Некоторые вопросы первоначальной невозможности исполнения обязательств

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПЕРВОНАЧАЛЬНОЙ НЕВОЗМОЖНОСТИ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

А. М. ЗАБРОЦКАЯ

Заброцкая Анна Михайловна, юрист международной юридической фирмы "Mannheimer Swartling".

В рамках статьи подробному исследованию подверглась одна из разновидностей категории невозможности исполнения обязательств - первоначальная невозможность. На основании анализа российского права, законодательного опыта зарубежных правопорядков, материалов правоприменительной практики и теоретических воззрений как отечественных, так и зарубежных цивилистов в статье подробно рассматривается вопрос об установлении признаков юридической категории первоначальной невозможности исполнения, определении ее понятия, влиянии на действительность совершенной сделки и прекращение обязательственной связи.

Ключевые слова: первоначальная невозможность исполнения; недействительность сделки; прекращение обязательства.

Some questions on initial impossibility of performance of obligations A. M. Zabrotskaya

Zabrotskaya Anna Mikhailovna, lawyer of International legal firm "Mannheimer Swartling".

This article addresses issues related to such type of impossibility of performance of obligations as initial impossibility. The author provides a detailed analysis of the legal features of initial impossibility of performance as well as of its legal definition and its influence on the validity of a transaction and on termination of legal relationships arisen out of a transaction. The analysis is based on studies of Russian and foreign legislation, judicial practice and theoretical views of both Russian and foreign specialists.

Key words: initial impossibility of performance; invalidity of a deal; termination of obligation.

Пункт 1 ст. 416 ГК РФ устанавливает: "Обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает". Скупость законодательного регулирования этого способа прекращения обязательств, а также недостаточное доктринальное обоснование понятия, признаков, видов и механизма его действия создают определенные трудности для практического применения данного института. Показательным в этом смысле можно назвать недавнее Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда по иску акционеров завода о признании сделок, заключенных данным заводом, недействительными. Как следует из материалов дела, между компанией и заводом были заключены судостроительные контракты, согласно которым завод обязался спроектировать, построить, спустить на воду два судна, а компания обязалась принять и купить суда у завода. Также было подписано соглашение, в соответствии с которым завод предоставил компании опцион на приобретение двух дополнительных судов, который был впоследствии объявлен компанией. Контракт и соглашение об опционе не были исполнены. Истцы посчитали, что указанные сделки надлежит признать недействительными по следующим причинам. Во-первых, компания должна была сделать первый авансовый платеж для приобретения материалов, необходимых для строительства, после предоставления заводом гарантийного письма Сбербанка РФ по согласованной сторонами и обязательной для сторон форме. Однако суд установил, что Сбербанк РФ заведомо не мог предоставить гарантийное письмо по согласованной форме. Следовательно, завод заведомо не мог исполнить обязательства по предоставлению гарантии ввиду невозможности выдачи ее Сбербанком РФ. Компания, в свою очередь, в соответствии с контрактами не обязана была производить первый платеж, а завод приобретал право не исполнять обязательство по строительству судна. Во-вторых, истцы сочли контракт неисполнимым также ввиду его убыточности, так как цена контракта была ниже среднерыночной цены за строительство аналогичных судов. Суд посчитал, что данные обстоятельства свидетельствуют о заведомой неисполнимости оспариваемых сделок (в тексте Постановления также встречается словосочетание "очевидная невозможность исполнения контрактов") и признал указанные сделки недействительными на основании п. 2 ст. 10 и ст. 168 ГК РФ, поскольку при их заключении исполнительным органам завода и компании было заведомо известно о том, что исполнение сделок на таких условиях невозможно, что, в свою очередь, свидетельствует о злоупотреблении правом с их стороны <1>. -------------------------------- <1> См.: Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2010 г. по делу N А56-6656/2010 // http://www. arbitr. ru.

Постановление по описанному делу наглядным образом иллюстрирует, что для правоприменителя так и неясен ответ на вопрос, что представляет собой юридическая категория невозможности исполнения, каков механизм ее действия и какой надлежащий способ защиты необходимо использовать в данном случае.

Понятие "первоначальная невозможность исполнения обязательства"

В приведенном Постановлении судебная инстанция оперирует такими понятиями, как "заведомая неисполнимость сделок" и "очевидная невозможность исполнения контрактов". Однако указанные понятия, положенные в основу судебного акта, не только не используются в ГК РФ, но и вообще не являются правовыми. Наиболее близким по смысловой нагрузке к указанным словосочетаниям является понятие первоначальной невозможности исполнения обязательства (но никак не сделки!), широко выделяемое доктринальными источниками и закрепленное в международных правовых актах, однако также не урегулированное ГК РФ. Первоначальная невозможность исполнения обязательства является разновидностью общеродовой категории "невозможность исполнения". Дифференциация невозможности в данном случае зависит от момента ее возникновения, т. е. существовала ли невозможность исполнения уже во время заключения договора (первоначальная) или выполнение условий договора стало невозможным впоследствии (последующая). Поскольку первоначальная невозможность является одним из видов невозможности исполнения обязательства, ей должны быть присущи все существенные признаки и имманентные черты родового понятия. Несмотря на то что интерес к категории "невозможность", возникший со времен римского права, не ослабевает и по сей день, ни в законодательстве, ни в доктрине как отечественного, так и зарубежного происхождения долгое время даже не предпринималось попыток дать хоть какое-либо определение невозможности исполнения обязательства. Исследованию подвергались лишь обстоятельства, явившиеся причиной возникновения невозможности. И хотя сама невозможность исполнения не отождествлялась с породившими ее обстоятельствами, практически все учение о невозможности исполнения было построено на анализе ее причин и вызываемых ею следствий <2>. -------------------------------- <2> См.: Иоффе О. С. Советское гражданское право: Курс лекций. Общая часть. Право собственности. Общее учение об обязательствах. Л., 1958. С. 497 - 501.

