Договор присоединения в российском гражданском праве

ДОГОВОР ПРИСОЕДИНЕНИЯ В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

А. И. САВЕЛЬЕВ

Савельев А. И., магистр частного права, кандидат юридических наук.

Положения ст. 428 ГК РФ о договоре присоединения являются одной из новелл части первой Гражданского кодекса РФ <1>. Несмотря на то что данная статья существует уже почти 15 лет, судебная практика ее применения практически отсутствует. В подавляющем большинстве судебных решений, в которых упоминается ст. 428 ГК РФ, данная статья приводится, как говорится, "для кучи" и не является предметом глубокой оценки судом, а сам спор разрешается на основании других норм <2>. Такое положение вещей ставит вполне закономерный вопрос о причинах сложившейся ситуации. Вызвана ли она недостатками конструкции ст. 428 ГК РФ или же современный российский гражданский оборот просто не испытывает необходимости в существовании дополнительных механизмов для контроля над содержанием условий договоров, каковым по сути является ст. 428 ГК РФ? -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <1> Причем, как отмечается в самом авторитетном издании по договорному праву, написанном участниками рабочей группы по подготовке Гражданского кодекса РФ, данная новелла относится к числу "важных" (см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 2003. С. 258). <2> См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30 сентября 2004 г. N А79-2319/2004-СК2-2133; Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 ноября 2007 г. N А78-1733/07-Ф02-8360/07 по делу N А78-1733/07, 8 февраля 2007 г. N А33-11227/06-Ф02-7292/06-С1 по делу N А33-11227/06; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13 сентября 2007 г. N Ф04-6250/2007(38048-А45-8) по делу N А45-17105/2006-47/459; Постановление ФАС Московского округа от 1 ноября 2008 г. N КГ-А40/8933-08 по делу N А40-10952/08-84-156; Постановление ФАС Поволжского округа 18 января 2008 г. по делу N А12-8682/07; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 1 декабря 2008 г. N Ф08-7160/2008 по делу N А32-8727/2007-27/119; Постановление ФАС Уральского округа от 1 сентября 2008 г. N Ф09-6199/08-С5 по делу N А71-10735/2007 и ряд других.

Предпосылки стандартизации договорных условий и возникновения договора присоединения

Развитие массового производства, являющееся следствием достижений науки, повлекло резкое возрастание количества заключаемых договоров <3>. В результате традиционные подходы "классического" договорного права, имеющие в своей основе индивидуальное согласование сторонами каждого из условий договора, уже не отвечали потребностям времени. Требовалась рационализация правовой процедуры заключения договора <4>. Результатом сложившейся ситуации стало использование заранее сформулированных одной стороной в расчете на неоднократное применение стандартных условий договора, а также стандартных форм договоров (договоров присоединения). Это своего рода правовой аналог промышленной революции XIX в. <5>. Как только предприниматель разрабатывает условия такого договора, они начинают использоваться во всех договорах, заключаемых по поводу данного товара или услуги. Колорит, так часто придаваемый индивидуальностью сторон в устаревающих индивидуально согласованных договорах, исчезает <6>. Договор, заключенный на стандартных условиях, стал отражением идеи деперсонализации современного торгового оборота. -------------------------------- <3> Niglia L. Transformation of Contract in Europe. Kluwer Law International, 2003. P. 105. <4> Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 292. <5> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. II. М., 2000. С. 19. <6> Kessler F. Contracts of Adhesion - Some Thoughts about Freedom of Contract // Columbia Law Review. 1943. Vol. 43. P. 631.

Конечно, появление таких договоров привнесло ряд положительных моментов, выгодных обеим сторонам договора: оперативность заключения договора, возможность делегирования заключения договора рядовому персоналу, которому достаточно вписать лишь несколько условий в договор, в то время как юридически сложные вопросы уже заранее разрешены в тексте формуляра <7>. Кроме того, крупные фирмы, применяя стандартные формы договоров, сокращают риск ошибок и злонамеренных действий со стороны своих сотрудников при заключении договоров с клиентами. -------------------------------- <7> Это позволило В. Ансону утверждать, что появление договоров присоединения является одним из наиболее значительных достижений в области права (см.: Beatson J. Anson's Contract Law. 28th ed. Oxford, 2003. P. 163).

В числе преимуществ использования стандартных условий отмечается также значительное сокращение транзакционных издержек <8>, связанных с согласованием каждый раз на индивидуальной основе различного рода сопутствующих условий договора (таких, например, как условия об ограничении ответственности, порядке расторжения договора, условия о качестве и т. п.) <9>, и вытекающее из этого некоторое снижение стоимости товара для конечного пользователя. -------------------------------- <8> Определение понятия "транзакционные издержки" является одним из наиболее дискуссионных в направлении Law and Economics (экономический анализ права) (см., например: Schlag P. The Problem of Transaction Costs // Southern California Law Review. 1988 - 1989. Vol. 62). В данном контексте под транзакционными издержками понимаются затраты, связанные с поиском контрагента, согласованием условий договора, добровольным или принудительным исполнением условий договора (см.: Heckathorn D. D., Maser S. M. Bargaining and the Sources of Transaction Costs: The Case of Government Regulation // Journal of Law, Economics and Organization. 1987. Vol. 3. N 1. P. 75). <9> Corbin A. L. Corbin on Contracts. Matthew Bender & Company, 2006. § 1.4. Contracts of Adhesion.

Единообразие стандартных условий, как оказалось, создает неплохие возможности для исключения рисков, связанных с договором, которые не поддаются точному анализу и подсчету. Различного рода труднопредвидимые обстоятельства, которые в состоянии влиять на исполнение договора, могут быть учтены, и их влияние на имущественную сферу стороны договора исключено. Особенно ярко это преимущество нового типа договора было использовано страховыми компаниями, которые, осознав всю значимость так называемого "судебного риска", заключающегося в возможности суда вынести решение против столь могущественного ответчика под влиянием иррациональных факторов, начали вносить соответствующие условия в формуляры <10>. Как только их эффективность подтвердилась на практике, они были взяты на вооружение и за пределами страхового бизнеса. Стремление исключить влияние вышеуказанного "судебного риска" стало причиной появления в формулярах условий, исключающих или ограничивающих ответственность за нарушения обязательств, в целях минимизации количества потенциальных судебных споров, а также различного рода арбитражных оговорок. Таким образом, стандартные условия договора стали важным способом контроля над иррациональными факторами в судопроизводстве. Тем самым они отражают свойственную современному праву вражду ко всему иррациональному в праве и выполняют сходную функцию с кодексами и сводами законов, предназначенными для введения большей определенности в правоприменительную деятельность. -------------------------------- <10> Patterson E. W., Mclntyre H. J. Unsecured Creditor's Insurance // Columbia Law Review. 1931. Vol. 31. P. 212.

Тем не менее договор присоединения имплицитно содержит в себе опасность нарушения справедливого баланса прав и обязанностей между сторонами. Во-первых, в результате контроля над рисками с помощью стандартных форм возможно такое их перераспределение, при котором они все окажутся на присоединившейся стороне, во многом лишая ее того, на что она рассчитывала при заключении договора. Юристы, принимающие участие в разработке таких условий, об этом позаботятся, желая защитить интересы своего клиента "по максимуму" <11>. К тому же глупо ожидать, что условия договора, составленные в отсутствие другой стороны, будут как-либо отражать ее интересы <12>. Во-вторых, покупатель, как правило, не имеет времени для изучения всех условий такого договора; если он и изучит их, то существует вероятность их неправильного понимания им; если он их правильно поймет и начнет возражать, то ему скажут либо принять все как есть либо уходить; если покупатель откажется от такого договора и пойдет к другому поставщику, то результат будет тот же <13>. К тому же в подавляющем большинстве случаев сотрудники поставщика, с которыми контактирует покупатель, не обладают полномочиями по изменению условий стандартных форм <14>. Свобода договора предоставляет в таких случаях возможность крупным предприятиям осуществлять по существу нормотворческую деятельность, но - что самое важное - осуществлять эту деятельность авторитарным способом, не выставляя это напоказ. Стандартные формы договоров могут в результате стать эффективным орудием в руках могущественных индустриальных гигантов-сюзеренов для установления нового феодального порядка в отношении огромной массы вассалов <15>. Принцип договорной свободы, таким образом, закрепляет несвободу экономическую и при известных условиях может явиться фактором настоящего экономического рабства <16>. -------------------------------- <11> Rakoff T. Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction // Harvard Law Review. 1983. Vol. 96. P. 1222. <12> Explanatory Memorandum to the Proposal for a Council Directive on Unfair Contract Terms, 3 September 1990, COM(90) 322 final - Syn 295. <13> Suisse Atlantique Societe d'Armement Maritime SA v. Rotterdamsche Kolen Centrale [1967] 1 AC 361, 406. <14> Eisenberg M. A. The Limits of Cognition and the Limits of Contract // Stanford Law Review. 1995. Vol. 47. P. 242. <15> Kessler F. Op. cit. P. 640. <16> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 261.

Как правило, "неконструктивное" поведение со стороны поставщика и само существование несправедливых условий договора объясняются монополизацией рынка, сосредоточением его в руках ограниченного круга лиц <17>. Практика показывает, что этот тезис зачастую не соответствует действительности. Жесткие и несправедливые условия договора можно встретить и на тех рынках, где существует достаточно развитая конкуренция. Издержки изменения отдельных условий формуляра под отдельного покупателя, каких тысячи и даже миллионы, не оправдывают конечного результата <18>. К тому же поставщики товаров, работ и услуг, конкурируя между собой и, как следствие, уменьшая цены на свою продукцию, порой вынуждены для сохранения экономической целесообразности своей деятельности перекладывать большинство рисков на покупателей посредством "жестких" и "несправедливых" условий. В результате появляются "дешевые", но "жесткие" договоры. Как правило, подавляющее большинство покупателей интересует лишь конечная цена, и лишь сравнительно небольшое количество покупателей готово переплатить за более выгодные для них условия. И пока их количество не будет значительным и способным заставить поставщиков конкурировать между собой не только в отношении цены, но и в отношении благоприятных для покупателей условий договора, законодательство должно взять на себя функцию обеспечения контроля над справедливостью условий подобного рода договоров. -------------------------------- <17> Lord Diplock, A Schroeder Music Publishing Co Ltd v. Macaulay [1974] 1 WLR 1308, 1316. <18> Priest G. A Theory of the Consumer Product Warranty // Yale Law Journal. 1980 - 1981. Vol. 90. P. 1297.

Безусловно, можно возразить, что гражданское право писано для бдительных и покупатели имеют достаточно времени и навыков для выявления потенциально несправедливых условий договора, выражения несогласия с ними и попыток убедить другую сторону изменить их. Тем не менее представляется очевидным, что правовое регулирование должно исходить не из желательного, а из действительного поведения участников гражданского оборота <19>. Об этом свидетельствуют и попытки судов отреагировать имеющимися правовыми средствами на те вызовы, которые бросили стандартные условия договоров сложившимся представлениям о договорном праве, а также принятие отдельных законов, направленных на регулирование данных отношений. -------------------------------- <19> Howell N. An Update of Unfair Contracts Legislation - Examining the Need for Nationally Consistent Regulation of Unfair Terms in Consumer Contracts. Centre for Consumer and Credit Law, Griffith University (http:// www. gu. edu. au/ centre/ cccl/ publ/ clc0905.pdf).

Формирование специального правового режима контроля над стандартными условиями

В отсутствие специального правового регулирования правоприменительная практика зарубежных стран использовала для этого уже сложившиеся институты договорного права. В некоторых случаях положения об оферте и акцепте использовались для того, чтобы воспрепятствовать включению в договор несправедливого условия. В других случаях использовались сложившиеся институты оспаривания договора по причине наличия пороков воли. Иногда использовались правила толкования договора, при которых неоднозначные положения толковались против той стороны, к выгоде которой они направлены <20>. Наконец, некоторые условия признавались недействительными как противоречащие публичному порядку, морали, началам справедливости и разумности <21>. Такие меры иногда именуются в зарубежной литературе обходными (covert tools), поскольку в данных случаях уже сложившийся гражданско-правовой инструментарий используется как средство для достижения иных целей (в данном случае для отказа от принудительного исполнения тех условий, которые, по мнению суда, являются несправедливыми). -------------------------------- <20> Заставляя тем самым договор означать то, что изначально он не означал ("interpreting a contract to mean what it does not mean") (см.: Meyer A. Contracts of Adhesion and the Doctrine of Fundamental Breach // Virginia Law Review. 1964. Vol. 50. P. 1178, 1186). В таких случаях судья исходит из посылки, что спорное условие является неясным и нуждается в толковании, а впоследствии истолковывает его в пользу присоединившейся стороны. Однако данный метод не сработает в отношении четких и однозначно сформулированных условий. <21> Casebooks on the Common Law of Europe. Contract Law / Ed. by H. Beale, H. Kotz, A. Hartkamp, D. Tallon. Oxford; Portland: Hart Publishing, 2002. P. 495; Looney J., Poole A. Adhesion Contracts, Bad Faith and Economically Faulty Contracts // Drake Journal of Agricultural Law. 1999. Vol. 4. P. 178.

Поскольку использование таких "обходных" мер серьезно подрывало предсказуемость и стабильность правового регулирования <22>, а существующие специальные механизмы контроля над содержанием условий договора (признание их недействительными под влиянием обмана, угрозы, заблуждения и т. п.) были недостаточно эффективны, так как не "улавливали" ряд договорных ситуаций, в которых существенно нарушались экономические интересы одной из сторон, доктрина и законодательство многих стран пошли по пути разработки общего понятия и общих признаков "несправедливых <23> условий договора". Они носят универсальный характер применительно к различным договорам и предоставляют эффективную и оперативную защиту пострадавшей стороне, не возлагая при этом на нее тяжелое бремя доказывания различного рода обстоятельств, которые доказать весьма сложно (например, факт обмана или угрозы со стороны контрагента). При этом степень такой защиты и круг договорных условий, на которые она может быть распространена, неодинаковы в различных странах. По крайней мере в большинстве стран подобная защита обусловлена использованием одной из сторон стандартных условий договора, поскольку именно в них по причине неучастия одной из сторон в разработке его условий существует потенциальная угроза несправедливости для нее ряда положений такого договора, перерастающая в реальность, когда она является экономически более слабой и отсутствует адекватная возможность выбора другого контрагента. Механизм контроля над справедливостью стандартных условий договора представляет тем самым попытку найти компромисс между требованиями справедливости и социальной ценностью стандартных условий договора в эпоху массового производства. Появление и широкое распространение стандартных договорных условий сделало устаревшим "классическое" договорное право, фундаментом которого является возможность каждой из сторон влиять на существо условий заключаемого договора исходя из своих интересов и нести ответственность за результат. Игнорирование данного факта было несовместимо с новыми требованиями гражданского оборота и являлось роскошью, которую могли себе позволить лишь далекие от практики теоретики права и сторонники экономического либерализма. -------------------------------- <22> Как отмечал К. Ллевеллин, один из главных "архитекторов" ЕТК, "обходные механизмы никогда не являются надежными" ("covert tools are never reliable tools") (см.: Llevellyn K. The Common Law Tradition. Boston, 1960. P. 365). <23> Следует оговориться, что терминология, использованная в законодательстве разных стран применительно к наименованию подобного рода условий, различна: несправедливые (unfair), недобросовестные (unconscionable), обременительные (onerous) и т. д. Для целей данной статьи в качестве общего термина используется термин "несправедливые условия".

Законодатели и судебные органы увеличили степень вмешательства в договорные отношения сторон, осуществляемого в основном в рамках двух основных направлений: а) закрепления императивными нормами наиболее важных прав и обязанностей, которые не могли быть изменены соглашением сторон; б) осуществлением контроля над справедливостью условий договора (стандартных и иных) при помощи общих норм <24> или специальных перечней потенциально несправедливых условий договора, конкретизирующих такие общие нормы. Принцип свободы договора уступил принципу договорной справедливости <25>, который был по существу не чем иным, как оборотной стороной буквально понимаемого принципа свободы договора <26>, и направлен на восполнение обусловленной экономическим неравенством свободы заключения договора и определения его условий. Суды старались тем самым воспрепятствовать сведению принципа свободы договора лишь к свободе присоединения к условиям договора <27>. В любом случае принципы классического договорного права более не обеспечивают справедливости условий тех договоров, в которых свобода определения условий принадлежит лишь одной стороне. -------------------------------- <24> Таких, например, как требования добросовестности и добрых нравов: "Treu und Glauben" (§ 242 ГГУ), "bonne foi" (ст. 1134 ФГК), "buona fede" (ст. 1175 Итальянского ГК), "redelijkheid en billijkheid" (ст. 248 кн. 6 ГКН), "gute Sitten" (§ 138 ГГУ), "bonnes moeurs" (ст. 1133 ФГК), "buon costume" (ст. 1343, 1418 Итальянского ГК), "geode zeden" (ст. 40 кн. 3 ГКН) (см. подробнее: Zimmermann R., Whittaker S. Good Faith in European Contract Law. Cambridge, 2000. P. 7 - 63). <25> Zweigert K., Kotz H. Introduction to comparative law. 3rd ed. / Transl. by T. Weir. Oxford: Clarendon Press, 1998. P. 331. <26> Примером такого буквального понимания принципа свободы договора является следующее широко известное высказывание одного английского судьи: "Было бы неразумным произвольно применять нормы о ничтожности договоров, нарушающих публичный порядок, поскольку существует принцип, который имеет приоритет в отношении требований публичного порядка. Согласно данному принципу право - и дееспособные лица наделяются практически неограниченной договорной правоспособностью. И договоры, заключенные в результате их свободного волеизъявления, считаются неприкосновенными, а исполнение этих договоров должно обеспечиваться судами" (Sir George Jessel M. R. in: Printing and Numerical Registering Co. v. Sampson, 1875). ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (3-е издание, исправленное, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <27> Ehrenzweig A. Adhesion Contracts in the Conflict of Laws // Columbia Law Review. 1953. Vol. 53. P. 1082. У отдельных представителей российской доктрины на этот счет иное мнение. Н. И. Клейн отмечает, что в случае с договором присоединения "не нарушается принцип свободы договора, так как на усмотрение присоединяющейся стороны остается принятие решения, заключать договор или нет" (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 2006. С. 963). На это хочется возразить пассажем из решения Верховного суда США, который при рассмотрении спора по поводу условий договора с железнодорожной компанией не принял аргумент об "очевидном согласии" с условиями договора, о котором свидетельствовала свобода выбора в заключении договора, заметив, что "все вымогательства совершаются при наличии очевидного согласия потерпевшего" (см.: Railroad Company v. Lockwood (1874)).

