Ограничение иностранных инвестиций в стратегические отрасли: продолжение дискуссии

ОГРАНИЧЕНИЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В СТРАТЕГИЧЕСКИЕ ОТРАСЛИ: ПРОДОЛЖЕНИЕ ДИСКУССИИ

С. А. БАБКИН, Е. С. ХОХЛОВ

Бабкин С. А., кандидат юридических наук.

Хохлов Е. С., юрист международной юридической фирмы "Линклейтерз СНГ" <1>. -------------------------------- <1> В статье отражена личная позиция авторов, которая может не совпадать с позицией представляемых ими организаций.

Настоящая публикация представляет собой продолжение дискуссии, начатой А. Н. Жильцовым и Б. Р. Карабельниковым в статье "Режим "стратегических инвестиций": новеллы или коллизии" <2>. В известной части она представляет собой критическое осмысление их позиции, однако критика не является самоцелью. Настоящую статью поэтому следует рассматривать в первую очередь как попытку продолжения комплексного анализа нового явления российской правовой действительности - законодательных ограничений на осуществление иностранных инвестиций в стратегические отрасли. -------------------------------- <2> Вестник гражданского права. 2009. N 4. С. 141 - 162.

За прошедшие уже два года с момента принятия Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" <3> (далее - Закон N 57-ФЗ) в юридической литературе указанная выше работа стала одной из первых, в которой он был проанализирован с критических позиций и на достаточно высоком уровне. Однако авторы склонны считать причиной этого совсем не тот факт, что "юристы... не стали обращать на него [Закон N 57-ФЗ] специального внимания, так как изучение довольно запутанных административных механизмов в условиях, когда нет клиентов, готовых оплатить этот анализ, лишено необходимых стимулов" <4>: все-таки за последние два года в юридических изданиях было опубликовано немало статей (в том числе сотрудников юридических фирм), в которых с разной степенью подробностей комментировался данный Закон <5>, не говоря уже о том, что некоторые юридические фирмы подготовили собственные публикации на эту тему <6>. Хотя следует признать, что большинство из опубликованных до настоящего времени материалов носит скорее практический характер (что, впрочем, вполне отвечает их целям и задачам), и А. Н. Жильцов и Б. Р. Карабельников стали одними из первых, кто вынес Закон N 57-ФЗ и связанные с ним проблемы на более высокий уровень анализа <7>. -------------------------------- <3> Собрание законодательства. 2008. N 18. Ст. 1940. <4> Жильцов А. Н., Карабельников Б. Р. Указ. соч. С. 141. <5> См., например: Гурин Н. В. Ограничения при осуществлении иностранных инвестиций в хозяйственные общества в России // Закон. 2009. N 10. С. 151 - 162; Шабров Р. В. Инвестирование в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства // Законодательство и экономика. 2009. N 7 (СПС "КонсультантПлюс"); Дмитриев Д., Богачева А. О некоторых аспектах практики антимонопольного регулирования иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение // Слияния и поглощения. 2009. N 6. С. 36 - 38; Вознесенская Н. Н. Новый Закон России в сфере регулирования иностранных инвестиций и государственная безопасность // Закон. 2009. N 2 (СПС "КонсультантПлюс"); Белицкая А. В., Лахно П. Г. Предпринимательская деятельность иностранных инвесторов в сфере недропользования в Российской Федерации: правовые вопросы // Энергетика и право. Вып. 2 / Под ред. П. Г. Лахно. М.: Юрист, 2009 (СПС "Гарант"); Наглис А., Петтибон П. Новый Федеральный закон об иностранных инвестициях в отрасли стратегического значения // Корпоративный юрист. 2008. N 12 (СПС "Гарант"); Елизаров В. Государственное регулирование привлечения иностранных инвестиций в стратегические секторы экономики РФ // Корпоративный юрист. 2008. N 10 (СПС "Гарант"). <6> См., например, публикации на английском языке, содержащие достаточно подробный анализ положений Закона N 57-ФЗ, подготовленные московскими офисами международных юридических фирм Clifford Chance (http:// www. cliffordchance. com/ expertise/ publications/ details. aspx? FilterName= @URL&LangID= UK&contentitemid= 13797), Debevoise & Plimpton (http:// www. debevoise. com/ newseventspubs/ publications/ detail. aspx? id= d42be1b3-b824-4e7e-9cc2-e19da9c74109), Akin Gump (http:// www. akingump. com/ communicationcenter/ newsalertdetail. aspx? pub= 1998) и др. <7> Справедливости ради хотелось бы также обратить внимание на более раннюю работу, в которой подробно анализировался Закон N 57-ФЗ, написанную с участием одного из соавторов настоящей статьи (см.: Гражданско-правовые проблемы ограничения иностранного участия в российских корпорациях - хозяйственных обществах, имеющих стратегическое значение // Корпоративное право. Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М., 2009. С. 341 - 381 (авторы - С. А. Бабкин и В. А. Белов)).

С этой точки зрения статья данных авторов является действительно важным событием, которое наверняка поднимет интерес к затронутой в ней проблематике у более широкого круга читателей. Эту же цель по мере возможности намереваются достичь и авторы настоящей публикации. В связи с этим она намеренно носит полемический характер, чтобы вызвать желание у специалистов продолжить начатую дискуссию, в результате чего, возможно, будет сформирована единая позиция хотя бы по отдельным спорным моментам. Настоящая статья построена следующим образом. Вначале авторы пытаются ответить на вопрос, имеет ли в принципе право на существование Закон N 57-ФЗ и подобные ему нормы. Поскольку, забегая вперед, авторы приходят к принципиальной допустимости наличия подобных ограничений в отношении иностранных инвестиций, далее будет подробно рассматриваться и критически осмысляться концепция государственного контроля, заложенная в Законе N 57-ФЗ, включая анализ отдельных вопросов международного частного права в связи с контролем в отношении "косвенных сделок" и последствий нарушения предусмотренного Законом режима с точки зрения гражданского права. Наконец, по результатам анализа будут высказаны предложения об изменении воплощенной в Законе N 57-ФЗ модели регулирования последствий нарушения установленных им требований.

Закон N 57-ФЗ: произвол законодателя или насущная потребность?

Установление любых ограничений всегда болезненно воспринимается лицами, которым они адресованы, поскольку, по меткому выражению Президента РФ Д. А. Медведева, "свобода лучше, чем несвобода" <8>. Однако, хорошо это или плохо, ни одно современное государство не может обойтись без публично-правовых ограничений гражданского оборота. Разумеется, всегда должен существовать баланс публично-правовых и частноправовых интересов в том смысле, что любые ограничения могут вводиться, если они действительно необходимы для целей всего общества. Законодатель должен в этой связи опираться на положения Конституции РФ, в первую очередь на известную каждому юристу ч. 3 ст. 55, которой предоставляется возможность вводить ограничения только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, а также обеспечения обороны страны и безопасности государства. -------------------------------- <8> Медведев Д. А. Выступление на V Красноярском экономическом форуме "Россия 2008 - 2020. Управление ростом" (http:// www. medvedev2008.ru/ performance_ 2008_ 02_ 15.php).

