Совершенствование порядка обращения взыскания на заложенное имущество. Аналитический обзор Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 306-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество"

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ПОРЯДКА ОБРАЩЕНИЯ ВЗЫСКАНИЯ НА ЗАЛОЖЕННОЕ ИМУЩЕСТВО

АНАЛИТИЧЕСКИЙ ОБЗОР ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ОТ 30 ДЕКАБРЯ 2008 Г. N 306-ФЗ "О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В НЕКОТОРЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ АКТЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ В СВЯЗИ С СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕМ ПОРЯДКА ОБРАЩЕНИЯ ВЗЫСКАНИЯ НА ЗАЛОЖЕННОЕ ИМУЩЕСТВО"

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 ноября 2010 года

А. А. ЛУПУ, И. Ю. ОСЬКИНА

Лупу Александр Анатольевич - кандидат юридических наук; имеет опыт преподавания в НОУ ВПО "Московский институт предпринимательства и права", в настоящее время - начальник отдела по работе с юридическими лицами ООО "Юрист".

Оськина Илона Юрьевна - кандидат юридических наук, преподаватель НОУ ВПО "Московский институт предпринимательства и права", генеральный директор ООО "Юрист".

Издание представляет собой аналитический обзор порядка обращения взыскания на заложенное имущество в свете Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 306-ФЗ. В обзоре, помимо внесенных указанным Федеральным законом изменений, проанализированы общие вопросы, связанные с процедурой обращения взыскания на заложенное имущество, в частности, обращение взыскания на заложенное имущество на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем, на основании исполнительной надписи нотариуса путем приобретения залогодержателем права собственности на предмет залога, по договору комиссии и другие. Издание адресовано практикующим специалистам различных сфер деятельности, будет полезно студентам и преподавателям юридических специальностей.

1. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество

Процедура реализации залогового права залогодержателя (получения удовлетворения из стоимости заложенного имущества) состоит из двух основных стадий: - обращение взыскания на заложенное имущество; - реализация заложенного имущества. Указанная процедура была существенно изменена Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 306-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество" (далее по тексту - ФЗ N 306 или Закон N 306-ФЗ), но необходимо отметить, что в результате несовершенства юридической техники, а также из-за действий лоббистского характера указанные изменения, с одной стороны, внесли ясность в некоторые вопросы существующего регулирования обращения взыскания на заложенное имущество, но при этом, с другой - создали ряд новых правовых проблем. Рассматриваемый Федеральный закон направлен на решение прежде всего двух основных задач: - упрощение процедуры обращения взыскания и реализации заложенного имущества, включающее в том числе сокращение сроков и снижение процессуальных издержек и вследствие этого расширение возможности использования залога при реструктуризации задолженности; - изменение правового положения залоговых кредиторов в процедурах банкротства. Также была поставлена факультативная задача - исключить возможность неправомерного захвата управления в обществах с ограниченной ответственностью. Кроме того, законодатель ставил перед Законом N 306-ФЗ задачу урегулировать процедуру удовлетворения требований кредитора из заложенного движимого имущества при дефолте должника по основному обязательству. Данные задачи были сформулированы национальным законодателем, исходя из цели залогодержателя, инициирующего процесс обращения взыскания на заложенное имущество, - получение денежных средств для погашения долга, обеспеченного залогом. Учитывая необходимость обеспечения как интересов залогодержателя, так и интересов залогодателя, рассматриваемый Закон в ст. 3 сформулировал более четкие общие правила реализации заложенного имущества: реализация (продажа) заложенного имущества, на которое в соответствии со ст. 349 ГК РФ обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок. Данный подход законодателя породил множество проблем, связанных с правоприменительной практикой, так, в частности, законодательство не содержит определения того, применяется ли данная норма права к ситуациям, возникающим в процессе реализации заложенного имущества во внесудебном порядке, либо ограничивает свое действие исключительно регулированием судебного способа реализации заложенного имущества. Во-первых, закон не содержит императивного запрета на применение рассматриваемых нормативных указаний к процедуре реализации предмета залога, осуществляемой во внесудебном порядке. Но при этом при внесудебной процедуре залогодержатель фактически был лишен возможности реализовать предмет имущества в предусмотренной рассматриваемой правовой нормой процедуре. Ведь когда отсутствует судебный акт, то у судебного исполнителя отсутствуют основания для проведения конкретных процессуальных действий, к которым в том числе относятся и действия по изъятию залогового имущества, а также выставление последнего для реализации на торги, тогда как непосредственно сам залогодержатель производить данные действия не может. При решении указанной коллизии судебные инстанции исходили из того, что в любом случае (несмотря на то, в каком порядке происходит взыскание на заложенное имущество) реализация данного имущества в обязательном порядке должна происходить по правилам, установленным в п. 1 ст. 350 ГК РФ, а именно через организацию публичных торгов в соответствии с указаниями процессуального законодательства. Такая ситуация делала внесудебный порядок реализации имущества, обремененного залогом, бессмысленной с практической точки зрения. Однако ФЗ N 306 внес изменения в процедуру обращения взыскания на заложенное имущество, в частности, в настоящее время: - допускается заключать соглашение о внесудебной реализации предмета залога в любое время, а не только после неисполнения (ненадлежащего исполнения) должником обязательства, кроме того, соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество может быть включено в договор о залоге; - обращать взыскание на находящиеся в собственности граждан жилые помещения допускается исключительно в судебном порядке; - запрещается обращать взыскание на заложенное имущество, если сумма неисполненного обязательства составляет менее 5% от стоимости предмета залога, а просрочка исполнения обязательства не превышает 3 месяцев; - проведена четкая регламентация порядка реализации заложенного имущества в соответствии с природой предмета залогового правоотношения, в частности движимое имущество реализуется путем продажи с торгов или по договору комиссии, недвижимость - путем продажи с торгов; - кредитор получил возможность продать заложенное имущество без торгов третьему лицу или оставить его за собой (если договор залога заключен между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями); - установлены особенности удовлетворения требований конкурсных кредиторов, обеспеченных залогом имущества должника (данное нововведение относится к требованиям третьей очереди); - кредиторам по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, предоставлено право в ходе финансового оздоровления и внешнего управления обращать взыскание на заложенное имущество должника в судебном порядке; - дополнен перечень лиц, которым должны выдаваться сведения в отношении объектов недвижимого имущества, находящихся в залоге; - установлено, что государственная регистрация права проводится без заявления правообладателя при переходе права собственности на недвижимое имущество, права аренды недвижимого имущества или права участника долевого строительства в результате обращения залогодержателем взыскания на недвижимое имущество или указанные права либо в результате оставления залогодержателем за собой недвижимого имущества или указанных прав в связи с признанием повторных торгов несостоявшимися; - введена исполнительная надпись нотариуса, подтверждающая факт неисполнения должником обязательства, в качестве основания для обращения к судебному приставу-исполнителю; - установлены ограничения на предоставление отсрочки реализации заложенного имущества (только при наличии уважительных причин, отсрочка не должна влечь существенное увеличение риска утраты или гибели, значительного снижения цены предмета залога); - проведена оценка в соответствии с законодательством об оценочной деятельности в случае реализации заложенного имущества без торгов или оставления предмета залога залогодержателем за собой, а также при реализации отдельных видов имущества; - уточнена процедура проведения открытых торгов при реализации заложенного имущества (сроки, проведение повторных торгов, снижение цены). Внесенные изменения поменяли приоритеты: ставят внесудебный порядок как "приоритетную" процедуру, если иное не установлено федеральным законом, в новой редакции внесудебный порядок рассматривается как обычный способ реализации заложенного имущества, а более жесткая редакция смягчается, что отражает намерение сделать внесудебный порядок обращения взыскания более доступным. Это потребовало существенных комплексных изменений в нормативном поле, в частности ФЗ N 306 внес изменения в целый ряд законодательных актов, регулирующих различные этапы процедуры обращения взыскания на заложенное имущество, а именно: 1) в Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге": а) концепция обращения взыскания на заложенное движимое имущество претерпела существенные изменения: ранее внесудебное обращение взыскания на заложенное движимое имущество было разрешено только в прямо указанных законом случаях. Теперь же удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного движимого имущества допускается во внесудебном порядке, если иное не установлено федеральным законом; б) процедура обращения взыскания на заложенное имущество и его последующей реализации получила более подробное регулирование через введение норм, регулирующих процедуру реализации заложенного имущества с использованием договора комиссии, при этом указаны четкие правила определения личности комиссионера, так, например, комиссионер может быть определен соглашением сторон, а в случае отсутствия такого определения залогодержатель наделяется правом самостоятельно определить такого комиссионера. При этом четко устанавливается конкретное ограничение, что данная процедура возможна только при внесудебном порядке, в противном случае реализация залога может быть совершена только через продажу на публичных торгах (ст. 28.1); в) концептуально новым для национального законодательства является появление нормы, регулирующей процесс удовлетворения прав залогодержателя путем приобретения последним права собственности на заложенное имущество; г) было введено правило, согласно которому при так называемых предпринимательских договорах залога стороны могут указать, что залогодержатель вправе продать предмет залога третьему лицу без проведения торгов (в том числе путем продажи имущества по договору комиссии); д) введено условие об обязательном привлечении оценщика при обращении взыскания во внесудебном порядке на: - некоторые виды ценных бумаг; - имущественные права, за исключением дебиторской задолженности, не реализуемой на торгах; - драгоценные металлы и камни, изделия и лом из них; - коллекционные денежные знаки в рублях и в иностранной валюте; - предметы, имеющие историческую или художественную ценность; - вещи, стоимость которых по договору о залоге превышает пятьсот тысяч рублей; 2) в Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1: а) законодатель большую часть внимания сосредоточил на практически не использовавшейся ранее процедуре: проставление исполнительной надписи нотариусом. Изменив ст. 89, ФЗ N 306 установил, что при неисполнении залогодателем соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество взыскание может быть обращено на основании исполнительной надписи нотариуса; б) введен исчерпывающий список документов, по которым взыскание задолженности при залоговых правоотношениях производится в бесспорном порядке; 3) в часть первую Гражданского кодекса РФ: а) с целью придать изменениям, внесенным в ФЗ "О залоге", большую эффективность законодатель дополнил ГК РФ аналогичными нормами, дающими право залогодержателю реализовать право залога путем принятия в свою собственность предмета залога; б) введено новое положение о том, что отдельными законами могут быть предусмотрены учет и (или) регистрация договоров о залоге и залогов в силу закона отдельных объектов движимого имущества; в) допускается обращать взыскание на предмет залога без обращения в суд на основании соглашения залогодателя с залогодержателем, если иное не предусмотрено законом. При этом ранее закрепленный принцип о том, что соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество может быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания, отменен; г) по-новому сформирован перечень случаев, в которых возможен только судебный порядок обращения взыскания на предмет залога; 4) в Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним": в данном нормативно-правовом акте изменения затронули процедуру раскрытия информации о существе правоустанавливающих актов на объекты недвижимого имущества. Также был более четко регламентирован процесс погашения записи о регистрации ипотеки, если залогодержатель, являющийся юридическим лицом, ликвидирован: запись о регистрации ипотеки погашается при подаче залогодателем заявления, при предъявлении соответствующей выписки из Единого государственного реестра юридических лиц о ликвидации данного юридического лица; 5) в Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)": а) конкретизирован момент прекращения обременений заложенного имущества - с момента заключения лицом, выигравшим торги, договора купли-продажи с организатором торгов либо с момента государственной регистрации права собственности залогодержателя в части ипотеки; б) введены точные характеристики нарушения, дающие право обратить взыскание на предмет ипотеки; в) установлены особенности заключения мирового соглашения по обязательству, обеспеченному ипотекой, при обращении взыскания на предмет ипотеки; 6) в Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)": а) введена ст. 18.1, устанавливающая ряд принципиальных новелл, регулирующих правовой статус кредиторов, требования которых обеспечены залогом имущества должника, а именно: - с даты введения наблюдения не допускается внесудебное обращение взыскания на заложенное имущество; - конкурсным кредиторам по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, предоставлено право в ходе финансового оздоровления и внешнего управления обращать взыскание (в судебном порядке) на заложенное имущество должника, если должник не докажет, что обращение взыскания на такое имущество сделает невозможным восстановление его платежеспособности; б) детально урегулирован вопрос распределения средств, полученных от реализации заложенного имущества; 7) в Федеральный закон от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве": изменения в данном нормативном правовом акте носят исключительно развивающий характер и приняты в обеспечение изменений, вносимых в ранее указанные нормативные правовые акты, в связи с чем считаем нецелесообразным усложнять данное издание их перечислением. Данными изменениями были закреплены основополагающие принципы организации процесса обращения взыскания на предмет залога, а именно: принцип публичности - обращение взыскания на имущество, обремененное по договору об ипотеке, предпринимательской ипотеке, залогу ценных бумаг (далее - ЦБ) и в иных случаях зарегистрированного залога, имеет юридическую силу, только после соблюдения процедуры государственной регистрации факта произошедшей реализации залогового права, то есть акт, имеющий вещно-правовое значение, получает юридическую силу лишь после его государственной регистрации. Именно через обязательную государственную регистрацию и реализуется принцип публичности для зарегистрированного залога. А в случае заклада принцип публичности достигается передачей закладываемой вещи залогодержателю и вступлением им во владение вещью; принцип специальности - российский законодатель, поставив цель устранить всякую неопределенность в области реального кредита, указал, что одним из существенных условий легитимности любого из способов реализации заложенного имущества должно быть его полное описание; принцип акцессорности - залог должен обеспечивать требования кредитора и потому является отношением добавочным к личному обязательственному отношению между кредитором и должником. Данный принцип означает, что залог зависит в самом своем бытие от обеспеченного требования как от своего основания, как от своей causa, в связи с чем если основное (обеспеченное залогом) обязательство по какой-либо причине прекратит свое существование, то и залоговое правоотношение прекращается, а следовательно, по нему не может быть проведена процедура обращения взыскания; принцип приоритета - в соответствии с более ранним правовым регулированием залоговых правоотношений на практике применялось императивное правило: неуплата основного (обеспеченного) долга влечет переход права собственности на заложенное имущество к кредитору, в связи с чем последующие залоги были весьма осложнены, а иногда вовсе невозможны. Но впоследствии после того, как указанные нормативные предписания отпали, залог стал восприниматься исключительно как право на возмещение из стоимости заложенного имущества, следовательно, отпали сложности, связанные с последующим залогом того же имущества. Однако, для того чтобы не допустить ущемления прав предыдущих кредиторов, был введен принцип приоритета: старшее залоговое право удовлетворяется в свое время первоначально, а затем второе и т. д. Поскольку право залога, как и само залоговое правоотношение, может возникнуть в силу договора или в силу указания закона, то необходимо установить, распространяется ли действие норм ФЗ N 306 на залоговые правоотношения, возникающие в силу закона в той же степени, в которой они распространяются на залоговые правоотношения, основанные на гражданско-правовом договоре. Ввиду отсутствия в ФЗ N 306 прямого указания на то, исключается или нет действие его норм на законные залоговые правоотношения, ответ необходимо сформулировать, исходя из толкования содержания положений ст. 334 ГК РФ. В соответствии с указанной нормой основная особенность правоотношений, возникающих при залоге в силу закона в отличие от договорной формы залога, заключается в юридическом составе, лежащем в основе правовых конструкций. Так, залог в силу закона считается возникшим при наступлении указанных в законе обстоятельств. А именно в п. 5 ст. 488 ГК РФ закреплено, что, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, товар, проданный в кредит, с момента его передачи покупателю и до его оплаты признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. В силу п. 1 ст. 587 ГК РФ при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество. Согласно п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, находящимися в залоге с момента государственной регистрации соответствующего договора купли-продажи считаются жилой дом или квартира, приобретенные в собственность за счет кредита банка или иной кредитной организации. Залогодержателем по данному залогу являются банк или иная кредитная организация, предоставившие кредит на покупку жилого дома или квартиры. Следовательно, для залога в силу закона в качестве обязательной составляющей юридического состава, лежащего в основе возникающих в данном случае правоотношений, правоустанавливающее значение имеет лишь основная сделка - купли-продажи, ренты и т. д. В связи с чем можно сделать вывод о том, что правила ГК РФ о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное, таким образом, положения ФЗ N 306 применяются к законному залогу в той же степени, что и к договорному залогу, за исключениями, установленными законодательством. Также, определяя область распространения действия норм ФЗ N 306, необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 9 рассматриваемого Федерального закона он вступил в действие 11 января 2009 г. и подлежит применению к залоговым правоотношениям, которые возникли после указанного дня вступления его в действие. Но при этом п. 1 ст. 9 ФЗ N 306 вызывает определенные сложности с толкованием круга правоотношений, на которые распространяется действие указанного нормативного правового акта, а именно: 1) законодатель не уточняет, о каких конкретно правоотношениях идет речь; 2) подразумевается ли в данном случае непосредственно дата заключения самого договора залога как юридический факт (гражданско-правовая сделка), порождающий правоотношения, или же таким моментом будет заключение соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке; 3) также остался без внимания законодателя и вопрос, в каком порядке нормы ФЗ N 306 применяются к уже возбужденным исполнительным производствам. Отвечая на поставленные вопросы, необходимо учитывать, что залоговые правоотношения являются длящимися, а следовательно, нет причин для применения норм ФЗ N 306 относительно залоговых правоотношений, возникших и до указанной выше даты - 11 января 2009 г. Например, нотариус на вполне законных основаниях может совершить исполнительную надпись на договоре залога движимого имущества, который был заключен до 11 января 2009 г., но срок его окончания приходится на дату после вступления ФЗ N 306 в силу, следовательно, для определения вопроса о применимости либо о недопустимости применения положений ФЗ N 306 к конкретному залоговому правоотношению определяющим является не момент заключения залогового договора либо момент возникновения права залога, а момент окончания конкретного залога, тем более что стороны могут и продлить первоначально определенный срок окончания действия залога путем заключения дополнительного соглашения либо путем изменения основного (обеспеченного) обязательства, поскольку в отношении действующих залоговых договоров ФЗ N 306 предусматривает возможность заключения подобных соглашений. Также необходимо учитывать, что 3 августа 2010 г. Президентом РФ был подписан Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 218-ФЗ, который вносит изменения в п. 5 ст. 9 ФЗ N 306 в части изменения положений ст. 84.2 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах": лицо, которое приобрело более 30% обыкновенных и привилегированных акций ОАО, предоставляющих право голоса (с учетом тех, что принадлежат этому лицу и его аффилированным лицам), обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них этих ценных бумаг. Первоначально положениями Закона N 306-ФЗ было установлено, что в ряде случаев данное требование не применяется до 1 января 2010 г., в частности, когда приобретаются: 1) кредитными организациями права собственности на акции открытых акционерных обществ, являвшиеся предметом залога по обязательству перед кредитной организацией, в результате обращения взыскания на такие акции или в результате отступного; 2) третьими лицами у кредитной организации права собственности на акции открытых акционерных обществ, являвшиеся предметом залога по обязательству перед кредитной организацией и приобретенные кредитной организацией в результате обращения взыскания на такие акции или в результате отступного; 3) третьими лицами права собственности на акции открытых акционерных обществ, являвшиеся предметом залога по обязательству перед кредитной организацией и реализованные на торгах или третьему лицу в результате обращения взыскания на такие акции либо в результате отступного. Поскольку иначе сама процедура реализации залогового права путем обращения взыскания на заложенные акции не имела бы экономического смысла. Указанным ФЗ N 218-ФЗ был продлен мораторий на вступление в силу положений п. 5 ст. 9 ФЗ N 306, изменяющих ст. 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах", на срок до 1 января 2011 г., что вызвано сугубо практическими причинами, поскольку на сегодняшний день продолжается ситуация, когда довольно часто встречаются крайне резкие колебания курсовой стоимости акций. Также необходимо учитывать, что положения ФЗ N 306 в части изменений, вносимых им в ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", применяются арбитражными судами при рассмотрении дел о банкротстве, производство по которым возбуждено после дня вступления в силу ФЗ N 306. Для рассматриваемой стадии залоговых правоотношений принципиальное значение имеют взаимоотношения сторон залогового правоотношения в случае неисполнения должником-залогодателем своего обязательства, поскольку только в данном случае залогодержатель имеет право инициировать процедуру реализации принадлежащего ему залогового права. Поскольку смысл залога заключается в том, что залогодержатель в случае неисполнения должником своих обязательств получает возможность удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества, обратив на него взыскание. Основанием для обращения взыскания на заложенное имущество является ненадлежащее исполнение или неисполнение основного (обеспеченного) обязательства. То есть залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в момент наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, за исключением случаев, когда по закону или договору такое право возникает позже либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее (п. 1 ст. 348 ГК РФ). Необходимо иметь в виду, что лишь формальное неисполнение либо ненадлежащее исполнение должником обеспеченного (основного) обязательства не является основанием для возбуждения процедуры реализации заложенного имущества (см., например, Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 6 июня 2002 г. N А23-3954/01Г-8-307). Закон N 306 четко формулирует правило о том, с какого момента у залогодержателя возникает право требовать удовлетворения своих требований за счет реализации предмета залога. Так, подп. "а" п. 4 ст. 3 ФЗ N 306-ФЗ устанавливает, что "залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, за исключением случаев, если по закону или договору такое право возникает позже либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее". При этом указанный Закон в целях совершенствования порядка обращения взыскания на заложенное имущество вводит уточняющие нормы, в частности это подп. "б" п. 4 ст. 3 Закона N 306. То есть законодатель в императивном порядке установил, что право на возбуждение процедуры реализации заложенного имущества возникает у залогодержателя лишь в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение основного (обеспеченного) обязательства произойдет по вине должника. При этом с целью недопущения злоупотребления залогодержателем своим правом и недопущения расширительного толкования указанной нормы Закон содержит четко сформулированные критерии определения незначительности нарушения обеспеченного залогом обязательства и соразмерности требований залогодержателя по отношению к стоимости заложенного имущества. Хрестоматийным примером применения указанных законодательных предписаний судебной инстанцией можно считать Определение Свердловского областного суда по делу N 33-3267/2009 <1>, где судебная инстанция для принятия обоснованного и законного решения в судебном заседании особое внимание уделила выяснению вопросов о наличии причинно-следственной связи между действиями должника и непосредственно самим фактом неисполнения обеспеченного обязательства, а также о наличии ущерба, причиненного залогодержателю незаконными действиями должника, и соразмерности между причиненным залогодержателю ущербом и стоимостью заложенного имущества. Поэтому, например, если неисполнение обеспечиваемого обязательства явилось следствием действия непреодолимой силы, то взыскание на предмет залога не может быть обращено. -------------------------------- <1> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 9 апреля 2009 г. по делу N 33-3267/2009, по иску общества с ограниченной ответственностью "Коммерческий банк "ЮНИАСТРУМ БАНК" к А., С. о взыскании задолженности по кредитному договору, об обращении взыскания на предмет залога, по кассационной жалобе А. на решение Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 5 февраля 2009 г.

Кроме того, предполагается, что убытки залогодержателя должны быть соотносимы со стоимостью заложенного имущества (п. 2 ст. 348 ГК РФ). Это означает, что если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно, то суд вправе отказать залогодержателю в обращении взыскания на заложенное имущество. Закон N 306 закрепил в действующем национальном законодательстве градацию подходов к осуществлению процесса обращения взыскания на заложенное имущество в зависимости от вида имущества, переданного в залог, а также от характера залоговых отношений. Таким образом, можно выделить реализацию предмета залога в виде недвижимого имущества и движимого имущества, а также происходящего в судебном и внесудебном порядке. Итак, в соответствии с нововведениями, внесенными ФЗ N 306 в законодательство РФ, обращение взыскания на заложенное имущество может быть осуществлено двумя способами: 1) в судебном порядке, т. е. необходимо получить решение суда: - по решению суда общей юрисдикции; - по решению арбитражного суда; - по решению третейского суда; 2) во внесудебном порядке. Если предметом залога является движимое имущество и договором залога предусмотрено обращение взыскания на него во внесудебном порядке, то после принятия решения об обращении взыскания на предмет залога следует действовать в порядке, установленном договором, с учетом действующего законодательства РФ. При этом именно внесудебный порядок получил особо детализированное регулирование со стороны законодательства как основная сила, направленная на упрощение процедуры реализации заложенного имущества, а саму стадию можно условно разделить на несколько видов мероприятий: 1) обращение взыскания на заложенное имущество на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем (добровольно); 2) обращение взыскания на заложенное имущество по договору комиссии; 3) обращение взыскания на заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариуса (принудительный порядок); 4) обращение взыскания на заложенное имущество путем приобретения залогодержателем права собственности на предмет залога (особый порядок). Теперь рассмотрим каждый из способов осуществления взыскания на заложенное имущество более детально.

