2.

б) концепцию универсализма, которая возникла из идеи о возможности создания единого международно-правового механизма для решения проблем трансграничной несостоятельности (модель "одно право, один суд") и предполагает наличие единого производства в отношении должника, в котором назначается один управляющий (ликвидатор), все кредиторы заявляют свои требования в этом производстве, в которое к тому же включается все имущество должника, независимо от того, в какой юрисдикции оно находится <8>. -------------------------------- <8> См.: Tung F. Is International Bankruptcy Possible? // Michigan Journal of International Law, 2001. Vol. 23:1. P. 10; Trautman D. T., Westbrook J. L., Emmanuel G. Four models for international bankruptcy // The American Journal of Comparative Law. 1993. Vol. 41. P. 575 - 576; Куминова Ю. В. Трансграничная несостоятельность // Материалы международной научно-методической конференции, проводимой в рамках юбилейной 50-й научно-методической конференции преподавателей и студентов. Ставрополь, 2005. С. 198.

Ранее примером страны, которая придерживалась принципа территориальности, была Япония <9>. В настоящее время законодательство Южной Кореи исходит из этого принципа (Закон о конкурсе 1972 г.). Современному праву известны и государства, воплотившие принцип универсализма в своем внутреннем законодательстве (Бельгия и Соединенное Королевство). Однако в целом теория территориализма, так же как и теория универсализма, в чистом виде с трудом применима на практике <10>. Поэтому возникли модифицированные концепции <11>, которые допускают сосуществование основного производства по делу о несостоятельности, имеющего универсальный эффект, и территориальных вторичных (дополнительных, вспомогательных) производств, обладающих ограниченным действием (распространяются лишь на имущество, находящееся на территории этого государства, и имеют ликвидационную направленность). Таких теорий две: территориальность, основанная на сотрудничестве (cooperative territoriality) <12>, и модифицированный универсализм (modified universality) <13>. -------------------------------- <9> До 1 апреля 2000 г., когда в Японии вступил в силу закон, основанный на Типовом законе ЮНСИТРАЛ. См.: Tagashira S. International effect offoreign insolvency proceedings: analysis of "ancillary" proceedings in the United States and Japan // 29 Texas International Law Journal, 1994. P. 1, 6 - 9. <10> См.: Berends A. J. The UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency: A Comprehensive Overview // 6 Tul. J. Int'l & Comp. L., 1998. P. 309, 314. <11> См.: Lore U. International relations and international insolvency cooperation: liberalism, institutionalism and transnational legal dialogue // Law and Policy in international business, 1997. <12> См.: LoPucki L. M. The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy // Michigan Law Review, 2000. Vol. 98. P. 742; The American Law Institute. Transnational Insolvency Project. Principles of cooperation in transnational insolvency cases among the members of the North American Free Trade Agreement. Tentative draft. April 14, 2000. <13> См.: Westbrook J. L. A Global Solution to Multinational Default // Michigan Law Review, 2000. Vol. 98. P. 2278; Pottow J. Procedural incrementalism: a model for international bankruptcy // Virginia Journal of International Law. 2006. Vol. 45:4. P. 1.

В целях исследования института признания иностранных банкротств имеющим существенное значение является принцип универсальности (universality principle), который используется в теориях чистого универсализма и модифицированных теориях. Принцип универсальности банкротства является ядром института признания иностранных банкротств, так как означает, что решения (акты), вынесенные в деле о банкротстве судом по месту нахождения базовой страны должника, приобретают экстерриториальный характер, а должник становится несостоятельным в международном масштабе. В свою очередь, названный принцип имеет две грани: а) универсальность внутренняя - означает включение в конкурсную массу основного производства по делу о банкротстве всего имущества должника, в том числе находящегося за рубежом; б) универсальность внешняя - означает признание иностранного производства и его последствий в других государствах <14>. -------------------------------- <14> См.: Трутников С. С. Возбуждение производства по делам о несостоятельности в России и Германии. СПб., 2006. С. 167.