Немецкие суды, вооружившись принципом добросовестности (Treu und Glauben), одними из первых пришли к прямому контролю над справедливостью стандартных условий, признавая недействительными те из них, которые несоразмерно ущемляли интересы присоединившейся к ним стороны. Обширная судебная практика послужила основанием для принятия в 1976 г. отдельного Закона об общих условиях сделок (AGB-Gesetz), который послужил основным источником вдохновения при разработке Директивы ЕС 93/13/EEC "О несправедливых условиях в договорах с потребителями" от 5 апреля 1993 г. <28>. Во исполнение данной Директивы во всех европейских странах были приняты соответствующие правовые акты. Принципы европейского контрактного права содержат ст. 4:110, согласно которой "условие договора, которое не было предметом индивидуального согласования, является несправедливым, если вопреки требованиям доброй совести и честной деловой практики влечет существенный дисбаланс в правах и обязанностях в ущерб одной из сторон". Причем данное положение не ограничено лишь отношениями с потребителями, но распространяется и на коммерческие контракты. Положения Директивы и Принципов позволяют сделать вывод о том, что контроль над несправедливыми условиями договора стал неотъемлемой частью европейской правовой культуры <29>. -------------------------------- <28> Данная Директива распространяется на условия договоров, заключенных между предпринимателями и потребителями - физическими лицами, которые не были предметом переговоров между ними ("non-negotiated contractual terms" (ст. 1)). Такие условия признаются несправедливыми ("unfair"), если они вопреки требованиям добросовестности приводят к существенному дисбалансу в правах и обязанностях в ущерб потребителю (приблизительный перечень потенциально несправедливых условий приведен в приложении к данной Директиве) (ст. 3). Спорное условие подлежит оценке с учетом характера товара или услуги, с учетом обстоятельств заключения договора и в сопоставлении с иными условиями договора (ст. 4). Неясности при толковании договорного условия толкуются в пользу потребителя (ст. 5). Условие, признанное судом несправедливым, не имеет юридической силы в отношении потребителя (ст. 6). <29> Wilhelmsson T. Standard Form Conditions // Towards a European Civil Code. 3rd ed. Kluwer Law International, 2004. P. 441.

Ограничения принципа свободы договора и постепенное становление принципа договорной справедливости во многом обусловливались взаимоотношениями, складывающимися между предпринимателями и потребителями. Действовала презумпция, согласно которой потребитель является заведомо более слабой стороной в договоре и поэтому нуждается в особой защите со стороны права. Так или иначе, постепенно различные правопорядки стали расширять действие данного подхода, выводя его за рамки взаимоотношений с потребителями <30>. Многие страны (например, Англия, США, Германия, Голландия, Австрия) применяют механизм защиты от несправедливых условий договора (в том числе и по аналогии) и к взаимоотношениям между предпринимателями. Обусловлено это не только тем, что подобного рода условия могут появляться и в чисто предпринимательских договорах, но и тем, что порой отсутствуют различия между малым предпринимателем и потребителем с точки зрения их переговорных возможностей и владения информацией <31>. Убедительных оснований, которые могли бы оправдать отказ в каком-либо контроле над несправедливыми условиями в договорах между предпринимателями, не существует. -------------------------------- <30> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. 2nd ed. Oxford; Portland: Hart Publishing, 2006. P. 53. <31> The Law Commission Consultation Paper No. 166 and Scottish Law Commission Consultation Paper No 119. Unfair Terms in Contracts - A Joint Consultation Paper (2002). P. 135.

Использование стандартных форм договора крупным предприятием, обладающим значительной экономической мощью, зачастую превращается в диктат таких условий: присоединение к ним предполагает их полное и безоговорочное принятие (take it or leave it). Подобные случаи использования стандартных форм договора получили название договора присоединения (contact d'adhasion, contract of adhesion). Таким образом, договор присоединения является крайней формой использования стандартных условий, единственной альтернативой безоговорочного принятия которых является отказ от заключения договора. Данная категория впервые возникла во французской доктрине <32>. Как отмечал Салейль, существуют сделки, в которых один контрагент вырабатывает все условия договора, другая же сторона никакого участия в выработке условий договора не принимает; сами же сделки заключаются путем заявления о согласии (присоединении) со стороны кого-либо из неопределенного количества лиц, которым становятся известными выработанные контрагентом условия договора. Однако доктринальное выделение договора присоединения не получило практического применения ни в самой Франции <33>, ни в других странах. -------------------------------- <32> Saleilles R. De la declaration de volonte, contribution a l'etude de l'acte juridique dans le Code Civil allemand. Paris, 1901. P. 229. <33> "В праве Франции договор присоединения никогда не был подчинен собственному правовому режиму" (Шашихина Т. В. Новые типы договоров в современном гражданском праве Франции // Журнал российского права. 1998. N 3. С. 121).

Возможно, понятие "договор присоединения" было заимствовано из терминологии международного публичного права. Некоторые международные договоры изначально разрабатываются группой стран, а впоследствии другие страны могут присоединиться к ним. В качестве примера можно привести Гаагскую конвенцию о мирном урегулировании международных споров 1899 г. <34> (принятую как раз накануне появления доктринального понятия договора присоединения). Статья 50 данной Конвенции предусматривает право других стран - участниц Международной мирной конференции присоединиться (adhere) к данной Конвенции. Уведомление о присоединении (adhesion) должно быть направлено в соответствующий компетентный орган. -------------------------------- <34> Текст Конвенции на английском языке доступен в Интернете по адресу: www. pca-cpa. org/ upload/ files/ 1899ENG. pdf.

Так или иначе, термин "договор присоединения" является не самым удачным. В отечественной доктрине употребление этого термина подвергалось критике. По мнению Л. С. Таля, правильнее было бы использовать термин "договоры, заключаемые путем присоединения". Он отмечает, что под это обширное понятие подпадают сделки, не имеющие между собой ничего общего, кроме способа возникновения, и потому не поддающиеся рациональной и целесообразной классификации <35>. -------------------------------- <35> См.: Таль Л. С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. М.: Статут, 2006. С. 383.

В советское время доктринальной разработки понятия договора присоединения не проводилось. В этом отсутствовала необходимость, так как система планового хозяйства предполагала централизованное регулирование условий договоров социалистических организаций между собой и с гражданами ведомственными актами. Данные акты носили императивный характер и не могли быть изменены соглашением сторон. В таких условиях невозможно существование стандартных договорных условий как "нормотворчества" отдельно взятой организации. Договор присоединения упоминался в советских работах лишь применительно к зарубежным странам, зачастую - в негативном контексте, как пример эксплуатирующего характера буржуазных правопорядков <36>. -------------------------------- <36> См.: Флейшиц Е. А. Буржуазное гражданское право на службе монополистического капитала. М., 1948; Май С. К. Очерки общей части буржуазного обязательственного права. М., 1953. С. 40 - 44; Халфина Р. О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 188; Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина империализма (1974) // Избранные труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2000.

Тем не менее не следует забывать, что договор присоединения является лишь частным случаем использования одной из сторон стандартных условий <37>. Поэтому многие страны <38> пошли по пути специального регулирования именно стандартных условий договоров. Это позволило охватить данным регулированием большее количество соглашений, заключаемых участниками гражданского оборота, в том числе и те из них, в которых присутствуют и некоторые индивидуально согласованные условия, не связывая его с жестким требованием о необходимости присоединения ко всем условиям в целом. К сожалению, данный опыт зарубежных стран не был учтен при разработке отечественной конструкции договора присоединения. -------------------------------- <37> Не вдаваясь в анализ различных подходов к определению понятия "стандартные условия", для целей иллюстрации выводов, содержащихся в данной статье, под стандартными условиями понимаются договорные условия, предварительно сформулированные одной из сторон и предназначенные для многократного использования. <38> Германия (§ 305 - 310 ГГУ), Австрия (§ 864a и 879 ОГУ), Англия (Unfair Contract Terms Act 1977, The Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999), Голландия (6:231 - 6:243 ГКН), Испания (Закон об общих условиях договоров 1998 г.), Италия (ст. 1341, 1342, 1370, 1469-bis - 1469-sexies Italian Codice Civile). См. также: Директива ЕС 93/13/EEC от 5 апреля 1993 г.

Как отмечается в отечественной литературе, основанием для выделения договора присоединения в самостоятельную правовую конструкцию послужил особый порядок заключения данного договора <39>. Однако, во-первых, порядок заключения договора здесь ничем не отличается от классического, даже, напротив, в полной мере ему соответствует: оферте (формуляру) соответствует безоговорочный акцепт (своего рода стипуляция) <40>. А во-вторых, все, что по существу выделяет этот договор в российском праве в нечто самостоятельное, может быть сведено к формализации дополнительных оснований для изменения (расторжения) договора, и в этой связи нормы о договоре присоединения являются дополнением к гл. 29 ГК РФ о расторжении и изменении договора. Истинным же основанием для выделения договора присоединения в самостоятельную правовую конструкцию в российском праве, равно как и стандартных договорных условий в зарубежном праве, является способ определения условий такого договора <41>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <39> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 2003. С. 795; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. С. П. Гришаева и А. М. Эрделевского // Подготовлен для СПС "КонсультантПлюс", 2006. Комментарий к ст. 428; Кучер А. Н. Теория и практика преддоговорного этапа: Юридический аспект. М.: Статут, 2005. С. 309. <40> Bolgar V. The Contract of Adhesion. A Comparison of Theory and Practice // American Journal of Comparative Law. 1972. Vol. 20. P. 57. <41> См.: Клочков А. А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 178.

В соответствии с п. 1 ст. 428 ГК РФ под договором присоединения понимается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. В связи с данным определением возникает сразу ряд вопросов, ответы на которые непосредственно влияют на сферу применения данной статьи.

Является ли квалификация соглашения как договора присоединения вопросом права или вопросом факта?

Что является ключевым фактором при отнесении того или иного соглашения к договору присоединения: невозможность в принципе заключить договор иными способами, нежели путем присоединения к его условиям в целом, либо же невозможность для отдельно взятой присоединившейся стороны изменить условия договора, устанавливаемая судом в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела? Как отмечает В. В. Витрянский, "Кодекс исключает случаи, когда любая коммерческая организация разработает свои стандартные формы и потребителям останется не вырабатывать условия договора, а только присоединиться либо не присоединиться. Особенно это касается монополий или естественных монополий. Дело в том, что к договору присоединения относятся только такие договоры, которые не могли быть заключены иначе, чем путем присоединения одной стороны к стандартным условиям, предложенным другой стороной" <42>. В другом месте В. В. Витрянский пишет: "Основным признаком типовой конструкции договора присоединения является не фактический способ заключения договора (когда предложенный одной стороной и подписанный другой текст договора представлял собой стандартный формуляр, разработанный одной из сторон), а то обстоятельство, что условия этого договора могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК). Однако ни законодательство, ни банковская практика не исключают возможности заключения сторонами кредитного договора путем выработки его условий по совместному волеизъявлению сторон" <43>. Из данных утверждений можно сделать вывод, что, по мнению В. В. Витрянского, для квалификации соглашения в качестве договора присоединения необходимо, чтобы законодательство или обычай делового оборота исключали возможность сторон определять условия договора своим совместным волеизъявлением. Или же, если сформулировать данную позицию в виде положительного предписания, необходимо, чтобы законодательство или обычай делового оборота прямо предписывали заключение соглашения именно в качестве договора присоединения. По существу аналогичное мнение высказывает и О. Р. Зайцев, отмечая, что "если нет нормы права, исключающей возможность для присоединяющейся стороны изменять стандартную форму, то само по себе заключение договора по стандартной форме для другой стороны не делает этот договор договором присоединения" <44>. Б. М. Сейнароев также, по-видимому, относит квалификацию соглашения как договора присоединения к вопросам права. Он отмечает, что "способом присоединения, по нашему мнению, могут быть заключены различные договоры, в том числе договоры на энергоснабжение, газоснабжение, перевозки транспортом общего пользования, гостиничного обслуживания и т. п., если такой способ заключения договора будет закреплен соответствующим нормативным актом" <45>. Другая вариация данного подхода освещена В. И. Чикиным: договор присоединения должен быть заключен только в тех случаях, когда невозможно заключить договор другим способом <46>. -------------------------------- <42> Витрянский В. В. Гражданский кодекс о договоре // Вестник ВАС. 1995. N 10. С. 108. <43> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М.: Статут, 2006. С. 390 - 391. <44> Зайцев О. Р. Договор доверительного управления паевого инвестиционного фонда. М.: Статут, 2007. С. 112. Справедливости ради необходимо отметить, что данный автор признает, что de lege ferenda концепция договора присоединения должна быть иной, позволяющей обеспечить защиту лиц, которые не по юридическим, а по экономическим причинам не могут участвовать в выработке условий сделки. <45> Сейнароев Б. М. Соотношение публичного договора с договором присоединения // Вестник ВАС РФ. 1999. N 10. <46> См.: Чикин В. И. Договор поставки: минимизация рисков продавца // Главбух. Приложение "Учет в торговле". 2003. N 3. Остается только удивляться, откуда этот и все предыдущие авторы черпают основания для данного вывода.

Позиция В. В. Витрянского является сомнительной как минимум в части возможности существования таких ограничений в способе заключения договора в силу обычая делового оборота (под понятие которого подпадает банковская практика), который является в соответствии со ст. 5 ГК РФ самым слабым по юридической силе источником российского гражданского права и в принципе неспособен установить такие ограничения. Кроме этого необходимо отметить следующее. Во-первых, такое ограничительное применение положений о договоре присоединения никоим образом не вытекает из буквального толкования п. 1 ст. 428 ГК РФ, который не содержит в качестве условия обязательность наличия в законодательстве специальных положений о порядке заключения соответствующего договора. Во-вторых, оно противоречит самой идее выделения договора присоединения в качестве самостоятельной конструкции, заключающейся в защите "слабой" стороны договора от злоупотреблений <47>, которые может допустить другая сторона договора, обладающая рыночной властью и возможностью в одностороннем порядке разрабатывать условия договора. Если исходить из того, что договор присоединения имеет место только в тех случаях, когда сторонам правовой нормой прямо предписано заключать договор только в таком порядке (т. е. "исключена возможность выработки его условий обоюдным волеизъявлением сторон"), то такой подход полностью игнорирует эту идею, так как исключает анализ отношений сторон с точки зрения их положения на рынке, "сильной" и "слабой" стороны, имевшей место процедуры заключения договора и выводит тем самым из-под действия ст. 428 ГК РФ большую часть договоров, которые фактически заключены путем присоединения к предложенным экономически более сильной стороной условиям. Все-таки основанием для особого контроля над стандартными формами является не то, что "договор мог быть заключен сторонами не иначе как...", а то, что условия такого договора могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к ним в целом. А это, согласитесь, уже совсем другой подход, который, возможно, и имелся в виду при разработке ст. 428 ГК РФ, но был утрачен вследствие ее неудачной интерпретации <48>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <47> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 2003. С. 259. <48> Сам В. В. Витрянский, комментируя текст п. 1 ст. 428 ГК РФ, отмечает, что, когда разрабатывалась ст. 428 ГК РФ, ее авторы, столкнувшись с совершенно новой конструкцией, "имели в виду несколько другое" (см.: Витрянский В. В. Гражданский кодекс о договоре // Вестник ВАС. 1995. N 10. С. 108).

И, наконец, в-третьих, как отмечает Л. Г. Ефимова, "типовые формы банковских договоров утверждаются, как правило, на уровне правления или совета соответствующего банка. По общему правилу условия таких договоров остаются неизменными для большинства потребителей банковских услуг. Исключение делается только для отдельных крупных и надежных клиентов" <49>. Данная ситуация не только присуща отношениям между банком и клиентом, но характерна в принципе для любой сферы коммерческой деятельности: кто больше платит, у того и больше прав. -------------------------------- <49> Ефимова Л. Г. Банковские сделки: право и практика. М.: Издательство "НИМП", 2001. С. 72. В этой связи не может не поражать своей наивностью следующий пассаж Постановления ФАС Московского округа, изложенный в связи с оспариванием ЗАО "Банк "Русский Стандарт" постановления Роспотребнадзора. Суд отметил, что "форма договора потребительского кредита (заявление, условия по кредитам, тарифы по кредитам) и форма договора о предоставлении и обслуживании банковской карты (заявление, условия по картам, тарифы по картам) разработаны для удобства клиентов... Указанный способ заключения договора упрощает и облегчает процедуру оформления договорных отношений, при этом тиражирование Банком трафаретных бланков отнюдь не исключает изменения и согласования изложенных в них условий путем направления гражданином в Банк своего варианта оферты" (см.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 3 июля 2008 г. по делу N А40-22990/08-106-265, оставленное в силе Постановлением ФАС Московского округа от 29 октября 2008 г. N КА-А40/9960-08). Такой взгляд на процесс заключения договора потребительского кредита с банком свидетельствует или о полном непонимании существа договора присоединения, или об особой любви суда к данному банку.

Возвращаясь к позиции В. В. Витрянского и его сторонников, следует задать себе вопрос: насколько оправданно лишать большую часть клиентов возможности защитить свои права в рамках режима договора присоединения из-за наличия крупных клиентов, которые могут "прогнуть" банк (или иного подобного контрагента) и выговорить себе более удачные условия? Мне кажется, что механизм контроля над несправедливыми условиями, содержащийся в договоре присоединения, предназначается именно для большинства клиентов, а не для тех "отдельных крупных и надежных клиентов", которым защита в рамках п. 2 ст. 428 ГК РФ в принципе не нужна. Существует и более "мягкий" вариант подхода, высказанного В. В. Витрянским, согласно которому решающее слово в квалификации соглашения в качестве договора присоединения имеет сложившаяся практика заключения такого рода договоров. Данная позиция была высказана А. А. Маковской в связи с анализом характеристик договора участия в долевом строительстве. Она отмечает, что "в настоящее время ввиду отсутствия сложившейся практики заключения договоров участия в долевом строительстве нет достаточных оснований говорить о том, что эти договоры представляют собой договоры присоединения" <50>. И вновь следует отметить, что такая позиция никоим образом не вытекает из содержания п. 1 ст. 428 ГК РФ: в ней отсутствуют отсылки к сложившейся практике заключения соответствующих договоров как одному из квалифицирующих признаков договора присоединения. К тому же само понятие "сложившаяся практика" является достаточно неопределенным по своему содержанию. -------------------------------- <50> Маковская А. Ипотека в силу закона при долевом строительстве // Хозяйство и право. 2005. N 9. С. 13. Необходимо отметить, что в литературе существует и противоположная позиция по этому вопросу (см.: Бобровникова М. А. Договор участия в долевом строительстве // Журнал российского права. 2006. N 1; Горбачев С. Г. Правовая природа договоров участия в долевом строительстве объектов недвижимости и его место среди иных видов договоров // Адвокат. 2008. N 4).

Все вышеизложенное позволяет сделать вывод не только о необоснованности подхода, предложенного В. В. Витрянским, но и о практической целесообразности противоположного подхода. Как отмечает Н. И. Клейн, "правила о договоре присоединения могут быть использованы при заключении многих видов договоров, и ГК не содержит норм, трактующих тот или иной вид договора как договор присоединения. Не может быть установлено также другим законом или иными правовыми актами, что договор определенного вида заключается только в порядке, установленном для договора присоединения" <51>. Представляется, что договором присоединения с позиций действующего законодательства должен признаваться всякий договор, который был в отдельно взятом случае заключен путем присоединения к условиям, которые были сформулированы одной из сторон в стандартной форме. Таким образом, договоры купли-продажи, аренды, займа, возмездного оказания услуг, франчайзинга, банковского вклада, банковского счета <52>, лицензионные договоры и ряд других могут быть квалифицированы в качестве договоров присоединения при условии соответствия их вышеуказанному определению. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (3-е издание, исправленное, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <51> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 2006. С. 965. <52> Договор банковского счета был признан ВАС РФ договором присоединения (см.: Постановление Президиума ВАС от 25 июля 2006 г. N 2718/06 по делу N А65-18187/2005-СГ1-5 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 10).

