Злоупотребление доминирующим положением при определении технических условий на подключение к электрическим сетям

ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ДОМИНИРУЮЩИМ ПОЛОЖЕНИЕМ ПРИ ОПРЕДЕЛЕНИИ ТЕХНИЧЕСКИХ УСЛОВИЙ НА ПОДКЛЮЧЕНИЕ К ЭЛЕКТРИЧЕСКИМ СЕТЯМ

Ю. А. МАЗУРОВА

Мазурова Ю. А., аспирантка Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, магистр юриспруденции (Российская школа частного права).

По материалам Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 сентября 2009 г. N 6057/09 <1>: дело от 16 сентября 2008 г. N А49-3724/2008-120а/21-АК Арбитражного суда Пензенской области, дело от 9 декабря 2008 г. N А49-3724/2008 Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда, дело от 10 февраля 2009 г. N А49-3724/2008 Федерального арбитражного суда Поволжского округа. -------------------------------- <1> ВВАС РФ. 2010. N 1.

По заявкам ОАО "АК "Домостроитель" и ТСЖ ВСК "Львовский" обществом ЗАО "Пензенская горэлектросеть" (далее - ЗАО "ПГЭС", заявитель) были выданы технические условия на электроснабжение 10-этажного жилого дома по ул. Ивановская (заказчик - общество "Домостроитель") и на электроснабжение 10-этажного жилого дома по ул. Львовская (заказчик - товарищество "Львовский"). Указанные технические условия предусматривали проведение обществом "Домостроитель" и товариществом "Львовский" ряда строительно-ремонтных работ на сетях инженерно-технического обеспечения, принадлежащих ЗАО "ПГЭС", обязывали передать в муниципальную собственность построенные ими электросетевые сооружения, а также содержали указание на то, что технические условия действительны только при получении заказчиками технических условий на электроснабжение от филиала ОАО "МРСК "Волга" "Пензаэнерго". Компания ОАО "Домостроитель" и товарищество собственников жилья "Львовский" посчитали, что действия ЗАО "ПГЭС" нарушают требования антимонопольного законодательства, и обратились с жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - антимонопольный орган). По результатам рассмотрения жалоб антимонопольным органом возбуждено дело по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, вынесены решение и предписание. Антимонопольный орган исходил из того, что ЗАО "ПГЭС" является субъектом естественной монополии в сфере оказания услуг по передаче электрической энергии; приказом антимонопольного органа от 27 апреля 2006 г. N 69 ЗАО "ПГЭС" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, на товарном рынке по передаче электрической энергии на территории г. Пензы, охваченной присоединенными муниципальными сетями, с долей более 65%. Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ЗАО "ПГЭС" злоупотребляет доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии, навязывает обществу "Домостроитель" и товариществу "Львовский" невыгодные условия подключения к электрическим сетям, своими действиями ущемляет их интересы; ограничивает конкуренцию на товарном рынке строительства жилья. Антимонопольный орган признал действия сетевой организации нарушением ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. ЗАО "ПГЭС" было выдано предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, в котором говорилось об исключении из технических условий требований о проведении заказчиками строительных и ремонтных работ на сетях, принадлежащих сетевой организации, о передаче построенных электросетевых сооружений в муниципальную собственность и о действительности выданных ЗАО "ПГЭС" технических условий только при получении заказчиком технических условий на электроснабжение в филиале ОАО "МРСК "Волга" "Пензаэнерго". ЗАО "ПГЭС", не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратилось в суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа и о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "АК "Домостроитель" и ТСЖ ВСК "Львовский", филиал ОАО "МРСК "Волга" "Пензаэнерго". В суде первой инстанции заявитель в обоснование своей позиции указывал, что он не является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по технологическому присоединению (подключению) энергопринимающих устройств (энергетических установок) к электрическим сетям на территории г. Пензы, в силу того, что на момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ЗАО "ПГЭС" не было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 50% по данному виду деятельности. Суд отверг данный довод, указав, что, поскольку услуги по технологическому присоединению (подключению) оказываются именно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя, т. е. являются нераздельной частью рынка передачи электрической энергии и не могут рассматриваться как самостоятельный рынок, факт невнесения заявителя на момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение по технологическому присоединению (подключению), не является основанием для признания оспариваемых решения и предписания недействительными. Приказом УФАС по Пензенской области заявитель включен в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, на товарном рынке по передаче электрической энергии на территории г. Пензы, охваченной присоединенными муниципальными сетями, с долей более 65%. Суд первой инстанции установил, что решением Пензенской городской Думы утверждена инвестиционная программа ЗАО "ПГЭС", которая предусматривает строительство электрических сетей для электроснабжения жилой застройки по улицам Ивановская и Львовская, а также постановлением главы администрации г. Пензы утвержден тариф на подключение к системам коммунальной инфраструктуры. В связи с этими обстоятельствами суд пришел к выводу о том, что при наличии инвестиционной программы ЗАО "ПГЭС" и утвержденном тарифе на подключение к сетям инженерно-технического обеспечения заявитель не имел правовых оснований для включения в технические условия требований о проведении заказчиками каких-либо работ на сетях, принадлежащих ЗАО "ПГЭС", а также требовать передачи вновь построенных электрических сетей в муниципальную собственность. Требования заявителя о действительности выданных технических условий только при получении технических условий в ОАО "Пензаэнерго" суд признал противоречащими требованиям п. 14 Правил определения и предоставления технических условий <1>. -------------------------------- <1> Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения. Утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 февраля 2006 г. N 83 // СЗ РФ. 2006. N 8. Ст. 920 (далее - Правила определения и предоставления технических условий). Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 мая 2010 г. N 341 из п. 2 абз. 2 Правил определения и предоставления технических условий исключено слово "электро", что, с нашей точки зрения, правильно, так как исключено дублирование одних и тех же правил в двух законодательных актах: Правилах технологического присоединения и Правилах определения и предоставления технических условий.

