Проблемы применения способов обеспечения исполнения обязательств по потребительскому кредитованию

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО ПОТРЕБИТЕЛЬСКОМУ КРЕДИТОВАНИЮ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 5 октября 2010 года

А. А. КИРИЧУК

Киричук Андрей Андреевич, соискатель ВГНА при Минфине России.

Одним из негативных последствий роста рынка потребительского кредитования является рост просроченной задолженности. Доля просроченных кредитов, по данным Ассоциации российских банков, составлявшая в 2004 году 1,13% от объема выданных кредитов физическим лицам, к январю 2008 года достигла 3,4% и показывает устойчивый рост в 2010 году. В абсолютных цифрах рост просроченной задолженности составил с 8,6 млрд. рублей на 01.01.2005 до 110,8 млрд. рублей на 01.02.2008 <1>. -------------------------------- <1> См.: www. arb. ru.

Следствием сложившейся ситуации является актуальность применения гражданско-правовых способов обеспечения исполнения обязательств при потребительском кредитовании. Их использование способствует "не только дисциплинированию контрагентов, но и позволяет в случае необходимости компенсировать негативные последствия неисполнения должником своих обязательств" <2>. -------------------------------- <2> Удержание как один из способов обеспечения исполнения обязательств // Экономика и жизнь. 1999. N 3 (05). ; Васильева М., Мельникова Ю., Мешалкин В., Крутякова Т., Буйских О. Способы обеспечения исполнения обязательств // Экономико-правовой бюллетень. 2002. N 7.

Значению применения способов обеспечения исполнения обязательств уделялось внимание и ранее. Так, в начале XX века правовед К. Анненков писал: "Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, т. е. на придание им большей верности в отношении, разумеется, не чего иного, как получение по ним удовлетворения верителем, или, все равно, как говорит Мейер, приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу как праву только на действия другого лица" <3>. -------------------------------- <3> См.: Анненков К. Система русского гражданского права. СПб., 1901. Т. 3: Права обязательственные. С. 231.

Действующее законодательство предоставляет банку на выбор шесть способов обеспечения исполнения обязательств: неустойку, удержание, задаток, залог, поручительство и банковскую гарантию либо предусмотреть в договоре с должником иные способы <4>. -------------------------------- <4> См: Глава 23 "Обеспечение исполнения обязательств" Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 27.12.2009) // Собрание законодательства РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.

При этом указанные "способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом" <5>. -------------------------------- <5> Завидов Б. Д. Способы обеспечения прав предпринимателей и юридических лиц в возмездном обязательстве // СПС КонсультантПлюс, 2002.

Как отмечается в юридической литературе, "необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуациям" <6>, а также "существа основного обязательства" <7>. -------------------------------- <6> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стереотипное. М.: Статут, 2001. Кн. 1. <7> Павлович Я. А. Независимые документарные обязательства: Научно-практическое издание. М.: Волтерс Клувер, 2006.

Например, для обязательств, возникающих из кредитного договора, предпочтительней, на взгляд некоторых авторов, выглядят залог, банковская гарантия и поручительство. Неустойка же используется в тех случаях, когда "интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в приобретении определенного результата" <8>. -------------------------------- <8> См.: Комментарий к ч. 1 ГК РФ // Хозяйство и право. 1995. С. 331.

Следует также отметить, что "используемые в банковской практике способы обеспечения исполнения обязательств имеют акцессорный характер по отношению к основному обязательству (исключение: банковская гарантия, которая не зависит от основного обязательства)" <9>. -------------------------------- <9> Катвицкая М. Ю. Банковские заемные средства: новое в законодательстве. М.: Деловой двор, 2009.

Абсолютное большинство авторов по целям, на которые направлены средства обеспечения обязательств, разделяют их на: а) стимулирующие должника к исполнению обязательства в натуре (неустойка, задаток); б) защищающие интересы кредитора при нарушении обязательств (поручительство, банковская гарантия); в) стимулирующие должника к исполнению обязательства, а при его неисполнении - защищающие интересы кредитора (залог, удержание) <10>. -------------------------------- <10> Павлович Я. А. Независимые документарные обязательства: Научно-практическое издание. М.: Волтерс Клувер, 2006; Шевчук Д. А. Ипотека: просто о сложном. М.: ГроссМедиа; РОСБУХ, 2008 (гл. 2 пар. 5); Кредитные организации в России: правовой аспект / О. А. Беляева, А. А. Вишневский, Л. Г. Ефимова и др.; Под ред. Е. А. Павлодского. М.: Волтерс Клувер, 2006. (гл. 5 пар. 1).