Однако невозможность исполнения нельзя свести ни к отдельным ее видам, ни к последствиям, а непременным условием для принуждения неисправного должника к исполнению в натуре, привлечения к ответственности или же освобождения от таковой должно являться именно научно разработанное понятие невозможности исполнения обязательства <3>. -------------------------------- <3> См.: Горбунов М. П. Понятие невозможности исполнения обязательства // Всесоюзный заочный юридический институт. Труды. Выпуск XXVII. Часть I. М., 1972. С. 69.

На наш взгляд, невозможность исполнения обязательства характеризуется следующими признаками. 1. Наличие препятствий к исполнению. Данный признак способен отграничить невозможность исполнения от причин, ее вызывающих. Последние не могут оказывать влияние на существование обязательства сами по себе, они лишь создают ситуацию, при которой должник не имеет возможности исполнить свою обязанность. Например, гибель индивидуально-определенной вещи создает ситуацию, при которой возникает непреодолимое препятствие к исполнению. Стоит подчеркнуть, что невозможность исполнения как самостоятельный факт всегда выступает в форме события, в то время как причины, порождающие невозможность исполнения, могут принадлежать к любому виду юридических фактов. Это обусловлено тем, что невозможность всегда наступает независимо от воли тех или иных лиц, в том числе и способствующих возникновению невозможности исполнения. Наличие причин, влекущих невозможность исполнения, с необходимостью порождает невозможность исполнения, и повлиять на указанный процесс становится уже невозможно. 2. Непреодолимый характер препятствий. Это означает, что исполнение обязательства должно быть невозможным для любого лица, находящегося в аналогичных с должником условиях. 3. Препятствия должны относиться к элементам содержания обязательства, т. е. к действиям, направленным на осуществление прав и исполнение обязанностей по договору. Применительно к первоначальной невозможности исполнения все указанные выше признаки должны наличествовать уже на момент совершения сделки. Таким образом, первоначальную невозможность исполнения следует определять как наличие на момент совершения сделки непреодолимых препятствий к исполнению обязательства, т. е. осуществлению прав и исполнению обязанностей, составляющих содержание обязательства. Стоит отдельно отметить, что для решения вопроса о последствиях первоначальной невозможности исполнения в расчет должна приниматься только постоянная объективная невозможность исполнения <4>. При этом под постоянной понимается невозможность, которая носит неопределенно длительный характер, а под объективной - невозможность, при которой (1) обязательство не может быть выполнено никем вообще либо (2) хотя третье лицо может теоретически выполнить обязательство должника, но возложение исполнения на третье лицо невозможно в силу закона или природы обязательства. -------------------------------- <4> В доктрине выработано несколько дифференциаций невозможности исполнения, выделяемых по различным основаниям: субъективная - объективная; фактическая - юридическая - экономическая; постоянная - временная; полная - частичная. Подробное исследование данных классификации выходит за рамки настоящей статьи. См. по данному вопросу: Генкин Д. М. К вопросу о влиянии на обязательство невозможности исполнения // Сборник памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. М., 1915. С. 108 - 113; Бациев В. В. Практический комментарий отдельных положений главы 26 ГК РФ о прекращении обязательств (за исключением положений о зачете) // Арбитражные споры. 2007. N 4. С. 125 - 129; Павлов А. А. Некоторые вопросы учения о невозможности исполнения обязательств // Очерки по торговому праву. Вып. 11. Ярославль, 2004. С. 52 - 60; Свит Ю. П. Прекращение договора вследствие невозможности исполнения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 2. С. 7 - 23.

Первоначальная субъективная невозможность не имеет значения для обязательственного правоотношения: она не исключает возможности исполнения, а при определенных обстоятельствах способна лишь отсрочить момент такого исполнения. В случае если невозможность носит временный характер, то договор не прекращается, но кредитор получает право на расторжение, если он утратил интерес в исполнении или возникшая в связи с этой невозможностью просрочка составляет существенное нарушение <5>. -------------------------------- <5> Подробнее см.: Карапетов А. Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007. С. 491.