2. Обращение взыскания на заложенное имущество на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем (добровольно)

Федеральный закон N 306 установил, что реализация имущества, обремененного залогом, во внесудебном (бесспорном) порядке может быть осуществлена на основании соглашения между залогодержателем и залогодателем. Удовлетворение требований залогодержателя в указанном порядке не допускается, если: - для залога имущества требовалось согласие или разрешение другого лица либо организации (органа), в том числе и государственной; - предметом договора залога является жилое помещение (принадлежащее физическому лицу); - предметом договора залога является государственное либо муниципальное имущество; - предметом договора залога является предприятие как имущественный комплекс; - предметом договора залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; - предметом договора залога является имущество, находящееся в общей собственности и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке. В указанных случаях взыскание на заложенное имущество обращается только в судебном порядке. Такое соглашение может быть включено как непосредственно в сам залоговый договор, но может быть совершено и в форме отдельного документа. См., например, информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой". При этом действующее законодательство не содержит требования об обязательном включении такого соглашения непосредственно в договор о залоге, если оно было составлено в виде отдельного, самостоятельного документа. Но поскольку рассматриваемое соглашение должно в обязательном порядке содержать согласие залогодателя на осуществление внесудебной процедуры взыскания на заложенное имущество, при этом данное согласие в определенных законом случаях подлежит обязательному нотариальному удостоверению (см. далее). Следовательно, в ситуации, когда стороны залогового правоотношения включат согласие залогодателя в само соглашение, то это соглашение будет подлежать обязательному нотариальному удостоверению, а значит, необходимость в оформлении отдельного согласия отпадает. В свою очередь, когда стороны залогового правоотношения включат согласие залогодателя на осуществление внесудебной процедуры взыскания на заложенное имущество непосредственно в договор залога, в котором будет указано и соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания, то и договор залога в данном случае подлежит нотариальному удостоверению. На сегодняшний день в правоприменительной практике можно выделить обязательные и факультативные условия соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество: 1) обязательные условия (ст. 1 ФЗ N 306): - название (наименование) заложенного имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества; - суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного договором залога, а если залогодателем является третье лицо, то и залогодатель указывается также; - способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем; - известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие залоги имущества, являющегося предметом договора залога, и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования; 2) факультативные условия (ст. 2 ФЗ N 306): - реализация заложенного имущества одним из способов, предусмотренных действующим законодательством; - приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных договором залога. В соглашении об обращении взыскания на заложенное имущество стороны могут предусмотреть все виды обращения взыскания на заложенное имущество, за исключением случаев, указанных в законе, например при залоге (ипотеке) земельного участка в соглашении между залогодателем и залогодержателем может быть предусмотрена лишь реализация через проведение открытого аукциона. Если стороны в таком соглашении перечислят несколько видов обращения взыскания на заложенное имущество, то такое соглашение должно содержать условие о том, кто из сторон наделен полномочиями выбрать конкретный вид обращения взыскания на заложенное имущество. Кроме того, необходимо принимать во внимание то, что существенные условия соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке могут различаться в зависимости от субъектного состава залоговых правоотношений либо от конкретного вида заложенного имущества (движимое или недвижимое). Так, при залоге недвижимого имущества (ипотеке) соглашение об удовлетворении требований залогодержателя по последующему договору ипотеки действительно, если оно заключено с участием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке. В свою очередь, если предметом залога является движимое имущество, то согласно новой редакции подп. 5 п. 6 ст. 349 ГК РФ под угрозой недействительности стороны соглашения о внесудебном порядке реализации заложенного имущества обязаны указать в нем конкретный вид мер и один из способов обращения взыскания на предмет залога. Если договор залога заключен между юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями в обеспечение связанных с предпринимательской деятельностью обязательств - предпринимательский договор залога и если предметом залога является движимое имущество, то в соглашении о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество к данному договору залога стороны такого соглашения должны указать один из возможных способов обращения взыскания на заложенное имущество: 1) реализацию предмета залога посредством продажи с торгов; 2) реализацию предмета залога посредством продажи заложенного движимого имущества по договору комиссии, заключенному между залогодержателем и комиссионером; 3) предмет залога поступает в собственность залогодержателя; 4) залогодержатель продает предмет залога третьему лицу без проведения торгов, в том числе посредством продажи заложенного движимого имущества по договору комиссии, заключенному между залогодержателем и комиссионером, с удержанием из вырученных денег суммы обеспеченного его залогом обязательства. Когда сторонами залогового правоотношения являются физические лица, то в соглашении о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество к данному договору залога стороны такого соглашения должны указать один из возможных способов обращения взыскания на заложенное имущество: 1) продажа с торгов; 2) по договору комиссии, заключенному между залогодержателем и комиссионером. Для всех соглашений о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество общим существенным условием является обязательное указание начальной продажной цены заложенного имущества либо порядок ее определения. Также необходимо принимать во внимание, что если залогодателем является физическое лицо (в том числе и индивидуальный предприниматель), то такое соглашение должно в обязательном порядке содержать нотариально заверенное согласие залогодателя на осуществление внесудебной процедуры взыскания на заложенное движимое имущество (ст. 3 ФЗ N 306). А в случае если предметом залога является недвижимое имущество (при ипотеке), то нотариально заверенное согласие залогодателя на осуществление внесудебной процедуры взыскания на заложенное имущество должно быть заключено вне зависимости от того, является залогодатель физическим или юридическим лицом (ст. 5 ФЗ N 306). Поскольку действующее законодательство не дает определения правовой природы согласия на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, то в современной правоприменительной практике и в юридической науке возникает много споров по его оформлению: является ли оно односторонней или двусторонней сделкой, поскольку, очевидно, не каждое согласие можно рассматривать как одностороннюю сделку. Однако рассматриваемое согласие нельзя рассматривать как полноценную сделку (юридический факт), поскольку оно не влечет за собой типичных для юридических фактов последствий. При этом согласие залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, оформленное до заключения договора о залоге, не стоит отождествлять с предварительным договором либо соглашением о намерении заключить какое-либо гражданско-правовое обязательство в будущем, а равно с дополнительным соглашением, поскольку они под угрозой своей действительности должны в обязательном порядке содержать все существенные условия договора залога. Тогда как указанное согласие будет считаться легальным при наличии в нем сведений, достаточных для подтверждения безусловного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, а также достаточных для того, чтобы можно было определить и идентифицировать стороны залоговой сделки и выделить само имущество, являющееся предметом залога, а также конкретный способ реализации заложенного имущества. При этом необходимо рассмотреть вопрос о том, является ли соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество действительным в отрыве от непосредственно самого договора залога. Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество изменяет лишь порядок обращения взыскания, следовательно, если оно было заключено между залогодателем и залогодержателем до подписания договора залога, то оно вступает в силу с момента заключения договора залога. Необходимо учитывать исключение из указанного правила, установленного подп. 1 п. 2 ст. 55 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", в виде запрета на возможность осуществить внесудебное обращение взыскания на имущество, переданное в залог, если данное имущество принадлежит на праве собственности физическому лицу и для обременения этого имущества залогом (ипотекой) требуется разрешение или согласие иного физического лица либо государственного учреждения (органа). Но поскольку данное согласие не требуется на имущество, находящееся в совместной собственности (в том числе и совместной собственности супругов), то, следовательно, законодатель подразумевает случаи, когда речь идет о залоге имущества принадлежащему лишь одному физическому лицу, таким случаем, например, можно считать ситуацию, когда в залог передается имущество, собственником которого является несовершеннолетний ребенок, соответственно, в таком случае совершение залоговой сделки без соответствующего разрешения органа опеки и попечительства невозможно. В свою очередь, согласно положениям подп. 4 п. 2 ст. 55 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", если предметом залога либо ипотеки является имущество, находящееся в общей (совместной или долевой) собственности двух и более лиц (как физических, так и юридических), то внесудебный порядок обращения взыскания на такое имущество возможно только при наличии письменного согласия всех собственников. Из приведенной градации, установленной в законодательстве, очевиден различный подход законодателя к институту внесудебного способа обращения взыскания на предмет залогового правоотношения в зависимости от содержания и принадлежности права собственности на имущество, являющееся предметом залога (ипотеки). Это позволяет авторам прийти к выводу о том, что если предмет залога является общей собственностью супругов, обращение взыскания на такое имущество в рассматриваемом порядке происходит при наличии надлежащим образом оформленного согласия супруга(ги) как на передачу объекта в залог (ипотеку), так и на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество - обращение взыскания на такой предмет залога. Преследуя цель упростить процедуру обращения взыскания на заложенное имущество, но при этом соблюдая хрупкий баланс интересов залогодателя и залогодержателя, законодатель с целью не допустить злоупотреблений со стороны залогодержателя ввел защитный механизм в виде дополнительной формальности при обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке: залогодержатель, намеревающийся произвести реализацию заложенного имущества по правилам соглашения о внесудебном обращении, обязан направить в адрес залогодателя уведомление о начале обращения взыскания на предмет залога, которое в обязательном порядке должно содержать: 1) название заложенного по договору о залоге движимого имущества, за счет которого подлежат удовлетворению требования залогодержателя; 2) сумму, подлежащую уплате залогодержателю на основании обеспеченного залогом обязательства; 3) способ реализации заложенного имущества; 4) цену (начальную продажную цену) заложенного имущества. Без такого уведомления реализация заложенного имущества по правилам соглашения о внесудебном обращении невозможна. Также в качестве сохранения прав залогодателя законодательство было снабжено еще одним предохранительным положением, согласно которому, если более длительный срок не установлен законом или соглашением между залогодержателем и залогодателем, реализация заложенного имущества не допускается ранее истечения десяти дней со дня получения уведомления залогодателем о намерении залогодержателя обратить взыскание на предмет залога или же сорока пяти дней со дня направления залогодержателем или организатором торгов такого уведомления залогодателю, если этот срок истекает ранее. Исключения из данного правила четко определены законом: при существенном риске гибели или повреждения предмета залога, а также существенном риске значительного снижения цены предмета залога по сравнению с ценой (начальной продажной ценой), указанной в уведомлении, данный перечень является закрытым и расширительному толкованию не подлежит. При этом рассматриваемый Закон, внеся принципиальные изменения в механизм регулирования обращения взыскания на заложенное имущество через соглашение между залогодателем и залогодержателем, изменив редакцию ст. 349 ГК РФ, вызвал определенную коллизию с толкованием положений п. 1 данной статьи. Так, новая редакция указанных положений ст. 349 ГК РФ допускает возможность сторон договора залога уже непосредственно при заключении договора залога заключить соглашение о применении сторонами иного, чем судебный способ обращения, взыскания на заложенное имущество. Вместе с тем закон не определяет этот иной порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Этот порядок, согласно букве закона, должен быть установлен самим соглашением сторон. Однако, как правило, стороны в договоре залога ограничиваются одним лишь указанием на "несудебную процедуру обращения взыскания", не устанавливая собственно никакого порядка такой процедуры. В силу чего возникает ряд закономерных вопросов: - во-первых, можно ли в данном случае считать согласованным сторонами условие о несудебном порядке обращения взыскания и вправе ли залогодержатель прибегать к этому порядку; - во-вторых, появляются ли в данном случае основания для заявления залогодателем в суд отдельных требований к залогодержателю, связанных с его возражениями по отсутствию основания для обращения взыскания на заложенное имущество либо по размеру требования залогодержателя, равно как о наличии основания для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество. Необходимо отметить, что положения ФЗ N 306, регулирующие внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, вступают в прямое противоречие с положениями п. 2 ст. 3 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее - по тексту ГПК РФ): отказ от права обращения в суд недействителен. При этом формулировка законодателя о необходимости получения нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество с точки зрения толкования норм закона вызывает сложность, вызванную тем, что в соответствующих положениях, изменяющих нормы ГК РФ, законодатель устанавливает требование о нотариальном заверении указанного согласия только в тех случаях, если стороной залоговой сделки является физическое лицо (в том числе и индивидуальный предприниматель), а применительно к залоговым правоотношениям, регулируемым ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", использует термин "залогодатель". Очевидно, законодатель пользовался следующей логикой: если стороной залоговой сделки является физическое лицо, нотариальное заверение указанного согласия должно быть истребовано вне зависимости от того, является предметом залога движимое либо недвижимое имущество, в свою очередь, если стороной залогового правоотношения является юридическое лицо, то такое нотариальное заверение согласия требуется только в случае, если предметом залога является недвижимое имущество. В связи с чем авторы считают, что использование формулировок, предназначенных для использования в ГК РФ, более корректно отражает смысл исследуемого правового института. В дополнение хотелось бы обратить внимание на еще одно упущение законодателя. Регулирование процедуры обращения взыскания на заложенное имущество на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем связано с тем, что на практике вся указанная процедура может быть реализована лишь при условии, когда залогодержатель владеет предметом залога, иначе он не сможет передать права собственности лицу, купившему данное имущество на открытых торгах либо по договору комиссии. Следует иметь в виду, что, как всякая гражданско-правовая сделка, соглашение об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены этим соглашением. При этом в судебной практике все чаще стали возникать дела по признанию соглашения об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке недействительным и по применению последствий его недействительности. Поскольку рассматриваемое соглашение является сделкой, то основания, установленные ГК РФ, являются и основаниями для признания его недействительным. Однако вполне естественно, что столь специфический институт гражданского права обладает дополнительными, характерными лишь для него основаниями для признания его недействительным правоотношением. Поэтому перечень оснований для признания соглашения об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке недействительным гораздо шире, чем это может показаться на первый взгляд. Так, если сторонами данного соглашения не достигнуто согласия о его существенных условиях, то его следует квалифицировать как незаключенное. Однако следует разграничивать незаключенность юридическую и фактическую. Незаключенность юридически означает, что данная сделка была заключена с нарушением норм права, незаключенность фактически - данная сделка вообще не была заключена. Одним из наиболее распространенных на сегодняшний день оснований для оспаривания действительности соглашения об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке является порок воли. Современное российское законодательство предусматривает следующие пороки воли: - заблуждение; - обман, насилие; - угроза, недееспособность. При этом в данном конкретном случае специальным признаком порока воли является отсутствие согласия залогодержателя на распоряжение заложенным имуществом. В частности, Арбитражный суд Тюменской области, рассмотрев дело N А70-13412/26-2009, сделал вывод о ничтожности сделки по отчуждению заложенного имущества ввиду отсутствия соответствующего согласия залогодержателя. В соответствии с действующим российским законодательством заблуждение может стать основанием для признания сделки недействительной только в том случае, если такое заблуждение было существенным. Так, залогодатель либо залогодержатель может отказаться от исполнения соглашения об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке, если оно было заключено в силу заблуждения, при этом данное заблуждение в момент заключения соглашения было настолько значительным, что другое лицо в аналогичной ситуации заключило бы его на существенно иных началах либо не заключило бы его вовсе. Наиболее распространенным случаем заблуждения в данных ситуациях является представление сторон о стоимости заложенного объекта. В соответствии с действующим российским законодательством разновидностью заблуждения признается обман - сознательное и целенаправленное введение контрагента в заблуждение. Поэтому сторона залоговой сделки вправе отказаться от исполнения соглашения об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке, если такое соглашение было заключено в результате обманных действий или заявлений другой стороны либо в результате умышленного сокрытия фактов, которые в соответствие с разумными правилами залоговых правоотношений должны были быть сообщены этой стороне, например сокрытие залогодателем от залогодержателя информации о предыдущих залогах и (или) иных правах третьих лиц на предмет залога. В соответствии с действующим российским законодательством обман, равно как и угроза либо насилие, - основания для признания соглашения об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке оспоримой сделкой. Однако при этом и угроза, и насилие должны отвечать признакам реальности, противоправности и могут исходить не только от контрагента, но и также от третьих лиц и направлены как на самого участника залоговой сделки или другое заинтересованное лицо, но также и на их близких. Поэтому участник залогового правоотношения вправе отказаться от исполнения соглашения об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке, если оно было заключено им в результате оказываемых на него угроз, если в условиях конкретных обстоятельств данная угроза расценивается им реальной и серьезной до такой степени, что не оставляет заинтересованному лицу разумной альтернативы. Данные выводы были подтверждены Президиумом ВАС РФ в п. 12 информационного письма от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке": "Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания является по своей природе гражданско-правовым договором, определяющим гражданские права и обязанности сторон. Такой договор может быть расторгнут по основаниям и в порядке, которые предусмотрены нормами ГК РФ". Закон N 306-ФЗ внес существенные изменения в ст. 349 ГК РФ (п. 5): в результате данных изменений неисполнение залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке предоставляет нотариусу право совершить исполнительную надпись на договоре о залоге или - в ряде случаев - на закладной (ст. 2 Закона N 306-ФЗ). Таким образом, если соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания не исполняется добровольно, взыскание на заложенное имущество может быть осуществлено на основании исполнительной надписи нотариуса, где исполнительная надпись нотариуса - механизм принудительного взыскания предмета залогового правоотношения. Таким образом, исполнительная надпись нотариуса законодателем была отнесена к числу исполнительных документов, на основании которых может происходить взыскание на предмет залога, при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона N 306-ФЗ). Поскольку согласно общим законодательным установлениям нотариальные действия могут совершаться на территории Российской Федерации любым нотариусом за исключением случаев, предусмотренных действующим законом, например такое исключение действует в отношении нотариальных действий с недвижимым имуществом, они должны совершаться по месту нахождения конкретного объекта недвижимости. Можно заключить, что исполнительная надпись нотариуса в отношении заложенного движимого имущества может быть осуществлена любым нотариусом на территории РФ, без каких-либо ограничений, а вот в отношении предмета ипотеки - заложенной недвижимости такая надпись должна быть совершена с учетом места регистрации и местонахождения конкретного объекта недвижимого имущества, обремененного залогом. В части правоприменительной практики положения ФЗ N 306 являются противоречивыми, поскольку национальный законодатель, внося поправки в законодательство о залоге, установил, что при совершении исполнительной надписи нотариус должен известить об этом залогодателя, направив ему соответствующее уведомление и предоставив ему 7-дневный срок для предоставления возражений. Если в оговоренный срок возражений не последовало, требования залогодержателя считаются бесспорными. В случае поступления возражений нотариус должен оценить их на предмет наличия или отсутствия признака бесспорности в требованиях залогодержателя. При наличии спора нотариус должен отказать в совершении исполнительной надписи, при этом логично предположить, что в случае применения залогодержателем процедуры принудительного исполнения соглашения о внесудебном взыскании залога залогодатель в большинстве случаев заявит свои возражения (ч. 3 ст. 2 ФЗ N 306). А принимая во внимание то обстоятельство, что ФЗ N 306 не устанавливает никаких объективных критериев, на основании которых нотариусу следует оценивать бесспорность требований залогодержателя, то основания для злоупотреблений со стороны залогодателя при таком способе реализации залогового имущества практически не ограничены. Более того, на практике нередки случаи, когда нотариус не может выполнить требование закона и известить залогодателя о предстоящем совершении исполнительной надписи, поскольку залогодатель может не находиться к этому моменту по адресу, указанному в договоре залога (по различным причинам). Таким образом, после того, как на адрес соответствующего нотариуса вернется почтовое уведомление с отметкой о невозможности вручения отправленного им извещения, данный нотариус будет лишен возможности проставить исполнительную надпись на договор залога (ипотеки) либо закладной, ведь в таком случае нотариус лишается возможности проверить бесспорность требований залогодержателя.