Суд первой инстанции по этим основаниям отказал в удовлетворении требований заявителя. Суд апелляционной инстанции признал неправильным вывод суда первой инстанции о доказанности антимонопольным органом того, что ЗАО "ПГЭС" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по технологическому присоединению (подключению) в зоне расположения строящихся жилых домов по улицам Ивановская и Львовская г. Пензы. Апелляционный суд указал, что при принятии решения о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом не была проведена оценка конкурентной среды и не установлено доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям. В судебном заседании было установлено, что по ул. Ивановской имеются 5 организаций, кроме ЗАО "ПГЭС", а по ул. Львовской - 2 организации, кроме ЗАО "ПГЭС", эксплуатирующих электрические сети, к которым возможно подключение объектов капитального строительства. Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил требования заявителя. Суд кассационной инстанции согласился с выводами суда апелляционной инстанции о том, что не установлено доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям в зоне расположения строящихся жилых домов по ул. Ивановской и ул. Львовской г. Пензы, и оставил в силе постановление апелляционного суда. Антимонопольный орган и ОАО "АК "Домостроитель" не согласились с принятыми судебными актами и обратились в высшую судебную инстанцию с заявлением об их пересмотре в порядке надзора. Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации передала дело в Президиум, руководствуясь следующим. По мнению коллегии судей, передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, услуги по осуществлению мероприятий по технологическому присоединению к электрической сети оказываются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение. Следовательно, услуги по осуществлению технологического присоединения не образуют отдельного вида экономической деятельности, являются нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляют самостоятельного товарного рынка. Наличие инвестиционной программы и утвержденного тарифа на подключение к сетям инженерно-технического обеспечения не дает правовых оснований заявителю включать в технические условия требования о проведении заказчиками определенных работ на принадлежащих заявителю электрических сетях, поскольку не исключается вероятность того, что расходы, связанные с проведением строительных и ремонтных работ на инженерных сетях, принадлежащих сетевой организации, общество "Домостроитель" и товарищество "Львовский" понесут дважды (непосредственно при выполнении ими этих работ за свой счет и в составе платы за технологическое присоединение). Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда указала, что включение сетевой организацией в технические условия требования о передаче в муниципальную собственность электросетевых сооружений, а также положение об их действительности только при получении технических условий от филиала ОАО "МРСК "Волга" "Пензаэнерго" противоречат п. п. 7 и 14 Правил определения и предоставления технических условий. Из материалов дела следует, что сетевая организация, к электрическим сетям которой предполагается подключить объекты капитального строительства общества "Домостроитель" и товарищества "Львовский", определена соответствующим органом местного самоуправления. Это - общество ЗАО "ПГЭС". Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации согласился с доводами коллегии судей и отменил судебные акты апелляционной и кассационной инстанций, оставив в силе решение суда первой инстанции. В комментируемых судебных актах поднят ряд вопросов антимонопольного законодательства и законодательства об электроэнергетике, в том числе о том, являются ли рынки оказания услуг по передаче электроэнергии и оказания услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям единым рынком, либо это разные товарные рынки, кто определяет выбор сетевой организации для технологического присоединения, за чей счет осуществляются строительно-ремонтные работы по договору на технологическое присоединение?