С этой точки зрения указанная в Законе N 57-ФЗ цель - обеспечение обороны страны и безопасности государства - дословно повторяет цитированную норму Конституции, и вряд ли поэтому возможно и перспективно оспаривать право законодателя на издание данного акта. Другой вопрос, все ли установленные им ограничения соответствуют задекларированной цели или выходят за ее пределы (т. е., используя терминологию КС РФ <9>, являются ли они соразмерными конституционно признаваемым целям введения ограничений) <10>. На ряд дискуссионных с этой точки зрения положений, содержащихся как в самом Законе N 57-ФЗ, так и в начинающей появляться судебной практике, авторы будут обращать внимание по ходу рассмотрения вопросов, входящих в предмет настоящей статьи. Однако авторы не ставили своей задачей рассмотреть все положения Закона N 57-ФЗ с позиции их соответствия его целям: это хотя и исключительно важная тема <11>, но она является предметом для самостоятельной публикации. -------------------------------- <9> См., например: п. 2 мотивировочной части Постановления КС РФ от 6 июня 2000 г. N 9-П "По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего пункта 2 статьи 77 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой открытого акционерного общества "Тверская прядильная фабрика" // СЗ РФ. 2000. N 24. Ст. 2658. <10> Помимо принципа соразмерности, законодательно установленные ограничения свободы предпринимательской деятельности в соответствии с позицией КС РФ должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными и необходимыми, носить общий и абстрактный характер, не иметь обратной силы и не затрагивать само существо конституционного права (т. е. не ограничивать пределы и применение основного содержания соответствующих конституционных норм) (см., например: п. 2 мотивировочной части Постановления КС РФ от 1 апреля 2003 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 7 Федерального закона "Об аудиторской деятельности" в связи с жалобой гражданки И. В. Выставкиной" // Российская газета. N 67. 2003. 9 апр.). Также в целях исключения возможности несоразмерного ограничения прав и свобод в конкретной правоприменительной ситуации соответствующая норма, ограничивающая права и свободы, в соответствии с позицией КС РФ, должна быть формально-определенной, точной, четкой и ясной, не допускающей расширительного толкования установленных ограничений и, следовательно, произвольного их применения (см., например: п. 3 мотивировочной части Постановления КС РФ от 30 октября 2003 г. N 15-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы и жалобами граждан С. А. Бунтмана, К. А. Катаняна и К. С. Рожкова" // Российская газета. N 221. 2003. 31 окт.). <11> Даже американские авторы, отстаивающие позицию о том, что государства могут ограничивать иностранные инвестиции в стратегические отрасли своих экономик, признают, что законодателю следует подходить к формулированию ограничений с исключительной осторожностью, чтобы ради нескольких сделок, действительно приводящих к возникновению угрозы национальной безопасности, не препятствовать другим иностранным инвестициям, благоприятно влияющим на экономику (см.: Larson A. P., Marchik D. M. Foreign Investment and National Security: Getting the Balance Right // CRS. 2006. July. No. 18).

Тем не менее принципиальная возможность принятия Закона N 57-ФЗ с точки зрения принципов российской правовой системы не должна вызывать сомнений: в конце концов экономическая безопасность страны ничуть не хуже безопасности военной. Может, однако, вызывать определенные сомнения тот факт, что Закон N 57-ФЗ вводит ограничения не для всех участников оборота, а только для иностранных лиц (включая иностранные государства и международные организации) и вообще касается на первый взгляд "невинной" сферы инвестиций. Поэтому может возникнуть ощущение некоей дискриминации, или "железного занавеса", по выражению А. Н. Жильцова и Б. Р. Карабельникова <12>. -------------------------------- <12> Жильцов А. Н., Карабельников Б. Р. Указ. соч. С. 161.

Однако история знает многочисленные примеры исключений из общего правила о национальном режиме в отношении правоспособности иностранных лиц <13>. Конечно, можно было бы возразить, что исторические параллели - не самое удачное обоснование подобных обстоятельств, особенно учитывая, что за последние десятилетия подавляющее большинство государств ощутило на себе такое явление, как глобализация. Однако, как это ни парадоксально, возможно, именно из-за увеличившейся вовлеченности иностранного капитала в национальные экономики, государства стали более склонны к протекционизму в частной сфере, чем это было ранее. -------------------------------- <13> Эти вопросы подробно освещаются в указанной выше работе С. А. Бабкина и В. А. Белова (с. 341 - 358).

Многие государства в настоящее время стремятся ограничивать или по крайней мере контролировать иностранные инвестиции в ключевые для национальных экономик отрасли. С этой точки зрения Закон N 57-ФЗ - отнюдь не изобретение российского законодателя <14>, а во многом реакция на аналогичные нормы, введенные другими государствами. Достаточно назвать в качестве примера такие ведущие мировые экономики, как США, Китай, Канада, Франция и Япония, которые ввели и применяют определенные процедуры контроля за иностранными инвестициями в стратегические отрасли (в том числе связанные с необходимостью обеспечения обороны страны и национальной безопасности) <15>. На эту тему существует достаточно много литературы, доступной в том числе и в сети Интернет; более того, режим контроля за иностранными инвестициями в США и Китае подробно анализировался в одной из работ автора настоящей статьи (написанной в соавторстве с В. А. Беловым) <16>, а также в работах других авторов <17>, поэтому нет нужды здесь подробно останавливаться на этом <18>. -------------------------------- <14> А именно такое впечатление может сложиться из статьи А. Н. Жильцова и Б. Р. Карабельникова. <15> И это не говоря уже о том, что в целом ряде стран существуют ограничения на доступ иностранных инвесторов к отдельным, наиболее важным для экономики рынкам (например, банковскому, страховому, телекоммуникационному рынкам, рынку масс-медиа и пр.). <16> См.: Бабкин С. А., Белов В. А. Указ. соч. С. 371 - 377. <17> См., например, детальный анализ соответствующих норм, существующих в США, в статье Р. В. Шаброва "Угроза национальной безопасности как основание ограничения допуска иностранных инвестиций Комитетом по иностранным инвестициям США (CFIUS)" (Адвокат. 2009. N 11. С. 92 - 107). См. также: Дораев М., Кряжевских К. Сырьевой национализм: тенденции правового регулирования в России и иностранных государствах // Корпоративный юрист. 2009. N 5 (СПС "Гарант"). <18> Весьма странно в этой связи выглядит признание таких авторитетных ученых, как А. Н. Жильцов и Б. Р. Карабельников, в том, что им неизвестны зарубежные нормативные акты, аналогичные Закону N 57-ФЗ (см.: Жильцов А. Н., Карабельников Б. Р. Указ. соч. С. 153).

Нужно также учитывать, что отдельные страны зачастую вместо понятных инвесторам законодательно установленных ограничений пытаются использовать другие, не предназначенные для этого институты. Так, наиболее "популярным" для этих целей в мире стало антимонопольное право, а точнее - правила контроля за экономической концентрацией. Как отмечается в этой связи в зарубежной литературе, наименее желательно такое соотношение антимонопольного права и соображений публичной политики (включая защиту национальных интересов конкретной страны), при котором какая-либо правоприменительная проблема решается только с учетом последних и не принимая во внимание положительные стороны, возможно, имеющиеся с точки зрения антимонопольного регулирования <19>. Такое положение дел может в итоге привести к "размыванию" антимонопольного права как набора норм, опосредующих специфическую цель - защиту конкуренции (и только ее). -------------------------------- <19> См.: Monti G. EC Competition Law. Cambridge University Press, 2007. P. 8 - 9.

За примерами, иллюстрирующими вышеизложенное, даже не нужно обращаться к зарубежной практике: они имели место и в России до принятия Закона N 57-ФЗ. Так, Федеральная антимонопольная служба России (далее - ФАС) на протяжении нескольких лет рассматривала ходатайство компании Siemens AG о приобретении контрольного пакета акций ОАО "Силовые машины" и в итоге в 2007 г. приняла окончательное решение об отказе в предварительном согласовании данной сделки <20>. В качестве одной из причин такого решения официальные лица называли то, что сделка несет угрозу энергетической безопасности страны, поскольку в этом случае "российские компании ТЭКа попадут в зависимость от концерна "Сименс АГ" через поставки и обслуживание оборудования" <21>. Несмотря на то что официальной причиной отказа называлось со ссылкой на п. 5 ч. 2 ст. 33 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) возникновение доминирующего положения компании Siemens AG в результате осуществления планируемой сделки <22>, понятно, что это не единственная причина такого решения. В частности, еще в отчете о работе Управления по контролю и надзору в промышленности ФАС за 2005 г. отмечалось, что оценка возможных последствий от реализации сделки проводилась по двум основным направлениям, среди которых первым были "стратегические интересы и национальная безопасность Российской Федерации" <23>. -------------------------------- <20> См.: "Силовые машины" опять уехали от Siemens // Коммерсантъ. 2007. 13 сент. N 166 (http:// www. kommersant. ru/ doc-y. aspx? DocsID= 803942). Более подробно об этапах согласования сделки см.: http:// www3.fas. gov. ru/ article/ a_4756.shtml. <21> Цит по: http:// www3.fas. gov. ru/ article/ a_2255.shtml. <22> См. пресс-релиз ФАС от 12 сентября 2007 г. (http:// www3.fas. gov. ru/ article/ a_2255.shtml). <23> См.: http:// www3.fas. gov. ru/ competition/ goods/ analisys/ a_2894.shtml.

