Как бороться с однодневками

КАК БОРОТЬСЯ С ОДНОДНЕВКАМИ

К. САСОВ

Константин Сасов, кандидат юридических наук, ведущий юрист юридической компании "Пепеляев Групп".

Сегодня налоговая безопасность предприятия обеспечивается не только аккуратным и корректным отражением хозяйственных операций в его бухгалтерском и налоговом учете, но и осторожностью в выборе своих контрагентов. Современная статистика налоговых споров говорит о том, что по-прежнему по количеству споров лидируют налоговые конфликты, основанные на отказных свидетельских показаниях лиц, числящихся директорами фирм - поставщиков проверяемых налогоплательщиков.

Коммерсанты - одна шайка-лейка?

Суды смирились с мыслью о том, что выбор партнера по бизнесу - это частное дело коммерсанта, не регулируемое законодательством и основанное на принципе свободы договора, лежащего в основе гражданского права (ст. ст. 1, 2, 421 ГК РФ). В общественном сознании на бытовом уровне укоренилось мнение, будто коммерсанты-частники, преследуя лишь одну цель - извлечение выгоды, готовы обмануть покупателя, недоплатить налоги, вступить в сделку с преступным элементом. Такой поверхностный подход оправдывает применение в налоговом праве института круговой поруки, когда любой участник сделки отвечает за правонарушения своего контрагента. Очевидный минус этого подхода в том, что он создает атмосферу всеобщей подозрительности и административной нестабильности, произвола. Законопослушные коммерсанты, коих на самом деле большинство, желают знать алгоритм поведения, обеспечивающий им жизнь, не омраченную налоговой ответственностью и непредвиденными дополнительными налоговыми тратами. К сожалению, в актах налоговых органов сегодня редко можно встретить ориентиры, следование которым позволяет признать налогоплательщика осторожным и предусмотрительным. Арбитражные суды также не склонны объяснять налогоплательщикам, как им следует проверять своих контрагентов, чтобы не нести налоговых рисков.

Налоговая осторожность

Обычаи делового оборота позволяют выбрать договороспособного и исполнительного контрагента. Как правило, "контрагенты-отказники" не причиняют налогоплательщику убытков от неисполнения либо некачественного исполнения своих договорных обязательств. Риски, связанные с выбором контрагентов, носят явно выраженный административный, а не гражданско-правовой характер. Следовательно, правила выбора контрагента, обеспечивающие соблюдение публичного интереса, должны предлагаться государством, а не участниками гражданского оборота. Министерство финансов РФ в своих письмах по поводу налоговой предусмотрительности (см., например, письмо от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177) рекомендует налогоплательщикам следующие действия: - запрашивать у контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе; - проверять факт занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ; - запрашивать у контрагента доверенность о полномочиях лица, подписывающего документы по сделке; - использовать официальные источники информации, характеризующие деятельность контрагента. Налоговые органы объясняют, что у контрагента стоит запросить копии учредительных документов, свидетельств (ОГРН и ИНН), лицензии, заверенные копии паспорта руководителя и документов, подтверждающих его полномочия, а также копии банковской карточки и налоговых деклараций с отметками инспекции (см. сайт газеты УНП, 03.09.2010). В ходе налоговых проверок инспектора требуют у налогоплательщиков доказательства проявления ими должной предусмотрительности: документальное подтверждение предварительного (до заключения сделки) запрашивания у контрагентов, регистрирующих и налоговых органов вышеуказанной информации. Законны ли такие требования? Представляется, что нет. Во-первых, налоговое законодательство не устанавливает обязанности налогоплательщика по проведению преддоговорной проверки налоговой и гражданско-правовой благонадежности будущих контрагентов. НК РФ также не закрепляет перечня документов, которыми нужно подтверждать налоговую предусмотрительность налогоплательщика. Следовательно, налогоплательщик вправе подтвердить свою предусмотрительность любым способом. Во-вторых, с учетом развития интернет-технологий информацию из ЕГРЮЛ можно получить и без официального запроса в регистрирующий орган. В-третьих, в силу п. 8 ч. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны хранить для предстоящей проверки только документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, а не все, которые в принципе могли бы потребоваться для налогового контроля. Налогоплательщик вправе воспользоваться визуальной проверкой информации из ЕГРЮЛ, не оставляя себе соответствующих бумажных копий. Его действия могут быть признаны оправданными, поскольку при необходимости он легко сможет получить требуемую информацию. В-четвертых, согласно Определению КС РФ от 25.07.2001 N 138-О в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Она должна опровергаться налоговым органом, а не доказываться налогоплательщиком. Если из доступных для налогоплательщиков источников информации не усматривалось, что его контрагент является недобросовестным лицом, то на налоговом органе лежит бремя доказывания такой осведомленности (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 по делу ОАО "Муромский стрелочный завод").