Таким образом, в рассмотренном Тринадцатым арбитражным апелляционным судом деле вряд ли имелись основания для вывода о наличии первоначальной невозможности исполнения обязательств. Отсутствие денежных средств у судостроительного завода действительно препятствует исполнению обязательств по контрактам. Однако не стоит забывать, что невозможность исполнения обязательства следует воспринимать как категорию правовую, а не сугубо логическую. Как верно заметил Я. И. Раппопорт, "не все, что является возможным логически, является в то же время возможным и с юридической точки зрения" <6>, и наоборот. А потому отсутствие денежных средств не признается обстоятельством, оказывающим влияние на силу обязательства с юридической точки зрения <7>, тем более если речь идет о предпринимательской деятельности. -------------------------------- <6> Раппопорт Я. И. Проблема "невозможного исполнения" в советском праве // Вестник советской юстиции. 1928. N 24. С. 24. <7> См.: Милитарева Ю. Э. Невозможность исполнения обязательства: Некоторые вопросы договорной ответственности социалистических организаций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1951. С. 7; Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 348.

Влияние первоначальной невозможности исполнения обязательства на действительность сделки

В приведенном выше Постановлении Тринадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о недействительности заключенных контрактов на основании того, что уже в момент их заключения исполнение обязательства было якобы невозможным. Однако в настоящий момент все сложнее становится найти достаточные основания для подобного вывода. Утверждение о ничтожности сделки, обязательства по которой изначально невозможно исполнить, традиционно основывалось на выработанном римским частным правом принципе - "impossibilium nulla obligatio est". Несмотря на то что указанный принцип был впоследствии воспринят многими правовыми системами <8>, он, по сути, никогда не носил всеобъемлющего характера: постепенно корректировался различными доктринальными изысканиями <9> и правоприменительной практикой <10>. -------------------------------- <8> Так, договор, невозможность исполнения которого существовала уже в момент его заключения, является ничтожным в соответствии с § 878 Австрийского гражданского уложения, ст. 20 Швейцарского обязательственного закона. <9> К данному правилу практически с самого начала стали изобретать различные исключения: так, в доктрине стали обосновывать необходимость выделения различных видов невозможности исполнения и исключать из-под действия данного правила временную и субъективную невозможность исполнения обязательства. <10> Так, например, ст. 6 Английского закона о купле-продаже товаров 1979 г. прямо закрепляет: "Если заключен договор купли-продажи индивидуально-определенных вещей и они погибли без ведома продавца до заключения договора, последний является ничтожным". Однако на практике подобные договоры могут быть признаны действительными (подробнее см.: Principles of European Contract Law: Parts I and II / Ed. by O. Lando, H. Beale. The Hague; London; Boston, 2000. P. 228 - 229).

Более того, в настоящее время значение указанного принципа существенно нивелируется положениями действующих международных унификаций. Так, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (далее - Принципы УНИДРУА), следуя самым современным юридическим трендам, устанавливают, что "сам по себе факт, что в момент заключения договора исполнение принятого обязательства было невозможным, не влияет на действительность договора" (ст. 3.3) <11>. Права и обязанности сторон, возникающие при невозможности исполнения одной стороной (или даже обеими сторонами), должны определяться в соответствии с нормами о неисполнении <12>. -------------------------------- <11> Аналогичное правило содержится в ст. 7:102 книги II Модельного регламента европейского частного права. Он был создан в рамках Проекта универсальных принципов, разрабатываемых по заданию Европейской комиссии, с тем чтобы послужить основой для "политических" Универсальных принципов для стран - членов Евросоюза (см.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Outline edition. Introduction. P. 209). <12> См.: Comment to Article 3.3, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts with Official Commentary, 1994. P. 48 // http://www. unidroit. org/english/principles/contracts/main. htm (25 февраля 2010 г.).

Указанные предписания подтверждаются и актуальной зарубежной практикой. Так, в 2007 г. Судом провинции Лерида (Каталония) было рассмотрено следующее дело. Двое испанских граждан заключили договор купли-продажи апартаментов, которые не были зарегистрированы в государственном реестре, поскольку были построены в отсутствие надлежащего разрешения на строительство. Договор был заключен под условием получения покупателем кредита в банке, а продавец, в свою очередь, был обязан предоставить покупателю документы, необходимые для получения кредита. Когда стало очевидным, что покупатель никогда не получит кредит на приобретение незарегистрированных апартаментов, последний подал иск с требованием обязать продавца зарегистрировать апартаменты, а в случае невозможности произвести регистрацию - расторгнуть договор в связи с существенным нарушением со стороны продавца. Продавец возражал, что покупатель с самого начала знал о невозможности зарегистрировать апартаменты и предъявил встречное требование о расторжении договора ввиду существенного нарушения со стороны покупателя. Суд первой инстанции решил дело в пользу продавца. Суд апелляционной инстанции отменил решение и со ссылками на ст. ст. 4:102 Принципов европейского договорного права (ПЕДП) и 3.3 Принципов УНИДРУА указал, что обязательство зарегистрировать апартаменты является невозможным, но это не влечет недействительность договора вследствие первоначальной невозможности его исполнения, так как последствия первоначальной невозможности, так же как и последующей невозможности, должны определяться в соответствии с правилами о неисполнении <13>. -------------------------------- <13> См.: Decision of Audencia Provincial de Lleida (Cataluna) No. 289/2007 dated 13 August 2007 // http://www. unilex. info/case. cfm? pid=2&do=case&id=1215&step=A (25 февраля 2010 г.).