Возможно, именно эта сделка и подтолкнула российского законодателя к введению особых (самостоятельных) норм, регулирующих иностранные инвестиции в отрасли, которые связаны со стратегическими и оборонными интересами государства <24>. И с этой точки зрения Закон N 57-ФЗ специалисты по антимонопольному праву только приветствовали, поскольку он вывел "из тени" процедуру согласования сделок, de facto существовавшую, но должным образом не формализованную. При этом стоит отметить, что, к сожалению, принцип разделения антимонопольного контроля и контроля за иностранными инвестициями в стратегические отрасли не до конца выдержан: уже после вступления Закона N 57-ФЗ в силу были приняты поправки в Закон о защите конкуренции, согласно которым в предварительном согласовании сделки, подпадающей одновременно под антимонопольный контроль и требования Закона N 57-ФЗ, должно быть отказано в соответствии с положениями о контроле за экономической концентрацией, если Правительственной комиссией было принято решение об отказе в согласовании сделки по Закону N 57-ФЗ. Представляется, что антимонопольный контроль даже в таких ситуациях не должен следовать за иными соображениями государственной политики, поскольку он преследует совсем иные цели, о чем говорилось выше. -------------------------------- <24> К такому же выводу приходит В. Елизаров (см.: Елизаров В. Указ. соч.).

Таким образом, Закон N 57-ФЗ, устанавливающий ограничения для иностранных инвесторов в той мере, в которой это защищает интересы обороны страны и национальную безопасность, безусловно, имеет право на существование. Более того, российский законодатель последовал здесь примеру других зарубежных стран, которые ранее ввели и применяют аналогичные ограничения. Наконец, принятие Закона N 57-ФЗ следует даже приветствовать, поскольку теперь нормы, опосредовавшие интересы, ранее защищавшиеся с помощью не предназначенных для этого институтов, были формализованы и обрели относительную самостоятельность.

Контроль косвенных сделок в соответствии с Законом N 57-ФЗ и международное частное право

В статье А. Н. Жильцова и Б. Р. Карабельникова поднимается несколько вопросов, связанных с Законом N 57-ФЗ, относящихся к международному частному праву. Наиболее интересные из них, будучи поставленными в логической последовательности, на наш взгляд, могли бы выглядеть следующим образом: 1) вправе ли российский законодатель устанавливать нормы, ограничивающие "косвенные сделки" (т. е. регулировать отношения, непосредственно лишенные российского элемента <25>); -------------------------------- <25> Косвенная сделка может быть совершена: 1) за пределами России; 2) в отношении акций иностранной компании; 3) между иностранными лицами. Таким образом, непосредственно в отношениях по заключению и исполнению такой сделки российского элемента нет. Однако опосредованно "косвенные сделки" направлены на установление контроля над российскими стратегическими обществами (см. об этом далее).

2) являются ли соответствующие нормы Закона 57-ФЗ сверхимперативными; 3) будут ли такие нормы применяться иностранными судами и арбитражами; 4) если не будут, насколько оправдан механизм регулирования, заложенный в Законе 57-ФЗ? Попробуем последовательно рассмотреть обозначенные вопросы. 1. Первый вопрос (вправе ли российский законодатель устанавливать нормы, ограничивающие косвенные сделки, т. е. регулировать отношения, внешне непосредственно лишенные российского элемента) анализируется авторами рассматриваемой работы в двух аспектах: политико-правовом (насколько справедливо введение ограничений, предусмотренных Законом 57-ФЗ с точки зрения соображений внешней политики, экономики и практики международных отношений) и нормативно-правовом (есть ли в российском гражданском праве механизмы, допускающие применение его норм к косвенным сделкам). О политико-правовом аспекте уже было сказано выше: российский законодатель лишь перенял зарубежный опыт, по сути скопировав, хоть и с модификациями, правила, известные развитым правопорядкам. Да и вообще, существует устойчивая многолетняя тенденция нормативного расширения сферы юрисдикции государств, в том числе в вопросах регулирования экономической деятельности <26>. -------------------------------- <26> Об этом подробнее см.: Бабкин С. А. Юрисдикция в частном праве // Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. С. 963 - 967.

Более того, даже проблематика контроля за косвенными сделками не является чем-то новым: уже много десятилетий, защищая конкуренцию на внутренних рынках, подавляющее большинство развитых стран устанавливает правила, ограничивающие косвенные сделки, непосредственно лишенные национального элемента (т. е. совершаемые иностранными лицами непосредственно в отношении активов (объектов), расположенных за рубежом), но способные оказать влияние на состояние конкуренции на внутреннем рынке (так называемая доктрина эффекта). Как отмечает в этой связи Симеон Симеонидес, "к середине 20 века территориальная презумпция [действия норм национального законодательства. - С. Б., Е. Х.] стала уступать место доктрине эффекта, поскольку суды начали обращать больше внимания на эффект от определенного действия, чем на место его совершения" <27>. Эту мысль продолжает и В. В. Плеханов в своей рецензии на одну из работ профессора Симеонидеса: "Очевидно, что в связи с расширением автономии воли и совершенствованием методологии коллизионного права принцип территориализма утратил свое основополагающее значение" <28>. Россия здесь также уже много лет не является исключением <29>, и в этом смысле если Закон N 57-ФЗ и открывает какую-то "новую фазу развития российского законодательства" <30>, то уж точно не в части контроля за сделками, непосредственно лишенными российского элемента. -------------------------------- <27> Symeonides S. C. American Private International Law. Kluwer Law International, 2008. P. 314. <28> Плеханов В. В. Рецензия на книгу Symeon C. Symeonides "The American Choice-of-Law Revolution: Past, Present and Future" // Вестник гражданского права. 2010. N 1. С. 309. <29> См.: п. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции, а также утратившую силу аналогичную ей норму п. 1 ст. 2 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". <30> Жильцов А. Н., Карабельников Б. Р. Указ. соч. С. 147.

Здесь следует подробнее остановиться на аргументации А. Н. Жильцова и Б. Р. Карабельникова того, почему косвенные сделки не имеют вообще никакой связи с Россией. Приведя два остроумных, но не вполне иллюстрирующих существо проблемы примера с российскими автомобилем "Жигули" и боевым самолетом, утратившими всякую связь с родиной с момента их вывоза с территории России <31>, авторы указывают, что акции российских обществ, выпущенные в бездокументарной форме, редко становятся предметом косвенных сделок, а потому последние вряд ли получится "привязать" к России <32>. Однако этот подход представляется несколько упрощенным. Действительно, непосредственным объектом приобретения по косвенной сделке являются не акции (доли) российских обществ (если бы являлись, то связь с Россией была бы несомненной), однако вряд ли правильно на этом останавливаться и декларировать отсутствие любой связи с Россией. Вспоминая про доктрину эффекта, которая уже продолжительное время применяется к сделкам по экономической концентрации, можно говорить о том, что эффекта определенного рода на территории какой-либо страны может быть достаточно для того, чтобы ее юрисдикция была установлена, даже если предмет или обстоятельства заключения сделки не имеют непосредственной связи с территорией этой страны. Таким эффектом в случае Закона N 57-ФЗ можно считать негативное влияние на оборону страны и национальную безопасность (как, собственно, и считают другие страны, правовые системы которых содержат аналогичные ограничения). -------------------------------- <31> Более правильной представляется следующая аналогия косвенных сделок: иностранное лицо получает возможность дистанционно (находясь на территории другого государства) управлять боевым самолетом, находящимся на территории России (про общественную опасность автомобиля "Жигули" судить с такой же уверенностью, как и авторы рассматриваемой статьи, мы не беремся). <32> Жильцов А. Н., Карабельников Б. Р. Указ. соч. С. 147.