3. Обращение взыскания на заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариуса (принудительный порядок)

Также надо отметить, что ФЗ N 306-ФЗ ввел положение, согласно которому допускается взыскивание задолженности и обращение взыскания на заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариуса, проставленной на расчете задолженности должника по обеспеченному обязательству, который должен быть заверен залогодержателем, если залогодержатель физическое лицо (ст. 2 ФЗ N 306-ФЗ). Однако очевидно, что формулировка "заверенный физическим лицом", введенная Законом N 306-ФЗ, принципиально противоречит нормам действующего законодательства и главным образом положениям ст. 78 Основ законодательства РФ о нотариате. Кроме того, при рассмотрении данного вопроса невозможно не заметить, что изменения, внесенные ФЗ N 306-ФЗ, вызвали очевидную коллизию между нормами специального и общего закона. Так, например, согласно п. 2 ст. 349 ГК РФ, удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества допускается без обращения в суд, на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя. В соответствии же с п. 1 ст. 73 Закона об ипотеке при нарушении залогодателем обеспеченного ипотекой обязательства взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда. Считаем, что на практике следует применять норму специального закона, исходя из того, что при несовпадении общей и специальной норм должна применяться последняя, а также правила п. 2 ст. 334 ГК РФ. Очевидно и то, что новеллы, привнесенные Законом N 306, вступают в противоречие с требованиями ч. 7 ст. 91 Основ, поскольку ч. 7 ст. 91 Основ регламентируется, что после того, как нотариус проставит исполнительную надпись на договоре залога, заключенном между физическими лицами в простой письменной форме, нотариус обязан направить залогодателю заверенную копию соответствующего документа, на котором была совершена исполнительная надпись. Но ведь речь идет о договоре залога, заключенном между физическими лицами в простой письменной форме, а следовательно, нотариус сможет совершить на данном договоре исполнительную надпись лишь после того, как подлинность подписей данных физических лиц на нем будет засвидетельствована в установленном порядке, но данное требование противоречит определению простой письменной формы сделки.

4. Обращение взыскания на заложенное имущество путем приобретения залогодержателем права собственности на предмет залога (особый порядок)

Принципиально новой для российского правового пространства является новелла ФЗ N 306, дающая право сторонам залоговой сделки реализовать процесс обращения взыскания на заложенное имущество путем передачи права собственности на данное имущество залогодержателю. Принципиальную новизну указанного нововведения можно продемонстрировать на примерах судебной практики до момента вступления рассматриваемых изменений в силу. Так, например, в п. 46 Постановления N 6/8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" Пленум ВС РФ и Пленум ВАС РФ указывают на ничтожность соглашений, предусматривающих возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства. Но на практике такие соглашения нередко признавались судебными инстанциями незаконными. Например, судом была признана мнимой сделка залога векселя, поскольку одновременно с ней было заключено соглашение об отступном, по которому вексель передавался в собственность банка, а кредитное обязательство, которое обеспечивалось залогом, прекращалось. При таких обстоятельствах имелись основания полагать, что стороны и не собирались исполнять сделку залога векселя <2>. -------------------------------- <2> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 декабря 1997 г. N 5246/97.