Зачем изобретать велосипед?

Анализ действующего законодательства позволяет утверждать, что информация обо всех налогоплательщиках уже была предметом проверки налоговых органов (которые более всех иных заинтересованы в исключении таких негативных явлений, как лжепредпринимательство, неуплата налогов и т. д.). Исходя из ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (Закон) госрегистрация осуществляется федеральным органом исполнительной власти (регистрирующим органом), который ведет ЕГРЮЛ. Согласно п. 1 ст. 5 Закона в ЕГРЮЛ содержится вся юридически значимая информация о юридическом лице, в частности: - копии учредительных и иных документов (подп. "е"); - даты госрегистрации и последующих перерегистраций (подп. "з"); - Ф. И.О. и должность лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица, а также паспортные данные такого лица или данные иных документов, удостоверяющих личность в соответствии с законодательством РФ (подп. "л"); - сведения о постановке организации на налоговый учет (подп. "о"). Пункт 4 этой же статьи гласит, что при несоответствии указанных сведений тем, которые содержатся в документах, представленных при госрегистрации, сведения, указанные в п. п. 1 и 2 настоящей статьи, считаются достоверными до внесения в них изменений. Следовательно, регистрирующий орган под свою ответственность и в рамках законных полномочий при регистрации нового субъекта права проверяет у него всю требуемую для налогового контроля информацию и заранее доводит ее до всеобщего сведения в ЕГРЮЛ. Для обеспечения достоверности этой информации в процессе госрегистрации участвует нотариус. В силу требований ст. 12, п. 1 ст. 9 Закона при создании юридического лица и его регистрации заявление о госрегистрации юридического лица удостоверяется подписью уполномоченного лица, подлинность которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. В связи с обращением ФНП по вопросу о полномочиях нотариуса при свидетельствовании подлинности указанной подписи МНС РФ разъяснило следующее. За совершением такого нотариального действия может обратиться только лицо, имеющее право быть заявителем при госрегистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя в соответствии со ст. 9 Закона. Нотариус обязан проверить, надлежащее ли лицо обратилось за совершением нотариального действия. Проверка полномочий заявителя в данном случае служит основанием для совершения названного нотариального действия или для отказа в таковом (письмо МНС РФ от 20.09.2004 N 09-0-10/3733@). Правовые основы деятельности нотариуса закреплены в Основах законодательства РФ о нотариате от 11.02.93 N 4462-1. Статья 17 Основ устанавливает ответственность нотариуса, предусматривающую прекращение его деятельности по решению суда. Уголовное законодательство обеспечило достоверность регистрации соответствующими санкциями. Подделка документов, подлог, незаконная регистрация - это уголовно наказуемые деяния. Злоупотребление полномочиями частными нотариусами: использование частным нотариусом своих полномочий вопреки задачам своей деятельности в целях извлечения личной выгоды, если данное деяние причинило существенный вред охраняемым интересам государства, наказывается лишением свободы до трех лет (ч. 1 ст. 202 УК РФ). Незаконное предпринимательство: осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации, а равно и сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, а равно представление в орган, осуществляющий госрегистрацию юридических лиц, документов, которые содержат заведомо ложные сведения, наказывается лишением свободы на срок до пяти лет (ч. 2 ст. 171 УК РФ). Согласно п. 2 ст. 25 Закона в случае допущенных при создании юридического лица грубых нарушений закона, носящих неустранимый характер (например, подлог документов), юридическое лицо подлежит ликвидации в судебном порядке по заявлению регистрирующего органа. Это означает, что обнаружение налоговыми органами очередного "директора-отказника", вызывающего сомнение в законности регистрации организации, должно повлечь за собой соответствующее заявление в суд регистрирующего органа с последующим исключением из ЕГРЮЛ лица, созданного с использованием недостоверных (подложных) документов. Более того, юридические реалии подвигли законодателя к упрощению процедуры исключения из ЕГРЮЛ юридических лиц. Так, без обращения в суд и даже без каких-либо заявлений официальных руководителей организации ст. 21.1 Закона позволяет исключить из ЕГРЮЛ лицо, прекратившее свою деятельность. В качестве признаков такого прекращения Закон называет непредставление лицом налоговой отчетности в течение 12 месяцев и несовершение банковских операций хотя бы по одному из открытых им банковских счетов. В итоге мы имеем два проверяющих лица с различными правомочиями: - административный субъект права (регистратор) и законную процедуру сбора информации о юридическом лице до наделения его правоспособностью, обеспеченную нотариальной поддержкой, уголовными и административными санкциями; - равноправный субъект права (контрагент) и отсутствие правомочий о получении налоговозначимой информации в рамках гражданских правоотношений. Представляется, что в такой ситуации требовать от налогоплательщика проявлять большую налоговую предусмотрительность в публичных целях за свой счет, чем это делает регистратор в этих же целях за счет бюджетных средств, не только незаконно, но и аморально.