При этом А. Н. Жильцов и Б. Р. Карабельников достаточно скептически относятся к тому, что какие-то сделки, тем более косвенные, могут угрожать обороне страны и безопасности государства (особенно учитывая, что они вроде бы лишаются всех своих опасных свойств в силу лишь наличия одобрения Правительственной комиссии) <33>. Однако вполне очевидно, что, имея возможность косвенно контролировать, например, российское оборонное предприятие, иностранный инвестор (особенно крупный) может являться проводником внешнеполитической политики иностранного государства (и это даже не принимая во внимание того факта, что сами государства или контролируемые ими организации также могут являться иностранными инвесторами и потенциально приобретать косвенный контроль в отношении российских стратегических обществ) <34>. С этих позиций странно выглядит сравнение антимонопольного законодательства и Закона N 57-ФЗ по достигаемым ими целям: А. Н. Жильцов и Б. Р. Карабельников указывают на значимость первого для защиты интересов неопределенно широких групп населения, но отказывают в таковой второму <35>, хотя ясно, что контроль иностранного инвестора (и тем более непосредственно иностранного государства) над каким-либо элементом обороны страны может привести к гораздо более серьезным последствиям для ее целостности (и, следовательно, для "неопределенно широких групп населения"), чем установление им же монопольно высоких цен на поставляемую в Россию продукцию <36>. -------------------------------- <33> Там же. С. 148. <34> В конце концов, почему эти соображения не вызывают вопросов применительно к возможности запрета иностранным гражданам на въезд в Россию в связи с наличием с их стороны угрозы национальной безопасности (ст. 25.10 Федерального закона от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию"), но вызывают их применительно к сфере инвестиций в российские общества? Инвестиции ведь можно воспринимать как способ проникновения на территорию какой-либо страны, хотя и не непосредственно, а через контроль в отношении инкорпорированных на ее территории юридических лиц. <35> Жильцов А. Н., Карабельников Б. Р. Указ. соч. С. 148. <36> Здесь мы не беремся, однако, утверждать, что все виды деятельности, перечисленные в ст. 6 Закона N 57-ФЗ и являющиеся квалифицирующими для отнесения хозяйственных обществ к числу стратегических, действительно имеют такое важное значение для обороны страны и национальной безопасности (необходимо анализировать каждый из них в отдельности с привлечением специалистов в конкретных отраслях). Например, вызывает сомнения обоснованность отнесения к числу стратегических полиграфической и издательской деятельности, деятельности в сфере теле - и радиовещания, оказания услуг субъектами естественной монополии, услуг связи, геологического изучения, разработки и добычи полезных ископаемых на участках недр федерального значения, добычи водных биологических ресурсов и ряда других видов деятельности.

И наконец, весьма странно звучат рассуждения авторов рассматриваемой работы о том, что "на Западе акции, как правило, приобретают не для установления контроля за эмитентом, а для того, чтобы потом продать на бирже и зафиксировать прибыль в размере курсовой разницы", и, следовательно, "нет нужды в косвенном владении, наоборот, чем меньше посредников между инвестором и титулом, тем легче будет зафиксировать прибыль от продажи акций" <37>. Во-первых, такая логика справедлива только в отношении приобретения мелких пакетов акций публичных компаний (т. е. компаний, чьи акции находятся в свободном обращении), которые действительно часто приобретаются в спекулятивных целях. Однако так называемые сделки слияний и поглощений, на которые как раз и ориентирован Закон N 57-ФЗ, направлены именно на приобретение контроля (т. е. контрольного пакета акций или меньшего количества акций, дающего тем не менее фактический контроль в силу распыленности остального акционерного капитала) <38>. Во-вторых, в тех случаях, когда это позволяют нормы налогового и корпоративного законодательства соответствующей страны, иностранные компании, особенно не являющиеся публичными, часто осуществляют налоговое планирование сделок слияний или поглощений таким образом, что создается холдинговая структура, владеющая контрольным пакетом акций компании - объекта поглощения, отдельные звенья которой находятся в разных странах (в первую очередь в странах, предоставляющих льготный режим налогообложения). При этом такой способ структурирования сделок крайне популярен применительно к поглощению именно российских обществ - не только по налоговым соображениям, но и в силу недостаточной гибкости норм российского корпоративного законодательства <39>, и этот факт - как бы к нему кто ни относился - нельзя не учитывать, когда речь заходит о сделках поглощения российских стратегических обществ. -------------------------------- <37> Жильцов А. Н., Карабельников Б. Р. Указ. соч. С. 153. <38> В качестве примера такой сделки можно привести недавнее (причем до определенного этапа даже недружественное) поглощение английской компании Cadbury американской корпорацией Kraft Foods, после которого в Великобритании заговорили о возможности введения специальных норм законодательства, позволяющих препятствовать поглощению иностранными инвесторами компаний, имеющих большое значение для экономики страны (так называемых национальных чемпионов), которые получили характерное название "Cadbury's Law" (см., например: http:// www. guardian. co. uk/ politics/ 2010/ apr/ 10/ labour-manifesto-cadbury-law; http:// www. globalcompetitionreview. com/ news/ article/ 28273). <39> См. в этой связи достаточно эмоциональную статью В. Петрова и И. Макарова "Правовая "игра в бисер" // Хозяйство и право. 2009. N 12. С. 48 - 52.

Таким образом, косвенные сделки могут иметь определенный эффект на территории России, что в отдельных случаях является достаточным для установления в отношении их российской юрисдикции и применения к ним норм российского законодательства. Применительно к Закону N 57-ФЗ таким эффектом признается угроза обороне страны и национальной безопасности. Теперь перейдем к нормативно-правовому аспекту проблемы применения Закона N 57-ФЗ к косвенным сделкам в контексте международного частного права. Рассмотрение этого аспекта следует начать с определения природы ограничений, установленных Законом N 57-ФЗ: являются ли они частноправовыми или публично-правовыми? Интересно в этой связи обратить внимание на один важный аспект, который указывается А. Н. Жильцовым и Б. Р. Карабельниковым: Закон N 57-ФЗ в принципе не устанавливает требования о том, чтобы к косвенной сделке применялись нормы российского гражданского или корпоративного законодательства (что, кстати, признают и сами авторы <40>). Иными словами, Закон N 57-ФЗ вмешивается в частноправовую сферу путем установления требования о предварительном согласовании сделки с Правительственной комиссией и особых последствий несоблюдения этого требования, однако стороны косвенной сделки полностью свободны в выборе для своих отношений любого применимого права (при наличии к тому оснований в соответствии с коллизионными нормами соответствующего государства). Нельзя поэтому не видеть разницы между установлением применимого права к отношениям сторон и необходимостью соблюдения определенной административной по своему характеру процедуры в соответствии с национальным законодательством, которую, однако, не замечают А. Н. Жильцов и Б. Р. Карабельников. -------------------------------- <40> Жильцов А. Н., Карабельников Б. Р. Указ. соч. С. 146 - 147.