Закон N 306 изменил данную ситуацию, дав право сторонам залоговой сделки реализовать процесс обращения взыскания на заложенное имущество путем передачи права собственности на данное имущество залогодержателю. Однако при этом нередко залогодержатели ввиду неверно сформированного представления о природе залогового правоотношения, о его природе и функциональном назначении необоснованно расширяют представление о своих полномочиях по реализации заложенного имущества, предполагая, что в случае неисполнения обеспеченного обязательства они могут автоматически приобрести в свою собственность заложенное имущество, однако такое представление в корне неверное. Поскольку данное положение вещей нарушало бы основообразующий принцип гражданского права - неприкосновенность права собственности, то ФЗ N 306 конкретизировал, что удовлетворение прав требования, принадлежащих залогодержателю, заключено не в самом предмете залога, а в стоимости этого имущества (см., например, п. 2 ст. 1). Следовательно, удовлетворение интересов залогодержателя за счет стоимости заложенного имущества не может происходить в форме автоматического перехода права собственности, а является результатом четко определенной нормами действующего законодательства процедуры: - неисполнение либо ненадлежащее исполнение обеспеченного залогом обязательства; - возбуждение процедуры обращения взыскания на заложенное имущество; - осуществление процесса реализации заложенного имущества в порядке и формах, которые предусмотрены действующим законодательством; - после проведения процедуры реализации заложенного имущества за счет полученных денежных средств осуществляется удовлетворение прав требования залогодержателя; - в случае невозможности получения денежных средств в результате проведения процедуры реализации заложенного имущества, за счет которых можно было бы осуществить удовлетворение прав требования залогодержателя, у последнего после соблюдения установленных законодательством условий появляется возможность оставить предмет залога за собой (см. п. 4 ст. 1 ФЗ N 306). Таким образом, данная процедура обращения взыскания на заложенное имущество, будучи предусмотрена в договоре залога, формально и упрощает процесс приобретения залогодержателем права собственности на предмет залога, делая его более мобильным. Но на практике создается ситуация, когда право залога фактически прекращается в связи с переходом прав на предмет залога к залогодержателю, а залогодержатель, соответственно, становится собственником предмета залога. Но при этом залогодержатель может быть охарактеризован только как невладеющий собственник, а значит, залогодержатель будет вправе требовать от залогодателя исполнения договора залога в части передачи заложенного имущества в виде получения владения данным имуществом. При этом залогодержатель в данной ситуации находится в крайне невыгодном положении, поскольку до момента истребования у залогодателя реального владения заложенным имуществом залогодатель, остающийся владельцем имущества, может произвести его отчуждение и передачу владения третьему лицу. Очевидно, что личный (обязательственный) иск об истребовании имущества невладеющий собственник (бывший залогодержатель) вправе предъявить только к лицу, с которым он находится в договорной связи, то есть к бывшему залогодателю. К владельцу имущества, с которым собственник не имел договорных отношений по поводу данного имущества, следует предъявлять только вещный иск, предусмотренный ст. 301 ГК РФ. При этом собственник может столкнуться с подтверждением ответчиком в судебном заседании своей добросовестности при приобретении имущества. Добросовестность не является препятствием для удовлетворения иска, если имущество выбыло из владения истца помимо его воли (п. 1 ст. 302 ГК РФ). Однако в рассматриваемом нами случае имущество во владении истца ранее вообще не находилось. Учитывая изложенное, высока вероятность отказа собственнику (бывшему залогодержателю) в иске об истребовании имущества из владения третьего лица. При этом согласно ст. 28.1, введенной ФЗ N 306 в Закон РФ "О залоге", материальным (формальным) основанием приобретения залогодержателем права собственности на заложенное имущество в этом случае будет являться, соответственно, непосредственно сам договор залога или соглашение о внесудебном порядке осуществления реализации заложенного имущества, в данном случае заключения дополнительного соглашения между сторонами залоговой сделки либо осуществления ими иных дополнительных действий закон не требует (см., например, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 октября 2004 г. N Ф08-4745/2004). А удовлетворение требования залогодержателя происходит посредством передачи последнему предмета залога. Что целиком соответствует положениям п. 1 ст. 223 ГК РФ: "Право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором" (естественно за исключением заклада, то есть залога с передачей предмета залога залогодержателю). При этом данный механизм реализации заложенного имущества не применим к вещам, определенным родовыми признаками, что часто встречается, когда предметом залога являются товары в обороте, таким образом, использование вышеуказанного механизма приобретения права собственности залогодержателем допустимо только в отношении индивидуально-определенных вещей. Соглашение, предусматривающее приобретение предмета залога залогодержателем, по своему содержанию является сделкой об отступном, хотя и с определенными изъятиями и ограничениями прав и обязанностей сторон залогового правоотношения, по сравнению с перечнем, установленным общими правилами об отступном, содержащимися в ст. 409 ГК РФ, в связи с распространением на залоговые правоотношения в части реализации взыскания на заложенное имущество через приобретение его в собственность залогодержателем правил о регулировании купли-продажи, требований о большей детализации содержания соглашения, предусматривающего приобретение предмета залога залогодержателем, по сравнению с соглашением об отступном. Однако из этого авторы делают вывод о том, что в той части, в которой институты приобретения предмета залога залогодержателем в свою собственность не урегулированы положениями специальных правовых норм, в том числе и ФЗ N 306, они подлежат регулированию положениями ст. 409 ГК РФ по правилам регулирования по аналогии. Закон N 306 четко устанавливает невозможность автоматического перехода права собственности на предмет залога к залогодержателю, поскольку в противном случае стороны залогового правоотношения могли бы заключить соглашение, предусматривающее приобретение предмета залога залогодержателем, совпадающее с датой заключения договора залога. Поскольку указанное право залогодержателя возникает только при неисполнении обеспеченного залогом обязательства, то, если такого неисполнения еще не может быть выявлено, велик риск того, что договор залога будет признан заключенным лишь для вида, без намерения создать соответствующие ему правовые последствия, подтверждением чего окажется соглашение, предусматривающее приобретение предмета залога залогодержателем, являющееся притворной сделкой. Указанные законодательные установления беспрекословно исполняются на практике судебными инстанциями. Это подтверждают, например: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 марта 2002 г. N КГ-А41/933-02; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 февраля 1999 г. по делу N КГ-А40/107-99; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 декабря 2001 г. N КА-А40/7203-01. Также необходимо учитывать, что возможность обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке в форме приобретения залогодержателем права собственности на заложенное имущество установлена законодателем только в отношениях между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в обеспечение связанных с предпринимательской деятельностью обязательств. В целом, ст. 28.1, введенная ФЗ N 306 в Закон РФ "О залоге", устанавливающая принципиальную возможность реализации права залогодержателя путем приобретения последним права собственности на заложенное имущество, свидетельствует о сближении правовых конструкций регулирования залоговых отношений, используемых российским законодательством с аналогичными конструкциями, используемыми в англосаксонской правовой системе.

5. Обращение взыскания на заложенное имущество по договору комиссии

Реализация заложенного имущества через договор комиссии - самостоятельный вид внесудебного способа реализации движимого имущества, обремененного по договору залога, предусмотренный ФЗ N 306. Так, договор комиссии может быть заключен в целях реализации заложенного движимого имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя без обращения в суд (во внесудебном порядке), комитентом является залогодержатель. Комиссионер может быть определен в соглашении об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке. Если в соглашении об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке комиссионер не определен, он назначается залогодержателем самостоятельно. При этом необходимо уточнить, что ФЗ N 306 не были введены какие-либо требования к кандидатуре комиссионера, что, по мнению авторов, является существенным упущением со стороны законодателя. Поскольку осуществление процесса реализации предмета залога неквалифицированным лицом может привести к ущемлению прав сторон залогового правоотношения ввиду того, что из-за непрофессионального подхода вырученных средств от продажи заложенного имущества не хватит, чтобы удовлетворить требования, обеспеченные залогом, в связи с этим авторы полагают, что в данной части Закон нуждается в доработке. В случаях, если договор комиссии заключен в целях принудительной реализации заложенного движимого имущества, на которое обращено взыскание залогодержателем, вещи, поступившие к комиссионеру от комитента, не являются собственностью последнего. Цена реализации заложенного движимого имущества по договору комиссии устанавливается равной указанной в отчете оценщика рыночной стоимости имущества. Предметом договора комиссии является обязательство комиссионера от своего имени и по поручению комитента продать за обусловленное в договоре вознаграждение имущество, переданное в залог по обеспеченному (основному) обязательству. Комитент безотзывно на период действия договора комиссии поручает комиссионеру продать заложенное имущество. При этом комиссионер обязан осуществлять предпродажную подготовку заложенного имущества, обеспечивающую повышение его продажной цены, и нести все расходы, связанные с проведением таких мероприятий. Осуществлять продажу заложенного имущества на условиях, наиболее выгодных комитенту, соблюдая при этом требования законодательства Российской Федерации. Представлять комитенту в 10-дневный срок после продажи заложенного имущества полный отчет о произведенной продаже заложенного имущества с приложением к нему копий всех сопровождающих и оформляющих сделку документов, а также отчет о несостоявшихся торгах с полным перечнем причин, по которым торги признаны несостоявшимися. Соответственно, комиссионер вправе при организации и проведении торгов по продаже заложенного имущества: - определять дату и место проведения торгов; - создавать комиссию по проведению торгов с обязательным включением в нее представителей комитента; - публиковать информационные сообщения о проведении торгов; - осуществлять прием на свой счет средств от участников торгов и их возврат; - проводить торги; - определять победителей торгов; - оформлять протокол по результатам торгов; - заключать договоры купли-продажи с покупателями; - публиковать информацию об итогах торгов. Заключить с другим лицом (специализированной организацией) договор субкомиссии, оставаясь при этом ответственным за действия субкомитента перед комитентом. Комитент обязан уплатить обусловленное вознаграждение комиссионеру и возместить понесенные им расходы по исполнению поручения, сообщить комиссионеру о своих возражениях по его отчету, равно как вправе получить от комиссионера отчет о произведенной продаже заложенного имущества. Таким образом, очевидно, что указанные изменения, внесенные ФЗ N 306, в части регулирования внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество, направленное, прежде всего, на защиту интересов банков - наиболее активных на сегодняшний день на российском пространстве пользователей залогового обеспечения, не достигли поставленных перед ними законодателем целей, так как на практике внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество может быть связан с большими затратами времени, а также содержать большее число рисковых моментов по сравнению с юстициональным (судебным) порядком, ведь в данном случае сохраняется возможность реализации заемщиком действий, направленных на затягивание, усложнение и недопущение обращения взыскания на заложенное имущество, так например, должник-залогодатель направляет в компетентную судебную инстанцию заявление, которым оспаривает: соглашение о залоге либо соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, равно как обжалует действия нотариуса, также может ходатайствовать о предоставлении отсрочки реализации залога (в предусмотренных законом случаях).

6. Судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество

В случае, если несмотря на условия договора залога, невозможны обращение взыскания на предмет залога во внесудебном порядке и/или последующая реализация предмета залога (в том числе когда должник или залогодатель не ведут деятельности и их местонахождение неизвестно), следует применять судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. В частности, обращение взыскания на заложенное имущество только в судебном порядке осуществляется, когда: 1) для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа; 2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; 3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно; 4) предметом залога являются жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам; 5) договором о залоге или иным соглашением залогодателя с залогодержателем не установлен порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество либо в установленном сторонами порядке обращение взыскания невозможно; 6) законом установлены иные случаи. Данный перечень не является закрытым, однако действующее законодательство дополнило его: 1) в случае введения процедуры банкротства (п. 1 ст. 18.1 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"); 2) в случаях, установленных п. 2 ст. 55 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)": - для ипотеки имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; - предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс; - предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения; - предметом ипотеки являются земельные участки, указанные в п. 1 ст. 62.1 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"; - предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; - предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке; - предметом ипотеки являются жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам; - предметом ипотеки является имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности. При этом очевидна необходимость обращения в суд при отсутствии соглашения о порядке обращения взыскания или в случае невозможности установления в законном порядке обращения такого взыскания. Сам же порядок должен определяться в соответствии с АПК РФ и ГПК РФ. Новый порядок, введенный ФЗ N 306, оставил судебную конструкцию по взысканию в отношении наиболее ценных предметов залогов (художественные, культурные и иные дорогие обществу вещи, объекты жилой недвижимости). Что, очевидно, имело своей целью - защитить приоритетные государственные интересы - культурного наследия страны и интересов граждан, однако нельзя не отметить, что залог жилой недвижимости является наиболее востребованным, а это говорит о том, что основная масса взысканий из предмета залога возможна только через суд. Суд в решении обязан указать: 1) суммы, подлежащие уплате залогодержателю; 2) имущество, из стоимости которого удовлетворяются требования; 3) способ реализации имущества (торги или в порядке, определенном соглашением сторон, если на это имущество может быть обращено взыскание во внесудебном порядке); 4) начальную продажную цену; 5) меры по обеспечению сохранности имущества; 6) особые условия проведения публичных торгов, если предметом ипотеки являются земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства (см., например, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2008 г. N 17АП-1719/2008-ГК). В целом, общие правила обращения взыскания на заложенное имущество через судебную инстанцию не претерпели существенных изменений, в связи с чем к данному вопросу мы вернемся, рассматривая особенности взыскания в зависимости от принадлежности предмета залога к движимым либо недвижимым вещам. При подаче в суд искового заявления необходимо, чтобы в нем четко были разделены, по сути, самостоятельные требования: 1) о взыскании с должника задолженности по кредитному договору, включая основную сумму долга, сумму процентов, неустойки; 2) об обращении взыскания на предмет залога и реализации заложенного имущества (см., например, решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 января 2008 г. по делу N А60-30198/2007). При этом считаем, что с практической точки зрения целесообразно при подаче искового заявления одновременно подавать ходатайство о наложении ареста на предмет залога.