Таким образом, императивные нормы зарубежного законодательства, устанавливающие недействительность договора ввиду наличия первоначальной невозможности его исполнения, в настоящее время утратили свое абсолютное значение. Современные международно-правовые акты закрепляют иной подход к решению данного вопроса, согласно которому первоначальная невозможность должна рассматриваться по тем же правилам, что и невозможность последующая. Обратимся теперь к вопросу о влиянии первоначальной невозможности с точки зрения российского права. Несмотря на отсутствие каких-либо законодательно закрепленных предпосылок для подобного вывода, большинство цивилистов до сих пор связывают с первоначальной невозможностью исполнения именно недействительность обязательства <14>. Однако встречаются и сторонники определенных вариативных концепций. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <14> Среди современных исследователей, по-прежнему настаивающих на недействительности сделки как последствии первоначальной невозможности исполнения, можно назвать: М. И. Брагинского (см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2007. С. 459 (автор главы - М. И. Брагинский)); О. Ю. Шилохвоста (см.: Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова. М., 2005. С. 790 (автор Комментария - О. Ю. Шилохвост)); Р. С. Бевзенко (см.: Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / Под общей ред. В. А. Белова. М., 2008. С. 1072 (автор Комментария - Р. С. Бевзенко)).

Так, В. В. Витрянский, придерживаясь сходных позиций, все же старается подходить к вопросу дифференцированно. Если кредитор знал или должен был знать о существующей невозможности, то договор должен быть признан незаключенным по признаку отсутствия соглашения сторон относительно предмета договора. В тех же случаях, когда на момент заключения договора кредитору было неизвестно о невозможности исполнить данное обязательство, он впоследствии вправе потребовать признания договора недействительным под влиянием обмана <15>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <15> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М., 2006. С. 18 (автор главы - В. В. Витрянский).

А. А. Павлов совершенно справедливо указывает на несостоятельность данного подхода. Во-первых, не представляется возможным в данной ситуации говорить о незаключенности договора. В силу п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Стороны могли вполне определенно и безо всяких разногласий договориться о нужном предмете, хотя бы его к тому моменту уже не существовало. Поэтому сама по себе гибель предмета (либо несуществование) не означает, что стороны не достигли по его поводу соглашения. Во-вторых, необоснованным видится и противопоставление двух ситуаций, в одной из которых кредитор осведомлен о наличии невозможности исполнения, в другой - нет. Неосведомленность кредитора не позволяет вести речь об осведомленности должника, а тем более об обманных действиях со стороны последнего <16>. Кроме того, в данном случае недействительность договора будет основана не на невозможности исполнения, а на соответствующем пороке воли. -------------------------------- <16> См.: Павлов А. А. Указ. соч. С. 58.

Ш. И. Будман и Е. А. Павлодский, в свою очередь, допускают возможность признания сделки, о первоначальной невозможности которой контрагенту было известно, недействительной ввиду существенного заблуждения одной из сторон <17>. Однако, на наш взгляд, применение данного института к рассматриваемой нами проблеме вряд ли уместно. Условием для признания сделки недействительной на основании ст. 178 ГК РФ может служить не всякое, а лишь существенное заблуждение. Раскрывая понятие существенного заблуждения, ГК РФ относит к нему заблуждение относительно: а) природы сделки; б) тождества ее предмета; в) таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению <18>. Очевидно, что норма в действующей формулировке не рассчитана на регулирование случаев заблуждения сторон относительно самого существования предмета сделки в натуре. В судебной практике можно встретить еще одну правовую квалификацию сделки, исполнение которой изначально невозможно. Так, договор купли-продажи объектов недвижимости, уже снесенных к моменту его заключения, был признан судом мнимой сделкой. Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа, оставляя в силе решения нижестоящих инстанций по указанному делу, отметил следующее: "По смыслу статей 128, 209, 218, 235 ГК РФ не существующее физически и юридически имущество не может быть объектом сделок и прав, в связи с чем договор купли-продажи, заключенный в отношении такого имущества, является ничтожным как противоречащий названным правовым нормам. В то же время сделка по передаче физически и юридически не существующих объектов недвижимости может быть расценена как заключенная с целью приобретения в последующем прав на земельный участок и квалифицирована как мнимая, что в силу статьи 170 ГК РФ также свидетельствует о ее ничтожности" <19>. -------------------------------- <19> См.: Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2007 г. по делу N А56-12086/2007; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 марта 2008 г. по делу N А56-12086/2007.