Если в отношении требования о соблюдении административной процедуры не возникает сомнений в его юридической природе (понятно, что оно является публично-правовым), то такие сомнения возникают применительно к установленным Законом N 57-ФЗ особым нормам, касающимся недействительности сделок, которые традиционно относят к сфере гражданского права <41>. Норма о ничтожности косвенных сделок, не согласованных в соответствии с Законом N 57-ФЗ, является одним из множества ограничений свободы имущественного оборота, регулируемого нормами гражданского права, которые по сути уточняют границы такого регулирования. Законодатель, объявляя, что результатом косвенных сделок является отнюдь не возникновение прав и обязанностей, к которым стремились их стороны, а специальные последствия, предусмотренные Законом N 57-ФЗ и ГК РФ (прежде всего, ничтожность сделок и двусторонняя реституция), хоть и действует в публичном интересе, но, безусловно, осуществляет гражданско-правовое регулирование. -------------------------------- <41> Вопрос об обоснованности с точки зрения гражданского права такого последствия нарушения норм Закона N 57-ФЗ, как объявление соответствующей сделки недействительной, будет рассмотрен в последнем разделе настоящей статьи. Для целей же анализа вопросов международного частного права мы будем презюмировать, что данное последствие установлено обоснованно.

Однако действительно ли, как утверждают А. Н. Жильцов и Б. Р. Карабельников, "...в отличие от уголовного законодательства российское гражданское право не содержит аналогичных норм, специально регулирующих его применение за границей..." и его применение к отношениям, лишенным российского элемента, возможно лишь в силу выбора права, осуществленного сторонами сделки? <42> Если обратиться к ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ, то можно обнаружить, что "правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом" (выделено нами. - С. Б., Е. Х.). Не правда ли весьма широкое определение сферы действия норм российского гражданского законодательства? Можно по-разному относиться к процитированной норме <43>, но уж точно нельзя усомниться в том, что Закон N 57-ФЗ вполне ей соответствует: гражданско-правовые нормы этого Закона, исходя из ст. 2 ГК РФ, обязательны для всех иностранных физических и юридических лиц независимо от места совершения и объекта косвенной сделки. Таким образом, даже если принимать во внимание нормативно-правовой аспект, то ответ на первый поставленный нами вопрос должен быть положительным: российский законодатель вправе устанавливать требования, в том числе ограничительного характера, в отношении сделок, непосредственно не имеющих российского элемента, но направленных на установление контроля в отношении российских стратегических обществ. -------------------------------- <42> Жильцов А. Н., Карабельников Б. Р. Указ. соч. С. 144. <43> В частности, ее развернутая критика дана в работе С. А. Бабкина "Юрисдикция в частном праве" (с. 963 - 967).

2. Второй вопрос, который затрагивается в статье А. Н. Жильцова и Б. Р. Карабельникова и действительно заслуживает внимания: являются ли нормы Закона N 57-ФЗ сверхимперативными? Процитируем норму п. 1 ст. 1192 ГК РФ: "Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права". На первый взгляд Закон N 57-ФЗ как нельзя лучше подходит под вышеуказанную норму, однако имеется одна проблема: правила разд. VI ГК РФ просто не могут затронуть действие Закона N 57-ФЗ по причине отсутствия в российском праве коллизионной нормы, позволяющей определить право, устанавливающее основания недействительности сделок. А ведь именно объявление ничтожными косвенных сделок, не согласованных в установленном порядке, является важнейшей санкцией, предусмотренной Законом N 57-ФЗ. Соответственно, запрет на косвенные сделки не может считаться сверхимперативной нормой с точки зрения российского законодательства: при возникновении сомнений в его применении к конкретной сделке российский суд (иной государственный орган), проанализировав разд. VI ГК РФ и не обнаружив там ни одной применимой коллизионной нормы, должен будет обратиться к... уже процитированной ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ, носящей общий характер, и применить норму Закона N 57-ФЗ независимо от непосредственного наличия или отсутствия в правоотношении российского элемента. Хотелось бы также обратить внимание на то, что и в данном аспекте Закон N 57-ФЗ не является чем-то уникальным. В российском гражданском праве есть много других норм, которые, исходя из соотношения ч. 4 п. 1 ст. 2 и разд. VI ГК РФ, должны применяться к любым отношениям любых лиц безотносительно к каким-либо коллизионным привязкам. Ярчайший пример такого рода норм - весь комплекс правил об интеллектуальной собственности (за исключением лишь положений о лицензионных договорах и вытекающих из них обязательствах) <44>. -------------------------------- <44> Подробнее см.: Бабкин С. А. Юрисдикция в частном праве. С. 975 - 990.

Что касается последствий недействительности косвенных сделок, то здесь нельзя не обратить внимание на ст. 1215 ГК РФ, которой последствия недействительности договора включены в перечень вопросов, регулируемых подлежащим применению к договору правом (т. е. в том числе и правом, определенным соглашением сторон). И на первый взгляд специальные нормы Закона N 57-ФЗ безусловно должны применяться российскими судами независимо от выбранного сторонами права и независимо от коллизионных норм разд. VI ГК РФ, причем именно со ссылкой на п. 1 ст. 1192 ГК РФ. Однако нюанс состоит в том, что ст. 15 Закона N 57-ФЗ не устанавливает каких-либо специальных последствий недействительности противоречащих этому Закону сделок. В этой части Закон просто отсылает к гражданскому законодательству (первое предложение п. 2 ст. 15). И лишь в случае, когда применение последствий ничтожной сделки, предусмотренных ГК РФ, невозможно (мы практически читаем между строк: "...вследствие недоступности участников и объектов сделки для российской юрисдикции"), Закон допускает применение специальных ограничений гражданских прав, осуществляемых на территории РФ ("...суд по иску уполномоченного органа принимает решение о лишении иностранного инвестора или группы лиц права голоса на общем собрании акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение"). Гражданско-правовая природа указанных ограничений и связанные с этим корпоративно-правовые вопросы, безусловно, чрезвычайно интересны и многогранны, однако в контексте международного частного права здесь все довольно просто: внутренние отношения юридического лица (хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение) и его участника (иностранного инвестора) определяются личным законом юридического лица, т. е. в контексте п. 2 ст. 15 Закона N 57-ФЗ российским законом (п. 1 ст. 1202 ГК РФ, п. 1 ст. 3 Закона N 57-ФЗ). Выбор права в данном случае невозможен, а значит, и нет необходимости в использовании конструкции сверхимперативных норм: в п. 2 ст. 15 Закона N 57-ФЗ содержится хоть и специфическая, но норма российского корпоративного права. Таким образом, принимая во внимание вышеизложенное, можно согласиться с мнением А. Н. Жильцова и Б. Р. Карабельникова о том, что нормы Закона N 57-ФЗ не могут рассматриваться как сверхимперативные, хотя и не по тем причинам, которые называются в их работе. 3. Третий из поставленных вопросов (будут ли нормы Закона N 57-ФЗ о косвенных сделках применяться иностранными судами и арбитражами) представляется нам наиболее сложным для анализа. Здесь задействовано слишком много факторов: во-первых, политизированность любых вопросов, связанных с иностранными инвестициями в стратегические отрасли и противодействием государств таким инвестициям; во-вторых, относительная новизна подобного типа ограничений; в-третьих, весьма низкая вероятность возникновения спора в иностранном суде или арбитраже в связи со спорной сделкой, устанавливающей контроль над российским стратегическим хозяйственным обществом. Поясним последний момент. По сути нормы Закона N 57-ФЗ введены в интересах одного субъекта - Российской Федерации. Будет ли этот субъект в случае нарушения изданных им же самим норм обращаться в иностранные суды или арбитражи (разумеется, через свои уполномоченные органы, в частности ФАС)? Наверное, нет, поскольку есть значительное число политических, процессуальных и иных факторов, препятствующих подобному сценарию. Да и неслучайно Закон N 57-ФЗ не ограничился констатацией ничтожности косвенных сделок, а оставил еще и существенный арсенал правовых санкций, которые могут быть сравнительно легко реализованы в границах Российской Федерации. Таким образом, вероятность обращения к Закону N 57-ФЗ со стороны иностранного суда или арбитража возникнет лишь тогда, когда одна из сторон косвенной сделки, заинтересованная в признании ее недействительной, сама предложит суду (арбитражу) применить этот Закон <45>. -------------------------------- <45> Интересно, что большая часть появившихся в судебной практике дел, касающихся Закона N 57-ФЗ, была инициирована не ФАС, а самими сторонами соответствующих сделок или их контролирующими акционерами.