Как следует понимать словосочетание "путем присоединения к договору в целом" в определении договора присоединения?

Следует ли толковать слова "в целом" как полное соответствие изначально предложенного текста соглашения соглашению, подписанному в итоге обеими сторонами (за исключением реквизитов сторон, которые как таковые не являются условиями договора). Означает ли это, что наличие в договоре некоторых условий, которые были сформулированы для данного конкретного договора, лишает возможности квалифицировать такой договор как договор присоединения? Либо же это зависит от характера условия? Доминирующей является точка зрения, которая исходит из буквального толкования данного положения. Как отмечает Н. И. Клейн, "название договора отражает его сущность, которая состоит в том, что к предложенному одной стороной договору со стандартными условиями вторая сторона присоединятся в целом, не влияя на его содержание" <53>. Аналогичные мнения высказаны и многими другими авторами <54>. В определенной степени данный подход поддерживается и ВАС РФ, который в одном из постановлений по конкретному делу указал на принципиальное различие публичного договора и договора присоединения, выражающееся в том, что применительно к публичному договору допускаются разногласия сторон и их судебное урегулирование по отдельным условиям договора. Иначе говоря, публичный договор может быть заключен и иными, чем путем безоговорочного согласия со всеми выставленными контрагентом условиями договора, способами <55>. Один суд более красочно выразил эту мысль, отмечая, что "требования статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации исключают возможность для сторон в договоре присоединения формулировать условия, отличные от выраженных в стандартной форме или формулировке, по их соглашению... условия договора присоединения формулируются в одностороннем порядке. Дело стороны, присоединяющейся к предложенному договору, - присоединиться к договору в целом (или не присоединяться к нему)" <56>. -------------------------------- <53> Клейн Н. И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2008. N 1. Интересно отметить, что автор оперирует понятием "стандартные условия", отсутствующим в российском праве, но которое с точки зрения зарубежного права как раз и допускает наличие индивидуально согласованных условий в договоре. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 3) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <54> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. С. 795 (автор соответствующей главы - В. В. Витрянский); Гражданское право: В 4 т. Т. 3 / Под ред. Е. А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 187; Белов В. А. Гражданское право. Общая и особенная части. М.: ЮрИнфоР, 2003. С. 178; Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева. М.: ТК "Велби", 2008. С. 849; Публичные услуги и право: Научно-практическое пособие / Под ред. Ю. А. Тихомирова. М.: Норма, 2007. С. 369; Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / Под общ. ред. В. А. Белова. М., 2008. С. 1096. Свое логическое завершение и законодательное оформление данный подход нашел в п. 1 ст. 634 ГК Украины: "Договором присоединения является договор, условия которого установлены одной из сторон в стандартных формах, который может быть заключен лишь путем присоединения другой стороны к предложенному договору в целом, другая сторона не может предложить свои условия договора". Как будет показано далее, это далеко не тот идеал правового регулирования, к которому надо стремиться. <55> Постановление Президиума ВАС РФ от 15 мая 2001 г. N 7717/00 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 9. <56> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15 января 2003 г. N Ф04/144-1958/А45-2002. Схожая по существу позиция была высказана в Постановлении ФАС Московского округа от 7 октября 2008 г. N КА-А40/8304-08, Постановлении ФАС Уральского округа от 19 января 2005 г. N Ф09-4484/04-ГК. Причины подобного подхода будут освещены далее, при рассмотрении вопроса о соотношении договора присоединения и публичного договора.

Договоры, которые полностью принимаются на тех условиях, которые сформулированы заранее в стандартных формах и исключают всякие индивидуализирующие условия, достаточно редки на практике. Наиболее ярким примером такого договора, с которым сталкиваются в последнее время в равной мере и граждане, и юридические лица, является лицензионный договор на право использования программного обеспечения, условия которого изложены на экземпляре программы или ее упаковке (п. 3 ст. 1286 ГК РФ), или соглашения, заключаемые в электронной форме путем щелчка мыши (Click-wrap agreement), например лицензионные договоры, заключаемые в сети Интернет <57>. Присоединение к условиям такого договора действительно происходит "в целом", и присоединяющаяся сторона не участвует в выработке условий данного договора. -------------------------------- <57> Проблемы, связанные с признанием юридической силы таких договоров в контексте российского права, выходят за рамки данной статьи. Здесь же следует отметить, что, по мнению автора, такие договоры не противоречат российскому законодательству (см. подробнее: Савельев А. И. Гражданско-правовое регулирование договора с интернет-провайдером в сети Интернет: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 49; Калятин В. О. Право в сфере Интернета. М.: НОРМА, 2001. С. 336).

Однако многие договоры, которые с точки зрения их экономической сущности являются договорами присоединения, содержат в себе условия, которые были "выбраны" присоединяющейся стороной, т. е. с точки зрения теории договорного права являются результатом совместного волеизъявления сторон: например, договоры купли-продажи, страхования, банковского вклада, банковского счета. Так, например, на практике существует немало видов банков, которые предлагают гибкие условия банковского вклада, где гражданин может определить некоторые условия: сроки вклада, наличие права пополнить вклад или забрать его часть без расторжения договора, не говоря уже о размере вклада, что является само собой разумеющимся. Данный договор, заключенный с гражданином, является договором присоединения, что отмечалось КС РФ <58>. Однако в выборе наиболее существенных его условий участвует в равной степени и присоединяющаяся сторона <59>. -------------------------------- <58> Постановление КС РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О. Ю. Веселяшкиной, А. Ю. Веселяшкина и Н. П. Лазоренко" // Вестник КС РФ. 1999. N 3. <59> В качестве других примеров можно привести согласованные сторонами условия договора присоединения, включенные исходя из потребностей конкретного клиента: наименование или количество товара (являющееся конкретизацией условия о предмете договора купли-продажи (п. 3 ст. 455 ГК РФ)).

Другой пример - договор страхования имущества или ответственности по договору. Некоторые условия таких договоров неизбежно являются индивидуальными, например условие о размере страховой суммы и страховой премии, которые, как правило, определяются по результатам анализа вероятности наступления страхового случая в каждом конкретном случае. Наличие таких индивидуальных условий приводит некоторые суды к выводу о том, что такие договоры не являются договорами присоединения. Например, в одном решении суд, сравнив два договора страхования имущества, заключенных страховой организацией с разными страхователями, пришел к выводу, что раз условия договоров различны, следовательно, ответчиком (страховщиком) при заключении договоров страхования не используются формуляры <60>. Такое требование экстремальной стандартизации договорных условий в корне противоречит существу страховой деятельности, которая основывается на тщательном контроле принятых на себя страховых рисков, обеспечиваемом актуарными расчетами <61>. К тому же не следует забывать, что именно в области страховой деятельности появились первые договоры присоединения, так что договоры страхования являются одними из первых кандидатов на данную квалификацию <62>. Как отмечает М. И. Брагинский, "в случаях заключения договоров страхования по стандартным формам интересы страхователя защищаются нормами о договоре присоединения". -------------------------------- <60> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28 сентября 2006 г. N Ф08-4760/2006 по делу N А32-6024/2006-61/165. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <61> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга 3. М.: Статут, 2005. С. 566; Фогельсон Ю. Б. Комментарий к страховому законодательству (постатейный). М.: Юрист, 2002. <62> Еще Серебровский относил договор страхования к договорам присоединения (см.: Серебровский В. И. Очерки советского страхового права // Избранные труды по наследственному и страховому праву. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2003. С. 341).

Более того, если проанализировать ситуацию с точки зрения предложенного в п. 2 ст. 428 ГК РФ механизма контроля над справедливостью условий договора присоединения, можно сделать вывод о том, что предметом контроля являются именно сопутствующие условия договора, такие, как условия и порядок расторжения, условия об ответственности сторон, способах обеспечения обязательств присоединяющейся стороны, порядка рассмотрения претензий, арбитражная оговорка. В самом деле, как может быть признано условие о предмете договора <63> "лишающим присоединившуюся сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключающим или ограничивающим ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо иным явно обременительным для присоединившейся стороны условием, которое она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора"? В большинстве случаев нельзя говорить о том, что присоединившаяся сторона не участвовала в определении условия договора о предмете, так как свобода присоединившейся стороны в определении предмета договора гарантируется свободой выбора в заключении договора с данным контрагентом, за исключением случаев, когда таким контрагентом является организация, обладающая доминирующим положением на рынке, и выбора контрагента у присоединившейся стороны, по сути, нет. Если продавец не имеет возможности продать покупателю товар в нужном ему количестве и ассортименте, покупатель будет искать другого продавца. Разве можно в данном случае отрицать тот факт, что в стандартной форме, предложенной продавцом, в которую вписаны наименования товаров и их количество, полностью отсутствуют условия, которые согласованы с покупателем? Или условие о наименовании и количестве товара более не относится к условию договора, а вместе с ними и предмет договора? Предмет договора выражает существо интереса присоединяющейся стороны в данном договоре, и отсутствие данного интереса или недостаточное отражение данного интереса предлагаемыми условиями договора присоединения, скорее всего, будет мотивом отказа присоединяющейся стороны от заключения договора. Напротив, основной интерес контрагента присоединяющейся стороны отражает условие о цене (или размере иного встречного предоставления). Общепризнанным является тот факт, что в рамках рыночной экономики суд не должен проверять эквивалентность встречных предоставлений сторон, так как цена товара (услуги) определяется законами спроса и предложения <64>. В случае с ценами на товары (услуги) монополистов применяется государственное либо иное централизованное регулирование цен. Таким образом, условие о размере встречного предоставления не должно быть предметом проверки в порядке п. 2 ст. 428 ГК РФ. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <63> Безусловно, понятие предмета договора является дискуссионным в науке гражданского права. В контексте проблематики данной статьи я рассматриваю предмет договора в том смысле, как его лаконично охарактеризовал М. И. Брагинский: "что и сколько" (см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 254). <64> В этом смысле римская доктрина laesio enormis (чрезмерное злоупотребление), предоставляющая средства правовой защиты на случай несоразмерности встречных предоставлений сторон (применимая изначально к купле-продаже земельных участков, если уплаченная цена составляла менее половины ее действительной стоимости (iustum pretium), а впоследствии распространенная под влиянием средневековой схоластики и на движимые вещи), в большинстве своем была отвергнута современными правопорядками (см.: Mehren A., Gordley J. An Introduction to the Comparative Study of Private Law. Readings, Cases, Materials. Cambridge, 2006. P. 461 - 486; The Principles of European Contract Law and Dutch Law: A Commentary / Ed. by D. Busch, E. H. Hondius, H. J. van Kooten, H. N. Schelhaas, W. M. Schrama. Kluwer Law International, 2002. P. 216; Principles of European Contract Law. Parts I and II / Ed. by O. Lando, H. Beale. Kluwer Law International, 2000. P. 266).

Представляет интерес позиция А. Н. Кучер по данному вопросу. Соглашаясь в целом с доминирующей точкой зрения и отмечая, что, "если в ходе заключения договора второй стороне удалось настоять на изменении условий формуляра, специфика процедуры заключения договора... пропадает, в силу чего такой договор не подпадает под понятие договора присоединения" <65>, она в то же время делает существенную оговорку. Она подчеркивает, что такая ситуация будет иметь место, только если изменению были подвергнуты условия, которые в первоначальном варианте лишали присоединяющуюся сторону обычно предоставляемых прав, ограничивали ответственность другой стороны или содержали явно обременительные для присоединяющейся стороны условия. Если же были изменены другие условия (например, об упаковке товара, сроке договора и т. п.), а указанные обременительные условия остались без изменения, то договор должен все равно квалифицироваться как договор присоединения <66>. Таким образом, по мнению указанного автора, в договоре присоединения возможно присутствие определенных индивидуально согласованных условий, что не меняет его природы. Другое дело, что определить, насколько то или иное условие подпадает под признаки п. 2 ст. 428 ГК РФ, можно зачастую лишь путем сопоставления его со всеми иными условиями, а также принимая во внимание все существенные обстоятельства дела. По сути это предмет судебного разбирательства, необходимой предпосылкой которого является уже состоявшаяся квалификация соглашения как договора присоединения. -------------------------------- <65> Кучер А. Н. Указ. соч. С. 310. <66> См.: Там же.

Представляется, что наиболее целесообразным был бы следующий подход к рассматриваемому вопросу. Наличие в договоре некоторых индивидуально согласованных условий не должно препятствовать его квалификации в качестве договора присоединения, если такие условия: а) конкретизируют предмет договора или размер встречного предоставления <67>; б) содержат иные условия, которые могли быть выбраны присоединившейся стороной из возможных вариантов, предложенных контрагентом. Ключевым моментом в данном случае будет наличие стандартных условий сопутствующего характера, содержащихся в тексте такого договора или инкорпорированных путем отсылки к другому документу, например правилам оказания услуг, утвержденным данной организацией. Именно в части этих условий, как правило, для большинства клиентов переговоров быть не может и именно к этим условиям осуществляется присоединение в целом. Данный подход разделяется в ряде случаев и судебной практикой <68>. -------------------------------- <67> В этой связи представляет интерес п. 60 ст. 102 Uniform Computer Information Transaction Act (UCITA), который содержит определение стандартной формы договора, используемое впоследствии для определения понятия лицензии для массового рынка (mass market license). UCITA под стандартной формой договора понимается такой договор, условия которого предназначены для неоднократного применения и не подлежат индивидуальному согласованию, за исключением условий о цене и количестве. <68> В одном из дел суд признал возможность присоединения в порядке ст. 428 ГК РФ к утвержденным одной из сторон договора правилам оказания услуг (см.: Постановление ФАС Московского округа от 11 сентября 2008 г. N КГ-А40/7514-08 по делу N А40-57673/07-56-478). В другом деле суд прямо указал, что "данный договор является договором присоединения к указанным Правилам" (см.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 января 2008 г. по делу N А56-10170/2007). Договор лизинга, заключенный путем присоединения к Правилам N 1 лизинга транспортных средств и прицепов к ним, утвержденным ЗАО "Европлан", был признан судом договором присоединения (см.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2008 г. N 09АП-2554/2008-ГК по делу N А40-53743/07-82-454).

По существу этот подход сближает понятие договора присоединения с существующим во многих зарубежных странах понятием стандартных условий, которое, как отмечалось выше, является более гибкой категорией. Как представляется, такое толкование является наиболее эффективным, позволяя суду в каждом конкретном случае решить исходя из всех обстоятельств дела, являлось ли заключенное соглашение договором присоединения, и тем самым защитить нарушенные права присоединившейся стороны, которые в ином случае остались бы без защиты по формальным основаниям. Это также позволило бы исключить возможность обхода положений ст. 428 ГК РФ недобросовестными участниками гражданского оборота, обладающими рыночной властью, путем предоставления присоединяющейся стороне мнимой возможности обсуждения отдельных условий договора, для того чтобы избежать впоследствии возможных неблагоприятных для себя последствий применения судом п. 2 ст. 428 ГК РФ. И в заключение рассмотрения этого вопроса хотелось бы отметить справедливое замечание, высказанное Ю. Л. Ершовым, о том, что весьма сложно объяснить, почему законодатель, запрещая преддоговорные споры, напрямую фиксирует возможность последующих "последоговорных" споров об изменении или расторжении договора <69>. Если сам законодатель во имя справедливости допускает наличие индивидуальных условий в договоре присоединения после его заключения, то вряд ли логично запрещать сторонам согласовывать отдельные условия договора, оставаясь при этом в рамках договора присоединения. -------------------------------- <69> Ершов Ю. Л. О некоторых особенностях конструкции договора присоединения в российском праве // Журнал российского права. 2003. N 1.

Какие обстоятельства могут свидетельствовать о том, что условия договора не могли быть приняты иначе, чем путем присоединения к ним в целом?

Безусловно, факт соответствия заключенного договора форме договора, утвержденного продавцом, сам по себе недостаточен <70>. Необходимо проанализировать все обстоятельства, имевшие место при заключении договора. -------------------------------- <70> Постановление ФАС Уральского округа от 18 июня 2007 г. N Ф09-4067/07-С6 по делу N А60-29284/2006.

Например, некоторые способы заключения договора могут свидетельствовать об отсутствии согласования каких-либо его условий. Как правило, это связано с наличием конклюдентных действий в качестве акцепта (п. 3 ст. 438 ГК РФ). Например, вскрытие упаковки или в некоторых случаях установка программного обеспечения означают согласие с лицензионными условиями, вход в автобус или метро - согласие с условиями договора перевозки и т. д. Совершение действий по выполнению указанных в оферте условий договора будет являться полным и безоговорочным акцептом условий оферты. При этом "для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок" <71>. -------------------------------- <71> См.: п. 58 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Российская газета. N 152. 1996. 13 окт.

В тех же случаях, когда договор заключается в письменном виде в форме единого документа или путем обмена документами, в качестве ориентира могут использоваться следующие критерии. 1. Доминирующее положение стороны, использующей стандартные условия на соответствующем рынке, или по крайней мере ее большая рыночная власть, обусловливающая несопоставимость переговорных возможностей сторон (bargaining power). Полноценных переговоров по условиям договора между, например, железнодорожной компанией - перевозчиком и отправителем - среднестатистической компанией быть не может. Железнодорожный перевозчик не испытывает недостатка в клиентах в силу исключительного положения инфраструктуры, и в ответ на предложение отправителя отредактировать пункт об ответственности или исключить некоторые обязанности отправителя последует отказ и последующее смирение отправителя с выставленными условиями. Таким образом, наличие доминирующего положения у стороны, использующей стандартные условия, на соответствующем рынке товара или услуги может являться сильным аргументом в пользу того, что такая сторона не расположена обсуждать условия договора со своими контрагентами (исключение будет делаться лишь для отдельных "крупных и надежных клиентов"). 2. Лицо, использующее стандартные условия, специализируется на предоставлении товаров или услуг, которые выступают предметом договора присоединения. Это означает, что указанное лицо является профессионалом в данной области, имеет представление о связанных с нею рисках, заключает соответствующие договоры на регулярной основе. Тем самым создаются предпосылки для стандартизации условий и перекладывания рисков на присоединяющуюся сторону. В совокупности с вышеуказанным критерием данные критерии могут являться одними из основных при решении вопроса о квалификации заключенного соглашения в качестве договора присоединения. 3. В качестве лица, использующего стандартные условия, выступает транснациональная компания. Такие компании при определении условий ведения бизнеса, как правило, исходят из необходимости обеспечения единообразия используемых условий договора в различных странах как необходимого условия для проведения единой политики в рамках компании. Основанием для отклонений от общего согласованного стандарта, как правило, могут являться лишь императивные положения локального законодательства. Изменение "чувствительных" (sensitive) условий такого стандартного договора, например условий об ограничении ответственности, порядке расторжения договора, обычно требует длительных согласований внутри транснациональной компании, которые далеко не всегда завершаются принятием редакции контрагента <72>. При указанных обстоятельствах контрагенты таких компаний обычно соглашаются с предложенными условиями, рассчитывая на то, что многие из них не придется применять на практике. -------------------------------- <72> В том числе и потому, что лицами, принимающими решения, являются, как правило, сотрудники других компаний, входящих в соответствующую группу и которые, не владея спецификой деловой практики в соответствующей стране, обычно отклоняют предложенные изменения и требуют следовать согласованному стандарту.