7. Особенности взыскания в зависимости от принадлежности предмета залога к недвижимым или движимым вещам

Кроме различий в процедуре обращения взыскания на заложенное имущество ФЗ N 306 устанавливает также градацию в зависимости от того, является предмет залога движимым или недвижимым имуществом. Данное разделение вызвано тем, что недвижимое имущество (особенно земля) представляет большую ценность с точки зрения хозяйственного оборота, а также имеет большое значение в жизнедеятельности физических и юридических лиц. При этом российский законодатель при регулировании залоговых правоотношений применяет буквальный подход к определению понятия движимых и недвижимых вещей, определяя недвижимые вещи как постоянно находящиеся в одном и том же месте, которые обладают индивидуальными признаками и являются незаменимыми. В национальном законодательстве юридическое деление вещей на движимые и недвижимые совпадает с физической неподвижностью либо подвижностью вещей. Однако авторы считают, что законодательству должно быть все равно, является ли определенная им вещь как недвижимая по своей природе вещью движимой. Так, например, подвид ипотеки - ипотека предприятия. Ипотека предприятия распространяется на все имущество предприятия (а не только на недвижимость), включая основные и оборотные фонды, а также другие ценности, отраженные в самостоятельном балансе предприятия, не исключая и подвижной состав. Согласно ч. 6 ст. 3 ФЗ N 306 реализация (продажа) заложенного недвижимого имущества, на которое обращено взыскание, осуществляется в порядке, установленном Законом об ипотеке, если иное не предусмотрено законом. При этом Закон об ипотеке допускает возможность внесудебного обращения взыскания и устанавливает способы реализации предмета ипотеки, которые могут быть использованы в этом случае. Однако в соответствии с п. 1 ст. 56 Закона об ипотеке имущество, заложенное по договору об ипотеке, на которое по решению суда обращено взыскание в соответствии с Законом об ипотеке, реализуется путем продажи с публичных торгов, за исключением случаев, предусмотренных указанным Законом. В исключение из общего правила суд может указать и иной способ реализации. Таким исключением является случай, когда, принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, суд может с согласия залогодателя и залогодержателя установить, что имущество подлежит реализации на аукционе в порядке, предусмотренном ст. 59 ФЗ "Об исполнительном производстве". Однако суд не может вынести решение, допускающее реализацию заложенного имущества с аукциона, в случаях, когда взыскание на это имущество в соответствии с п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке не может быть обращено во внесудебном порядке. Использованные в Законе об ипотеке формулировки не оставляют сомнений в том, что принудительная продажа в рамках исполнительного производства (на публичных торгах) производится только на основании судебного решения об обращении взыскания на предмет ипотеки. ФЗ "Об исполнительном производстве" также не предусмотрел возможности совершения принудительных действий в рамках исполнительного производства по взысканию долга в отношении предмета ипотеки на основании соглашения залогодателя с залогодержателем. Сказанное позволяет сделать вывод, что в этом случае судебный пристав-исполнитель совершает предусмотренные законом действия по обращению взыскания на предмет ипотеки только на основании судебного акта об обращении на него взыскания. ФЗ N 306-ФЗ конкретизировал, что вне зависимости от основания реализации заложенного имущества: на основании судебного решения либо во внесудебном порядке, реализация предмета залога осуществляется путем продажи с публичных торгов (см. п. 4 ст. 1 ФЗ N 306). Связано это, прежде всего, с действием конституционного принципа, защиты права частной собственности как основного права человека и гражданина, исходя из которого только суд может лишить конкретного субъекта его частной собственности <3>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография К. И. Скловского "Собственность в гражданском праве" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2008 (4-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <3> Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 292.

При этом допускается исключение из данных правил лишь в четко ограниченных законом случаях, например при явной бесспорности требований залогодержателя и при незначительности имущества (например, по общему правилу реализация залога недвижимого имущества допускается только по решению суда, за исключением, если между сторонами было заключено нотариальное соглашение). Необходимо иметь в виду оговорку "если иное не предусмотрено законом", среди таких исключений закон называет, например, случаи, когда предметом договора залога является вексель, в данном случае залогодержатель вправе получить платеж по векселю и без проведения публичных торгов, если индоссамент содержит оговорки "валюта в обеспечение", "валюта в залог" или всякую иную оговорку, имеющую в виду залог. Данное исключение является прямой реализацией принципа, установленного п. 2 ст. 349 ГК РФ, согласно которому удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного движимого имущества без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. При этом на предмет заклада взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге (например, реализация имущества, заложенного в ломбарде, осуществляется самим ломбардом через розничную сеть). Поскольку ГК РФ в ст. 358 устанавливает специфический порядок оформления договора займа - выдачу ломбардом залогового билета, а также специальные правила кредитования граждан ломбардами, то и порядок реализации вещей, заложенных в ломбард, устанавливается нормами специального закона, в частности ст. 10 - 12 Федерального закона от 19 июля 2007 г. N 196-ФЗ "О ломбардах": 1) обращение ломбардом взыскания на заложенное имущество осуществляется на основе нотариальной надписи и лишь по истечении льготного месяца после наступления срока возврата кредита; 2) продажа заложенного имущества производится по общим для залога правилам с публичных торгов, за некоторыми исключениями (в частности, в данном случае не действует норма о праве суда вынести постановление об отсрочке торгов; не действует также правило о возможности "довзыскания долга", поскольку требования залогодателя считаются погашенными, даже если вырученное за заложенную вещь окажется меньше размера долга); 3) с момента продажи заложенной вещи долг ломбарду считается погашенным, в том числе и в случае, когда вырученная сумма окажется недостаточной для покрытия долга (риск, связанный с невозможностью выручить при продаже заложенной вещи сумму, достаточную для компенсации ранее выданной ссуды, несет ломбард). Из сказанного следует: 1) реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, происходит через заключение договора купли-продажи; 2) процедура реализации заложенного имущества на публичных торгах подчиняется общим правилам, установленным действующим законодательством, за исключением случаев, прямо установленных федеральными законами; 3) при проведении процедуры реализации заложенного имущества через проведение публичных торгов комиссионная продажа заложенного имущества невозможна. Принимая во внимание содержание обновленного п. 10 ст. 28.1 Закона о залоге, согласно которому начальная продажная цена на торгах по реализации заложенного имущества назначается решением судебной инстанции (при судебном порядке обращения взыскания) или же непосредственно соглашением, заключенным между залогодателем с залогодержателем (остальные случаи), при этом очевидно, что при внесудебной процедуре реализации заложенного имущества продажа последнего происходит на торгах, проводимых по общим правилам (ст. 447 - 448 ГК РФ), организованным и проводимым лицом, установленным соглашением между сторонами залогового правоотношения. При таком подходе к нормативному регулированию залоговой сделки, законные права кредитора-залогодержателя обеспечиваются продажей заложенного имущества, порядок которой в большей своей массе определяется по соглашению непосредственно с залогодателем. Частью 3 ст. 78 ФЗ "Об исполнительном производстве" указывается на то, что предмет договора залога, который реализуется с целью удовлетворения прав залогодержателя, продается по правилам, установленным для реализации заложенного имущества, через организацию публичных торгов. Однако необходимо указать, что правила организации публичных торгов имеют весьма незначительное регулирование в ГК РФ и носят лишь самый общий порядок. Так, например, в содержании ст. 28.1 Закона о залоге можно обнаружить лишь описание порядка определения начальной цены имущества, выставляемого на торги, и определения этой цены при признании торгов несостоявшимися. При этом ст. 447 - 448 ГК РФ также могут содержать лишь самые общие указания к порядку заключения договора купли-продажи на публичных торгах. Кроме того, согласно п. 6 ст. 447 ГК РФ, положения ст. 448 и 449 ГК РФ используются для регулирования публичных торгов, которые организуются для исполнения судебного решения, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом. Также нужно иметь в виду, что при нормативном регулировании порядка организации продажи движимого имущества через публичные торги приоритетом обладает норма, содержащаяся в ГК РФ. Пункт 10 ст. 28.1 Закона о залоге предусматривает, что начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях. Причем буквальное толкование положений указанной нормы права лишний раз свидетельствует, что законодательство допускало реализацию предмета залоговых правоотношений на торгах, организованных на основании соглашения, заключенного между залогодателем и залогодержателем в рамках внесудебной реализации имущества, обремененного залогом. Но необходимо указать, что судебная практика не восприняла такое толкование рассматриваемых норм права. ФЗ "Об исполнительном производстве" в ч. 2 ст. 89 устанавливает минимум при назначении начальной продажной цены заложенного имущества, на которое было обращено взыскание в судебном порядке, - она не может быть ниже цены, определенной судебным актом. Наверное, законодатель в данном случае исходил из естественной заинтересованности взыскателя в получении наиболее выгодной цены за проданное имущество, поэтому невыдержанной представляется позиция законодателя, согласно которой любое увеличение начальной продажной цены заложенного имущества по судебному акту может стать причиной, по которой реализация залога на публичных торгах невозможна, из-за чрезвычайно необоснованного завышения, и как результат - утрата экономического интереса у потенциальных приобретателей. Также определенную коллизию с названной выше нормой права создает положение п. 8 ст. 87 ФЗ "Об исполнительном производстве", который разрешает специализированной организации, организующей и проводящей торги по реализации заложенного имущества, устанавливать начальную продажную цену выше, чем указано в соответствующем судебном акте. Кроме того, рассматриваемые положения ФЗ "Об исполнительном производстве" противоречат также положениям ГК РФ, дающим правомочия лицу, определяющему начальную продажную цену, указать ее выше той, которую установила судебная инстанция. Поэтому при обращении взыскания на движимое имущество, обремененное залогом, в границах исполнительного производства во внесудебном порядке основной проблемой является определение начальной продажной цены такого имущества. В данном случае поскольку отсутствовало судебное решение, то логично предположить, что данная начальная продажная цена устанавливается на основании соглашения залогодателя и залогодержателя, но судебным приставом-исполнителем. В свою очередь, в соответствии с информационным письмом Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26, при наличии спора между залогодателем и залогодержателем начальная продажная цена заложенного имущества устанавливается судом, исходя из рыночной цены этого имущества. Причем в ряде случаев судом рассматривались доводы сторон об определении иной начальной продажной цены заложенного имущества, чем предусмотрено договорами залога. В этом случае во внимание принималось наличие или отсутствие доказательств, позволяющих установить рыночную стоимость заложенного имущества <4>. -------------------------------- <4> Частными примерами данной судебной практики являются решения Арбитражного суда Тюменской области в течение 2006 г., I квартала 2007 г., по делам: N А70-15532/26-2005, N А70-15533/26-2005, N А70-3959/26-2006, N А70-1340/32-2006, N А70-3808/32-2006.

8. Определение рыночной стоимости заложенного имущества

При обращении взыскания на определенные виды имущества законодательство предусматривает обязательную его оценку. Это касается таких видов имущества, как: - ценные бумаги; - имущественные права, за исключением дебиторской задолженности, не реализуемой на торгах; - драгоценные металлы и камни, изделия и лом из них; - коллекционные денежные знаки в рублях и в иностранной валюте; - предметы, имеющие историческую или художественную ценность; - вещи, стоимость которых по договору о залоге превышает пятьсот тысяч рублей. Очень часто при определении рыночной стоимости функциональное и технологическое назначение вещи фактически не учитывается. В результате сложная вещь, например оборудование или технологическая линия, разбивается на несколько частей, по рыночной оценке достаточных для обеспечения выдачи очередного кредита. В случае же дальнейшей реализации имущества оно теряет свою привлекательность для потенциального покупателя. Более того, если сложная вещь не оценена и не заложена как единая вещь, то на практике возникают трудности как с поиском потенциального покупателя, так и с обращением взыскания на предмет залога в судебном порядке. Это связано с тем, что по отдельности такие предметы залога, как правило, не представляют ценности для покупателя, а пообъектная продажа в этом случае не отражает реальной стоимости комплекса имущества и его технологических возможностей. Судебная практика складывается таким образом, что сделки по продаже отдельных единиц оборудования признаются недействительными на том основании, что такие объекты составляют единую сложную вещь и не могут продаваться по отдельности (Постановление Президиума ВАС РФ от 5 апреля 2005 г. N 15318, Постановление Президиума ВАС РФ от 16 сентября 2003 г. N 7677/03, Постановления Президиума ВАС РФ от 12 августа 2003 г. N 10676/02 и от 12 августа 2003 г. N 10677/02). Таким образом, при обращении взыскания на предмет залога суд оценивает предмет залога с точки зрения относимости его к сложной вещи и значимости для производственной деятельности <5>. -------------------------------- <5> http://www. lawmix. ru/comm/699/

В этой связи, если, оценив представленный отчет, суд придет к выводу о том, что рыночная стоимость имущества, являющегося предметом залога, существенно отличается от его оценки, произведенной сторонами в договоре о залоге, суду следует определить начальную продажную цену такого имущества в соответствии с представленными доказательствами, независимо от его оценки сторонами в договоре о залоге (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 января 2005 г. N А56-25483/04). Оценка предмета залога должна быть объективной, поэтому при существенном занижении оценки предмета залога у заинтересованной стороны появляется основание для обжалования оценки в судебном порядке. Следует также иметь в виду, что оценка предмета залога должна быть не ниже размера обеспечиваемого залогом обязательства, в противном случае будет отсутствовать обеспечительный характер залога (если только залогом не обеспечивается часть основного обязательства, сумма которого равна оценке предмета залога). При этом существенное значение имеют положения новой редакции ст. 348 ГК РФ, которая предусматривает, что в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное заемщиком нарушение обеспеченного обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Таким образом, стоимость предмета залога должна быть соразмерна сумме обеспечиваемого обязательства. В случае если предмет залога принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, то проведение оценки предмета залога должно производиться независимыми оценщиками (ст. 8 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" <6>). -------------------------------- <6> Федеральный закон от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".