В целом соглашаясь с мнением А. Н. Жильцова и Б. Р. Карабельникова о том, что "маловероятно, что косвенные сделки, совершаемые иностранными компаниями за рубежом, будут признаны иностранными судами как удовлетворяющие требованию о наличии тесной связи правоотношения с правовой системой России" <46>, мы бы тем не менее не были так категоричны в отношении вообще всяких косвенных сделок. Одно дело, когда международная холдинговая компания приобретает другую, у которой на территории Российской Федерации имеются дочерние общества, являющиеся стратегическими. В таком случае, наверное, действительно можно говорить о том, что целью сделки является приобретение именно иностранной компании, хотя и контролирующей российское стратегическое общество (в противном случае можно было бы сделать вывод о том, что такая сделка тесно связана со всеми странами, в которых находятся и осуществляют деятельность дочерние компании той компании, которая является объектом приобретения). Однако другое дело, когда компания-цель, зарегистрированная на территории иностранного государства (в особенности являющейся офшором), осуществляет исключительно функции держания контрольных пакетов акций российских стратегических обществ: если посмотреть на структуру акционеров многих российских публичных (и тем более непубличных) компаний, то данная ситуация не будет казаться невероятной. В таком случае будет уже гораздо труднее обосновать то, что сделка по приобретению иностранной холдинговой компании не имеет тесной связи с Российской Федерацией. -------------------------------- <46> Жильцов А. Н., Карабельников Б. Р. Указ. соч. С. 153.

4. Перейдем к четвертому вопросу: насколько оправдан механизм регулирования, заложенный в Законе 57-ФЗ, если его нормы, ограничивающие косвенные сделки, будут игнорироваться иностранными правоприменителями? Да, безусловно, возможности по исполнению за рубежом решений российских судов ограничены. Однако констатация ничтожности сделки российским судом может иметь хоть и косвенные, но весьма существенные для иностранного инвестора последствия. Например, какой бы то ни было иск, предъявленный в российском суде или арбитраже и основанный на не согласованной должным образом косвенной сделке, а равно - производных от нее сделках, может быть отклонен на том основании, что сделка является ничтожной. И даже если заинтересованная сторона обратится в иностранный суд или арбитраж и соответствующий иск будет удовлетворен, нормы Закона N 57-ФЗ могут позволить отказать в приведении в исполнение соответствующего решения со ссылкой на публичный порядок <47>. -------------------------------- <47> "В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что... b) признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этой страны" (п. 2 ст. V Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.)). Понятно, что применение процитированной нормы к рассматриваемой ситуации неоднозначно, однако вряд ли можно его безоговорочно исключить, учитывая достаточно широкое во многих случаях толкование понятия "публичный порядок" российскими судами.

Наконец, нельзя забывать, что ст. 15 Закона N 57-ФЗ устанавливает специальные санкции, которые могут быть применены в пределах территории РФ, о которых как раз и пойдет речь в следующем разделе. Иными словами, даже если нормы Закона N 57-ФЗ не будут применены иностранными судами или арбитражами в отношении косвенных сделок, санкции за их нарушение будут тем не менее эффективными, поскольку могут быть применены в пределах российской юрисдикции. Здесь также было бы уместно рассмотреть другой актуальный вопрос, который, может быть, и не вполне относится к проблематике международного частного права, однако известным образом связан с таковой и в настоящее время активно дискутируется в различных аудиториях: должны ли в принципе подпадать под регулирование Закона N 57-ФЗ косвенные сделки, когда "конечный контроль" над российскими стратегическими обществами не передается иностранным лицам, т. е. во главе цепочки иностранных холдинговых компаний, последовательно контролирующих российское общество, стоит российское физическое лицо? <48> Представляется, что исходя из целей Закона N 57-ФЗ такие сделки не должны требовать согласования, поскольку контроль над стратегическим обществом в конечном итоге остается у российского лица, а соответственно, нет и оснований беспокоиться об угрозе национальной безопасности. Аргумент о том, что российским правоприменительным органам сложно проконтролировать, что происходит в холдинговой структуре за пределами России, и поэтому должны согласовываться сделки, стороной которых формально является иностранное юридическое лицо (и неважно, что оно может быть создано специально, чтобы участвовать в одной этой сделке), принять сложно, поскольку до тех пор, пока российское лицо имеет возможность косвенно контролировать стратегическое общество, не имеет юридического значения то, как именно оно это делает. Почему способ получения контроля не имеет юридического значения, например, для целей определения необходимости в согласовании сделки <49>, но он вдруг приобретает значение, когда речь идет о том, что в контролирующей холдинговой структуре имеются иностранные юридические лица? Действующее определение иностранного инвестора, которое называет таковыми любых иностранных лиц и даже российских юридических лиц, находящихся под контролем иностранных лиц <50>, представляется излишне широким для целей Закона N 57-ФЗ, поскольку не учитывает, кто в конечном итоге обладает контролем над тем или иным российским или иностранным юридическим лицом, участвующим в сделке <51>. В связи с этим необходимо внести соответствующие изменения в определение иностранного инвестора в Законе N 57-ФЗ, дополнив его вышеуказанным критерием контроля; в противном случае обоснованность ограничений, установленных Законом N 57-ФЗ в отношении иностранных компаний, в конечном итоге контролируемых российскими лицами, будет не вполне соответствовать общим конституционным принципам введения законодательных ограничений. -------------------------------- <48> Данное лицо следует отличать от иного лица, подпадающего под понятие "конечный" (или "действительный") "выгодоприобретатель" (или "бенефициар"). В практике антимонопольных органов по согласованию сделок по экономической концентрации термином, выражающим указанное понятие, называют лиц, в интересах которых осуществляется владение акциями офшорных компаний, опосредованное трастом. Главное отличие конечного контролирующего лица от "конечного бенефициара" состоит в том, что во многих случаях корпоративные отношения на уровне зарубежных холдинговых структур построены таким образом, что контрольные права бенефициары трастов (выгодоприобретатели, в пользу которых учрежден траст) не имеют. Подробнее об этом см.: Хохлов Е. Проблема раскрытия "конечных бенефициаров" в практике антимонопольных органов // Корпоративный юрист. 2008. N 5. С. 6 - 10; Егорушкин А. В., Полякова Е. А., Хохлов Е. С. Антимонопольное законодательство: очередной этап реформы. М., 2010. С. 75. Вопрос о том, должны ли нормы Закона N 57-ФЗ применяться к приобретению контроля над стратегическими обществами такими холдинговыми структурами, является дискуссионным. Вероятно, вообще заранее сформулировать здесь какое-либо единое правило невозможно, поскольку концепция траста, наиболее часто используемая для оформления подобных отношений, допускает достаточно большую гибкость и описать все возможные модели траста, тем более в нормативных актах страны континентального права, крайне затруднительно. <49> См., в частности, широкие определения контроля в п. 3 ч. 1 ст. 3 и ст. 5 Закона N 57-ФЗ. <50> См.: ч. 2 ст. 3 Закона N 57-ФЗ и ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". <51> Аналогичным образом, кстати, согласования не должны требовать сделки, которые совершаются между лицами, входящими в одну группу лиц (или по крайней мере связанными между собой отношениями прямого или косвенного контроля), поскольку в конечном итоге контроль в отношении стратегического общества не передается какому-либо третьему лицу. Возможно, законодатель в ч. 4 ст. 4 Закона N 57-ФЗ как раз и пытался исключить "внутригрупповые" сделки из-под регулирования, однако у него это получилось не вполне удачно, вследствие чего недавняя судебная практика пошла по пути ограничительного толкования этой нормы (см., например, решения судов различных инстанций по серии дел, связанных с направлением компанией ONEXIM HOLDINGS LIMITED обязательного предложения в отношении акций ОАО "ТГК-4": дела N А40-73296/08-137-716, А40-73355/08-100-606, А40-73356/08-137-717). В этой связи следует внести изменения еще и в эту норму, сформулировав ее таким образом, чтобы она не допускала различных и даже взаимоисключающих толкований.