4. В качестве присоединяющейся стороны выступает лицо, которое может быть охарактеризовано как "слабая сторона". Данное понятие можно понимать по-разному, например в контексте роли лица в обязательственном отношении. По мнению С. А. Хохлова, кредитор является слабой стороной, на защиту прав которого направлено все обязательственное право: "Обязательственное право - это совокупность норм, направленных на защиту кредитора и устанавливающих правовые средства причитающегося ему по договору или внедоговорному обязательству" <73>. Однако для целей применения конструкции ст. 428 ГК РФ представляется, что понятие "слабая сторона" имеет иное содержание. Как отмечает В. В. Витрянский, "участники имущественного оборота, вступающие в договорные отношения, располагают различными средствами и возможностями влияния на формирование обязательства... иногда указанные различия достигают степени несопоставимости, когда один из участников договора не располагает никакими возможностями оказывать какое-либо влияние на контрагента... и напротив, другая сторона, располагая всеми реальными возможностями, в состоянии диктовать партнеру по договору свою волю" <74>. Под слабой стороной, следовательно, следует понимать сторону, которая в силу своего экономически более слабого положения не имеет реальной возможности влияния на существо содержания договорных условий, за исключением тех из них, которые прямо предложены к согласованию экономически более сильной стороной. Дополнительным аргументом в пользу квалификации присоединившейся стороны в качестве слабой может являться цель заключения договора: в ситуациях, когда тот или иной товар либо услуга приобретаются лицом для собственных нужд, т. е. без цели ее последующей перепродажи, можно сделать вывод о том, что указанное лицо не является специалистом на рынке такого товара или услуги. Такое лицо, как правило, не имеет представления о рисках, связанных с обращением или использованием такого товара или услуги, и не может адекватно оценить те условия, которые перекладывают соответствующие риски на него. В ряде случаев было бы справедливо возложить такие риски на лицо, которое обладает в силу специфики своей деятельности соответствующими познаниями в данной области, т. е. имеет определенную степень информационного превосходства над другим лицом. Указанный подход в той или иной степени применяется в некоторых зарубежных правопорядках <75>. -------------------------------- <73> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова. М., 1996. С. 237. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <74> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 2003. С. 793. <75> См. подробнее: Савельев А. И. Контроль над несправедливыми условиями в договорах между предпринимателями по зарубежному и российскому праву // Российский ежегодник сравнительного права / Под ред. Д. В. Дождева. СПб.: Издательский дом Санкт-Петербургского университета, 2007. С. 362 - 437.

5. Наличие высокого и постоянного спроса на соответствующие товары или услуги. Возможность заключить договор с множеством других контрагентов сделает несговорчивой даже некогда лояльную и внимательную к нуждам своих клиентов компанию. Как справедливо отмечает А. А. Клочков, экономическое преимущество возникает, как правило, когда одна из сторон заключает договор для удовлетворения своих собственных потребностей, в то время как другая сторона не зависит в значительной мере от заключения конкретного договора. Это относится особенно к ситуациям, когда более сильная сторона благодаря большим объемам производства может заключить договор с множеством других контрагентов и отказ от заключения договора с одним конкретным контрагентом не влечет для нее наступления ощутимых негативных последствий <76>. В совокупности с неравенством переговорных возможностей (слабая сторона и значительно превосходящая ее экономически сильная сторона) такая ситуация на рынке часто приводит к тому, что присоединяющаяся сторона рассматривается не как субъект, а как экономический объект, один из многих возможных источников прибыли. -------------------------------- <76> См.: Клочков А. А. Указ. соч. С. 37.

6. Публичный характер договора. В соответствии с п. 2 ст. 426 ГК РФ условия публичного договора должны быть равными в отношении всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Таким образом, исходя из существующего правового регулирования публичных договоров свобода сторон в определении условий таких договоров в максимальной степени ограничена. Требование равенства условий публичного договора для всех потребителей обусловливает присоединение к условиям такого договора в целом. О возможных коллизиях и проблемах, возникающих в связи с одновременным применением, будет сказано далее. 7. Указания нормативных правовых актов. В качестве примера можно указать упоминавшийся уже п. 3 ст. 1286 ГК РФ, а также п. 3 Постановления Правительства РФ "О правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода" <77>, п. 1 ст. 11 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" <78>, п. 2 ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 218-ФЗ "О кредитных историях" <79> и ряд других. Следует еще раз подчеркнуть в этой связи, что отсутствие такого указания в законодательстве само по себе не препятствует квалификации договора в качестве договора присоединения. -------------------------------- <77> СЗ РФ. 2003. 3 нояб. N 44. Ст. 4312. <78> СЗ РФ. 2001. 3 дек. N 49. Ст. 4562. <79> СЗ РФ. 2005. 3 янв. N 1 (ч. 1). Ст. 44.

8. Сопутствующая заключению договора переписка. Порой такая переписка позволяет сделать вполне обоснованные выводы о позиции стороны, которая использует стандартные условия, и оценить реальные возможности присоединившейся стороны изменить какие-либо условия. При этом следует отметить, что эффективная защита в рамках п. 2 ст. 428 ГК РФ может существовать лишь при условии либерализации требований, предъявляемых судами к доказательствам в электронном виде, поскольку в настоящее время в большинстве случаев обсуждение и согласование договоров осуществляются сторонами с использованием электронных средств связи: по факсу, по электронной почте и т. п. В настоящее время единого подхода к допустимости такого рода доказательств судами не выработано <80>. Хотя судебная практика последних лет все же дает основания полагать, что судьи стали более благосклонно относиться к переписке сторон в электронной форме как одному из возможных доказательств. -------------------------------- <80> Ср.: Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2008 г. N А56-12270/2008: "Переписка посредством электронной почты не противоречит нормам закона и широко применяется в деловом обороте". Другое Постановление (от 29 сентября 2008 г. по делу N А56-8056/2008) того же самого суда содержит уже традиционный "формальный" подход к данному вопросу: "В силу части 3 статьи 75 АПК РФ представленная ответчиком распечатка файлов при отсутствии электронной цифровой подписи не может быть принята судом в качестве доказательства направления документов".

Таким образом, наличие возможности у присоединяющейся стороны заключить конкретный договор иным, чем путем присоединения к его условиям в целом, способом определяется в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела, к числу которых относятся: экономическое положение и статус сторон, характер товара или услуги, цель их приобретения, тип договора, переписка сторон.

Что понимается под стандартной формой в договоре присоединения?

Понятие "стандартная форма" не имеет легальной дефиниции в российском гражданском праве, однако оно неоднократно упоминается в части второй Гражданского кодекса (например, в ст. 493, 940). Как отмечается, в российской юридической литературе терминология, касающаяся стандартных условий, еще не сформировалась <81>. Тем не менее одним из условий применения механизма ст. 428 ГК РФ является отнесение несправедливого условия к числу сформулированных в стандартной форме. Представляется, что под стандартной формой следует понимать некий документ, содержащий стандартные условия. Дефиниция стандартного условия отсутствует в российском праве. Для определения возможного содержания данного понятия целесообразно обратиться к зарубежному опыту. Законодательство, судебная практика и доктрина ряда зарубежных государств накопили богатый материал по данному вопросу. -------------------------------- <81> Клочков А. А. Указ. соч. С. 157. См. там же обширный обзор используемой в доктрине терминологии.

Согласно ст. 6:231 ГКН под стандартными условиями (algemene voorwaarden) понимаются условия, сформулированные в письменной форме, предназначенные для последующего использования в ряде договоров. Согласно п. 1 § 305 ГГУ стандартными условиями договора (allgemeine Geschaftsbedingungen) являются все такие условия договора, которые заранее сформулированы в расчете на многократное применение в договорах и о которых одна из сторон договора (сторона, использующая стандартные условия) заявила другой стороне при заключении договора. При этом не имеет значения, составляют ли такие положения внешне обособленную часть договора или они включены в документ, содержащий текст договора, каков их объем, каким шрифтом они выполнены, в какой форме составлен договор. Специально подчеркивается, что не являются стандартными те условия, которые были предметом индивидуального согласования сторонами. Стандартные условия договора считаются заранее сформулированными для множества договоров, если они должны найти применение как минимум для трех договоров <82>. -------------------------------- <82> BGH, NJW 2002, 138; Palandt O., Heinrichs H. Burgerliches Gesetzbuch. Munchen: C. H. Beck, 2005. S. 409.

Английская судебная практика признает стандартными те условия договора, которые рассматривались в качестве таковых использующей их стороной и на которых она обычно заключает договоры <83>. В английской доктрине под стандартными понимаются условия, либо разработанные самим предпринимателем для последующего использования в договорах со своими клиентами, либо инкорпорированные в договор путем отсылки к стандартным условиям, разработанным ассоциациями производителей в данной сфере экономики <84>. -------------------------------- <83> Chester Grosvenor Hotel Co Ltd. v. Alfred McAlpine Management Ltd. // Business Law Review. 1991. Vol. 56. P. 115. <84> Anson W. R., Beatson J. Anson's Contract Law. 28th ed. Oxford University Press, 2002. P. 5, 163. G. Treitel дает более узкое определение стандартных условий, ограничивая их условиями, которые содержатся в используемых стороной отпечатанных стандартных формах, выставленных при заключении договора другой стороне. При таком толковании условия, закрепленные в электронной форме, не подпадают под понятие стандартных (см.: Treitel G. Contract. General Rules: English Private Law. Vol. II / Ed. by P. Birgs. Oxford University Press, 2000. P. 41).

В ЕТК отсутствует определение стандартных условий договора, равно как оно отсутствует и во Втором своде договорного права <85>. Не употребляется оно и в американской доктрине. Вместо него используется понятие "стандартная форма договора" (standard-form contract, standard-form agreement). В известном юридическом словаре Black's Law Dictionary под стандартной формой договора понимается бланк договора, содержащий условия, неоднократно используемые отдельным предпринимателем либо неоднократно используемые в рамках определенной сферы предпринимательской деятельности лишь с небольшими изменениями или дополнениями для адаптации его к конкретной ситуации <86>. В доктрине под стандартной формой договора, или, как ее еще называют, "boilerplate" <87>, понимается договор, содержащий условия, разработанные одной из сторон договора и по которым вероятность переговоров при заключении договора является незначительной либо вовсе отсутствует <88>. -------------------------------- <85> Perillo J. M., Calamari J. D. Calamari and Perillo on Contracts. 5th ed. Thomson West, 2003. P. 406. В некоторых источниках отмечается, что право США не рассматривает стандартные условия договора как формально особую категорию договорных условий, что приводит к более запутанным путям разрешения тех проблем, которые возникают в связи с их использованием, по сравнению с теми правопорядками, где стандартные условия регулируются специально (см.: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 171). <86> Black's Law Dictionary / Ed. by A. G. Bryan. 7th ed. West Group, 1999. P. 325. <87> В пер. с англ. - "шаблон", "стандартный текст", "клише". <88> Farnsworth A. Contracts. 4th ed. N. Y.: Aspen Publishers, 2004. P. 285.

Принципы УНИДРУА в ст. 2.19 содержат определение стандартных условий договора, согласно которому стандартными условиями являются положения, подготовленные одной стороной предварительно для общего и неоднократного использования и применяемые фактически без переговоров с другой стороной. Если попробовать обобщить данные подходы, то можно выделить два основных признака стандартного условия: 1) данные условия выставлены одной из сторон другой стороне при заключении договора; 2) предполагается их неоднократное использование выставившей их стороной. Подготовка или разработка стандартного условия одной из сторон не является квалифицирующим признаком стандартного условия, так как такие условия могут быть разработаны и третьим лицом, например соответствующим объединением предпринимателей или привлеченным консультантом. Ключевым является именно факт использования таких условий, выражающийся в выставлении их своему контрагенту, - происхождение же таких условий не должно иметь значения. Что же касается неоднократности использования данных условий, то тут необходимо учитывать следующее. Конечно, установление неких количественных критериев выглядит достаточно искусственно: всегда можно поспорить, почему именно пять раз или почему три раза определены в качестве критерия неоднократности. К тому же с точки зрения доказывания данного факта такие количественные критерии создают неоправданные сложности в ходе судебного процесса, так как сторона, ищущая защиты от несправедливого стандартного условия, должна обосновать свое требование, в том числе стандартный характер такого условия. В ряде зарубежных правопорядков действует презумпция стандартного характера условий, используемых предпринимателем, бремя опровержения которой возложено на него же. В отсутствие же такой презумпции в российском законодательстве представляется, что в случае необходимости присоединившаяся сторона может в порядке п. 4 ст. 66 АПК РФ обратиться к суду с ходатайством об истребовании текстов аналогичных договоров, заключенных ответчиком с иными лицами. В случае присутствия соответствующего условия хотя бы в одном из них можно сделать обоснованный вывод о том, что соответствующее условие является стандартным. Стандартный характер условий может вытекать также из сопутствующих факторов, свидетельствующих о возможной неоднократности их использования: факта размещения текста на веб-сайте соответствующей стороны либо из факта утверждения текста данных условий генеральным директором или иным подобным лицом. Как правило, в подавляющем большинстве случаев сторона, которая специализируется на предоставлении товаров или услуг, которые выступают предметом спорного договора, использует стандартные условия для рационализации процедуры заключения договора. Такие лица не могут позволить себе роскоши сочинять новые условия для каждого нового клиента. Представляется, что в таких случаях должна действовать презумпция стандартного характера условий, используемых таким лицом, бремя опровержения которой должно лежать на нем же.

Как соотносятся между собой режим договора присоединения и положения антимонопольного законодательства о недопустимости злоупотребления доминирующим положением?

Как отмечалось выше, одним из критериев, указывающих на невозможность присоединившейся стороны повлиять на существо стандартных условий, является доминирующее положение стороны, использующей стандартные условия. Понятие доминирующего положения является одним из центральных в антимонопольном законодательстве. В этой связи представляется интересным проанализировать соотношение положений п. 2 ст. 428 ГК РФ и механизмов, представленных в антимонопольном законодательстве, направленных на защиту слабой стороны от злоупотреблений доминирующим положением. Одной из целей антимонопольного законодательства является предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <89> (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции") запрещается навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные законодательством или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования). Равным образом запрещается создание дискриминационных условий (п. 8 ч. 1 ст. 10). По мнению ФАС России, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях. При этом никакого принуждения как физического воздействия навязывание невыгодных условий не предполагает. Направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями с последующим уклонением или отказом от согласования и принятия предложений контрагента является примером навязывания несправедливых условий договора. О навязывании может свидетельствовать и настаивание доминирующей организации на включении в договор условий о повышенной ответственности покупателя, например штрафной неустойки <90>. -------------------------------- <89> Российская газета. N 162. 2006. 27 июля. <90> См.: Разъяснения относительно применения ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", опубликованные на официальном сайте ФАС России по адресу: www. fas. gov. ru/ competition/ goods/ 21275.shtml.

Как видно, указанные положения в определенной степени пересекаются с перечнем потенциально оспоримых условий, используемым в п. 2 ст. 428 ГК РФ. Невыгодные условия в терминологии антимонопольного законодательства могут вполне быть квалифицированы и как явно обременительные условия, которые присоединившаяся сторона исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Налицо некоторое дублирование антимонопольным законодательством механизмов законодательства гражданско-правового. В связи с этим закономерен вопрос об оправданности их взаимного сосуществования. Возможно, отсутствие практики применения положений п. 2 ст. 428 ГК РФ, отмечавшееся в начале данной статьи, является следствием существования схожего регулирования в антимонопольном законодательстве, которое уже имеет богатую практику применения и к которому заинтересованные лица прибегают по этой причине с большей охотой. Целесообразно выделить принципиальные различия между данными механизмами. Именно наличие этих различий обусловливает параллельное существование указанных механизмов не только в российском праве, но и в праве зарубежных стран.

Различная сфера действия по кругу лиц

Вышеуказанные запреты антимонопольного законодательства имеют место только в отношении хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке <91>. Критерии определения доминирующего положения содержатся в ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции". В частности, доминирующим по общему правилу будет признано положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, а также положение субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящегося в состоянии естественной монополии <92>. Субъекты, занимающие доминирующее положение на соответствующем рынке, подлежат включению в Реестр, который ведется антимонопольным органом (в настоящее время - Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами). Однако, как отмечено в п. 8 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства, решение антимонопольного органа о включении хозяйствующего субъекта в Реестр не является необходимым условием для признания его субъектом, доминирующим на рынке <93>. -------------------------------- <91> Если предварительно не будет установлено доминирующее положение хозяйствующего субъекта, соответствующие предписания антимонопольного округа будут признаны недействительными (см.: Постановление ФАС Московского округа от 7 октября 2008 г. N КА-А40/8304-08 по делу N А40-68058/07-94-491). <92> Перечисление сфер деятельности субъектов естественных монополий содержится в ст. 4 ФЗ от 17 августа 1995 г. (с послед. изм.) N 147-ФЗ "О естественных монополиях" // Российская газета. N 164. 1995. 24 авг. К ним относятся: а) транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам; б) транспортировка газа по трубопроводам; в) железнодорожные перевозки; г) услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов; д) услуги общедоступной электрической и почтовой связи; е) услуги по передаче электрической энергии; ж) услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике; з) услуги по передаче тепловой энергии; и) услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей. Перечень является исчерпывающим и может быть изменен только путем внесения изменений в сам Федеральный закон о естественных монополиях. <93> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 г. N 32 // Вестник ВАС. 1998. N 5.

Как отмечается, установление доминирующего положения является исключительным полномочием антимонопольного органа, так как требует анализа рынка, определения географических и предметных границ рынка и других экономических данных. В ряде случаев доминирующее положение субъекта будет излишне сложно установить, а в некоторых случаях оно не будет установлено по формальным критериям, например потому, что доля соответствующего субъекта составляет 33%, а не 35%, что является минимальным нижним пределом экономического доминирования. Нормы о договоре присоединения обладают большей гибкостью в данном вопросе, экономическое доминирование одной из сторон является лишь одним из факторов, который может свидетельствовать о невозможности изменить существо выставленных условий другой стороной. При этом абсолютно необязательно придавать термину "доминирующее положение" именно тот смысл со всеми ограничениями, которые предусмотрены в антимонопольном законодательстве. В данном случае речь идет о наличии у субъекта такой степени рыночной власти, при которой он занимает экономически доминирующее положение по отношению к данному конкретному субъекту в данном конкретном случае, т. е. об относительном доминирующем положении.