Оценку самородков драгоценных металлов осуществляет специально уполномоченный орган исполнительной власти в порядке, установленном Правительством РФ (п. 4 ст. 20 ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях") <7>. -------------------------------- <7> Федеральный закон от 26 марта 1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях".

Оценка предметов залога вещей в ломбарде должна производиться в соответствии с ценами на вещи такого же рода и качества, обычно взимаемыми в торговле в момент их принятия в залог, то есть оценка предметов залога должна быть максимально приближена к действительной. Определенные сложности могут возникнуть при оценке предмета залога, если предметом залога будет специфическая ценная бумага - инвестиционный пай, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 14 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" инвестиционный пай не имеет номинальной стоимости, а порядок определения расчетной стоимости инвестиционного пая, суммы, на которую выдается инвестиционный пай, а также суммы денежной компенсации, подлежащей выплате в связи с погашением инвестиционного пая, определяются правилами доверительного управления ПИФом, которые подлежат регистрации федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Кроме того, стоимость инвестиционного пая может меняться в процессе доверительного управления. Оценка стоимости предприятия как единого имущественного комплекса при предпринимательской ипотеке определяется на основе полной инвентаризации данного имущественного комплекса. Особенностью оценки залога, осуществляемого с привлечением профессионального оценщика, является участие в процессе специального субъекта - оценщика. При этом по естественной причине центральное место в данных правоотношениях отводится именно оценщику. С 1 января 2008 г. вступили в силу серьезные изменения в законодательство РФ об оценочной деятельности. В частности, основным ее субъектом стал оценщик. Оценочные же компании субъектами оценочной деятельности быть перестали. Цель этой реформы - повышение личной ответственности оценщика за результаты своей деятельности. По требованию законодательства оценщик должен иметь специальное образование в области оценки, сейчас это, как правило, профессиональная переподготовка в объеме 850 часов по программе, утвержденной Министерством имущественных отношений, кроме того, раз в три года оценщик обязан проходить повышение квалификации с выдачей свидетельства об окончании курса. Также оценщик обязан быть членом одной из саморегулируемых организаций оценщиков (СРО), вступив в которую, он обязуется выполнять требования профильных законов и стандартов. Также оценщик страхует свою гражданскую ответственность перед третьими лицами от нанесения ущерба своей деятельностью. Результатом работы оценщика является отчет об оценке, имеющий статус официального документа. Отчет оформляется в соответствии с требованиями ст. 11 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", а также в соответствии со стандартами оценки, обязательными к применению субъектами оценочной деятельности, утвержденными Приказом Министерства экономического развития и торговли РФ от 20 июля 2007 г. N 256 (ФСО N 1), N 255 (ФСО N 2), N 254 (ФСО N 3). Отчет об оценке должен содержать ряд обязательных сведений: 1) дата составления и порядковый номер отчета; 2) основание для проведения оценщиком оценки объекта оценки; 3) дата определения стоимости объекта оценки; 4) место нахождения оценщика и сведения о членстве оценщика в саморегулируемой организации оценщиков; 5) точное описание объекта оценки, а в отношении объекта оценки, принадлежащего юридическому лицу, - реквизиты юридического лица и балансовая стоимость данного объекта оценки; 6) стандарты оценки для определения соответствующего вида стоимости объекта оценки, обоснование их использования при проведении оценки данного объекта оценки, перечень использованных при проведении оценки объекта оценки данных с указанием источников их получения, а также принятые при проведении оценки объекта оценки допущения; 7) последовательность определения стоимости объекта оценки и ее итоговая величина, а также ограничения и пределы применения полученного результата; 8) перечень документов, используемых оценщиком и устанавливающих количественные и качественные характеристики объекта оценки, фотографии объекта оценки, документы оценщика. Отчет об оценке всегда пронумерован, прошит постранично, подписан и скреплен печатью. Обращение взыскания на имущество, являющееся предметом залога в любом случае происходит по правилам, установленным процессуальным законодательством, и для данной процедуры специальными правовыми нормами являются, прежде всего, нормы ФЗ "Об исполнительном производстве". В соответствии с обновленной редакцией ч. 1 ст. 78 ФЗ "Об исполнительном производстве" судебный акт, вынесенный по требованию залогодержателя, об обращении взыскания на предмет залога является основанием для совершения в отношении залогодателя принудительных действий, порядок которых регламентирован процессуальным законодательством. Закон N 306 внес также изменения в ч. 1 ст. 69 ФЗ "Об исполнительном производстве", согласно которым процедура обращения взыскания на имущество обязанного лица состоит также из изъятия имущества, равно как его принудительной реализации и/или передачи его взыскателю. При этом в соответствии с ч. 2 ст. 78 ФЗ "Об исполнительном производстве" при обращении взыскания по обязательствам, обеспеченным залогом имущества, удовлетворение требований залогодержателя происходит прежде всего за счет предмета залога, что исходит из содержания залогового правоотношения, при этом наличие у должника иного имущества не имеет значения. При этом нередко при обращении взыскания конкретный вид имущества, за счет которого происходит реализация прав залогодержателя, указывается в судебном акте, что упрощает работу судебного пристава-исполнителя. Согласно ч. 1 ст. 60 ФЗ "Об ипотеке (залоге) недвижимости" должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель, являющийся третьим лицом, могут прекратить обращение взыскания на заложенное имущество, удовлетворив все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя, в объеме, какой эти требования имеют к моменту исполнения, причем данным правомочием заинтересованные лица могут воспользоваться в любое время до момента продажи заложенного имущества.

9. Процесс государственной регистрации сделок с недвижимостью

Законом N 306 также был изменен порядок осуществления государственной регистрации сделок с недвижимостью и регистрации прав на недвижимое имущество (ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"): 1) сведения о содержании правоустанавливающих документов, за исключением сведений об ограничениях (обременениях), обобщенные сведения о правах отдельного лица на имеющиеся у него объекты недвижимости, выписки, содержащие сведения о переходе прав на объекты недвижимости, а также сведения о признании правообладателя недееспособным или ограниченно дееспособным представляются в установленном федеральным законом порядке, в том числе только залогодержателю в отношении объектов недвижимого имущества, находящегося у него в залоге (в связи с данными изменениями залогодержатель вправе получить в отношении перехода прав на объект недвижимого имущества только те сведения из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, которые касаются лишь предмета залога в отношении залогодателя (то есть перехода права на объект к данному лицу - залогодателю) и того лица, которому залогодатель произвел отчуждение принадлежащего ему предмета залога (переход права к новому лицу, который становится залогодателем в силу положений Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (п. 3 ст. 7)); 2) государственная регистрация права проводится без заявления правообладателя при переходе права собственности на недвижимое имущество, права аренды недвижимого имущества или права участника долевого строительства в результате обращения залогодержателем взыскания на недвижимое имущество или указанные права либо в результате оставления залогодержателем за собой недвижимого имущества или указанных прав в связи с признанием повторных торгов несостоявшимися (п. 1 ст. 16); 3) дополнена ст. 29.1, устанавливающая порядок погашения регистрационной записи об ипотеке в случае ликвидации залогодержателя, являющегося юридическим лицом на основании заявления залогодателя и выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, подтверждающей внесение в данные реестр записи о ликвидации залогодержателю. ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в части регулирования процесса государственной регистрации: 1) дополнен п. 3 ст. 23, устанавливающим изменение и дополнение регистрационной записи об ипотеке в связи с утверждением мирового соглашения судом по обязательству, обеспеченному ипотекой, на основании соответствующего судебного акта и заявления залогодателя или залогодержателя; 2) дополнен ст. 25.1, устанавливающей порядок погашения регистрационной записи об ипотеке в случае ликвидации залогодержателя, являющегося юридическим лицом на основании заявления залогодателя и выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, подтверждающей внесение в данный реестр записи о ликвидации залогодержателя; 3) п. 2 ст. 40 изложен в новой редакции в части прекращения прав пользования в отношении заложенного имущества третьими лицами в случае обращения взыскания на такое имущество по основаниям, установленным федеральным законом или договором об ипотеке, предоставленное залогодателем третьим лицам без согласия залогодержателя после заключения договора об ипотеке, с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на имущество, либо с момента заключения лицом, выигравшим торги, договора купли-продажи с организатором торгов, либо с момента государственной регистрации права собственности залогодержателя в части ипотеки при условии, что заложенное имущество приобретается в собственность залогодержателя; 4) дополнен ст. 54.1, устанавливающей основания для отказа и обращения взыскания на заложенное имущество (особо следует обратить внимание, что обращение взыскания на жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам, во внесудебном порядке не допускается).

10. Особенности порядка обращения взыскания в отношении отдельных видов имущества