Для создания эффективного механизма признания иностранных банкротств (в том числе для формирования режима автоматического признания) в его основу должен быть положен принцип внешней универсальности. Так, если юрисдикция суда, которой подчиняется должник, будет определена верно, такое производство по делу о банкротстве, его последствия и акты, вынесенные в ходе производства, будут иметь силу на территориях других государств, где у несостоятельного должника есть подразделения и (или) активы и кредиторы. Использование принципа внешней универсальности, определяющей экстерриториальность действия актов суда, открывшего производство по делу о банкротстве, приобретает особую значимость с возрастанием числа международных банкротств <15> и одновременным отсутствием надлежащего правового регулирования (международных договоров и внутреннего законодательства), поскольку само по себе является механизмом регулирования трансграничной несостоятельности. Именно поэтому использование этого механизма удобно в переходные периоды, когда правовое регулирование ситуаций трансграничной несостоятельности только складывается и наращивается практика в этой области. Однако хотелось бы верить, что этот вопрос регулирования трансграничной несостоятельности будет решен в российском правопорядке в ближайшее время: будут заключены международные соглашения и внесены необходимые концептуальные изменения законодательного плана, которые развернут российский режим признания иностранных банкротств в сторону большей открытости, а возможно, и введут режим автоматического признания иностранных банкротств. Однако, несмотря на очевидные преимущества автоматического признания (отсутствие необходимости проведения специальных судебных процедур признания и прямое действие иностранных банкротств на территориях зарубежных государств), введение подобного режима в России породит жестокие споры, поскольку в российском праве традиционным является режим, требующий проведения специальных процедур признания. Но стоит иметь в виду, что автоматическое признание вовсе не означает, что иностранные банкротства смогут признаваться на безусловной основе, а российский правопорядок допустит на своей территории действие всех без исключения иностранных банкротств, не предъявляя к ним никаких требований. Определенный заслон из необходимого минимума требований должен всегда оставаться, чтобы не допускать проникновение в правопорядок несправедливых и незаконных актов (это задача уже оговорки о публичном порядке). Кроме того, суть режима автоматического признания состоит не в лишении механизма признания иностранных банкротств условий и оснований такого признания, а в упрощении процедуры признания: вместо проведения судебных процедур всякий раз акт иностранного суда, вынесенный в деле о банкротстве, сможет быть принятым во внимание и проверенным на соответствие необходимым условиям тем органом или должностным лицом, которые сталкиваются с необходимостью учета содержания иностранного судебного акта, вынесенного в деле о банкротстве. Сторона в деле о банкротстве или лица, в нем участвующие, таким образом, смогут ссылаться непосредственно на иностранные судебные акты, вынесенные в деле о банкротстве или связанные с делом о банкротстве, в суде или ином органе. -------------------------------- <15> Согласно исследованию Мирового банка (Global development finance: Charting a global recovery, 2009) в результате финансового кризиса потери корпораций из развивающихся стран превысили 40 биллионов долларов. Например, в Бразилии потери 200 крупнейших компаний составили 28 биллионов долларов, в Польше - 5 биллионов долларов, а в Корее - в январе 2009 г. правительство выделило 1,3 биллиона на предотвращение банкротств.

Впрочем, в определенных случаях проведение судебной процедуры признания все же может потребоваться: при наличии возражений со стороны кредиторов или иных заинтересованных лиц или при необходимости принудительного исполнения. Например, последнее правило установлено Регламентом ЕС. Так, Регламент различает решения об открытии процедуры банкротства и "иные решения" (ст. 25). "Иные решения" также признаются автоматически без каких-либо формальностей. Однако если решение требует исполнения, то согласно ст. 25 Регламента оно исполняется в соответствии с положениями ст. ст. 31 - 51 (за исключением ст. 34(2)) Брюссельской конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам 1968 г. (далее - Брюссельская конвенция 1968 г.) <16>. Это же правило относится к решениям, непосредственно вытекающим из дела о банкротстве и тесно с ним связанным, даже если они были вынесены другим судом, а также к решениям о принятии обеспечительных мер. -------------------------------- <16> См.: Brussels Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters (1968).

Таким образом, можно сказать, что режим автоматического признания позволит избежать недостатков режима признания, при котором во всех случаях требуется проведение национальных процедур "легализации" иностранных банкротств, а также связанных с этим временных потерь. Вместе с тем национальный правопорядок все же будет защищен возможностью проведения в определенных случаях судебных процедур признания, в которых иностранное банкротство может быть проверено на соответствие устанавливаемым требованиям. Подведем итог сказанному. Для приближения российского режима признания иностранных банкротств к международным стандартам, необходимо будет отказаться от существующих до сих пор в российском праве рудиментарных предварительных условий признания (принципов конвенциональной экзекватуры и узкой взаимности) и, возможно, потребуется введение режима автоматического признания. При этом необходимо иметь в виду, что подлинный режим признания иностранных банкротств (особенно режим автоматического признания) возможно создать лишь на международно-правовой основе, а не на основе национального регулирования, а это потребует заключения международных договоров и создания актов наднационального регулирования. Последнее же возможно только в условиях взаимного доверия правопорядков (principle of mutual trust).

Название документа