Почему бездействует государство?

Видные ученые - цивилисты, участвующие в реформировании ГК РФ, отмечают, что: - "из примерно 4 млн. зарегистрированных юридических лиц 3 млн., т. е. 75%, составляют общества с ограниченной ответственностью <...>, из которых едва ли не большая часть - фирмы-однодневки и "пустышки" без имущества и реальных участников, нередко созданные по подложным документам и использующиеся в основном для совершения различных злоупотреблений; ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Е. А. Суханова "О Концепции развития законодательства о юридических лицах" включена в информационный банк согласно публикации - "Журнал российского права", 2010, N 1. ------------------------------------------------------------------ - очевидной становится проблема совершенствования действующего законодательства о регистрации юридических лиц. В своем нынешнем виде оно весьма либерально - не требуется проверка соответствия действительности данных, представляемых на регистрацию, что позволяет регистрировать многочисленные общества с ограниченной ответственностью на подставных лиц... В таких условиях о публичной достоверности данных государственного реестра юридических лиц остается лишь мечтать (Суханов Е. А. О концепции развития законодательства о юридических лицах // Материалы четырех ежегодных научных чтений памяти проф. С. Н. Братуся (Москва, 28 октября 2009 г.). М.: Юриспруденция, 2010. С. 9, 11); - если эта регистрация (налоговыми органами) недостоверна, она не только не полезна, она вредна, потому что используется в криминальных целях (Яковлев В. Ф. Указ. соч. С. 355)". Ученые предлагают разные варианты решения проблемы достоверности публичной информации о государственной регистрации юридических лиц, включая: - передачу полномочий регистратора Министерству юстиции РФ (В. Ф. Яковлев); - учет зарубежного опыта и ужесточение контроля при регистрации (углубленная проверка документов, изучение данных об учредителях); - повышение уровня уставного капитала и требование его внесения только в денежной форме; - изменение законных требований к формам малого бизнеса (кооператив, товарищество, индивидуальный предприниматель) с целью его отмежевания от форм среднего и крупного (хозяйственные общества) (Е. А. Суханов). Несмотря на то что проблема фирм-однодневок имеет давнюю историю, о чем свидетельствует обширная судебная практика налоговых споров, на законодательном уровне она не решается до настоящего времени. Удивительно, что государство достаточно быстро отреагировало на жалобы собственников - физических лиц, пострадавших от мошеннических действий с реестрами акционеров. 5 июля 2010 г. вступил в силу Федеральный закон от 01.07.2010 N 147-ФЗ, устанавливающий уголовную ответственность для должностных лиц за внесение в государственные реестры заведомо недостоверных сведений, а также за умышленное уничтожение или подлог документов, на основании которых ведутся реестры (ст. 285.3 УК РФ). Такие нарушения наказываются штрафом до 80 тыс. рублей, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, либо лишением свободы на срок до четырех лет. Но в то же время государство не торопится наказывать лиц, содействующих налоговым убыткам бюджета в связи с некачественной и недостоверной регистрацией юридических лиц.