Как мы видим, судебная практика и доктрина в целом придерживаются позиции недействительности изначально неспособной к исполнению сделки, пытаясь согласовать ее с закрепленными ГК РФ институтами. Однако, на наш взгляд, предложенная Тринадцатым арбитражным апелляционным судом квалификация подобной сделки как недействительной через злоупотребление правом выглядит весьма неудачно. Во-первых, обстоятельства, влекущие невозможность исполнения, весьма многообразны, и далеко не во всех ситуациях действия контрагентов по совершению сделки будут осуществляться исключительно с намерением причинить вред другому лицу. Соответственно, остальные случаи останутся неурегулированными. Также квалификация сделки в качестве недействительной через использование комбинации ст. ст. 10 и 168 ГК вступает в противоречие с презумпцией добросовестности участников гражданского оборота и принципом свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Что же касается констатации мнимости сделки, подобная квалификация, на наш взгляд, возможна и правомерна только в следующих случаях. Прежде всего речь идет о ситуациях, когда "исполнение абсолютно исключено для всякого лица по причине того, что составляющие предмет обязательства действия немыслимы по своему существу, по своей природе и в соответствии с уровнем развития науки и техники не могут быть совершены не только должником, но и никем иным" <20>. В качестве примера абсолютной невозможности можно привести обещание вызвать духов <21> или сделать кого-либо бессмертным <22>. Вторую группу составляют случаи, когда обе стороны сделки ясно осознают невозможность ее исполнения и, соответственно, не стремятся к достижению того результата, который должен возникнуть из данной сделки. В полной мере данное утверждение будет применимо лишь по отношению к объективной фактической невозможности. В остальных случаях конечный вывод все же должен основываться на комплексной оценке всех имеющихся фактов и обстоятельств конкретного спора. Так, например, в знаменитом деле ВСНХ СССР против американской организации "Синклеровская разведывательная Ко" на момент заключения концессионного договора для добычи нефти на территории о. Сахалин стороны знали об обстоятельствах, препятствующих его исполнению, а именно об оккупации о. Сахалин японцами <23>. Однако намерение сторон вступить в договорные отношения, несмотря на наличие юридической невозможности исполнения, в данной ситуации не подлежало никакому сомнению, и о мнимости сделки не могло быть и речи. -------------------------------- <20> Бациев В. В. Указ. соч. С. 127. <21> Дернбург Г. Пандекты / Пер. с нем.; Под рук. и ред. П. Соколовского. Вып. 3 (т. 2 подлинника). Обязательственное право. М., 1911. С. 41. <22> Л. Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции / Пер. с фр. и вступ. ст. Е. А. Флейшиц. Том 1. М., 1958. С. 87. <23> См.: Яблочков Т. М. Невозможность исполнения и сила договорного обязательства // Право и жизнь. 1926. N 4-5. С. 18.

В обеих указанных выше ситуациях сделка будет являться ничтожной, поскольку у сторон будет отсутствовать так называемое animus obligandi - намерение связать себя обязательственными отношениями <24>. Как указывал Л. А. Лунц, "целью обязательства по всем системам... гражданского права является исполнение того действия, которое составляет его содержание, например передача вещи в собственность" <25>. Цель обязательства - это та имущественная выгода, которая должна быть предоставлена кредитору посредством надлежащих действий должника. Если стороны заранее знают о невозможности исполнения должником своей обязанности и, соответственно, предоставления той имущественной выгоды, на получение которой должны быть направлены обязательства подобного рода при нормальном стечении обстоятельств, заключение договора становится абсурдным. -------------------------------- <24> В подобных случаях также говорят об отсутствии основания сделки (см., например: Победоносцев К. П. Курс гражданского права: В 3 т. Т. 3. М., 2003. С. 36 - 39). <25> Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. Д. М. Генкина. М., 1949. С. 269 (автор главы - Л. А. Лунц).

Стремление сформировать дифференцированный подход к первоначальной невозможности исполнения в целом вполне отвечает современным веяниям зарубежной цивилистики. Например, согласно официальному комментарию к ПЕДП очень часто случаи первоначальной невозможности исполнения составляют существенную ошибку, что дает право потерпевшей стороне требовать признания договора недействительным. Однако возможны ситуации, когда сторона будет признаваться принявшей риск невозможности и не будет управомочена оспаривать договор <26>. Существенные отличия подхода, закрепленного в ПЕДП, от регулирования, предложенного российским законодателем, состоят в том, что: а) ПЕДП устанавливают презумпцию действительности договора, исполнение которого невозможно на момент его заключения, и б) ПЕДП восприняли доктрину общей ошибки (mistake), выработанную англосаксонским правом <27> и неизвестную праву российскому. Доктрина общей ошибки позволяет избежать тех недостатков, с которыми мы сталкиваемся при решении рассматриваемого вопроса через конструкции сделок, совершенных под влиянием заблуждения или обмана. При этом при наличии определенных обстоятельств ПЕДП не исключают возможности признания сделки недействительной ввиду обманных действий контрагента (ст. 4:107 ПЕДП). -------------------------------- <26> Principles of European Contract Law: Parts I and II / Ed. by O. Lando, H. Beale. The Hague; London; Boston, 2000. P. 228. <27> Подробнее см.: Камалитдинова Р. А. Развитие доктрины невозможности исполнения обязательств в различных правовых системах // Актуальные проблемы гражданского права. М., 2002. Вып. 4. С. 132.