При нарушении обязательства недобросовестная сторона испытывает неблагоприятные последствия в виде санкций. Санкция рассматривается и определяется авторами по-разному: как часть нормы права <11>; как предусмотренное в соответствующей правовой норме неблагоприятное последствие; как мера юридической ответственности за нарушение определенной нормы <12>. -------------------------------- <11> Сафонова Ю. Б. Отдельные способы обеспечения обязательств: Дис. ... к. ю.н. Саратов, 2001. С. 19. <12> См.: Хропанюк В. Н. Теория государства и права. М., 1996. С. 229.

Автор присоединяется к выводам, сделанным Ю. Б. Сафоновой, о том, что "результатом наступления ответственности будет возмещение вреда в формах, предусмотренных санкциями гражданского права", а в случае неустойки и задатка санкция и ответственность совпадают и понимаются как одно целое <13>. При этом, по мнению ряда авторов, все гражданско-правовые санкции можно отнести к способам обеспечения исполнения обязательств <14>. Вместе с тем санкции являются также мерами ответственности. -------------------------------- <13> Сафонова Ю. Б. Отдельные способы обеспечения обязательств: Дис. ... к. ю.н. Саратов, 2001. С. 20. <14> Там же. С. 21.

Наиболее популярны у банков при потребительском кредитовании следующие способы обеспечения: поручительство, неустойка и залог. Каждый из этих способов обеспечения может быть рассмотрен в объеме отдельного диссертационного исследования. В этой связи имеет смысл коснуться только дискуссионных вопросов по указанным способам обеспечения. В первую очередь необходимо рассмотреть институт поручительства - "традиционный, ведущий свое начало с римского права способ обеспечения исполнения обязательства" <15>. Поручительство является формой "личного кредита", при котором банк руководствуется принципом: "Верю не только личности должника, но и личности поручителя" <16>. -------------------------------- <15> Катвицкая М. Ю. Банковские заемные средства: новое в законодательстве. М.: Деловой двор, 2009. <16> См.: Хвостов В. М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 326 - 327.

Данный вид обеспечения обязательств в настоящее время широко распространен при потребительском кредитовании <17>. -------------------------------- <17> Пантюшов О. В. Поручительство по кредиту в случае смерти должника // Банковское право. 2009. N 2.

В соответствии с п. 1 ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. По мнению Е. А. Павлодского, содержанием поручительства является возможность кредитора предъявить свои требования не только к должнику, но и к поручителю при нарушении обязательства <18>. -------------------------------- <18> Беляева О. А., Вишневский А. А., Ефимова Л. Г. и др. Кредитные организации в России: правовой аспект / Под ред. Е. А. Павлодского. М.: Волтерс Клувер, 2006.

Такой же точки зрения придерживается и И. Б. Новицкий, указывая, что "поручитель не считается обязанным исполнить обязательство третьего лица, а только нести ответственность в случае, если обязательство окажется неисполненным..." <19>. -------------------------------- <19> Новицкий И. Б. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М.: Статут, 2006. Т. 2. С. 301.

Л. А. Новоселова также оценивает поручительство лишь как меру ответственности за чужое обязательство <20>. -------------------------------- <20> Новоселова Л. А. Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательства // Гражданин и право. 2001. N 10.

Вместе с тем в цивилистике существует иное видение данного способа обеспечения исполнения: поручитель обязан заменить должника и исполнить за него обязательство <21>. -------------------------------- <21> Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: ТК "Велби"; "Проспект", 2003. Т. 1. С. 722; См. также: 1001 договор на все случаи бизнеса / А. А. Батяев, О. В. Бобкова, Н. В. Васильчикова и др. М.: РАВНОВЕСИЕ, 2008. 1 электрон. опт. диск (CD-ROM); Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стереотипное. М.: Статут, 2001. Кн. 1.

В поддержку такого подхода приводят формулировку ст. 361 ГК РФ "...поручитель обязывается... отвечать... за исполнение...", которая в отличие от формулировки ст. 363 ГК РФ определяет не ответственность поручителя, а именно его гарантии - ответственное отношение в виде самостоятельного, надлежащего исполнения основного обязательства, того, на которое изначально, при заключении сделки с основным должником, рассчитывал кредитор. Иная интерпретация ст. 361 ГК РФ создавала бы впечатление, что законодатель во главу рассматриваемых отношений ставит не принцип надлежащего исполнения обязательств, а ответственность должника и поручителя <22>. Данный подход находит свое подтверждение и в судебной практике <23>. -------------------------------- <22> Панченко Е. В. Поручительство как способ надлежащего исполнения основного обязательства // Право и экономика. 2009. N 11. С. 36 - 40. <23> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21 апреля 2008 г. N А29-4930/2007.