У виновного всегда невиновный виноват

Вот распространенное замечание налогового органа: налогоплательщик вступил в правоотношение с контрагентом, обладающим признаками фирмы-однодневки: учреждена массовым учредителем, управляется массовым руководителем. В письмах Минфина России от 19.03.2010 N 03-02-07/1-118 и от 16.03.2010 N 03-02-07/1-110 регистрация контрагента по адресу массовой регистрации в числе прочих признаков признается обстоятельством, свидетельствующим о необоснованной налоговой выгоде налогоплательщика. Однако с учетом сравнительного анализа законных правомочий регистратора и налогоплательщика-контрагента (см. выше) возникает вопрос: кому должны быть известны эти обстоятельства? Очевидно, что регистратор, имея доступ к информации обо всех ранее зарегистрированных им лицах, знает (не может не знать), что учредитель нового юридического лица, его директор и место госрегистрации уже фигурировали ранее при образовании других организаций. В таком случае получается, что налоговый орган, регистрируя налогоплательщика по месту массовой регистрации, зачастую не имеющему почтового адреса или совпадающего с адресом учреждения, явно не имеющего отношения к его коммерческой деятельности (например, пожарная часть либо музей), фактически создает предпосылку для получения всеми его контрагентами необоснованной налоговой выгоды. Вместе с тем для иногороднего налогоплательщика, не имеющего доступа к базе данных регистратора, компрометирующая контрагента информация недоступна. В связи с этим неясно, почему налогоплательщик должен страдать за действия, умышленно либо по неосторожности совершенные регистратором. Если государство признает, что массовый учредитель, массовый директор и место массовой регистрации - это плохо, то оно должно запретить либо ограничить такую госрегистрацию. Пока этого не сделано. По статистике ФНС, в стране ежедневно становится на 200 юридических лиц больше. При этом половина из них, по признанию руководства службы, создается с целью уклонения от уплаты налогов и не сдает впоследствии никакой отчетности (см.: Вислогузов В., Баязитова А. ФНС переписывает свидетелей // Коммерсантъ. 2009. N 56. С. 2). Если верить этой информации, налоговые органы должны ежеквартально (таков срок сдачи налоговой отчетности по НДС и налогу на прибыль) выявлять по стране примерно 9000 вновь образованных фирм-однодневок с очевидными для налоговых органов признаками налоговых правонарушений. Именно очевидная подозрительность таких организаций позволяет усилить контроль за их деятельностью и не допустить причинения ущерба бюджету. Но на практике борьбы с фирмами-однодневками нет. Многочисленные встречные проверки, проводимые в рамках контроля за контрагентами однодневок, показывают, что последние годами сдают нулевую отчетность, хотя имеют "живые" банковские счета с ежедневным движением крупных денежных средств. Сегодняшняя борьба с фирмами-однодневками переложена на плечи налогоплательщиков. Налоговые органы и суды советуют не связываться с "плохими" контрагентами, полагая, что последние ликвидируются сами собой. Так, сотрудники УФНС по Кировской области на своем сайте (www. r43.nalog. ru) вывесили описание всевозможных способов проверки благонадежности контрагентов. В частности, партнера можно "пробить" на сайте ФНС России в разделе "Сведения из ЕГРЮЛ. Проверьте, не рискует ли ваш бизнес", а также по спискам недействительных ИНН, свидетельств о госрегистрации и перечням адресов массовой регистрации на сайтах региональных управлений ФНС. Пригодится также информация о структуре и деятельности компании из корпоративной базы данных СПАРК (www. spark-interfax. ru). Надежность компании, зарегистрированной в Ленобласти, можно проверить с помощью базы налоговых органов. УФНС по Ленинградской области обновило базы данных о действительных и недействительных ИНН компаний, а также недействительных свидетельств о постановке на учет (с сайта www. gazeta-unp. ru за 07.09.2010).