Таким образом, на наш взгляд, подход к решению вопроса о влиянии первоначальной невозможности исполнения на действительность сделки должен строиться следующим образом. Прежде всего, первоначальная невозможность не должна рассматриваться в качестве основания ничтожности заключенной сделки. Вопрос о невозможности исполнения должен ставиться на момент наступления срока исполнения и решаться по правилам о неисполнении. Однако при наличии достаточных к тому оснований сделка может быть признана по иску потерпевшего недействительной как заключенная под влиянием обмана. Право выбора способа защиты - привлекать контрагента к договорной ответственности или применять нормы о реституции - безусловно принадлежит лишь потерпевшей стороне. Первоначальная невозможность влечет ничтожность сделки на основании п. 1 ст. 170 ГК РФ только в исключительных случаях ввиду явного отсутствия у обеих сторон намерения установить обязательственные связи. Из обстоятельств дела, рассмотренного Тринадцатым арбитражным апелляционным судом, не следует, что стороны совершили указанные сделки лишь для вида, а потому даже если были бы основания говорить о наличии первоначальной невозможности исполнения, основания для признания сделок недействительными у суда все равно бы отсутствовали. Косвенное нормативное, доктринальное и практическое подтверждение вывода о действительности изначально неспособного к исполнению договора можно обнаружить в законодательных предписаниях, регламентирующих уступку требования. Статья 390 ГК РФ устанавливает ответственность первоначального кредитора за недействительность переданного требования перед новым кредитором. Недействительность требования может быть связана с пороками основания его возникновения (т. е. когда требование основано на недействительной сделке) или действиями цедента и должника до момента совершения уступки (предшествующая уступка, зачет встречных требований, новация обязательства и т. д.). Таким образом, речь идет об уступке несуществующего требования, что, на наш взгляд, является частным случаем первоначальной невозможности исполнения <28>. Квалификацию данной сделки в литературе нельзя назвать однозначной. Так, С. Б. Култышев полагает, что "сделка уступки требования при этом является недействительной как заключенная в отношении заведомо несуществующего предмета, вследствие чего ее можно рассматривать как ничтожную" <29>. Данная позиция ранее находила подтверждение и в практике арбитражных судов <30>. -------------------------------- <28> Подобное регулирование существовало в Германии еще в период действия § 306 ГГУ, который устанавливал ничтожность изначально неспособной к исполнению сделки. "Из принципа, закрепленного в § 306 ГГУ, исключение сделано лишь для случая уступки требования путем его продажи. Если в действительности права требования не существует и договор купли-продажи также не может быть выполнен ни одной из сторон, то тем не менее вопреки § 306 ГГУ этот договор считается действительным и продавец несет ответственность перед покупателем за неисполнение сделки (§ 437 ГГУ)" (см.: Цвайгерт Ц., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 221 - 222). <29> Култышев С. Б. Ответственность кредитора, уступившего требование // Закон и право. 2006. N 8. С. 68. <30> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 5 сентября 2000 г. по делу N А49-1638/00-82/18; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26 декабря 2000 г. по делу N А56-21260/2000; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 5 августа 2003 г. по делу N А33-412/03-С2-Ф02-2357/03-С2 // СПС "КонсультантПлюс".

Однако, на наш взгляд, при подобной интерпретации теряется смысл ст. 390 ГК РФ. Как правильно отмечает Е. Е. Шевченко, недействительным должно признаваться не соглашение сторон об уступке (обязательственно-правовая сделка), а сама сделка уступки <31>. При этом передача недействительного права должна расцениваться не как обстоятельство, свидетельствующее о недействительности сделки, а как неисполнение вытекающих из обязательственной сделки-основания обязанностей <32>, за что цедент и должен нести ответственность. При иной трактовке условие договора об ответственности не имеет силы, как и сам договор в целом (п. 1 ст. 167 ГК РФ), соответственно привлечение к ответственности за неисполнение обязательства, предусмотренного ничтожным договором, невозможно <33>. -------------------------------- <31> Шевченко Е. Е. К вопросу о понятии уступки права и ее соотношении с иными гражданско-правовыми сделками // Вестник ВАС РФ. 2005. N 8. С. 173. <32> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая: Учеб.-практич. комментарий / Под ред. А. П. Сергеева. С. 802 (автор Комментария - А. А. Павлов); Почуйкин В. В. Ответственность цедента за недействительность передаваемого требования // Закон. 2001. N 12. С. 38. <33> См.: Шевченко Е. Е. Указ. соч. С. 173.

Серьезным шагом на пути закрепления данного подхода послужило Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по следующему делу. Между банком (цедентом) и обществом (цессионарием) 30 августа 2006 г. был заключен договор уступки права требования, которое было погашено предоставлением отступного на основании мирового соглашения от 7 марта 2006 г. Впоследствии общество обратилось с иском к банку о признании договора цессии недействительным. Суды первой и апелляционной инстанций в признании сделки недействительной отказали. На стадии кассационного производства истец отказался от иска и затем вновь обратился в суд с требованием о расторжении договора уступки и о взыскании убытков. Суды первой и апелляционной инстанций установили, что на момент заключения соглашения об уступке требование у банка действительно не существовало и привлекли банк к ответственности по ст. 390 ГК РФ в виде возмещения убытков. При надзорном рассмотрении, оставляя в силе решения судов первой и апелляционной инстанций, ВАС РФ также отметил, что передача недействительного требования, под которым понимается в том числе и отсутствующее у первоначального кредитора право, влечет ответственность передающей стороны на основании ст. 390 ГК РФ. При этом ВАС РФ ни слова не сказал о ничтожности договора уступки в отношении заранее несуществующего предмета <34>. -------------------------------- <34> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 г. по делу N 13834/09 // СПС "КонсультантПлюс".