Различия в процессуальной форме реализации

Административная процедура, применяемая антимонопольными органами, существенно отличается от судебного процесса, хотя антимонопольные органы также рассматривают дела о нарушениях антимонопольного законодательства с соблюдением определенной процессуальной формы (гл. 9 Федерального закона "О защите конкуренции"). Данные различия обусловлены различиями в положении суда и антимонопольного органа в системе органов государственной власти: суд является органом правосудия, антимонопольный орган является органом исполнительной власти. Принадлежность к различным ветвям власти обусловливает различия в принципах их деятельности <94>. Арбитражный и гражданский процессы основаны на принципах состязательности, равенства и диспозитивности. Антимонопольный орган не применяет принцип диспозитивности в своей деятельности и обязан возбуждать дела по каждому факту нарушения антимонопольного законодательства, даже если и потерпевшая сторона об этом не просит. В этом проявляется направленность деятельности антимонопольного органа в первую очередь именно на защиту публичного порядка, а не на защиту прав и законных интересов отдельно взятого лица. Это подтверждает и тот факт, что антимонопольный орган не связан заявлениями и требованиями лиц, участвующих в деле, а рассматривает дело в полном объеме. В состязательном процессе уделяется большое внимание обеспечению равных прав сторон, их обязанности представления доказательств <95>. При рассмотрении дела антимонопольным органом требуется специальное расследование поведения на рынке хозяйствующих субъектов, аналитическое рассмотрение данных о рынке, определение географических и продуктовых границ рынка и состояния конкуренции, необходимость выявления доминирующего положения. Суд, рассматривая требования, предъявленные в порядке ст. 428 ГК РФ, не должен устанавливать данные обстоятельства, к тому же установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта не входит в его компетенцию, являясь исключительной прерогативой антимонопольного органа. Хотя если эти обстоятельства были ранее уже установлены антимонопольным органом, они могут оказать немалое влияние на конечное решение суда. -------------------------------- <94> См.: Клейн Н. И. Защита публичного правопорядка и гражданских прав при нарушении антимонопольного законодательства // Закон. 2008. N 2. С. 32. <95> См.: Там же. С. 33.

Различия в последствиях применения

По результатам применения п. 2 ст. 428 ГК РФ суд либо признает договор расторгнутым, либо изменяет его, в том числе путем исключения соответствующего несправедливого условия. По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом выдается соответствующее предписание совершить определенные действия ответчиком, например внести изменения в договор <96>. До совершения указанных действий изменений в гражданско-правовой сфере ответчика - нарушителя антимонопольного законодательства и потерпевшей стороны не будет, т. е. соответствующие условия договора будут иметь юридическую силу. Неисполнение предписания в установленный срок влечет за собой возможность привлечения лица к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного соответствующей частью ст. 19.5 КоАП РФ. Таким образом, механизм антимонопольного законодательства не обеспечивает прямой и непосредственной защиты прав и законных интересов участников гражданского оборота, права которых были затронуты нарушениями антимонопольного законодательства. Это обусловлено тем, что антимонопольный орган не рассматривает спор о праве, а устанавливает факты нарушения антимонопольного законодательства и принимает соответствующее решение <97>. -------------------------------- <96> См.: предписание п. 2 (и) ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции": о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией. <97> См.: Клейн Н. И. Защита публичного правопорядка и гражданских прав при нарушении антимонопольного законодательства. С. 34.

Однако ситуация несколько изменилась в связи с принятием нового Федерального закона "О защите конкуренции", который предусмотрел право антимонопольного органа обращаться в арбитражный суд с исками, заявлениями о понуждении к исполнению своих решений и предписаний. В соответствии с разъяснениями ВАС РФ это право предполагает в случае неисполнения лицом выданного ему предписания помимо привлечения данного лица к административной ответственности право антимонопольного органа обратиться в арбитражный суд с самостоятельным требованием к нарушителю. Так, могут быть заявлены требования о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству, об обязательном заключении договора, об изменении или расторжении договора и др. <98>. Таким образом, антимонопольный орган вправе в судебном порядке обязать хозяйствующего субъекта выполнить требования предписания и внести соответствующие изменения в договор. Однако, во-первых, принятие решения об обращении в суд с соответствующим требованием отдано на усмотрение антимонопольного органа. Во-вторых, не совсем ясно, какая формулировка будет содержаться в резолютивной части судебного решения, вынесенного по иску антимонопольного органа о внесении изменений в договор: об обязании ответчика внести соответствующие изменения в договор или же об утверждении нового условия договора этим судебным решением. -------------------------------- <98> См.: п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 8.

В соответствии со ст. 173 АПК РФ по спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора. С одной стороны, требование антимонопольного органа связано с изменением договора, так что решение суда должно содержать вывод по соответствующему спорному условию. С другой стороны, вряд ли можно говорить о том, что в данном случае имеет место "спор, возникший при заключении или изменении договора", так как соответствующее требование возникло в связи с неисполнением ответчиком предписания антимонопольного органа, выданного в связи с допущенными им нарушениями антимонопольного законодательства. К тому же сама формулировка соответствующего полномочия антимонопольного органа, являющегося основанием для предъявления требования в суд "о понуждении к исполнению решений и предписаний антимонопольного органа", свидетельствует скорее в пользу того, что резолютивная часть судебного решения должна содержать требование к ответчику совершить определенные действия. В соответствии со ст. 174 АПК РФ при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные с взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения. Несмотря на то что рассматриваемая ситуация не укладывается в рамки ст. 173 ГК РФ, представляется, что именно ее применение наиболее целесообразно с точки зрения существа требования и достижения тех целей, которые преследовались предоставлением данного полномочия антимонопольному органу. Как указывает ВАС РФ, данное "право предполагает в случае неисполнения лицом выданного ему предписания помимо привлечения данного лица к административной ответственности право антимонопольного органа обратиться в арбитражный суд с самостоятельным требованием к нарушителю, связанным с исполнением решения и направленным на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства". Только в тех случаях, когда суд непосредственно будет принимать решение о расторжении или изменении условий договора по искам антимонопольных органов, возможно устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства. Возможно, следует применять ст. 173 по аналогии к данной категории споров. Положения п. 2 ст. 428 ГК РФ предоставляют участникам гражданского оборота непосредственную защиту своих прав и законных интересов, которая может быть реализована по их инициативе без посредника в лице антимонопольного органа. Таким образом, антимонопольное законодательство и положения о договоре присоединения не только не конкурируют между собой, но и дополняют друг друга. Они не только направлены на защиту разных интересов (публичного и частного соответственно), но и имеют различные процессуальные формы, сферу действия и последствия применения. Так что антимонопольное законодательство не должно подменять собой частноправовые механизмы контроля над несправедливыми условиями договора, в том числе нормы о договоре присоединения. Не последнюю роль в обосновании целесообразности параллельного существования гражданско-правового механизма защиты от злоупотреблений экономически сильных участников гражданского оборота играет и тот факт, что российская экономика характеризуется высокой степенью государственного участия. Присутствие государства на "заднем плане" может охладить желание антимонопольного органа выносить неблагоприятные для соответствующего хозяйствующего субъекта решения. В таких ситуациях возможность обратиться в суд с просьбой проверить справедливость соглашений, заключенных с такими субъектами, может быть последней возможностью слабой стороны защитить свои права.

Какие условия договора могут подпадать под действие п. 2 ст. 428 ГК РФ?

Как уже отмечалось ранее, не всякое условие может выступать предметом контроля в рамках механизма ст. 428 ГК РФ. Условия о предмете договора и о размере встречного предоставления (цене) исключены из-под его действия в силу существа данных условий. Как отмечалось ранее, предмет договора выражает интерес присоединяющейся стороны, при отсутствии которого она вряд ли заключит договор. В данном случае предмет договора - предмет волеизъявления присоединяющейся стороны договора, определенный исходя из своих разумно принимаемых интересов. Следовательно, данное условие уже не подпадает под характеристики п. 2 ст. 428 ГК РФ. Цена в рыночной экономике определяется рыночными законами или государственными органами, но никак не судом. Однако это не означает, что все условия, так или иначе связанные с ценой договора, автоматически исключаются из-под контроля: суд не должен проверять лишь соразмерность встречных предоставлений сторон. Но условия, регламентирующие механизм определения цены, в том числе право в одностороннем порядке пересмотреть ее размер, вполне подпадают под определение явно обременительных условий в п. 2 ст. 428 ГК РФ и должны быть предметом контроля. Также не следует забывать, что цена, которая существенно отклоняется от среднерыночной, может являться одним из аргументов в пользу злоупотреблений, имевших место со стороны экономически доминирующего субъекта, и основанием для применения мер антимонопольного законодательства. Данные уточнения вполне укладываются в существующую зарубежную практику регулирования стандартных условий договора. Так, например, немецкие суды, воздерживаясь от контроля за размером цены, тем не менее анализируют сопутствующие условия, относящиеся к цене (Preisnebenabreden), - условия о порядке ее определения, изменения, а также условия, относящиеся к цене дополнительных обязательств (Preise von Nebenleistungen), например доставки или установки <99>. Подобный подход воспринят и в Директиве 93/13/EEC (п. 19 преамбулы). -------------------------------- <99> Nebbia P. Unfair Contract Terms in European Law: A Study in Comparative and EC Law. Oxford; Portland, 2007. P. 124.

Положения договора, воспроизводящие императивные нормы правовых актов, а также дословно повторяющие диспозитивные нормы, также выпадают из-под контроля в рамках ст. 428 ГК РФ: первые - по причине наличия специальной процедуры обжалования нормативных правовых актов (гл. 23 АПК РФ, гл. 24 ГПК РФ, гл. IX Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"), а вторые, помимо вышеуказанного, - как воплощающие наиболее оптимальное и сбалансированное с точки зрения интересов сторон решение <100>. Данный подход справедлив и в отношении условий типовых договоров, утвержденных нормативными правовыми актами, поскольку такие условия являются не чем иным, как императивными требованиями законодательства <101>. Такие типовые договоры не являются договорами присоединения в гражданско-правовом смысле, хотя с бытовой точки зрения они мало чем от них отличаются. В этой связи ошибочными являются утверждения о том, что договор социального найма является гражданско-правовым договором присоединения, так как типовой договор социального найма утверждается уполномоченным органом исполнительной власти <102>. -------------------------------- <100> Marsh P. Comparative Contract Law. England, France, Germany. Glower Publishing, 1994. P. 302; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 164; Kramer E. A. Zur Theorie und Politik des Privat - und Wirtschaftsrecht. Wien, 1997. S. 162. <101> Например, Постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2004 г. N 60 утверждена форма типового договора об обязательном пенсионном страховании между негосударственным пенсионным фондом и застрахованным лицом; Постановлением Правительства РФ от 11 октября 1993 г. N 1018 утверждены формы типовых договоров обязательного медицинского страхования работающих и неработающих граждан; Постановлением Правительства РФ от 23 января 1992 г. N 41 утверждена форма типового договора добровольного медицинского страхования граждан. <102> См.: Киминчижи Е. Н. Гражданско-правовой договор найма жилого помещения // Налоги. 2009. N 4.

Условия, не соответствующие требованиям закона, также не должны выступать предметом контроля в рамках договора присоединения. На это прямо указывает и п. 2 ст. 428 ГК РФ: "...договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам..." Если же условие не соответствует императивной норме, то оно является ничтожным в силу ст. 168 ГК РФ. В данном случае никакой дополнительной оценки обременительности такого условия со стороны суда не требуется: режим ничтожности превалирует над режимом договора присоединения. За кажущейся простотой данного правила скрывается весьма сложная проблема о соотношении п. 2 ст. 428 ГК РФ и п. 2 ст. 426 ГК РФ, являющейся частью более общего вопроса о соотношении режимов публичного договора и договора присоединения. Данный вопрос будет рассмотрен далее. Представляется, что предметом контроля п. 2 ст. 428 ГК РФ не должны также являться те условия, контроль над справедливостью которых уже осуществляется специальными нормами. Так, например, справедливость размера неустойки является предметом регулирования ст. 333 ГК РФ, которая содержит свои критерии, при которых неустойка может быть снижена, соответственно, механизм ст. 333 ГК РФ полностью перекрывает действие п. 2 ст. 428 ГК РФ в части условия о неустойке. За приведенными исключениями, под действие механизма п. 2 ст. 428 ГК РФ подпадают всякие условия, которые явно обременительны для присоединившейся стороны и которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Таким образом, российское законодательство закрепляет лишь общий критерий несправедливости условия, хотя и с некоторыми примерами таких условий ("лишают прав, обычно предоставляемых по договорам данного вида"; "исключают или ограничивают ответственность другой стороны"). Примером более конкретного подхода к определению несправедливых условий является Директива ЕС от 5 апреля 1993 г. 93/13/EEC "О несправедливых условиях в договорах с потребителями", которая содержит отдельное приложение, содержащее приблизительный и неисчерпывающий перечень условий, которые могут быть несправедливыми. Законодательство некоторых стран, например Германии, содержит перечень тех стандартных условий, которые являются недействительными изначально (так называемый черный список (black-list)), и тех, которые могут являться таковыми по результатам оценки их судом с учетом всех обстоятельств (так называемый "серый список" (gray list)). Возвращаясь к российскому регулированию договора присоединения, следует попытаться выделить те условия, которые являются наиболее вероятными кандидатами на контроль в порядке п. 2 ст. 428 ГК РФ. Представляется, что большинство условий, которые могут соответствовать критериям данной нормы, можно разделить условно на три группы: 1) условия, связанные с ответственностью сторон за нарушения договора; 2) условия, определяющие судьбу договорного обязательства; 3) условия, связанные с порядком разрешения споров. Первая группа условий может быть разделена на две подгруппы: а) условия, связанные с ответственностью стороны, использующей договор присоединения, и б) условия, связанные с ответственностью присоединившейся стороны. 1. Условия, относящиеся к первой подгруппе, могут: - устанавливать виновную ответственность такой стороны, что допускается п. 3 ст. 401 ГК РФ в отношении большинства договоров с участием предпринимателя; - конкретизировать обстоятельства, освобождающие такую сторону от ответственности, например действия (бездействие) третьих лиц либо же иные события. Тем самым риск наступления таких обстоятельств перекладывается на слабую сторону договора. Судебная практика признает допустимым освобождение от ответственности не только в случаях наступления обстоятельств непреодолимой силы, но и при наступлении каких-либо других обстоятельств, точно оговоренных в договоре в качестве оснований для освобождения от ответственности <103>; -------------------------------- <103> Постановление Президиума ВАС РФ от 7 июля 1998 г. N 6839/97.

- исключать или ограничивать ответственность такой стороны. Для определения факта исключения или ограничения ответственности необходимо сначала установить, какая ответственность и в каком объеме установлена законодательством за соответствующий вид нарушения соответствующего типа договора по умолчанию. Общей мерой ответственности за нарушение обязательства является возмещение убытков в полном объеме (ст. 15, 393 ГК РФ). Законом могут быть установлены и иные виды ответственности (например, неустойка). Всякое условие, которое будет устанавливать меньший объем ответственности, попадет в данную группу. Так, например, ответственность может быть ограничена путем установления исключительной неустойки (ст. 394 ГК РФ), которая исключает требования о возмещении убытков. Также ответственность может быть ограничена возмещением только определенного типа убытков, например только реального ущерба. Наиболее часто встречаются условия об ограничении ответственности, устанавливающие наряду с определенным типом возмещаемых убытков их максимальный размер (англ. "cap") в виде цены договора или иной величины. Условия, ограничивающие или исключающие ответственность, являются следствием оценки различного рода возможных рисков и перекладывания части из них на другую сторону договора. Данные типы условий наиболее типичны для стандартных форм. Поскольку в современном гражданском обороте большая часть договоров заключается с использованием стандартных форм, вызывает некоторое недоумение высказанное в литературе мнение, что "бедность арбитражной практики применения в вопросе применения п. 4 ст. 401 ГК объясняется чрезвычайно малой практической распространенностью соглашений об устранении или ограничении ответственности" <104>. Следует отметить, что, имея определенный положительный эффект для присоединяющейся стороны, заключающийся в виде снижения цены, так как в нее более не закладывается риск, связанный с возможностью наступления соответствующего вида ответственности, данные условия часто поощряют ненадлежащее исполнение и прочие нарушения договора <105>. -------------------------------- <104> Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой. С. 1031. <105> Mattei U. The Comparative Law and Economics of Penalty Clauses in Contracts // American Journal of Comparative Law. 1995. Vol. 43. P. 431.

Действующее российское законодательство не позволяет ограничить или исключить ответственность за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 ГК РФ), а также за причинение вреда жизни и здоровью гражданина (ст. 1084, п. 3 ст. 1085 ГК РФ). Однако российское законодательство не содержит нормы о недопустимости исключения или ограничения ответственности за грубую неосторожность. Конечно, на практике данный тип вины практически невозможно отграничить от умысла <106>, однако п. 1 ст. 963 ГК РФ упоминает данные типы вины раздельно. Так что определенный теоретический и практический интерес разграничение данных типов вины имеет. Также необходимо учитывать положения п. 2 ст. 400 ГК РФ, запрещающего под страхом недействительности соглашения об ограничении размера ответственности должника по договору присоединения или иному договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя, если размер ответственности для данного вида обязательств или за данное нарушение закона определен законом и если соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <106> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. С. 613.

Условия, относящиеся ко второй подгруппе, могут заключаться в возложении на присоединившуюся сторону дополнительных видов ответственности, не предусмотренных законодательством по умолчанию, например неустойки. Аналогичным образом должны рассматриваться условия, возлагающие дополнительные имущественные обременения на присоединившуюся сторону, например условия о бонусе в связи с надлежащим исполнением, об увеличении объема обязательства должника на случай нарушения договора, о праве кредитора уменьшить объем встреченного предоставления в связи с допущенными должником нарушениями, о лишении нарушившего договор должника права требовать возврата ранее переданного им кредитору в счет выполнения договора имущества <107>. Условие о начислении процентов на проценты (сложные проценты) при просрочке исполнения денежного обязательства также является примером данной подгруппы условий. -------------------------------- <107> Подробнее о квалификации таких видов условий см.: Карапетов А. Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2005. С. 271 - 283.

В целом условия, отнесенные к первой группе, можно охарактеризовать тем, что они создают дисбаланс в правах и обязанностях сторон договора, поскольку с законными правами одной из них (присоединившейся стороне) не корреспондирует обеспеченная реальной ответственностью другой стороны обязанность. И наоборот, обязанности присоединившейся стороны соответствует право другой стороны, реализация которого может повлечь чрезмерные преимущества такой экономически более сильной стороны за счет имущественных интересов слабой стороны. 2. Ко второй группе условий, которые должны быть предметом контроля в порядке п. 2 ст. 428 ГК РФ, можно отнести условия, предоставляющие права по одностороннему изменению или расторжению договора стороне, использующей стандартные условия, а также условия, которые можно рассматривать как заранее выраженное согласие присоединившейся стороны на уступку прав, перевод долга, привлечение субподрядчиков. Условия, предоставляющие одной из сторон права по одностороннему изменению условий заключенного договора, являются одними из наиболее опасных, так как могут привести к тому, что другая сторона не получит то, что разумно ожидала от договора в момент его заключения. Нарушение таких ожиданий вследствие нарушения обязательств другой стороной может явиться основанием для расторжения договора в судебном порядке в связи с существенным нарушением его другой стороной (п. 2 ст. 450 ГК РФ). Однако одностороннее изменение условий договора, которое будет иметь те же самые последствия, далеко не всегда может явиться основанием для применения мер ответственности. Многие стандартные условия объединяет то, что они предоставляют стороне, их использующей, неограниченную возможность усмотрения при решении вопросов, связанных с изменением или дополнением условий договора. Присоединившейся стороне "предлагается" путем подписания договора, содержащего данное условие (либо отсылку к нему), заранее согласиться с подобной практикой. Формально подобного рода условия соответствуют положениям п. 3 ст. 450 ГК РФ, согласно которой "в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным". Однако в случаях, когда в качестве клиента выступает гражданин, возникает противоречие со ст. 310 ГК РФ, которая допускает одностороннее изменение условий обязательства, стороной которого является гражданин, только в случаях, предусмотренных законом. В некоторых случаях приоритет отдается положениям п. 3 ст. 450 ГК РФ как специальной норме, посвященной договорным обязательствам, по сравнению с общей нормой ст. 310, посвященной обязательствам в целом. Специальный характер данной нормы обосновывается ссылкой на п. 3 ст. 420 ГК РФ, согласно которому к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307 - 419), если иное не предусмотрено правилами гл. 27 и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в Гражданском кодексе <108>. Так, например, ФАС Северо-Кавказского округа в решении по одному из дел указал: "Применительно к договорным обязательствам в пункте 3 статьи 450 Гражданского кодекса не содержится ограничения, предусмотренного статьей 310 Гражданского кодекса, из чего следует, что закон допускает включение условия о праве на односторонний отказ и в договоры, не связанные с предпринимательской деятельностью" <109>. -------------------------------- <108> В этой связи особый интерес представляет точка зрения С. А. Соменкова, который, анализируя текст п. 3 ст. 420 ГК РФ, приходит к выводу, что применение общих положений об обязательствах к обязательствам, возникшим из договора, допускается, если иное не предусмотрено гл. 27 ГК РФ и правилами об отдельных видах договоров, поскольку, по его мнению, "...статья 450 входит в главу 29 ГК, следовательно, положения пункта 3 статьи 420 ГК к ней не относятся. Таким образом, положения правила статьи 310 ГК могут и должны учитываться при применении пункта 3 статьи 450 ГК" (см.: Соменков С. А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. М., 2005. С. 95). <109> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15 февраля 2000 г. по делу N Ф08-204/2000 // СПС "КонсультантПлюс": СудебнаяПрактика.