Кроме того, по мнению авторов настоящей статьи, описанный выше и реализованный в действующей редакции Закона N 57-ФЗ подход приводит к необоснованно формальному толкованию некоторыми судами его норм (например, ст. 1). В соответствии с таким толкованием согласованию подлежат сделки, совершаемые российскими юридическими лицами, в группу лиц которых входят иностранные лица, даже если последние не только никак не участвуют в сделке, но и не приобретают корпоративного контроля в отношении соответствующего стратегического общества <52>. -------------------------------- <52> См., например, решения судов различных инстанций по серии дел, связанных с направлением ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" обязательного предложения в отношении акций ОАО "ТГК-2": дела N А40-59081/09-83-445, А40-69515/09-104-320, А82-18351/2009-21.

Последствия осуществления косвенных сделок в нарушение норм Закона N 57-ФЗ

Закон N 57-ФЗ, как это установлено им самим, вводит определенные требования к порядку совершения сделок и иных действий <53>, которые так или иначе связаны с установлением контроля над стратегическими обществами. Он требует выполнения от сторон сделки и иных вовлеченных в процесс лиц некоторых действий, приводящих к искомому результату - по общему правилу предварительному <54> согласованию сделки или действиям Правительственной комиссией. Однако важно определить, каким образом связаны между собой сделка и действие, с одной стороны, и решение Правительственной комиссии - с другой. -------------------------------- <53> Закон N 57-ФЗ также распространяется на ситуации, когда лицо фактически приобретает контроль над стратегическим обществом, однако не в результате совершенной им сделки или даже иного действия, а в результате действий иных лиц (см. ч. 5 ст. 7 Закона N 57-ФЗ). Типичным примером может являться выкуп собственных акций акционерным обществом, в результате чего перешедшие в собственность общества акции становятся неголосующими, а общее количество голосующих акций, соответственно, уменьшается, увеличивая в процентном отношении пакеты акций, принадлежащие акционерам. В этом и иных подобных случаях очевидно, что иностранный инвестор может и не совершать волевых действий, тем более сделок, непосредственно направленных на приобретение контроля (таким действием в рассматриваемом примере можно считать разве что голосование на общем собрании акционеров по вопросу о выкупе собственных акций акционерным обществом), однако фактически может его получить. Наверняка поэтому законодатель предусмотрел, что в этих случаях необходимо направлять ходатайство о согласовании приобретения контроля не до, а после наступления этого события. <54> Интересно, что слово "предварительно" имеет также значение "неокончательно", однако вполне очевидно, что законодатель не имел в виду, что решение Правительственной комиссии по результатам рассмотрения какого-либо ходатайства является неокончательным.

Как указывалось выше, в общем виде цель Закона N 57-ФЗ - осуществлять государственный контроль за действиями иностранных инвесторов, приводящих к установлению корпоративного контроля, т. е. возможность одного лица (иностранного лица) единолично (непосредственно или опосредованно через цепочку контролирующих друг друга лиц) замещать волю другого лица (стратегического общества) своей волей. Таким образом, критичным с точки зрения Закона N 57-ФЗ должен являться момент, когда такой контроль фактически приобретается. А это, как правило, происходит в момент передачи акций (долей) либо самого стратегического общества, либо российского или иностранного юридического лица, которое уже прямо или косвенно контролирует стратегическое общество <55>. -------------------------------- <55> В ситуации, когда корпоративный контроль приобретается не путем владения акциями, а вследствие получения каких-либо корпоративных прав, позволяющих их обладателю осуществлять контроль (например, получение по соглашению акционеров (участников) права решающего голоса в органах управления юридическим лицом), моментом приобретения контроля следует считать факт получения таких прав.

В этой связи необходимо различать совершение сделки (момент согласования воль участвующих в ней лиц) и исполнение обязательств из нее (момент, когда передаются акции (доли)). В современном гражданском обороте, опосредующем слияния и поглощения, данные моменты времени чаще всего не совпадают: обычно сначала совершается сделка (стороны приходят к соглашению о передаче акций), а исполнение обязательств из нее (чаще всего происходящее в форме "закрытия" - одновременного исполнения корреспондирующих обязанностей сторон) происходит по истечении определенного срока и при соблюдении определенных условий <56>. -------------------------------- <56> Аналогичный механизм возможен и в случае односторонних сделок: например, момент принятия наследства и момент перехода права на акции также могут "отстоять" друг от друга.

Однако Закон N 57-ФЗ "не замечает" такого различия и использует только термин "совершение сделки" <57>, тогда как, по идее, более важным моментом с точки зрения государственного контроля является именно факт приобретения контроля корпоративного. Поэтому de lege ferenda будет правильней говорить о том, что согласованию подлежит не сама сделка как таковая, а исполнение обязательств, вытекающих из нее (или проще - приобретение акций или контроля). Следовательно, руководствуясь такой логикой, если обязательства из сделки не исполняются при ее совершении, то она может быть совершена и без согласования с Правительственной комиссией <58>. -------------------------------- <57> Более того, в нормах, собственно устанавливающих обязанность по прохождению процедуры согласования (ст. 7 Закона N 57-ФЗ), указывается на сделки как на юридические факты, подлежащие согласованию. <58> Несмотря на отсутствие официальных разъяснений на этот счет, по всей видимости, ФАС руководствуется в своей практической деятельности по реализации норм Закона N 57-ФЗ именно таким толкованием, которое совпадает с общепринятым толкованием аналогичных норм Закона о защите конкуренции (требований в области контроля за экономической концентрацией).

Начинающая появляться судебная практика, однако, пока заняла иную позицию по этому вопросу (вытекающую, впрочем, из буквального толкования норм Закона N 57-ФЗ): само по себе совершение сделки, даже если обязанности из нее будут исполняться сторонами через какое-то время или при наступлении определенных условий, даже необязательно зависящих от самих сторон, уже требует согласования <59>. В частности, суд указал: "Законом запрещено не только фактическое установление контроля над стратегическим обществом, но и создание юридических оснований для такого установления, т. е. не только исполнение, но и заключение сделки... Фактически Закон выполняет превентивную функцию, распространяя запрет на стадию подготовки к установлению контроля, создания для этого юридического основания в виде соответствующей сделки". В подтверждение данного вывода суд сослался на п. 6 ч. 2 ст. 8 Закона N 57-ФЗ, согласно которому для согласования вместе с соответствующим ходатайством представляется "проект договора или иного соглашения, раскрывающего содержание сделки" (ключевым здесь является слово "проект"). -------------------------------- <59> См.: решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-40521/10-22-354. На момент сдачи настоящей статьи в печать данное решение было отменено судом апелляционной инстанции по процессуальным основаниям и возвращено на новое рассмотрение в суд первой инстанции (см.: Спор за "Мегафон" вернулся к своему началу // http:// www. vedomosti. ru/ companies/ news/ 2010/ 09/ 02/ 1093782).

Как указывалось выше, сами формулировки Закона N 57-ФЗ дают возможность для такого толкования (помимо очевидной отсылки к п. 6 ч. 2 ст. 8, использованной судом, можно еще раз обратить внимание на то, что Закон N 57-ФЗ оперирует термином "совершение" сделки). Тем не менее, исходя из цели рассматриваемого нормативного акта, было бы более справедливым придерживаться иного толкования, т. е. согласовывать именно приобретение контроля, а не потенциальную возможность для этого. Чтобы сделать такое толкование возможным de lege lata, следует внести соответствующие изменения в Закон N 57-ФЗ, приведя "к единому знаменателю" разбросанное по разным статьям требование о необходимости предварительного согласования приобретения контроля в отношении российских стратегических обществ <60>. -------------------------------- <60> Например, ч. 1 ст. 2 Закона N 57-ФЗ сначала говорит о приобретении акций (долей) стратегических обществ как об основании для государственного контроля (т. е. не о сделках, на основании которых таковые приобретаются, а о самом факте приобретения) и вслед за этим - уже о "совершении иных сделок, в результате которых устанавливается контроль".