Прекращение обязательства вследствие первоначальной невозможности исполнения

Представим, что суд апелляционной инстанции, установив наличие первоначальной невозможности исполнения, пришел к выводу о действительности совершенных сделок. Как должны развиваться события дальше? Поскольку мы пришли к выводу о том, что по общему правилу последствия первоначальной невозможности должны определяться по одним и тем же правилам с последующей невозможностью исполнения, нет оснований для исключения первоначальной невозможности исполнения обязательств из-под действия ст. 416 ГК РФ. Пункт 1 ст. 416 ГК РФ устанавливает: "Обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает". Данная статья практически дословно воспроизводит норму, ранее содержавшуюся в ст. 235 ГК РСФСР 1964 г. <35>, и не слишком отличается от регулирования, предлагавшегося в ст. 118 ГК 1922 г. <36>. Соответственно для российского права характерно ставить вопрос о судьбе обязательства в зависимость от ответственности сторон за его неисполнение. ГК РСФСР 1964 г. хотя бы делал отсылку к ст. 222 ГК РСФСР, устанавливавшей условия ответственности за нарушение обязательства. Нынешний же ГК РФ, в отличие от своего предшественника, в принципе не содержит никаких указаний на то, что же это за "обстоятельство, за которое ни одна из сторон не отвечает" <37>? -------------------------------- <35> "Обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое должник не отвечает (ст. 222)". <36> "Должник, поскольку иное не установлено законом или договором, освобождается от ответственности за неисполнение, если докажет, что невозможность исполнения обусловлена обстоятельством, которого он не мог предотвратить, либо создалась вследствие умысла или неосторожности кредитора". <37> Единственный комментарий, касающийся данного способа прекращения обязательства, который можно встретить в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, - это предложение уточнить понятие "обстоятельство, за которое ни одна из сторон не отвечает" (см.: пункт 6.8 раздела V "Законодательство об обязательствах (общие положения)" Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11).

Из буквального толкования п. 1 ст. 416 ГК РФ можно сделать следующие выводы: 1) невозможность исполнения, вызванная обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает, освобождает и предпринимателя от ответственности за случай; 2) невозможность исполнения, вызванная виновными действиями кого-либо из контрагентов, не прекращает обязательство. Вывод, явившийся следствием толкования положений п. 1 ст. 416 ГК РФ в отрыве от норм ГК РФ об основаниях ответственности, неверен. Характерное в период действия ГК РСФСР 1964 г. деление невозможности на объективную и субъективную по критерию наличия вины должника в наступлении обстоятельства, препятствующего исполнению, утратило свое значение для обязательств в сфере предпринимательской деятельности <38>. Поскольку теперь ответственность по обязательствам в предпринимательских отношениях наступает без вины и освобождение от ответственности за нарушение таких обязательств возможно лишь при наличии непреодолимой силы, п. 1 ст. 416 ГК РФ должен толковаться и применяться в системной взаимосвязи с положениями ст. 401 ГК РФ. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <38> См.: Бациев В. В. Указ. соч. С. 131; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 460 (автор главы - М. И. Брагинский).

Однако систематическое толкование не устраняет полностью некорректность формулировки п. 1 ст. 416 ГК РФ, которая ставит решение вопроса о судьбе обязательства в зависимость от ответственности сторон за его неисполнение. "Очевидно, что привлечение должника к ответственности не сможет сделать неосуществимое осуществимым" <39>. Прежде всего это касается обязательств, предметом которых является индивидуально-определенная вещь: обязательство прекращается даже в том случае, если невозможность вызвана обстоятельством, за которое та или иная сторона несет ответственность. Поэтому стоит согласиться с М. И. Брагинским, что применительно к данному аспекту рассматриваемого вопроса ст. 416 ГК РФ подлежит распространительному толкованию: невозможность исполнения прекращает обязательство вне зависимости от того, вызвана она обстоятельствами, лежащими вне сферы ответственности сторон, или нет <40>. -------------------------------- <39> Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая: Учеб.-практич. комментарий / Под ред. А. П. Сергеева. С. 848 (автор Комментария - А. А. Павлов). ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <40> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 460 (автор главы - М. И. Брагинский).