Однако, следуя такой позиции, необходимо признать возможность исполнения поручителем обязательства в объеме, предусмотренном договором поручительства, не дожидаясь просрочки со стороны потребителя-заемщика. Оставлять банк без того обеспечения, на которое он рассчитывал при заключении договора потребительского кредита, неправильно. Возможны ситуации, при которых банк не заключил бы договор потребительского кредита, если бы знал, что в процессе его исполнения поручитель фактически досрочно выбывает из правоотношений. Кроме того, ввиду фактического отсутствия обеспечения, вырастают риски невозврата потребительского кредита, а следовательно, и отчисления банков в резервный фонд, что ведет к росту процентной ставки. Можно предположить, что договор не был бы заключен на тех же условиях, что и при наличии поручительства. На наш взгляд, банки должны квалифицировать такие действия поручителя как исполнение, представленное третьим лицом (ч. 1 ст. 313 ГК РФ), а само поручительство является мерой ответственности за неисполнение чужого обязательства. Отметим, что договор поручительства в соответствии со ст. 361 ГК РФ может обеспечивать как существующее обязательство, так и обязательства, которые возникнут в будущем, что признается правоприменительной практикой <24>. Спорным остается возможность заключения договора поручительства в случае ненадлежащего исполнения заемщиком обязательства. -------------------------------- <24> Пункт 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве".

В одном случае суд указал: "Институт поручительства предполагает реальную вероятность надлежащего исполнения обязательства должником; и лишь в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) им обязательства поручитель отвечает перед кредитором наряду с должником. В данном же случае договор... заключен после длительного неисполнения должником... обязательства и фактически... направлен на возложение исполнения [этих] обязательств... с момента заключения договора на третье лицо - истца, что не соответствует институту поручительства..." <25>. -------------------------------- <25> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 09.09.1997 N Ф08-898/97 по делу N А32-30/97-19/1; Постановление Президиума ВАС РФ от 23.04.1996 N 8057/95.

На наш взгляд, при применении поручительства как раз и происходит переложение исполнения обязанностей заемщика на поручителя. В этой связи правильной является позиция Президиума ВАС РФ, указавшего, что, "поскольку поручительство отнесено законом к способам обеспечения исполнения обязательств, то есть неисполненных обязательств независимо от срока их возникновения, предоставление поручительства после наступления или истечения срока исполнения основного обязательства, не исполненного должником, не может служить основанием для признания обеспечительной сделки недействительной" <26>. -------------------------------- <26> Постановление Президиума ВАС РФ от 28.07.2009 N 7261/09 по делу N А82-3237/2008-43.

Спорным моментом при поручительстве по договору потребительского кредита является ответственность поручителя в случае смерти заемщика <27>. -------------------------------- <27> Пантюшов О. В. Поручительство по кредиту в случае смерти должника // Банковское право. 2009. N 2.

По мнению Л. А. Новоселовой <28>, поручитель отвечает за нового заемщика. -------------------------------- <28> Подробнее см.: Новоселова Л. А. О некоторых основаниях прекращения поручительства // Хозяйство и право. 2007. N 7; Новоселова Л. А. К вопросу о возражениях в отношениях по поручительству // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2010. С. 129 - 154.

Можно встретить точку зрения, согласно которой поручитель отвечает за конкретного заемщика, т. к. ему "важна личность должника" <29>, с учетом ст. 367 ГК РФ, предусматривающей, что в случае перевода долга по обеспеченному поручительством обязательству поручительство прекращается, если поручитель не дал согласия кредитору отвечать за нового должника, делается вывод о прекращении поручительства в случае смерти должника по потребительскому кредиту. -------------------------------- <29> Буркова А. Ю. Прекращение поручительства // Налоги (газета). 2010. N 6. ; Гражданское право. / Под ред. д. ю.н. проф. Е. А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2004. Том II. Полутом 1.

В этой связи ст. 367 ГК РФ необходимо уточнить абзацем 4 следующего содержания: "В случае смерти заемщика по кредиту поручитель отвечает за нового заемщика только в случае, если такое согласие было закреплено в договоре либо было дано поручителем после смерти заемщика". С выводом о ничтожности условия об ответственности поручителя в случае смерти заемщика перед новым заемщиком, присутствующим в юридической литературе <30>, трудно согласиться... -------------------------------- <30> Пантюшов О. В. Поручительство по кредиту в случае смерти должника // Банковское право. 2009. N 2.