1. Являются ли рынки оказания услуг по передаче электроэнергии и оказания услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям единым рынком, либо это разные товарные рынки? Появление договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям в нашем обороте является следствием реформирования электроэнергетики, разделения на конкурентные и монопольно-естественные виды деятельности. В соответствии с п. 1 ст. 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом в порядке, установленном Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям <1>. -------------------------------- <1> Утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 г. N 861 // СЗ РФ. 2004. N 52 (ч. II). Ст. 5525 (с изм.). Далее - Правила технологического присоединения.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, отменяя судебные акты апелляционной и кассационной инстанций, указал, что услуги по осуществлению технологического присоединения не образуют отдельного вида экономической деятельности, являются нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляют самостоятельного товарного рынка. В обоснование данного вывода суды сослались на п. 10 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг <1>, который предусматривает, что договор на оказание услуг по передаче электрической энергии не может быть заключен ранее заключения отдельного договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителя услуг к сетям сетевой организации. -------------------------------- <1> Утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 г. N 861 (с изм.). Далее - Правила недискриминационного доступа.

Данный вывод представляется спорным, поскольку и оперативно-диспетчерское управление, и продажа электрической энергии также являются нераздельной частью процесса снабжения электрической энергией. Услуги по передаче электрической энергии и услуги по технологическому присоединению связаны. Но это разные виды деятельности, регулируемые самостоятельными правовыми актами. Правоотношения между сторонами в силу ст. 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" оформляются самостоятельными договорами. Кроме того, из содержания п. 10 Правил недискриминационного доступа следует, что договор на оказание услуг по передаче электрической энергии может быть заключен ранее заключения договора на технологическое присоединение исключительно в случаях, когда потребителем услуг выступают: лица, чьи энергопринимающие устройства технологически присоединены к электрической сети; лица, осуществляющие экспорт (импорт) электрической энергии и не имеющие во владении, пользовании и распоряжении объекты электроэнергетики, присоединенные к электрической сети; энергосбытовые организации (гарантирующие поставщики), заключающие договор в интересах обслуживаемых ими потребителей электрической энергии. Следовательно, необходимость предварительного технологического присоединения является обязательной предпосылкой как для заключения договора продажи электрической энергии и договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии, так и для их исполнения. В соответствии с п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в географических границах которой, исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Можно выделить следующие признаки определения рынка по технологическому присоединению: 1) услуги по технологическому присоединению не могут быть заменены услугами по передаче электрической энергии. Это разные виды деятельности; 2) услуги по технологическому присоединению оформляются самостоятельным договором, для которого законодателем определены свой предмет договора, существенные условия, ответственность сторон. Следовательно, услуги по технологическому присоединению подпадают под определение самостоятельного товарного рынка, данного в федеральном законе. Однако указание судов на то, что рынок по технологическому присоединению не является самостоятельным товарным рынком, не имело решающего значения при рассмотрении настоящего спора, поскольку сетевая организация как субъект естественной монополии в силу п. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции признается хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение. Эта норма не требует доказывания доминирующего положения для субъекта естественной монополии. Статья 3 Федерального закона от 17 августа 1995 г. 147-ФЗ "О естественных монополиях" <1> под субъектом естественной монополии понимает хозяйствующего субъекта, занятого производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. При этом под естественной монополией понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426 (с изм. и доп.).