Действительно, ст. 310 ГК РФ допускает установление законом случаев, когда односторонний отказ или изменение условий договора, заключенного с гражданином, допустимы. Однако представляется, что в качестве такого закона нельзя признать положение п. 3 ст. 450 ГК РФ, закрепляющее возможность установления условий и порядка одностороннего изменения условий договора в самом договоре, в том числе и с гражданином. Иное толкование перечеркнуло бы значение ст. 310 ГК РФ, поскольку она оказалась бы неприменимой к самой многочисленной разновидности обязательств - договорам. Хотя ст. 310 ГК РФ и находится в подразделе, посвященном общим положениям об обязательствах, но прямо говорит о том, что соответствующее условие не может быть включено именно в договор. А. Л. Маковский пишет о том, что при разработке данной статьи составители ГК имели в виду регулирование именно договоров <110>. -------------------------------- <110> Маковский А. Л. Общие правила об обязательствах в Гражданском кодексе // Вестник ВАС РФ. 1995. N 9. С. 96.

Определенным подтверждением указанного вывода является правовая позиция КС РФ, высказанная им в одном из постановлений <111>. Суд указал, что только федеральным законом, а не договором должно определяться, возможно ли (а если возможно, то в каких случаях) снижение банками в одностороннем порядке процентных ставок, с тем чтобы исключалось произвольное ухудшение условий договора для гражданина-вкладчика в отсутствие каких-либо объективных предпосылок. Таким образом, без дополнительного правового регулирования, конкретизирующего основания и пределы необходимых ограничений, по существу отсылочное положение ч. 2 ст. 29 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" <112> применяться не может. Иное его истолкование правоприменителем не согласуется с Конституцией Российской Федерации. -------------------------------- <111> См.: Постановление КС РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О. Ю. Веселяшкиной, А. Ю. Веселяшкина и Н. П. Лазоренко" // Вестник КС РФ. 1999. N 3. <112> Согласно ч. 2 ст. 29 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" кредитная организация не имеет права в одностороннем порядке изменять процентные ставки по кредитам, вкладам (депозитам), комиссионное вознаграждение и сроки действия этих договоров с клиентами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или договором с клиентом. В ст. 838 ГК РФ прямо установлено, что размер процентной ставки по договору срочного банковского вклада с гражданином не может быть односторонне уменьшен банком, если иное не предусмотрено законом. Таким образом, ГК РФ, в отличие от ч. 2 ст. 29 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", не допускает включения в договор срочного банковского вклада с гражданином условия о возможности одностороннего изменения банком процентных ставок в случаях, когда это предусмотрено только договором. Между тем на практике при наличии указанной коллизии норм продолжалось применение оспариваемого положения ч. 2 ст. 29 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", которое толковалось банками в качестве закона, который устанавливает "иное" по сравнению с положениями ст. 838 ГК РФ. Данный случай аналогичен рассматриваемой нами коллизии между ст. 310 ГК РФ и п. 3 ст. 450 ГК РФ.

Таким образом, в данном Постановлении изложена правовая позиция КС РФ относительно правомерности одностороннего изменения условий договора с гражданином экономически более сильной стороной. Однако зачастую арбитражные суды придерживаются другой логики при рассмотрении споров, связанных с потребительскими договорами. Так, в одном из дел ФАС Уральского округа отметил, что "в договоре не установлен механизм изменения условия договора о стоимости услуг, в частности право образовательного учреждения в одностороннем порядке изменять размер стоимости услуг. Следовательно, договор может быть изменен лишь по согласию сторон, а в ином случае только с соблюдением требований ст. 450, 452 ГК РФ". Таким образом, можно сделать вывод, что, по мнению суда, если бы такое право образовательного учреждения было предусмотрено в договоре, то соответствующие изменения были бы возможны <113>. По-видимому, для себя суд разрешил коллизию ст. 310 и 450 ГК РФ в пользу последней. В другом случае ФАС Уральского округа еще более четко высказал данную идею: "Учитывая особенности договора присоединения (п. 1 ст. 428 ГК РФ), каковым являются Правила предоставления услуг сотовой радиотелефонной связи, исполнитель (оператор связи) вправе в одностороннем порядке изменять условия такого договора в указанных в договоре либо законе случаях, что не противоречит ст. 310, 450 ГК РФ" <114>. -------------------------------- <113> Постановление ФАС Уральского округа от 11 октября 2004 г. N Ф09-3317/04-ГК. <114> Постановление ФАС Уральского округа от 11 октября 2004 г. N Ф09-3315/04-ГК.

Как ни странно, подход судов общей юрисдикции часто весьма схож с подходами зарубежных судов, имеющих богатую практику разрешения споров, связанных с использованием стандартных условий договора. Так, в одном из решений суд указал, что "ни законом, ни договором на предоставление услуг сотовой связи не предусмотрено право оператора в одностороннем порядке изменять стоимость услуг, а также порядок расчета стоимости услуг. Подписи истца в договоре о том, что он ознакомлен с Правилами предоставления услуг и согласен с условиями, не имеется. Поэтому не могут быть приняты во внимание доводы представителя ответчика о том, что поскольку Правила предусматривают возможность изменения тарифного плана, то его действия являются обоснованными" <115>. Примечательно, что суд пошел по пути, которому следовали многие суды до введения специальных механизмов контроля над стандартными условиями, - признания несправедливого условия не являющимся частью договора (отсутствие подписи и согласия с ним) <116>. Почему-то суд "забыл" о существовании ст. 310 ГК РФ, которая позволила бы достигнуть того же эффекта, но с более веской мотивировкой. Суд также не использовал и п. 2 ст. 428 ГК РФ, хотя и процитировал его. -------------------------------- <115> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 17 мая 2007 г. N 33-3445/2007 // Бюллетень судебной практики по гражданским делам Свердловского областного суда (второй квартал 2007 г.), утв. Постановлением Президиума Свердловского областного суда от 17 июля 2007 г. <116> Судебная практика в Германии следует принципу "Подписанный покупателем текст обязательно должен содержать ссылку на общие условия сделки" (см.: Клочков А. А. Указ. соч. С. 109).

Если оценить данную ситуацию максимально беспристрастным взглядом, то можно прийти к выводу, что лицо, использующее стандартные условия, имеет законный интерес в том, чтобы иметь возможность вносить в них те или иные изменения. Коммерческий оборот достаточно динамичен, что обусловливает необходимость оперативного реагирования на новые условия, если предприниматель хочет остаться "на плаву". Предусмотреть в правовом акте "конкретизирующие основания и пределы необходимых ограничений" применительно к каждому типу договора, в котором участвует гражданин-потребитель, - задача нереальная. Да и сама ст. 310 ГК РФ, чрезмерно ограничивая договорную свободу, плохо защищает и слабую сторону <117>. -------------------------------- <117> Как отмечает А. Г. Карапетов, "если закон хотел предоставить дополнительную защиту в отношении условно менее защищенных некоммерческих должников, то ему следовало бы указать на невозможность для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, ссылаться на предоставленное ему договором право одностороннего отказа. В таком случае закон позволял бы использовать договорные условия о праве одностороннего отказа в тех случаях, когда они направлены на защиту прав некоммерческих участников сделки. В данном же своем виде положения ст. 310 ГК решают поставленную задачу слишком грубо, приводя в ряде случаев к искажению самой идеи" (Карапетов А. Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2007. С. 243 - 244).

В качестве оптимального решения, содержащего баланс интересов слабой и сильной сторон, представляется, что только суд может разрешить вопрос о справедливости таких изменений применительно к каждому конкретному случаю. Такому контролю должны быть подвержены в первую очередь существенные изменения. В качестве критерия существенности изменения возможно использование критерия существенности нарушения договора по аналогии: изменения предполагаются существенными, если вследствие таких изменений другая сторона в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Естественно, что это не препятствует установлению в законодательстве императивных норм, запрещающих отдельные виды односторонних изменений применительно к различным видам договоров. Что же касается условий, предоставляющих стороне, использующей стандартные условия, право на односторонний отказ от договора в различных обстоятельствах, в том числе и вследствие нарушений (независимо от их значительности), то такие условия тоже могут быть предметом контроля в рамках п. 2 ст. 428 ГК РФ. Хотя с точки зрения последствий такого контроля, указанных в данной норме, это может выглядеть несколько нелогично - ведь одним из двух возможных последствий является расторжение договора. Если же речь идет о тех договорах присоединения, которые являются еще и публичными, то в данном случае необходимо учитывать позицию Конституционного Суда РФ: "Обязательность заключения публичного договора... при наличии возможности предоставить соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по договору, если у него имеется возможность исполнить свои обязательства (предоставить лицу соответствующие услуги), поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правового значения" <118>. Следует отметить, что данное толкование было дано в контексте медицинских услуг и при выступлении на стороне потребителя гражданина. "Такое ограничение свободы договора... учитывающее существенное фактическое неравенство сторон в договоре о предоставлении медицинских услуг и особый характер предмета договора (в том числе уникальность многих видов медицинских услуг, зависимость их качества от квалификации врача), направлено на защиту интересов гражданина (пациента) как экономически более слабой стороны в этих правоотношениях, обеспечение реализации им права на медицинскую помощь". -------------------------------- <118> Определение КС РФ от 6 июня 2002 г. N 115-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мартыновой Евгении Захаровны на нарушение ее конституционных прав пунктом 2 статьи 779 и пунктом 2 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник КС РФ. 2003. N 1.

Данная позиция не ограничена только рамками медицинских услуг, поскольку наличие экономически более слабой стороны характерно для всех видов публичных договоров. По крайней мере это презюмируется в силу факта отнесения законодателем того или иного договора к числу публичных, а следовательно, в данных отношениях, по его мнению, существует существенное экономическое неравенство, которое подлежит выравниванию с помощью правового режима публичного договора. Соответственно, правовая позиция Конституционного Суда потенциально может быть распространена на все виды публичных договоров, а не только на те из них, которые связаны с медицинскими услугами. К тому же, поскольку в качестве потребителей по публичным договорам могут быть и юридические лица, т. е. законодатель признает тот факт, что в некоторых случаях юридические лица, как и граждане, могут выступать в качестве экономически слабой стороны, недопустимость произвольного отказа от публичного договора справедлива и в отношении данной категории субъектов гражданского права. Данный вывод поддерживается и арбитражной практикой <119>. -------------------------------- <119> См.: Постановление ФАС Московского округа от 10 апреля 2003 г. N КГ-А41/1987-03.

Зачастую стандартные формы предусматривают допустимость перевода долга по такому договору, что может быть расценено как заранее выраженное согласие кредитора (присоединяющейся стороны) на такой перевод долга. Также может быть предусмотрена допустимость привлечения субподрядчиков к исполнению договора даже в тех случаях, когда личность должника имеет существенное значение, например в договорах возмездного оказания услуг (ст. 780 ГК РФ). В тех случаях, когда стороны договора согласовывают данное условие, проблем с действительностью заранее выраженного согласия нет, ведь лицо может защитить свои интересы, возражая против такого условия и не давая такого согласия в договоре <120>. Однако применительно к договорам присоединения возражать против такого условия бесполезно. Поэтому контроль данных условий судом в порядке п. 2 ст. 428 ГК РФ является весьма актуальным. Другое дело, что существующие у суда полномочия по изменению или расторжению договора неспособны защитить интересы присоединившейся стороны: изменение или расторжение всегда относится к будущему времени, а соответствующий судебный спор в подавляющем большинстве случаев будет иметь место, когда данные права, с которыми "согласилась" заранее присоединившаяся сторона, уже были реализованы стороной, использующей стандартные формы. Это лишний раз свидетельствует о целесообразности значительного пересмотра существующего регулирования договора присоединения, что будет предметом подробного рассмотрения далее. -------------------------------- <120> См.: Сарбаш С. В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств // Вестник ВАС РФ. 2007. N 7. Данная позиция им высказана применительно к отношениям поручительства, но представляется, что ее можно распространить и на другие случаи заранее выраженного согласия в договоре.

3. Потенциально несправедливыми могут быть признаны условия договора присоединения, связанные с порядком рассмотрения споров по такому договору. К ним могут относиться условия, устанавливающие сложный и дорогостоящий претензионный порядок: необходимость проведения экспертиз за свой счет, обязательность присутствия определенных должностных лиц компании, длительный срок ответа на претензию, необходимость ее оформления на иностранном языке и т. д. Поскольку несоблюдение претензионного порядка, установленного договором, является основанием для оставления судом искового заявления без рассмотрения (п. 2 ст. 148 АПК РФ, ч. 1 ст. 222 ГПК РФ), присоединившаяся сторона вынуждена ему следовать, так как иначе судебной защиты своих прав она не получит. Как отмечается, обязательность соблюдения претензионного порядка может использоваться недобросовестными хозяйствующими субъектами, корыстно использующими все процессуальные средства, в том числе претензионный порядок, с целью задержки расчетов, продления периода незаконного пользования имуществом. К тому же "претензионный порядок возможен в условиях идеального законопослушного поведения обеих сторон, что не без основания можно считать утопией" <121>. Применительно к договорам присоединения в условиях экономического и информационного превосходства "сильной" стороны последний тезис следует считать вдвойне справедливым. Расчет "сильной" стороны при включении таких условий заключается в том, что временные и стоимостные издержки, связанные с соблюдением претензионного порядка, создадут достаточный стимул для другой стороны не инициировать спор. Представляется, что такие условия претензионного порядка вполне подпадают под определение явно обременительных условий, поэтому в случае обращения в суд по поводу данных условий в порядке п. 2 ст. 428 ГК РФ суд должен принять иск к рассмотрению и оценить данные условия по существу и в случае необходимости изменить их. В случае признания их несправедливыми суд должен рассмотреть спор, который явился поводом для оценки действительности претензионного порядка, по существу. Послать присоединившуюся сторону соблюдать претензионный порядок в таких случаях вряд ли было бы идеалом правового регулирования. -------------------------------- <121> Суворов Д. А. Претензионный и иной досудебный порядок в системе альтернативных форм рассмотрения спора // Юридический мир. 2006. N 7.

В настоящее время действительность арбитражной оговорки, включенной в договор присоединения, регулируется отчасти императивным положением п. 3 ст. 5 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", в соответствии с которым "третейское соглашение о разрешении спора по договору присоединения действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска". Цель данной нормы - не дать возможность экономически более сильной стороне навязать другой стороне удобный для себя третейский суд. Однако действие данного Федерального закона не распространяется на международный коммерческий арбитраж. Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" не содержит подобной нормы, так что споры по соглашениям, которые подпадают под юрисдикцию таких судов, могут рассматриваться в них и на основании арбитражной оговорки, включенной в договор присоединения. Следовательно, ее действительность можно оспорить в государственном суде РФ в порядке п. 2 ст. 428 ГК РФ. Таким образом, основными кандидатами на контроль с точки зрения справедливости условий являются сопутствующие условия договора - условия же, выражающие существо исполнения сторон (предмет договора и размер встречного предоставления), находятся за рамками такого контроля: никакой суд не может заменить волеизъявление сторон по данному вопросу. Безусловно, данные три группы условий выделены с известной долей условности, имея в виду, что ни одна классификация не может претендовать на абсолютную точность. Естественно, могут существовать несправедливые условия, которые не подпадут ни под одну из вышеуказанных групп. Как известно, то, что запрещено в одних формах, легко обнаруживает себя в других. Для того чтобы право "улавливало" такие условия и давало "асимметричный" ответ усилиям талантливых юристов, обслуживающих интересы крупных предприятий, необходимо существование общего критерия, который бы позволял анализировать такие условия на предмет их соответствия требованиям разумности и справедливости. Представляется, что общий критерий, используемый в п. 2 ст. 428 ГК РФ ("явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора"), является в целом удовлетворительным. Правда, необходимо уточнить, что речь должна идти не о наличии возможности участвовать в определении условий договора, а о наличии реальной возможности влиять на существо содержания соответствующего условия. В противном случае у сильной стороны появится достаточно удобный способ уклонения от неудобного для себя режима судебного контроля над справедливостью условия. Такая сторона может в ответ на замечания присоединяющейся стороны переформулировать условие иным образом, оставив неизменным его существо. Формально такой результат будет свидетельствовать о некотором участии присоединившейся стороны в определении условий договора, однако реально заметных улучшений ее положения от таких изменений не произойдет. Другой пример: предоставление присоединяющейся стороне различных вариантов того или иного условия на выбор, который осуществляется путем проставления галочки. Естественно, все возможные для выбора варианты были изначально составлены другой стороной и отражают в первую очередь ее интересы. Такие попытки "изобразить" видимость переговоров знакомы зарубежным правопорядкам, имеющим опыт регулирования стандартных условий договора, и получили название в зарубежной доктрине "бегство в индивидуальные условия" <122>. -------------------------------- <122> См.: Клочков А. А. Указ. соч. С. 92.