Кому это нужно?

Борьба с фирмами-однодневками сегодня напоминает борьбу с коррупцией, объявленной государством: проблема обозначена и война вроде бы и объявлена, но на деле "посадок нет". Такое сравнение не случайно, ведь не секрет, что крупные взятки передаются не в конверте, а по безналичному перечислению в качестве оплаты фиктивных услуг такой однодневки. Другие цели использования однодневок - это хищение бюджетных средств (неуплата налогов, контрабанда), легализация краденого, присвоение и растрата средств фирмы нечистоплотным менеджментом. Иными словами, фирмы-однодневки - орудие совершения преступлений, предусмотренных уголовным законом. В такой ситуации на борьбу с этим явлением должны встать не "партизаны" и "дружинники", роль которых - не связываться с недобросовестными контрагентами, а государство в лице его карательных органов. Современные налогоплательщики все чаще требуют от государства эффективной борьбы с фирмами-однодневками, которые в связи с неуплатой налогов, контрабандой, торговлей краденым имеют незаконные конкурентные преимущества на рынке и создают потенциальную угрозу поражения в налоговых правах их добросовестных контрагентов. В ответ налоговые органы все чаще признаются в своей беспомощности (нарушитель - не в их юрисдикции, регистрация носит уведомительный характер, однодневка - в розыске, настоящего руководителя не найти). На деле эта беспомощность зачастую оказывается мнимой, так как все адреса, телефоны, паспортные данные соучастников и организаторов однодневок не только хорошо известны налоговым органам, но и фигурируют в материалах большого количества арбитражных дел, находящихся в открытом доступе. Заставить работать правоохранительные органы могут суды, если займут по отношению к ним более строгую позицию. По справедливому замечанию ученого и судьи ФАС МО Э. Н. Нагорной, на налогоплательщика не могут быть возложены отрицательные последствия неисполнения государственным органом возложенных на него обязанностей; процесс опровержения налоговым органом факта надлежащей регистрации налогоплательщика не заканчивается объяснением руководителя налогоплательщика, а продолжается. Иными словами, налоговый орган должен либо обратиться в суд с отдельным требованием о признании свидетельства о регистрации недействительным, либо сделать заявление о фальсификации доказательств, либо инициировать возбуждение уголовного дела (Нагорная Э. Н. Налоговые споры: оценка доказательств в суде. М.: Юстицинформ, 2009. 529 с.). В свою очередь, налогоплательщики могут активизировать работу налоговых органов путем направления им предварительных (до заключения сделки) запросов с целью выяснения, не обладает ли фирма - будущий контрагент признаками однодневки, содержащимися в информационных базах налоговых органов? Поскольку данная информация связана с налогообложением, затрагивает права и обязанности налогоплательщика, она по смыслу подп. 4 п. 1 ст. 32 НК РФ должна предоставляться налогоплательщику бесплатно. В запросе можно сослаться на правовую позицию КС РФ, который, провозглашая судебную доктрину налоговой добросовестности, одновременно указывал, что налоговые органы вправе систематически информировать налогоплательщиков о тех контрагентах, которые являются недобросовестными налогоплательщиками (см. Определение от 25.07.2001 N 138-О). Последняя арбитражная практика обнадеживает. Так, в одном из дел общество направило в налоговую инспекцию запросы о предоставлении информации о выполнении налоговых обязательств предполагаемых контрагентов, необходимой обществу для проявления осмотрительности и осторожности в выборе контрагентов, при дальнейшем расчете расходов и налоговых вычетов. Инспекция письмом информировала общество о невозможности предоставить такие данные, поскольку в соответствии со ст. 102 НК РФ сведения об исполнении налоговых обязательств - налоговая тайна. При этом инспекция указала сайт ФНС России, где публикуется общедоступная информация о зарегистрированных юридических лицах. Общество обжаловало отказ в суд, который обязал налоговый орган предоставить соответствующую информацию (Постановление ФАС ЗСО от 16.07.2010 N А27-25724/2009, дело ОАО "Азот").

------------------------------------------------------------------

Название документа