Однако при отсутствии согласия поручителя отвечать за нового заемщика договор поручительства следует признать прекращенным, равно как и по другим основаниям, предусмотренным в ст. 367 ГК РФ. В настоящее время банки, руководствуясь информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 января 1998 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве" <31>, зачастую указывают в тексте договора согласие поручителя отвечать за любого должника. -------------------------------- <31> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве" // Специальное приложение к "Вестнику ВАС РФ". 2003. N 10 (ч. 1).

Отметим, что в соответствии с п. 2 ст. 363 ГК РФ ответственность поручителя имеет обычно солидарный характер, "это более комфортно для кредитора" <32>. Вместе с тем стороны могут указать в договоре поручительства субсидиарную ответственность. -------------------------------- <32> Пантюшов О. В. Поручительство по кредиту в случае смерти должника // Банковское право. 2009. N 2.

Кроме поручительства банками при потребительском кредитовании широко применяется неустойка. Понятие неустойки со временем мало изменилось <33>. Как отмечает Б. М. Гонгало, в "большинстве случаев в литературе (и в законе) под неустойкой разумеется денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства" <34>. -------------------------------- <33> См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М.: Юристъ, 1994. С. 336; Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. М.: Статут, 1997. (Классика российской цивилистики) Ч. 1. С. 185 - 186; Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 293. <34> Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств: Постатейный комментарий главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации / Б. М. Гонгало, П. В. Крашенинников, Л. Ю. Михеева и др.; под ред. П. В. Крашенинникова, Б. М. Гонгало. М.: Статут, 2010.

Исходя из содержания § 2 "Неустойка" гл. 23 ГК РФ можно выделить следующие разновидности неустойки: собственно неустойку, пеню и штраф <35>. -------------------------------- <35> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. С. П. Гришаева, А. М. Эрделевского // СПС КонсультантПлюс. 2006.

Штраф обычно определяется в твердой денежной сумме. Собственно неустойка взимается за каждый факт нарушения, и ее размер не зависит от длительности просрочки. Пеня применяется при просрочке исполнения обязательства и начисляется непрерывно за каждый день просрочки в течение определенного времени или всего периода просрочки <36>, в процентном отношении к сумме просроченного платежа (невыполненного обязательства) <37>. -------------------------------- <36> Постановление ФАС Уральского округа от 19.02.2008 N Ф09-455/08-С6 по делу N А50-10426/07. <37> Николаева И. Г. Взыскание неустойки при нарушении лизингополучателями условий договоров // Управление финансами и рисками в лизинговой компании. 2009. N 4. С. 60 - 67.

При потребительском кредитовании банки применяют неустойку в форме пени <38>. -------------------------------- <38> Постановление Президиума ВАС РФ от 02.03.2010 N 7171/09 по делу N А40-10023/08-146-139.

В некоторых случаях сумма неустойки может превышать сумму предоставленного потребительского кредита. Так, в одном из районных судов по иску банка о взыскании задолженности по потребительскому кредиту в качестве неустойки заявлена сумма 2907575 руб. при величине кредита 500000 рублей <39>. -------------------------------- <39> Решетов Г. А. Правовое регулирование потребительского кредитования в свете духовно-нравственных уроков Ф. М. Достоевского в романе "Преступление и наказание" // Российский следователь. 2010. N 4. С. 27 - 32.

Выходом из сложившейся ситуации является ст. 333 ГК РФ, на основании которой суд вправе уменьшить неустойку в случае ее несоразмерности <40>. -------------------------------- <40> Авторские и смежные с ними права: Постатейный комментарий глав 70 и 71 Гражданского кодекса Российской Федерации / М. Я. Кириллова, П. В. Крашенинников, О. А. Рузакова и др.; под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010.

Вместе с тем необходимо отметить, что неустойка не обеспечивает банку исполнение обязательства, вытекающего из договора потребительского кредита, и оказывает на заемщика "психологическое влияние" <41>. -------------------------------- <41> Наумова Л. Кредитный договор: правовое обеспечение возврата // Бизнес-адвокат. 2001. N 7, 8, 9, 10, 11, 12.