Вместе с тем причины, породившие невозможность исполнения, имеют значение для определения дальнейших взаимоотношений между сторонами. Прежде всего речь идет о возникновении нового охранительного обязательства при прекращении первоначального (регулятивного) обязательства ввиду невозможности, вызванной виновными действиями одной из сторон, или обстоятельствами, лежащими в сфере ее ответственности. Законодатель, видимо, исходил из другой концепции, согласно которой требование о возмещении убытков и другие охранительные притязания существуют в рамках того же первоначального обязательства, будучи стадией его развития. Именно поэтому из буквального текста п. 1 ст. 416 ГК РФ следует, что обязательство прекращается только в случае ненаступления ответственности за его неисполнение. Применительно к невозможности исполнения подобную позицию прямо высказывал Г. Ф. Шершеневич: "Невозможность исполнения того действия, которое составляет содержание обязательства, смотря по причинам ее наступления, или прекращает обязательственные отношения, или, напротив, осложняет их" <41>. Однако данный подход вряд ли можно признать удачным. Во-первых, в современной цивилистической доктрине существование самостоятельных регулятивных и охранительных обязательств можно назвать общепризнанным <42>. Во-вторых, при таком подходе получается, что если одна из сторон ответственна за неисполнение, то обязательство не прекращается. Как мы уже отметили выше, подобный вывод недопустим, так как привлечение к ответственности не сделает невозможное возможным. -------------------------------- <41> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 300. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <42> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 462 (автор главы - М. И. Брагинский); Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 39, 90; Григорьева М. А. О разграничении гражданских правоотношений на регулятивные и охранительные по функциональному критерию // Закон и право. 2010. N 2. С. 48 - 50; Крашенинников Е. А. Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права // Очерки по торговому праву. Вып. 14. Ярославль, 2007. С. 72 - 78; Мотовиловкер Е. Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С. 53 - 56; Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2008. С. 131 (автор главы - А. П. Сергеев).

Таким образом, при наступлении невозможности исполнения, вызванной виновными действиями одной из сторон, первоначальное (регулятивное) обязательство все же прекращается, а привлечение виновной стороны к ответственности будет реализовываться в рамках самостоятельного охранительного обязательства.

Библиографический список

1. Бациев В. В. Практический комментарий отдельных положений главы 26 ГК РФ о прекращении обязательств (за исключением положений о зачете) // Арбитражные споры. 2007. N 4. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ 2. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2007. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ 3. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М., 2006. 4. Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. 5. Будман Ш. И., Павлодский Е. А. Невозможность исполнения обязательств в современном договорном праве // Проблемы современного гражданского права. М., 2000. 6. Генкин Д. М. К вопросу о влиянии на обязательство невозможности исполнения // Сборник памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. М., 1915. 7. Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. Д. М. Генкина. М., 1949. 8. Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2008. 9. Григорьева М. А. О разграничении гражданских правоотношений на регулятивные и охранительные по функциональному критерию // Закон и право. 2010. N 2. 10. Горбунов М. П. Понятие невозможности исполнения обязательства // Всесоюзный заочный юридический институт. Труды. Выпуск XXVII. Часть I. М., 1972. 11. Дернбург Г. Пандекты / Пер. с нем. под рук. и ред. П. Соколовского. Вып. 3 (т. 2 подлинника). Обязательственное право. М., 1911. 12. Л. Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции / Пер. с фр. и вступ. ст. Е. А. Флейшиц. Том 1. М., 1958. 13. Иоффе О. С. Советское гражданское право: Курс лекций. Общая часть. Право собственности. Общее учение об обязательствах. Л., 1958. 14. Камалитдинова Р. А. Развитие доктрины невозможности исполнения обязательств в различных правовых системах // Актуальные проблемы гражданского права. М., 2002. Вып. 4. 15. Карапетов А. Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007. 16. Крашенинников Е. А. Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права // Очерки по торговому праву. Вып. 14. Ярославль, 2007. 17. Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова. М., 2005. 18. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая: Учеб.-практич. комментарий / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2010. 19. Култышев С. Б. Ответственность кредитора, уступившего требование // Закон и право. 2006. N 8. 20. Милитарева Ю. Э. Невозможность исполнения обязательства: Некоторые вопросы договорной ответственности социалистических организаций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1951. 21. Мотовиловкер Е. Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. 22. Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. 23. Павлов А. А. Некоторые вопросы учения о невозможности исполнения обязательств // Очерки по торговому праву. Вып. 11. Ярославль, 2004. 24. Победоносцев К. П. Курс гражданского права: В 3 т. Т. 3. М., 2003. 25. Почуйкин В. В. Ответственность цедента за недействительность передаваемого требования // Закон. 2001. N 12. 26. Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / Под общ. ред. В. А. Белова. М., 2008. 27. Раппопорт Я. И. Проблема "невозможного исполнения" в советском праве // Вестник советской юстиции. 1928. N 24. 28. Свит Ю. П. Прекращение договора вследствие невозможности исполнения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 2. 29. Шевченко Е. Е. К вопросу о понятии уступки права и ее соотношении с иными гражданско-правовыми сделками // Вестник ВАС РФ. 2005. N 8. 30. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. 31. Цвайгерт Ц., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. 32. Яблочков Т. М. Невозможность исполнения и сила договорного обязательства // Право и жизнь. 1926. N 4 - 5. 33. Principles of European Contract Law: Parts I and II / Ed. by O. Lando, H. Beale. The Hague; London; Boston, 2000. 34. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Outline edition. Introduction.

------------------------------------------------------------------

Название документа