Теперь рассмотрим отдельные вопросы, связанные с реализацией залогового права, возникающие при залоге конкретных предметов имущества. Так, если физическим лицом в залог была передана иностранная валюта, в том числе находящаяся на его банковском счете, то в данном случае реализация залога происходит с соблюдением правил, установленных валютным законодательством, в частности реализация валюты возможна только через уполномоченные банки. Согласно изменениям, введенным Законом N 306, обращение взыскания во внесудебном порядке на ценные бумаги, обращающиеся на фондовых биржах или на других организаторах торговли на рынке ценных бумаг, осуществляется посредством их реализации на торгах организатора торговли на рынке ценных бумаг. Однако при этом Закон не указывает, могут ли предусмотренные им внесудебные методы обращения взыскания заложенного имущества, например передача предмета залога в собственность залогодержателя, использоваться по отношению к ценным бумагам, обращающимся на организованном рынке ценных бумаг. Определенными особенностями обладает и порядок обращения взыскания на земельные участки, являющиеся предметом залоговых сделок. Так, например, если земельный участок был приобретен по договору купли-продажи на публичных торгах, равно как на аукционе либо в результате победы на конкурсе, то на данный участок распространяются правила регулирования, использующиеся при разрешенном использовании. При этом в данном случае лицо, приобретшее такой земельный участок, может изменить его назначение только в случаях, конкретно указанных действующим земельным законодательством. Кроме того, при организации публичных торгов, равно как аукционов либо конкурсов, по результатам которых происходит реализация таких земельных участков, круг потенциальных покупателей четко определен действующим российским законодательством и не подлежит изменению. Если предметом залога является несколько вещей или прав, залогодержатель по своему выбору может получить удовлетворение за счет всего этого имущества либо за счет какой-либо из вещей (прав), сохраняя возможность впоследствии получить удовлетворение за счет других вещей (прав), составляющих предмет залога. Инициировать процедуру обращения взыскания на предмет залога могут не только залогодержатели, но и третьи лица, чьи требования хоть формально и не обеспечены заложенным имуществом, но обладают определенным приоритетом. При этом национальное законодательство целенаправленно не содержит норм, выводящих предмет залога из-под взыскания со стороны третьих лиц, с целью гарантировать законные требования, которые обладают большей социальной значимостью, при невозможности исполнить их за счет денежных средств и иного имущества должника. Поэтому при недостаточности у должника имущества для удовлетворения требований всех взыскателей, взыскание на заложенное имущество может быть обращено на основании судебного акта об обращении взыскания на заложенное имущество в интересах не являющихся залогодержателями взыскателей, требования которых относятся к приоритетной очереди. Поэтому Законом N 306 также было введено существенное повышение очередности (абсолютный приоритет) требований залогодержателей в конкурсном и исполнительном производстве. Требования залогодержателя удовлетворяются из выручки от продажи заложенного имущества после погашения расходов на проведение торгов без соблюдения очередности удовлетворения требований. Положения ГК РФ о залоге не регулируют соотношения обеспеченных залогом требований с требованиями других кредиторов, чьи требования не обеспечены залогом. Данный вопрос разрешается только в ситуации, возникающей при ликвидации юридического лица. Так, например, в соответствии с ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" сумма, вырученная от реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке, после удержания из нее сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией, распределяется между заявившими свои требования к взысканию залогодержателями, другими кредиторами и самим залогодателем. Распределение проводится органом, осуществляющим исполнение судебных решений, а если взыскание на заложенное имущество было обращено во внесудебном порядке - нотариусом, удостоверившим соглашение о таком порядке взыскания. При этом ФЗ "Об ипотеке (залоге) недвижимости" указывает на необходимость соблюдения правил ст. 319 (очередность погашения требований по денежному обязательству), п. 1 ст. 334 (общее правило о приоритете требований залогового кредитора), п. 3 и 4 ст. 350 ГК РФ, а также ст. 46 ФЗ "Об ипотеке (залоге) недвижимости" (удовлетворение требований залогодержателей по предшествующим и последующим ипотекам). Закон об ипотеке, таким образом, не выделяет никаких категорий иных кредиторов, чьи требования имели бы приоритет перед требованиями держателя ипотеки. Если в соответствующий суд будут представлены доказательства того, что кредитор, требования которого обеспечены залогом, в течение месяца со дня объявления повторных торгов заложенного имущества несостоявшимися не заявил об оставлении за собой предмета залога, то судебная инстанция может отказать во включении в соответствующую очередь реестра требований кредиторов данных требований такого кредитора, поскольку в данном случае залоговое правоотношение прекращается. В соответствии с новой редакцией ст. 138 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" на первоочередное удовлетворение требований конкурсного кредитора по кредитному договору, обеспеченному залогом имущества, направляется 70% средств, вырученных от продажи предмета залога, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов. На удовлетворение требований конкурсных кредиторов первой и второй очереди направляется не более 15% средств, вырученных от продажи предмета залога. То есть из стоимости заложенного имущества залогодателя, в отношении которого ведется процедура банкротства, денежные средства распределяются в следующем порядке: на погашение требований кредитора, обеспеченных залогом, направляется наименьшая из следующих сумм: - 70% от вырученной суммы (80% - для конкурсных кредиторов по кредитным договорам) (п. 7 ст. 6 Закона); - основная сумма задолженности по обеспеченному обязательству и причитающиеся проценты (п. 7 ст. 6 Закона). Говоря другими словами, закон устанавливает ограничение в виде 70 - 80% от стоимости заложенного имущества или ограничение в виде обеспеченного залогом основного обязательства со всеми возможными по нему процентами. При этом в случае если после осуществления процедуры реализации остались денежные средства, то такие денежные средства должны быть внесены на специальный банковский счет для их дальнейшего распределения в следующем порядке: 1) 30 процентов от вырученной суммы (20 процентов для конкурсных кредиторов по кредитным договорам). В случае недостаточности иного имущества должника 20% от суммы (15% от суммы, если залог обеспечивает требования для конкурсных кредиторов по кредитным договорам) выплачиваются для погашения требований кредиторов первой и второй очереди: работникам и физическим лицам по требованиям, относящимся к выплатам заработной платы или в связи с причинением вреда здоровью (п. 7 ст. 6 Закона); 2) оставшиеся денежные средства для погашения судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей (п. 7 ст. 6 Закона). Денежные средства, предназначавшиеся для погашения требований кредиторов первой и второй очереди и оставшиеся на специальном банковском счете должника после их погашения, направляются на погашение требований конкурсного кредитора, обеспеченных залогом реализованного имущества. Денежные средства, оставшиеся после полного погашения требований кредиторов первой и второй очереди, требований кредитора, обеспеченных залогом реализованного имущества, включаются в общую конкурсную массу. При этом Закон N 306 в императивном порядке устанавливает обязанность конкурсного управляющего открыть в банковском учреждении специальный отдельный счет должника, который может использоваться лишь для осуществления финансовых операций исключительно в отношении процесса удовлетворения требований кредиторов за счет денежных средств, вырученных от реализации предмета залога. В договоре такого счета необходимо указывать, что денежные средства, находящиеся на таком специальном банковском счете, могут списываться только для погашения требований: 1) кредиторов первой и второй очереди; 2) для погашения судебных расходов; 3) для погашения расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим; 4) по оплате услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей. Денежные средства со специального банковского счета должника списываются по распоряжению конкурсного управляющего только в целях удовлетворения требований кредиторов в порядке, предусмотренном законодательством. А нарушение данных требований может стать основанием для судебного оспаривания сделок, совершенных с указанным нарушением, и признания их недействительными (см., например, решение Арбитражного суда Вологодской области от 9 апреля 2009 г. по делу N А13-172/2009). Кроме того, необходимо принимать во внимание то, что законодательные нововведения подтвердили ранее установленное правило о том, что при осуществлении конкурсного производства требования залоговых кредиторов каждой очереди удовлетворяются после полного удовлетворения требований залоговых кредиторов предыдущей очереди, за исключением случаев, предусмотренных законом. Таким образом, национальный законодатель закрепил необходимость придания большей оборачиваемости залоговых обязательств по правилам экономически развитых государств, где допускается неоднократный перезалог, что представляется весьма оптимальной конструкцией. Ведь право залогодержателя направлено на имущество, а не на личность. Это решать второму, третьему и т. д. кредитору, брать или нет в залог уже заложенное имущество и рассчитывать получить в конкретно определенном случае причитающееся возмещение, в связи с чем были уточнены права кредиторов, требования которых обеспечены залогами одного и того же имущества, залогодержатель, требование которого обеспечено предшествующим залогом, может обратить взыскание на предмет залога одновременно с обращением взыскания по последующему залогу, даже если должник не нарушил своих обязательств перед таким кредитором (так называемое перекрестное неисполнение) (см., например, Определение Арбитражного суда Вологодской области от 3 июня 2009 г. по делу N А13-11850/2008). Если залогодержатель по предшествующему договору о залоге не воспользовался этим правом, залог, созданный в соответствии с таким договором, сохранит силу. Также предусмотрена возможность на любой стадии рассмотрения судебной организацией дела о банкротстве залогодателя заключения мирового соглашения. При этом решение о заключении такого мирового соглашения должно быть принято большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов в соответствии с реестром требований кредиторов на общем собрании кредиторов и такое решение может считаться принятым лишь при условии, что за него проголосовали все кредиторы по обязательствам, обеспеченным залогом (см., например, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 сентября 2009 г. по делу N А13-11850/2008). При этом в правоприменительной практике положения Закона N 306 в части регулирования отношений в процессе осуществления процедуры банкротства вызывают некоторые сложности. Так, в частности, по мнению авторов, весьма противоречив п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя", поскольку положения указанного акта судебного толкования вступают в противоречие с положениями ГК РФ, устанавливающими правило о том, что после завершения конкурсного производства требования кредиторов считаются погашенными, а должник - юридическое лицо подлежит ликвидации и исключению из состава государственного реестра юридических лиц с прекращением обязательств данного юридического лица. А следовательно, также подлежит прекращению и само залоговое право как акцессорное обязательство ввиду прекращения основного (обеспеченного обязательства, которое являлось его основанием). Законом N 306 четко регламентирован порядок отказа в реализации заложенного имущества: 1) если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества; 2) если на момент проведения торгов сумма неисполненного обязательства, обеспеченного ипотекой, составляет менее пяти процентов от размера оценки предмета ипотеки по договору об ипотеке; 3) если период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее трех месяцев на момент проведения торгов. При этом устанавливается, что судебные инстанции не уполномочены отсрочить внесудебное обращение взыскания на заложенное имущество. И наоборот, суды сохраняют право с учетом обстоятельств отсрочить обращение взыскания в судебном порядке на один год (см., например, информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2005 г. N 90).

Библиография

Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации. 2. Гражданский кодекс Российской Федерации. 3. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. 4. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. 5. Градостроительный кодекс Российской Федерации. 6. Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. N 306-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество". 7. Федеральный закон от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге". 8. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". 9. Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)". 10. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". 11. Федеральный закон от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве". 12. Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 218-ФЗ "О внесении изменения в статью 9 Федерального закона "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество". 13. Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах". 14. Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации". 15. Федеральный закон от 19 июля 2007 г. N 196-ФЗ "О ломбардах". 16. Федеральный закон от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". 17. Федеральный закон от 26 марта 1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях". 18. Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах". 19. Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1.

Материалы судебной практики

1. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге". 2. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". 3. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 апреля 1997 г. N 13 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав". 4. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 1997 г. N 18 "Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте". 5. Информационное письмо ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге". 6. Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 сентября 1998 г. N С5-7/УЗ-694 "О Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)". 7. Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 ноября 2009 г. N ВАС-РА/УП-2321 "О практике рассмотрения арбитражными судами споров о признании недействительными договоров об ипотеке нежилых помещений на основании того, что они не содержат указания на ипотеку доли в праве собственности (права соарендатора) на земельный участок, на котором расположено здание". 8. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой". 9. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке". 10. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1997 г. N 5246/97. 11. Письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2005 г. N 101 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства". 12. Постановление Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя". 13. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2005 г. N 90. 14. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 марта 2002 г. N КГ-А41/933-02. 15. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 февраля 1999 г. по делу N КГ-А40/107-99. 16. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 декабря 2001 г. N КА-А40/7203-01. 17. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 декабря 2001 г. N КА-А40/7307-01. 18. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 января 2001 г. N Ф08-1201/2001. 19. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 июля 2000 г. N Ф08-1755/2000. 20. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28 января 1999 г. N Ф04/175-4/А03-99. 21. Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 8 сентября 1998 г. N А19-1642/98-24-Ф02-1048/98-С1. 22. Кассационное Определение ВС РФ от 12 мая 2006 г., уголовное дело N 66-005-36. 23. Кассационное Определение ВС РФ от 14 июля 2006 г., уголовное дело N 66-005-68. 24. Кассационное Определение ВС РФ от 21 июля 2006 г., уголовное дело N 73-005-26. 25. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 марта 2006 г. по делу N А40-73336/05-91-532. 26. Решения Арбитражного суда Тюменской области по делам N А70-6327/26-2005 и N А70-6804/26-2006, принятые в течение 2006 г., I квартала 2007 г. 27. Решения Арбитражного суда Тюменской области по делам N А70-15532/26-2005, N А70-15533/26-2005, N А70-3959/26-2006, N А70-1340/32-2006, N А70-3808/32-2006, рассмотренным в течение 2006 г., I квартала 2007 г. 28. Решение Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-13412/26-05. 29. Дело N 2-2773/94 // Архив суда Советского района г. Липецка. 1994. 30. Дело N 2-3308-95 // Архив суда Липецкого района г. Липецка. 1995.

Литература

1. Оськина И., Лупу А. Залог: теория и практика. М.: Дело и сервис, 2011. 528 с. 2. Оськина И., Лупу А. Старая добрая фидуция // ЭЖ-Юрист. 2010. N 8. 3. Оськина И., Лупу А. Личный залог с одобрения общества // Домашний адвокат. 2010. N 10. 4. Оськина И., Лупу А. Авто с "прицепом" // Домашний адвокат. 2010. N 16. 5. Оськина И., Лупу А. На волю под залог // Домашний адвокат. 2010. N 9. 6. Оськина И., Лупу А. Некоторые правовые вопросы регулирования способов управления залоговым имуществом // Менеджмент в России и за рубежом. 2010. N 3. 7. Оськина И., Лупу А. Договор залога ценных бумаг // Хозяйство и право. Приложение к ежемесячному юридическому журнал. 2010. N 7. 8. Оськина И., Лупу А. Договор залога ценных бумаг // Советник юриста. 2010. N 5. 9. Оськина И., Лупу А. Залог денег // Советник юриста. 2010. N 6. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография К. И. Скловского "Собственность в гражданском праве" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2008 (4-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ 10. Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 292. 11. Лупу А. Правовая природа договора залога // Закон и жизнь. 2006. N 5. С. 13 - 15. 12. Лупу А. Реализация залогового права // Закон и жизнь. 2006. N 4. С. 55.

------------------------------------------------------------------

Название документа