В заключение рассмотрения данного вопроса необходимо указать те обстоятельства, которые суд должен принимать во внимание при оценке справедливости того или иного условия договора присоединения. При ответе на данный вопрос целесообразно обратиться к зарубежному опыту. Приложение 2 к английскому Закону о несправедливых условиях договора 1977 г. содержит руководящие начала по применению теста разумности для оценки справедливости условий, подпадающих под действие данного Закона (в основном это условия, исключающие или ограничивающие ответственность, в том числе содержащиеся в стандартных условиях). Некоторые из них, как представляется, вполне актуальны и применимы в рамках п. 2 ст. 428 ГК РФ: сопоставимость переговорных возможностей сторон, определяемая их экономическим статусом; наличие у присоединившейся стороны реальной возможности заключить аналогичный договор с другим лицом без соответствующего спорного условия. Однако в отношении использования последнего критерия следует проявлять повышенную осторожность. Дело в том, что большинство производителей товаров и услуг конкурируют между собой по ценам и качеству, а не в том, что касается сопутствующих условий договора. Исключение могут составлять лишь те из них, которые наиболее заметны и просты для восприятия покупателем, например гарантийные сроки. Эти условия потребитель и сравнивает с предложениями других продавцов <123>. Однако потенциально несправедливые договорные условия обычно сложны для восприятия и служат "правовым инструментом решения сложных проблем распределения договорных рисков между сторонами" <124>. Их оценка и сравнение с соответствующими условиями других продавцов требуют повышенных временных и материальных затрат, которые обычно не устраивают покупателя, рассчитывающего на то, что до применения этих положений в его случае дело не дойдет <125>. К тому же в подавляющем большинстве случаев стандартные условия, связанные с распределением рисков, будут одинаковы у всех поставщиков в соответствующей сфере; новые участники рынка просто копируют в свои договоры соответствующие условия, используемые "старожилами" <126>. -------------------------------- <123> В исследованиях в области психологии права отмечается, что человек в процессе сравнения различных вариантов может сфокусировать свое внимание лишь на относительно небольшом количестве условий договора, например цене и качестве. Остальные условия договора не участвуют в сравнении и не влияют на конечный выбор. Людям свойственно упрощать вещи и принимать решения, основываясь на как можно меньшем количестве факторов (см.: Korobkin R. The Efficiency of Managed Care "Patient Protection": Incomplete contracts, bounded rationality and market failure // Cornell Law Review. 1999. Vol. 85. P. 307 - 310). <124> Zweigert K., Kotz H. Op. cit. P. 335. <125> Людям свойственно недооценивать риски, зная о возможности наступления негативных последствий, но надеясь на то, что они не произойдут в его случае. Информация о таких негативных последствиях "вытесняется" сознанием, которое создает взамен убежденность в безопасности (см.: Kennedy D. Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law, with Special Reference to Compulsory Terms and Unequal Bargaining Power // Maryland law review. 1982. Vol. 41. P. 627). <126> Slawson D. Standard Form Contracts and Democratic Control of Lawmaking Power // Harvard Law Review. 1971. Vol. 84. P. 549.

В качестве дополнительных критериев можно использовать степень отклонения договорного условия от диспозитивной нормы (немецкий критерий несовместимости с основными идеями законодательного регулирования - "wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung" <127>) и то, насколько такое условие ставит под угрозу достижение цели договора (т. е. не соответствует разумным ожиданиям другой стороны). -------------------------------- <127> Чем больше различие между сторонами в экономическом плане, тем меньше сильная сторона может отклоняться от правила, установленного диспозитивной нормой (см.: Kramer E. A. Zur Theorie und Politik des Privat - und Wirtschaftsrecht. Wien, 1997. S. 113).

Если же спорное условие связано с перекладыванием риска наступления какого-либо неблагоприятного события на другую сторону, что бывает, как правило, в форме условия об исключении ответственности за что-либо, то необходимо определить, какая сторона имеет больше возможностей и информации для того, чтобы исключить или минимизировать данный риск. Например, если идентификация клиента происходит по электронной цифровой подписи или иным средствам индивидуализации (PIN-код, например), сохранение данных идентифицирующих средств втайне от третьих лиц зависит в большинстве своем от действий самого клиента, поэтому исключение ответственности банка за исполнение соответствующих платежных документов, фактически отправленных неуполномоченным лицом, вполне правомерно. Однако если оператор связи исключает свою ответственность за убытки, возникшие вследствие технических неисправностей линии связи, перекладывание такого риска на присоединившуюся сторону - потребителя вряд ли можно считать справедливым: оператор связи является профессионалом в сфере услуг связи и должен принимать все разумные меры, в том числе и превентивные, во избежание подобных ситуаций. Другой пример. Ответственность продавца за заводские дефекты в совокупности с ответственностью покупателя за надлежащее использование товара вполне логична, так как продавец имеет больше средств повлиять на производителя, а покупатель может лучше проконтролировать процесс использования товара. Таким образом, каждая сторона несет те риски, на которые она в состоянии повлиять в большей степени, нежели другая сторона. Однако нередко можно встретить и ситуации, когда экономически более сильная сторона перекладывает на слабую сторону и те риски, с которыми она сама может в лучшей степени справиться. Например, производитель программного обеспечения продает программу для использования в сети Интернет, которая содержит ошибку ("баг"), позволяющую хакерам получать доступ к компьютерным данным пользователя. Производитель в условиях договора исключает свою ответственность за ошибки в программе, которые могут повлечь неправомерный доступ к данным пользователя. Затраты производителя на устранение такой ошибки существенно ниже, чем возможный ущерб, который она может принести пользователям. Тем самым потенциальная стоимость продукта в реальности оказывается выше той, которая кажется покупателю. Производитель использует свое информационное превосходство (лучшее знание рисков) для перекладывания рисков на покупателя. Несправедливость соответствующих условий договора будет очевидна в излишне "односторонних" договорах, в которых учитываются только интересы одной стороны (использующей стандартные условия) путем минимизации ее обязательств с перекладыванием рисков на другую сторону. По выражению американских судей, такие договоры "шокируют совесть" ("shock the conscience") <128>. Подобные ситуации вполне подпадают под требование п. 2 ст. 428 ГК РФ о необходимости "явной" обременительности условия. Представляется, однако, что явная обременительность может иметь место не только в данных очевидных ситуациях, но и во всех случаях, когда такая обременительность становится явной по результатам сопоставления этого условия с другими условиями и обстоятельствами дела с учетом критериев, указанных выше. -------------------------------- <128> Ingle v. Circuit City Stores, Inc., 328 F. 3d, 9th Circuit, 2003; Kinney v. United Healthcare Servs, Inc., 70 Cal. App. 4th, 1999.

Как видно, четких критериев несправедливости условия быть не может, так как в каждом конкретном случае, в зависимости от обстоятельств, решение будет разным. В какой-то степени здесь можно провести параллель с другим явлением, с которым также сталкиваются судьи. Применительно к порнографии судья Верховного Суда США А. Стюарт сказал как-то: "Я не знаю, как ее определить, я лишь узнаю ее, когда вижу" <129>. Перефразируя данное высказывание, можно сказать, что узнать, является ли условие несправедливым или нет, можно, только увидев его и оценив в контексте всех обстоятельств дела. Данная задача, конечно, сложнее, чем механическое применение норм материального права к обстоятельствам дела. Но зарубежный опыт показывает, что судьи вполне успешно справляются и с такими более "творческими" задачами. Применение закона не только в соответствии с его буквой, но и в соответствии с его духом является правосудием в подлинном смысле этого слова. Jus est ars boni et aqui. -------------------------------- <129> Jacobellis v. Ohio, 378 U. S. 184, 197 (1964).

Не стоит рассматривать расширение пределов вмешательства судов в договорные отношения как "опубличивание" частного права. В конечном счете понятие "договор" настолько же относится к публичному праву, как и к праву частному. Ведь договорное право может рассматриваться и с другой позиции - как подотрасль публичного права, содержащая совокупность норм, определяющая пределы усмотрения сторон при определении условий соглашений между собой, а также основания и пределы осуществления суверенной власти государства в отношении сторон таких соглашений. При возникновении споров государство в лице суда определяет, какой из сторон договора принадлежит право на использование принудительного аппарата государства. Сам по себе договор не имеет ценности, являясь лишь инструментом регулирования обмена, в то время как свобода и справедливость являются теми ценностями, которые призвано обеспечивать право. Поскольку все эти понятия далеко не всегда присутствуют изначально в единстве, суды в ряде случаев должны вмешиваться в договорные отношения сторон и восстанавливать его.

Последствия признания судом несправедливым стандартного условия

Статья 428 ГК РФ указывает два возможных последствия: изменение условия или расторжение договора. В соответствии с п. 3 ст. 453 ГК РФ если изменение или расторжение договора было произведено в судебном порядке, то соответствующие обязательства считаются измененными или прекращенными с момента вступления в законную силу решения суда. Представляется, что оба данных способа защиты не отвечают существу отношений, возникающих в связи с использованием стандартных форм. Что касается расторжения договора как средства правовой защиты от несправедливого условия, то оно является малоэффективным, так как присоединившаяся сторона в большинстве случаев нуждается в соответствующем товаре или услуге и именно это и вынудило ее в свое время заключить договор на крайне невыгодных для себя условиях, поэтому расторгнуть договор в таких случаях означает не решить проблему, а создать ее снова. Изменение договора будет иметь эффект лишь на перспективу, т. е. все неблагоприятные последствия соответствующего условия, возникшие у присоединившейся стороны (именно они вынудили ее обратиться в суд), остаются на ней же. Как известно, в соответствии с п. 4 ст. 453 ГК РФ стороны не вправе требовать того, что было исполнено ими по обязательству к моменту изменения договора. Так что в ряде случаев такое изменение уже не восстановит баланса интересов сторон договора присоединения <130>. К тому же изменить или расторгнуть можно лишь тот договор, который еще является исполненным обеими сторонами (ст. 408 ГК РФ). Учитывая, что многие договоры присоединения могут иметь более короткий срок жизни, чем срок возможного судебного разбирательства, это также существенно снижает защитный потенциал ст. 428 ГК РФ. Признание недействительным такого условия было бы более адекватным средством защиты, которое к тому же таковым и является в большинстве зарубежных правопорядков. К тому же изменение условия судом как последствие признания стандартного условия несправедливым может потребовать от суда знаний в области соответствующей предпринимательской деятельности, которых у него попросту нет. Неясно, какими критериями суд будет руководствоваться при изменении того или иного условия. Скорее всего, этим критерием будет правило, закрепленное в диспозитивной норме. Такой подход "обезопасит" суд от обвинений в произвольном установлении того или иного условия. Если это так, то логичнее это и зафиксировать в п. 2 ст. 428 ГК РФ в качестве последствия признания условия несправедливым, установив, что вместо такого условия подлежит применению соответствующая диспозитивная норма закона. Например, если условие договора присоединения, исключающее ответственность за действия третьих лиц стороны, использующей стандартные условия, будет признано несправедливым в отношении присоединившейся стороны, то вместо него будет действовать п. 3 ст. 401 ГК РФ, устанавливающий ответственность предпринимателя вплоть до непреодолимой силы (естественно, если законом не установлен меньший объем ответственности в отношении данного договорного типа). Еще пример: если будет признано несправедливым условие договора присоединения, предусматривающее в качестве последствия неисполнения присоединившейся стороной какой-либо обязанности оставление другой стороной суммы уплаченного аванса, такое условие будет недействительным, следовательно, такие суммы подлежат возврату присоединившейся стороне. Признание недействительным всего договора как следствие признания его отдельного условия (условий) несправедливым должно рассматриваться скорее в качестве исключения, поскольку в таком случае присоединившаяся сторона должна была бы вернуть полученное по договору, что вряд ли соответствовало бы ее интересам. К тому же раз она пошла на заключение договора на невыгодных для себя условиях, это свидетельствует о ее заинтересованности в сохранении договорных отношений, о выборе ею "меньшего зла" по сравнению с "большим" - в виде отсутствия договора вовсе. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <130> Разумеется, в таких ситуациях не исключено применение иска о неосновательном обогащении (Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. С. 260; п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении"). Но это будет уже другое основание и предмет иска, т. е. совсем иной процесс, а следовательно, и новые временные и финансовые издержки.

Что же касается изменения договора, то его можно оставить в качестве исключительной меры, которой может воспользоваться суд в тех случаях, когда соответствующей диспозитивной нормы нет либо же баланс интересов сторон не может быть восстановлен путем признания условия недействительным (например, в тех ситуациях, когда спорное договорное условие является существенным и его исключение может лишить договор "жизнеспособности"). До тех пор пока соответствующие изменения не будут приняты, представляется, что и в рамках действующего законодательства существует потенциальная возможность признания несправедливого условия недействительным. Основанием для этого будет ст. 10 ГК РФ, содержащая запрет злоупотребления правом. Сторона, разрабатывающая и использующая стандартные условия, реализует тем самым свое право на определение условий договора. Как отмечает А. А. Клочков, если контрагент по тем или иным причинам не может участвовать в определении его условий, то такая сторона должна в соответствии с принципами разумности и добросовестности учесть его разумные интересы <131>. Если же несмотря на это сторона включает в состав своих стандартных условий явно несправедливые, "репрессивные" условия, то она злоупотребляет своим правом, вытекающим из свободы договора, и суд может не только отказать ей в реализации своего права, основанного на таком несправедливом условии, но и признать недействительным такое условие в целом <132>. -------------------------------- <131> Клочков А. А. Указ. соч. С. 149. <132> См.: п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации": "Поскольку при заключении договоров купли-продажи покупателем было допущено злоупотребление правом, данные сделки признаны судом недействительными на основании пункта 2 статьи 10 и статьи 168 ГК РФ".

Как соотносятся правовые режимы договора присоединения и публичного договора?

Публичный договор и договор присоединения представляют собой новые институты гражданского законодательства, неизвестные ни ранее действовавшим Основам гражданского законодательства Союза ССР и республик, ни Гражданскому кодексу РСФСР 1964 г. Б. М. Сейнароев, рассматривая публичный договор и договор присоединения в российском праве, отмечает, что "неразработанность этих институтов можно объяснить их новизной. Между тем современная судебно-арбитражная практика при разрешении конкретных дел испытывает трудности, связанные с неразработанностью этой проблемы..." <133>. -------------------------------- <133> Сейнароев Б. М. Указ. соч. С. 108.

Предпосылок для конфликтов данных правовых режимов существует немало. Обе данные конструкции преследуют одну и ту же цель - защиту слабой стороны договора <134>. Нормы о публичном договоре в большей степени делают акцент на порядке заключения договора, а нормы о договоре присоединения - на исправлении того, что было заключено <135>. Но в то же время нормы о публичном договоре в определенной степени регулируют и содержание договора, запрещая различные условия в отношении одной категории потребителей, если иное не установлено законодательством (п. 2 и п. 5 ст. 426 ГК РФ). -------------------------------- <134> Интересная позиция о соотношении публичного договора и договора присоединения высказана в Комментарии к Гражданскому кодексу ИГП РАН применительно к договору проката, который квалифицирован и как публичный договор, и как договор присоединения: "Отсутствие у арендодателя права свободно выбирать контрагента, направленного на защиту прав более слабой стороны в правоотношении с профессионалом, компенсируется, можно сказать, отсутствием у арендатора права определять условия договора" (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2006. Комментарий к ст. 626 (автор комментария - Е. Н. Васильева)). В литературе данная мысль находит свое творческое развитие: Е. В. Вавилин предлагает применять данную логику и к другим гражданско-правовым отношениям и делает в результате вывод о том, что однозначного ответа на вопрос о том, является ли в публичных договорах и договорах присоединения одна из сторон изначально слабой или изначально сильной, дать нельзя (см.: Вавилин Е. В. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 68). Если абстрагироваться от теоретических вопросов и взглянуть на конкретный договор присоединения или публичный договор, то, я думаю, найти в нем слабую сторону все же не составит особого труда. <135> Кучер А. Н. Указ. соч. С. 310.

Таким образом, рассматриваемый вопрос является весьма непростым, и попытки создать некую идеальную теорию, которая бы определила каждому понятию свое место, и провести четкую границу между ними зачастую приводят к извращению сути одного из них. Рассмотрим существующие в доктрине и практике позиции по данному вопросу. М. И. Брагинский, отмечая конкуренцию между положениями ст. 428 и ст. 426 ГК РФ, указывает, что различие между условиями применения каждой из этих статей состоит в том, что последняя рассчитана на специальный субъектный состав (договор заключен коммерческой организацией, которая осуществляет публичные функции, указанные в п. 1 ст. 426 ГК РФ), в то время как применение норм о договоре присоединения может иметь место независимо от того, кто выступает в роли контрагентов. Кроме того, отмечает он, ст. 426 ГК РФ вступает в действие независимо от воли стороны, которая, разумеется, свободна в использовании соответствующего права. В отличие от этого ст. 428 ГК РФ рассчитана на выступление с соответствующими требованиями стороны, присоединившейся к договору (формуляру) <136>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <136> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. С. 262.

Таким образом, по мнению указанного автора, основными критериями разграничения данных видов договора являются: 1) субъектный состав и 2) механизм реализации правового режима соответствующего договора (в публичном договоре он применяется в силу закона, а в договоре присоединения - только при наличии волеизъявления присоединившейся стороны). Е. А. Мищенко указывает на еще одно различие между публичными договорами и договорами присоединения: в рамках публичного договора существует возможность согласования сторонами отдельных условий, а условия договора присоединения могут быть приняты только целиком <137>. На невозможность преддоговорных споров по договорам присоединения указывает и К. И. Забоев <138>. -------------------------------- <137> См.: Мищенко Е. А. Публичный договор в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 15. <138> Забоев К. И. Принцип свободы договора в российском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 117.

Рассмотрим данные различия подробнее. Возможно, специальный субъектный состав, характерный для публичного договора, и может выступать в качестве некоего критерия разграничения рассматриваемых договорных конструкций. Однако он не помогает в тех ситуациях, когда субъектный состав договора присоединения характеризуется наличием коммерческой организации и потребителя в качестве присоединяющейся стороны. При заключении публичного договора с использованием стандартных форм неизбежно возникает конкуренция между положениями п. 2 ст. 428 ГК РФ, признающего действительность обременительных и недобросовестных условий в отношении присоединяющейся стороны (иначе как бы суд мог быть наделен правомочием по их изменению?), и положениями п. 5 ст. 426 ГК РФ, устанавливающего ничтожность условий договора, не соответствующих требованиям п. 2 и 4 ст. 426 ГК РФ (о необходимости равенства всех условий договора для всех потребителей и соблюдения предписаний правил, принятых Правительством РФ, регламентирующих порядок заключения и исполнения договора). В тех случаях, когда условия договора присоединения различаются между собой (что вполне возможно при наличии разных формуляров в отношении разных категорий потребителей в тех случаях, когда подобная дифференциация потребителей не предусмотрена законом или иными правовыми актами), то они являются ничтожными <139>. Соответственно, в отношении их не подлежит применению механизм, заложенный в п. 2 ст. 428 ГК РФ. Аналогичным образом должен решаться вопрос о статусе условий договора присоединения, ущемляющих права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей. Такие условия в силу п. 1 ст. 16 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. (с послед. изм.) N 2300-1 "О защите прав потребителей" <140> являются также ничтожными. -------------------------------- <139> Положения п. 2 ст. 426 ГК РФ о необходимости обеспечения равенства условий публичного договора для всех потребителей вызывают немало трудностей на практике, в частности при применении положений ст. 446 ГК РФ о возможности разрешения судом преддоговорных споров, возникших между сторонами в случаях, когда заключение договора обязательно для одной из сторон. К тому же данное правило не позволяет индивидуализировать условия публичного договора с учетом специфики конкретных потребностей потребителя, а также учесть опыт договорных отношений с ним, в том числе его недобросовестное поведение или ненадлежащее исполнение им своих обязательств по прежним договорам с данной коммерческой информацией (см. подробнее: Савельев А. И. Применение судами норм Гражданского кодекса РФ о публичных договорах // Вестник гражданского права. 2009. N 4). Примечательно, что в Концепции совершенствования гражданского законодательства Российской Федерации предлагается изменить п. 2 ст. 426 ГК РФ таким образом, чтобы "цена в публичном договоре могла устанавливаться как единая для одинаковых категорий потребителей или контрагентов, тогда как иные условия публичного договора не могли определяться исходя из личных предпочтений или статуса (особенностей) того или иного конкретного потребителя или контрагента" (п. 7.4). В таком случае положения п. 2 ст. 426 ГК РФ превратятся из инструмента принудительной стандартизации договорных условий в механизм противодействия дискриминации при определении условий публичного договора, в качестве которого они изначально и задумывались. <140> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. 9 апр. N 15. Ст. 766.