Данный вопрос может показаться малозначительным, однако в действительности ответ на него имеет исключительно важное значение не только с точки зрения момента подачи ходатайства в уполномоченный орган, но и с позиции заложенной в Законе конструкции государственного контроля и последствий нарушения его требований (в том числе в сфере международного частного права). Если придерживаться точки зрения, что согласованию подлежит именно сделка, то правовые последствия несоблюдения публично-правовых требований должны касаться этого юридического факта; если опираться на цель Закона N 57-ФЗ и связывать публично-правовые требования с моментом приобретения контроля над стратегическим обществом, то и последствия должны применяться в связи с ним, а не в связи с юридическим фактом, который явился основанием для приобретения контроля. Проиллюстрируем эту мысль на примере последствий, закрепленных в ст. 15 Закона N 57-ФЗ. Если включать требование о получении предварительного согласия Правительственной комиссии в фактический состав сделки, влекущей установление контроля над стратегическим обществом, то ее совершение в нарушение этого требования влечет ее недействительность как сделки, противоречащей требованиям закона (ст. 168 ГК РФ). Однако если фактом, применительно к которому установлено требование о согласовании, считать приобретение контроля, то соответствующую сделку нельзя считать совершенной с нарушением закона - таковым будет факт приобретения определенного процента акций или контроля на основании этой сделки <61>. -------------------------------- <61> Как уже отмечалось выше, именно такая позиция по данному вопросу является общепризнанной применительно к контролю за сделками по экономической концентрации в соответствии с нормами антимонопольного законодательства. Она основана на том, что Закон о защите конкуренции, устанавливая требования о получении согласования антимонопольного органа (см. ст. 27 - 30), использует термин "осуществление" (а не совершение) действий и сделок, а также перечисляет конкретные юридические факты, требующие согласования (создание, слияние, присоединение, приобретение акций, долей в уставном капитале, имущества, прав или активов различных организаций). Тем не менее законодатель устанавливает одно из последствий нарушения требований о согласовании осуществления сделок по экономической концентрации в виде недействительности таких сделок (см. ст. 34 Закона о защите конкуренции), что представляется не вполне последовательным. В литературе в связи с этим обосновывается позиция (с которой можно полностью согласиться), что закрепленные Законом о защите конкуренции гражданско-правовые последствия в виде возможности признания оспоримыми сделок, совершенных с нарушением требований норм об экономической концентрации, противоречат цивилистической доктрине (см.: Ульянов И. А. Гражданско-правовое значение предварительного согласия и уведомления антимонопольного органа при совершении сделок // Законодательство. 2008. N 12 (СПС "Гарант")). При этом, однако, И. А. Ульянов почему-то даже не допускает мысли, что сделки по экономической концентрации не должны в принципе de lege ferenda признаваться недействительными, хотя сам же, анализируя основания для контроля за экономической концентрацией, обращает внимание на то, что они связываются законом не с моментом совершения сделки, а с моментом ее "осуществления" (каким бы странным и неудачным данный термин ни являлся). Тем не менее, если последовательно придерживаться идеи действительности сделок по экономической концентрации независимо от их "антимонопольного согласования", то все не разрешимые с точки зрения учения о недействительности сделок проблемы будут разрешены (точнее, они просто не возникнут).

В этой связи основное последствие для участников оборота, закрепленное в ч. 1 ст. 15 Закона N 57-ФЗ (ничтожность сделок), представляется недостаточно обоснованным. Более того, сам же законодатель уже в последующих нормах той же статьи признает, что во многих случаях (в первую очередь в случае косвенных сделок) достичь желаемого результата ("отобрания" корпоративного контроля у иностранного инвестора) путем применения последствий недействительности ничтожной сделки не получится. Здесь же еще раз отметим, что нет никакой необходимости и юридической целесообразности признавать недействительной сделку, которая, строго говоря, и не противоречит закону, - недействительным, по мнению авторов, следовало бы признавать другой юридический факт, а именно приобретение корпоративного контроля. Поскольку в ГК РФ отсутствует общая норма о признании недействительными иных юридических фактов (действий), чем сделки <62>, можно было бы пойти по пути установления в Законе N 57-ФЗ специальной нормы на этот счет. Впрочем, опять же острой необходимости нет и в этом, поскольку для целей, обеспечиваемых Законом N 57-ФЗ, вполне достаточно лишения иностранного инвестора корпоративного контроля над стратегическим обществом. -------------------------------- <62> Мы придерживаемся "классического" воззрения в отечественной цивилистике о том, что исполнение обязательства, вытекающего из сделки, не является самостоятельной сделкой.

Если обратиться к нормам ч. 2 - 5 ст. 15 Закона N 57-ФЗ, то их сперва можно принять за специальные последствия недействительности сделки и тогда их юридическая квалификация действительно представляет собой неразрешимую задачу <63>. Однако даже если на время забыть о том, что признавать сделку недействительной вообще не требуется, вышеуказанное толкование не учитывает, что в ч. 2 ст. 15 все же разделяются последствия недействительности ничтожной сделки (двусторонняя реституция в соответствии с п. 2 ст. 167 ГК РФ) и иные последствия, которые могут наступить только после того, как первые не удалось применить. А если придерживаться сформулированного выше положения о том, что санкция в виде признания сделки недействительной является излишней и необходимо просто предусмотреть в качестве необходимой меры лишение иностранного инвестора корпоративного контроля, то данные особые последствия как раз и приводят к этому результату. -------------------------------- <63> Из этого тупика, в частности, не смогли выбраться А. Н. Жильцов и Б. Р. Карабельников (см.: Жильцов А. Н., Карабельников Б. Р. Указ. соч. С. 157 и сл.).

Подводя итог вышеизложенному, ключевым моментом с точки зрения определения надлежащих юридических последствий несоблюдения публично-правовых требований Закона N 57-ФЗ является тот юридический факт, к которому данные требования в принципе применимы. Исходя из буквального толкования норм Закона N 57-ФЗ, которого в настоящее время придерживается судебная практика, этим юридическим фактом является совершение сделки. Однако если исходить из действительной цели Закона N 57-ФЗ, а именно предотвращения несогласованного получения иностранными инвесторами контроля над российскими стратегическими обществами, то согласования должен требовать факт приобретения контроля (прямого или косвенного) в отношении стратегических обществ. В этой связи представляется необходимым внести в Закон N 57-ФЗ соответствующие изменения, которые бы связывали требование о получении предварительного согласия Правительственной комиссии не с моментом совершения сделки, а с моментом приобретения контроля. Вследствие этого положение о недействительности совершенных сделок, установленное в ст. 15 Закона N 57-ФЗ, потеряет всякое основание и должно быть также исключено; последствия в виде недействительности юридического факта - приобретения контроля - также представляются излишними: достаточно установить в качестве последствия лишение иностранного инвестора корпоративного контроля, которое в настоящее время и так уже установлено в ч. 2 - 3 ст. 15 Закона N 57-ФЗ. Более того, именно такой подход, по нашему мнению, не будет противоречить и концепциям, существующим в международном частном праве. В частности, требования, вытекающие из соответствующих сделок (включая различного рода санкции за неисполнение сторонами своих обязательств, в том числе по подаче соответствующего ходатайства в соответствии с требованиями Закона N 57-ФЗ), могут быть признаны иностранными судами или арбитражами и по необходимости приведены в исполнение на территории Российской Федерации в соответствии с применимым к косвенным сделкам правом.

------------------------------------------------------------------

Название документа