Осуществить технологическое присоединение может только субъект, владеющий сетями. Согласно п. 3 Правил технологического присоединения сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им данных Правил и наличия технической возможности технологического присоединения. Договор является публичным (п. 6 Правил). Следовательно, ЗАО "ПГЭС" занимает доминирующее положение на рынке по технологическому присоединению. 2. Выбор сетевой организации для технологического присоединения. Необходимо отметить, что в комментируемом деле суждения судов сосредоточены вокруг еще одной проблемы - выбора сетевой организации, к сетям которой будет присоединен потребитель. Суды апелляционной и кассационной инстанций указали, что антимонопольным органом с целью установления факта нарушения антимонопольного законодательства не была проведена оценка конкурентной среды и не установлено доминирующее положение ЗАО "ПГЭС" на рынке оказания услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям в зоне расположения строящихся жилых домов по ул. Ивановской и ул. Львовской г. Пензы, не учтено наличие иных организаций, эксплуатирующих электрические сети, к которым возможно подключение жилых домов заказчиков. Однако судами не было учтено следующее, на что правомерно обратил внимание Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Выбор сетевой организации, к которой следует обращаться заинтересованным в технологическом присоединении лицам и которая не вправе отказать обратившемуся к ней лицу в услуге по технологическому присоединению и заключению соответствующего договора, строго регламентирован законодателем. Пунктом 8 Правил технологического присоединения определено, что для заключения договора заявитель направляет заявку в сетевую организацию, объекты электросетевого хозяйства которой расположены на наименьшем расстоянии от границ участка заявителя. Если на расстоянии менее 300 м от границ участка заявителя находятся объекты электросетевого хозяйства нескольких сетевых организаций, заявитель вправе направить запрос в любую из них. Заявитель вправе направить запрос в органы местного самоуправления с указанием расположения объектов электросетевого хозяйства, принадлежность которых необходимо определить для технологического присоединения. С данной нормой закона корреспондировал и п. 7 Правил определения и предоставления технических условий, устанавливающий, что организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, в которую должен быть направлен запрос о получении технических условий, определяется органом местного самоуправления на основании схем существующего и планируемого размещения объектов капитального строительства в области электро-, тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения федерального, регионального и местного значения, а также с учетом инвестиционных программ указанной организации, утверждаемых представительным органом местного самоуправления в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, а для сетей газоснабжения - на основании программ газификации, утверждаемых уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации. Из материалов данного дела следует, что сетевая организация, к электрическим сетям которой предполагается подключить объекты капитального строительства общества "Домостроитель" и товарищества "Львовский", определена соответствующим органом местного самоуправления. Это - общество ЗАО "ПГЭС". Таким образом, потребитель услуги по технологическому присоединению ограничен в выборе поставщика товара, а значит, содержащиеся в технических условиях заявителя положения об их действительности только при получении заказчиками технических условий на электроснабжение от филиала ОАО "МРСК "Волга" "Пензаэнерго" противоречат вышеперечисленным нормативным актам. Указанная позиция отражена в комментируемом Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 3. За чей счет осуществляются строительно-ремонтные работы по договору на технологическое присоединение? В силу ст. 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" затраты на проведение мероприятий по технологическому присоединению, в том числе расходы сетевой организации на строительство и (или) реконструкцию необходимых для технологического присоединения объектов электросетевого хозяйства, включаются в расходы сетевой организации, учитываемые при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии и (или) платы за технологическое присоединение. При этом не допускается включение расходов сетевой организации, учтенных при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии, в состав платы за технологическое присоединение, а также расходов, учтенных при установлении платы за технологическое присоединение, в состав тарифов на услуги по передаче <1>. Аналогичное положение содержится в п. 14 Правил заключения и исполнения публичных договоров <2>, применяющемся к отношениям по технологическому присоединению к электрическим сетям в период рассмотрения спора. -------------------------------- <1> Абзац 12 п. 1 ст. 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" утратил силу (см. Федеральный закон от 26 июля 2010 г. N 228-ФЗ). <2> Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры. Утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июня 2007 г. N 360 // СЗ РФ. 2007. N 25. Ст. 3032. Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 июля 2009 г. N 580 из п. 1 Правил заключения и исполнения публичных договоров исключено слово "электро", что, с нашей точки зрения, исключило дублирование одних и тех же правил в двух законодательных актах: Правилах технологического присоединения и Правилах заключения и исполнения публичных договоров.

Пункт 9 Методических указаний по определению платы за технологическое присоединение к электрическим сетям, утвержденных Приказом ФСТ по России от 21 августа 2009 г. N 201-э/1 <1>, также предусматривает, что плановые экономически обоснованные расходы сетевой организации на выполнение мероприятий по технологическому присоединению к ее сетям устройств юридических и физических лиц для целей определения размера платы за технологическое присоединение определяются путем расчета необходимой валовой выручки. При этом если объекты электросетевого хозяйства включены в инвестиционные программы субъектов естественных монополий в соответствии с законодательством Российской Федерации либо в утверждаемые представительными органами местного самоуправления инвестиционные программы, то в состав необходимой валовой выручки включаются экономически обоснованные расходы на строительство и реконструкцию указанных объектов электросетевого хозяйства. -------------------------------- <1> Российская газета. 2009. N 199.

Из материалов дела следует, что решением Пензенской городской Думы от 27 февраля 2007 г. N 569-31/4 была утверждена инвестиционная программа общества "Пензенская горэлектросеть" на 2007 - 2009 гг., которая предусматривала строительство электрических сетей для энергоснабжения возведенных обществом "Домостроитель" и товариществом "Львовский" жилых домов. Таким образом, выполнение работ на электрических сетях, принадлежащих ЗАО "ПГЭС", должно осуществляться за счет средств сетевой организации. Включение в технические условия требования о выполнении работ за счет средств заказчиков незаконно и может приводить к неосновательному обогащению сетевой организации. Данная позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации нашла отражение в комментируемом Постановлении.

Название документа