В оставшихся случаях, когда на стороне присоединяющейся стороны выступает предприниматель, проблемы конкуренции между ст. 426 и 428 ГК РФ вообще не возникает. Обусловлено это тем, что в этих случаях положения п. 2 ст. 428 ГК РФ не работают, так как их применение возможно только тогда, когда присоединившаяся сторона - предприниматель - не знала и не должна была знать, на каких условиях заключает договор (п. 3 ст. 428 ГК РФ). На практике удовлетворить указанным критериям нереально <141>, да и с точки зрения теории гражданского права это невозможно. Если лицо не знало и не должно было знать о содержании определенных условий заключаемого договора, то они просто не могут стать частью договора, ведь любой договор является результатом взаимного согласования воль лиц, в нем участвующих <142>. -------------------------------- <141> Отсутствие судебных решений в пользу присоединившейся стороны-предпринимателя по данному вопросу - лишнее подтверждение данного факта. Пример отрицательного решения - Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2008 г. N 09АП-6138/2008-ГК по делу N А40-2255/08-51-27, в котором суд, признав договор на оказание услуг по контекстной рекламе на Яндексе публичным договором присоединения, отказал индивидуальному предпринимателю в изменении его условий со ссылкой на п. 3 ст. 428 ГК РФ. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (3-е издание, исправленное, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <142> См.: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1954. С. 95; Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1952. С. 50; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 2006. С. 938 (автор комментария к данной статье - Н. И. Клейн); Комментарий к Гражданскому кодексу, части первой (постатейный) / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М., 2004 // СПС "КонсультантПлюс".

Вряд ли можно оправдать существование п. 3 ст. 428 ГК РФ презумпцией наличия у предпринимателя специальных знаний и опыта, как полагает М. Н. Малеина <143>. Как показывает практика, далеко не каждый предприниматель a priori обладает знанием и опытом в соответствующей сфере. В ряде случаев у него их столько же, сколько и у обычного потребителя: например, при закупке компьютерного оборудования для сети продовольственных магазинов либо установке охранной системы для офиса. Если заключенный договор не является частью его обычной хозяйственной деятельности, то о каких знаниях и опыте может идти речь? Можно, конечно, утверждать, что предприниматель имеет возможность обратиться к специалистам в соответствующей сфере либо иметь их в штате, но, во-первых, потенциальная возможность обратиться к специалистам существует и у потребителя, а во-вторых, далеко не каждый предприниматель может фактически это себе позволить. Именно информационное превосходство предпринимателя - специалиста в соответствующей области над предпринимателем, у которого отсутствуют соответствующие специальные познания, указывается обычно в европейской литературе в качестве основания для введения определенных защитных мер в отношении последних <144>. Да и потом, никакое наличие знаний и опыта не поможет перед лицом крупного и экономически мощного предприятия, способного диктовать свои условия, - оно скорее играет против такого "опытного" предпринимателя. Он ведь по терминологии п. 3 ст. 428 ГК РФ "должен знать, на каких условиях заключает договор". -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 3) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <143> См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. В. П. Мозолина, М. Н. Малеиной. Комментарий к статье 428 ГК РФ // СПС "КонсультантПлюс". См. также: Гражданское право: В 4 т. Т. 3. С. 187. <144> Lurger B. Contract Law and the New Principle of Regard and Fairness // Towards a European Civil Code. 3rd ed. Kluwer Law International: Nijmegen, 2004. P. 274.

Ограничение применения положений п. 2 ст. 428 ГК РФ, содержащего меры защиты от несправедливых условий договора только теми условиями, о которых присоединяющаяся сторона не знала и не должна была знать, создает условия для недобросовестности стороны. Можно включать в договор любые обременительные условия, исключать свою ответственность по договору (если они не противоречат императивным нормам законодательства), главное - создать условия для ознакомления с ними, и присоединяющаяся сторона, вынужденная в ряде случаев заключать договор, уже не сможет ссылаться на незнание таких условий, а следовательно, и на их несправедливость. Вряд ли это можно назвать идеалом правового регулирования. Неудовлетворительность положений п. 3 ст. 428 ГК РФ была признана и в Концепции совершенствования гражданского законодательства Российской Федерации <145>. В ней отмечается, что исключение данного пункта создаст равные возможности для защиты лиц, присоединяющихся к договору присоединения, и "будет упреждающим образом воздействовать на "сильную сторону" (п. 4.8). Данное предложение можно только всячески поддержать. В конечном счете именно в предпринимательских отношениях положения о контроле над несправедливыми условиями наиболее актуальны, учитывая, что потребители-граждане имеют в настоящее время куда более эффективные механизмы защиты. Как отмечает А. С. Комаров, "...содержание конкретных коммерческих договоров определяется не столько удовлетворением взаимных интересов контрагентов, сколько возможностями и желаниями экономически более сильного партнера и необходимостью, которую диктует конкретная ситуация более слабому участнику сделки" <146>. Нередко небольшие торговые предприятия оказываются "между молотом и наковальней", выступая в качестве промежуточного звена между производителем и потребителем. С одной стороны, они несут полную ответственность перед потребителями, а с другой - они не могут предъявить регрессные требования к своим поставщикам-производителям, поскольку последние исключили или существенно ограничили свою ответственность в договорном порядке <147>. Причем данная ситуация не является чем-то характерным только для российского гражданского оборота. В немецкой доктрине отмечается, что проблема экономического неравенства и навязывания недобросовестных договорных условий, от которых "зачастую волосы встают дыбом", более ярко выражена в отношениях между предпринимателями, чем это представлял себе законодатель при разработке закона (имеется в виду принятый в 1977 г. Закон об общих условиях сделок - AGB-Gesetz) <148>. Однако в Германии контроль над стандартными условиями пусть и с определенными ограничениями, многие из которых постепенно нивелировались судебной практикой, но распространялся на договоры между предпринимателями. В первые 10 лет было вынесено более 2500 решений, после чего счет судебным решениям был потерян <149>. Данные цифры не идут ни в какое сравнение с российской "практикой" применения ст. 428 ГК РФ. -------------------------------- <145> Концепция совершенствования гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А. Л. Маковского. М.: Статут, 2009. <146> Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 34. <147> Там же. С. 42. <148> См.: Bunte H.-J. Zehn Jahre AGB-Gesets - Ruckblick und Ausblick // NJW. 1987. Heft 16. S. 921. <149> См.: Wolf M., Ungeheuer Ch. Zum Recht der AGB - Teil 1 // JZ. 1995. N 2. S. 77.

Вряд ли соответствует букве действующего закона подкупающая своей внешней логичностью позиция Г. И. Калашниковой, которая отмечает, что п. 2 ст. 426 ГК РФ направлен против дискриминации (неравных условий) потребителей в рамках данной организации ("внутренняя дискриминация"), а п. 2 ст. 428 ГК РФ - против дискриминации "внешней", т. е. по отношению к условиям договоров других коммерческих организаций <150>. Во-первых, не понятно, почему внутренняя дискриминация карается более жестко, чем внешняя, - ничтожностью условия, а не возможностью его изменения по результатам долгих споров. Во-вторых, п. 2 ст. 428 ГК РФ вполне может применяться и по отношению к случаям внутренней дискриминации, так как не содержит соответствующих ограничений. И, наконец, в-третьих, ранее уже отмечалось, что производители (поставщики) часто используют одинаковые стандартные условия, часто копируя их друг у друга. Режим договора присоединения предназначен для защиты слабой стороны от диктата экономически сильных контрагентов путем исправления несправедливых условий договора, а не для обеспечения равенства стандартных форм одной организации со стандартными формами других хозяйствующих субъектов в этой сфере. В противном случае их всеобщий сговор с целью унификации используемых стандартных условий блокировал бы в принципе действие норм о договоре присоединения (а в зарубежных странах - о стандартных условиях). -------------------------------- <150> См.: Калашникова Г. И. Публичный договор: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 180.

Однако если п. 3 ст. 428 ГК РФ будет исключен или переформулирован таким образом, который бы распространял действие механизма контроля над справедливостью стандартных условий на договоры между предпринимателями, в какой-то степени позиция Г. И. Калашниковой будет иметь право на существование. В то время как предметом контроля норм о договоре присоединения была бы справедливость именно стандартных условий, п. 2 ст. 426 ГК РФ позволил бы осуществлять контроль над теми условиями, которые были составлены специально для конкретного потребителя и носят дискриминационный характер. Как отмечалось выше, еще одним критерием для разграничения публичного договора и договора присоединения является невозможность преддоговорных споров по договорам присоединения. Он имеет в своей основе рассматривавшуюся ранее позицию о возможности квалификации соглашения в качестве договора присоединения, только если имело место присоединение к условиям такого договора в целом. Данный аргумент возник как следствие отсутствия более-менее внятных критериев разграничения договоров присоединения и публичных договоров. Но поскольку они в ГК РФ разделены, им посвящены отдельные статьи, несмотря на то что их целевая направленность во многом совпадает, доктрина и судебная практика выделили (а по сути - создали) этот критерий для спасения стройности теории договорного права. Как указано в одном из решений, "возможность передачи разногласий по договору присоединения на рассмотрение арбитражного суда законом не предусмотрена" <151>. Данный подход является не чем иным, как следствием проанализированной ранее позиции о возможности квалификации соглашения в качестве договора присоединения, только если имело место присоединение к условиям такого договора в целом. Действительно, ст. 428 ГК РФ не предусматривает возможности передачи разногласий по условиям стандартной формы на рассмотрение суда до заключения договора. Однако вряд ли это можно считать сознательным решением законодателя, основанным на четком понимании различий между публичным договором и договором присоединения. В связи с этим хотелось бы отметить справедливое замечание, высказанное Ю. Л. Ершовым, о том, что весьма сложно объяснить, почему законодатель, запрещая преддоговорные споры, напрямую фиксирует возможность последующих "последоговорных" споров об изменении или расторжении договора <152>. Если сам законодатель во имя справедливости допускает наличие индивидуальных условий в договоре присоединения после его заключения, то вряд ли логично запрещать сторонам согласовывать отдельные условия договора, оставаясь при этом в рамках договора присоединения. Это понимают и суды, которые в тех случаях, когда договор может быть квалифицирован как публичный договор и договор присоединения одновременно, отдают приоритет публичному характеру данного договора и принимают к рассмотрению преддоговорные споры <153>. В том случае, если потребитель по публичному договору выразил отказ с предложенной ему стандартной формой договора и выставил разногласия по его условиям, такие разногласия подлежат рассмотрению судом, поскольку закон никак не ограничивает право потребителя отказаться от заключения публичного договора путем присоединения к нему в целом и участвовать в определении его условий. -------------------------------- <151> Постановление ФАС Московского округа от 26 мая 1998 г. N КГ-А40/1007-98. <152> Ершов Ю. Л. О некоторых особенностях конструкции договора присоединения в российском праве // Журнал российского права. 2003. N 1. <153> Постановление ВАС РФ от 26 января 1999 г. N 2509/98; Постановление Президиума ВАС РФ от 15 мая 2001 г. N 7717/00.

Таким образом, рассматриваемый критерий также не может служить в качестве сущностного критерия, разграничивающего рассматриваемые смежные договорные конструкции. Скорее он является следствием уже состоявшейся квалификации договора в качестве договора присоединения или публичного договора. В любом случае, поскольку нормы о договоре присоединения не регулируют вопросы, связанные с порядком заключения договора, противоречий или коллизий в этой части с правовым режимом публичного договора быть не может. Что же касается некоторых коллизий в части режимов контроля над содержанием договора (требованием равенства с ничтожностью в качестве последствия и требованием справедливости с учетом всех обстоятельств дела с возможностью изменения или расторжения договора), то здесь необходимо отметить следующее. Формально-юридически данная коллизия разрешена в пользу положений п. 2 ст. 426 ГК РФ, поскольку нормы п. 2 ст. 428 ГК РФ применяются лишь постольку, поскольку соответствующие условия не противоречат закону и иным нормативным правовым актам, а несоответствие договорного условия требованиям п. 2 ст. 426 ГК РФ как раз и будет таким противоречием. Однако конкуренция между указанными положениями все же имеет место быть, поскольку параллельно существуют два механизма, направленные на защиту слабой стороны в договоре в виде контроля над "репрессивными" условиями договора; подпадающие под такой контроль договоры, как правило, одновременно обладают признаками публичного договора и договора присоединения. В идеале, конечно, должен быть единый механизм, применяемый к такого рода ситуациям. Возможно, наиболее оптимальным решением было бы сведение норм о публичном договоре к правилам об обязательном заключении такого рода договоров и недопущении дискриминации, в то время как содержательный контроль был бы отведен нормам о договоре присоединения (при условии внесения коррективов, которые были обсуждены выше), что придало бы необходимую гибкость существующему регулированию публичных договоров, которой ему так не хватает в настоящее время <154>. -------------------------------- <154> См. подробнее: Савельев А. М. Применение судами норм Гражданского кодекса РФ о публичных договорах // Вестник гражданского права. 2009. N 4.

Тем не менее, пока контроль над справедливостью стандартных условий не распространяется на договоры между предпринимателями, проблема конкуренции правовых режимов публичного договора и договора присоединения носит во многом теоретический характер и на практике не возникает, поскольку механизм п. 2 ст. 428 ГК РФ в реальной жизни не работает. Если будет выбор между положениями о договоре присоединения и нормами о публичном договоре, участники гражданского оборота выберут последние как имеющие сложившуюся практику применения и более легкие с точки зрения предмета доказывания.

Заключение

Представляется, что после предпринятого рассмотрения ряда проблем с формулировками положений ст. 428 ГК РФ и анализа альтернативных механизмов контроля над справедливостью условий договоров, в которых одна из сторон является слабой, ответ на вопрос, поставленный в начале статьи, о причинах отсутствия практики применения ст. 428 ГК РФ стал более очевидным. Равно как и очевидным становится заблуждение А. Н. Кучер, что "с теоретической точки зрения положения о договоре присоединения сформулированы квалифицированно", а отсутствие практики споров по такого рода договорам обусловлено соображениями целесообразности, поскольку присоединившаяся сторона не хочет тратить время и средства на споры с экономически более сильной стороной <155>. Напротив, существующее в российском праве регулирование стандартных условий договора является одним из самых неудачных в мире. В условиях, когда существующая доктрина и судебная практика, опираясь на формальное и буквальное толкование положений ст. 428 ГК РФ, ограничивают ее применение лишь предельно узкой группой отношений, участники гражданского оборота предпочитают пользоваться другими правовыми конструкциями со сложившейся практикой применения, что, вопреки мнению А. Н. Кучер, отнюдь не свидетельствует об отсутствии у них желания связываться с экономически более сильной стороной. Условия договоров с гражданами-потребителями контролируются законодательством о защите прав потребителей с более эффективными нормами, а условия договоров между предпринимателями могут быть откорректированы при помощи механизмов антимонопольного законодательства. В ряде случаев договоры с данными субъектами будут подпадать под категорию публичных договоров со всеми вытекающими последствиями. Однако каждый из данных механизмов не является совершенным и имеет свои существенные ограничения в применении. Все это обусловливает необходимость совершенствования положений ст. 428 ГК РФ. В идеале необходимо прямо закрепить в данной статье, что она распространяется на стандартные условия, исключив упоминание о договоре присоединения как частном и крайнем случае использования стандартных форм. Также необходимо в полной мере распространить ее на договоры между предпринимателями, исключив не обоснованную в условиях современного гражданского оборота норму п. 3 ст. 428 ГК РФ. Эти предложения в той или иной степени высказывались и ранее в научной литературе. Однако если ограничиться только ими, то это не повлечет ощутимых изменений. Во-первых, необходимо изменить последствия признания того или иного условия несправедливым - в первую очередь это должна быть недействительность данного условия, на "смену" которому приходит соответствующая диспозитивная норма. Изменение данного условия должно производиться судом лишь в исключительных случаях. Во-вторых, необходимы разъяснения высших судебных инстанций относительно критериев несправедливости условия, обстоятельств, которые необходимо учитывать при его оценке, соотношении со смежными правовыми конструкциями: ст. 426, ст. 333, ст. 10 и др. В отсутствие таких разъяснений суды будут "бояться" применять новые нормы и будут пытаться решить спор, используя по возможности другие, более привычные положения. А участники гражданского оборота, ориентируясь на судебную практику, точнее - ее отсутствие, будут также стараться обойтись другими средствами. -------------------------------- <155> Кучер А. Н. Указ. соч. С. 313.

Если же единственным изменением в ст. 428 ГК РФ будет лишь исключение п. 3 ст. 428 ГК РФ, поскольку, как следует из Концепции совершенствования гражданского законодательства Российской Федерации, это вроде как единственная проблема данной статьи, то реального применения положений этой статьи можно будет добиться лишь путем расширительного и творческого толкования ее положений. Во-первых, необходимо признать, что ст. 428 ГК РФ потенциально применима ко всем случаям, когда были использованы стандартные условия, которые другая сторона была вынуждена принять независимо от присутствия некоторых индивидуально согласованных условий в договоре, а также независимо от указания нормативно-правовых актов или возможности (невозможности) заключения подобных договоров в ином порядке. Во-вторых, необходимо установление презумпции стандартного характера условия в отношении тех договоров, предметом которых являются товары и услуги, на предоставлении которых специализируется та сторона, которая их использует. И, наконец, в-третьих, без разъяснений высших судебных инстанций по вопросам, которые указывались чуть выше, реального функционирования ст. 428 ГК РФ не будет. В завершение необходимо отметить, что в идеале с точки зрения предсказуемости и определенности оборота конкретные формы поведения, в том числе сформулированные в виде договорных условий, должны быть запрещены в нормативных правовых актах, что позволило бы заранее принимать их во внимание при построении своих отношений с контрагентами. Однако невозможно предусмотреть все многообразие возможных ситуаций на уровне законодательства. В то же время нельзя оставлять их и без всякого регулирования, что обусловливает существование "каучуковых" норм вроде недопустимости злоупотребления правом или принципов добросовестности. Некоторая неопределенность, порождаемая их существованием (а точнее - возможностью применения их судами) является ценой, которую надо платить за издержки невозможности осуществления контроля ex ante. В большинстве западных правопорядков единодушно признано, что эта цена оправданна. К тому же не следует забывать, что в конечном счете конкретные императивные нормы редко являются чем-то абсолютно новым, придуманным "с нуля", напротив, они зачастую оформляют те подходы, которые были выработаны судебной практикой. Таким образом, совершенствование норм о договоре присоединения будет способствовать не только появлению более эффективной судебной защиты прав экономически более слабых субъектов, но и судебной практики, подходы которой впоследствии будут являться основой для введения новых императивных норм в законодательство, а следовательно, и большей предсказуемости в договорных отношениях сторон.

Название документа