Как верно отмечает Л. Наумова, "если у заемщика нет средств на возврат кредита и уплату процентов по нему, то у него тем более не окажется средств на уплату неустойки" <42>. -------------------------------- <42> Наумова Л. Кредитный договор: правовое обеспечение возврата // Бизнес-адвокат. 2001. N 7, 8, 9, 10, 11, 12.

Неустойка удобна для компенсации потерь банка, "поскольку для взыскания неустойки не требуется предоставление доказательств причинения убытков кредитору... достаточно доказать только сам факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства" <43>. -------------------------------- <43> Васильева М., Мельникова Ю., Мешалкин В., Крутякова Т., Буйских О. Способы обеспечения исполнения обязательств // Экономико-правовой бюллетень. 2002. N 7 (авторы главы - Т. Крутякова и В. Мешалкин).

Как верно отмечает В. Н. Цепков, "неустойка - это ответственность за уже нарушенное обязательство", "лучше заранее позаботиться о том, чтобы обязательства вашего контрагента были обеспечены чем-то, кроме неустойки" <44>. А это значит, что ее нельзя рассматривать как полноценный способ обеспечения исполнения обязательств. -------------------------------- <44> Цепков В. Н. О минимизации рисков неплатежей в кризисных условиях // Законодательство и экономика. 2010. N 3. С. 30 - 33.

Последним из наиболее распространенных и надежных способов обеспечения возврата выданных кредитов" <45> в банковской практике является залог. -------------------------------- <45> Приданов С. И. Залог как способ обеспечения исполнения обязательств заемщика, возникших из договора банковского кредита // Юридическая работа в кредитной организации. 2005. N 4.

Данный способ обеспечения исполнения обязательств урегулирован нормами параграфа 3 гл. 23 ГК РФ, нормами Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге" (в части, не противоречащей Гражданскому кодексу РФ) и Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", а также иными нормативно-правовыми актами. Следуя положениям п. 1 ст. 334 ГК РФ, банк по обеспеченному залогом потребительскому кредиту имеет право в случае неисполнения заемщиком этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. Тесную связь залога с кредитом можно проследить еще в римском частном праве <46>, которое кредит, обеспеченный залогом, определяло как реальный. Это означало возможность кредитора удовлетворить свой интерес за счет объекта залога независимо от того, отчужден этот объект должником или нет, и сделать это преимущественно перед другими кредиторами <47>. -------------------------------- <46> См., например: Хвостов В. М. Система римского права. М., 1996. С. 326 - 327; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 395, 411. <47> Хвостов В. М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996. С. 327.

Римское право понимало залог как право на чужую вещь <48> и имело ярко выраженную вещную окраску <49>. -------------------------------- <48> Санфилиппо Чезаре. Курс римского частного права. Учебник / Под ред. Д. В. Дождева. М., 2000. С. 208 - 209. <49> См.: Покровский И. А. История римского права. СПб., 1913. С. 221 - 229.

Позицию о вещно-правовом характере залога можно встретить в трудах Г. Ф. Шершеневича, указывающего, что "...залоговым правом признается право на чужую вещь, принадлежащее верителю в обеспечение его прав требования по обязательству и состоящее в возможности исключительного удовлетворения из ценности вещи" <50>. -------------------------------- <50> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: Спарк, 1995. С. 240.

В. М. Хвостов отмечает двойственный характер черт залога, которые позволяют отнести его как к вещным, так и к обязательственным правам, указывая на то, что при залоге отсутствует длительное, равномерное и непосредственное воздействие субъекта права на вещь, а также на то, что у кредитора нет абсолютного права на вещь, а существует только право воспользоваться предметом залога при неуплате долга. Приобретение залогового права по давности невозможно в отличие от вещных прав. При этом автор делает вывод об обязательственно-правовом характере залога <51>, определив его как обязательственное право требования, при котором личность должника, обязанного уплатить заключающийся в залоге долг, определяется держанием заложенной вещи, а заложенная вещь является тем объектом, который в той или иной форме служит предметом обеспечения исполнения <52>. -------------------------------- <51> Хвостов В. М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996. С. 329 - 330. <52> Хвостов В. М. Указ. соч. С. 334.

Его позицию поддерживает В. В. Витрянский, который также указывает на ряд признаков залога, не присущих вещному праву <53>. -------------------------------- <53> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 403 (автор главы - В. В. Витрянский ).

Такой же вывод можно сделать используя доктринальный подход: в российском Гражданском кодексе залог регулируется параграфом 3 гл. 23, входящим в раздел III "Общая часть обязательственного права". Некоторые авторы считают, что залог имеет и вещный, и обязательственный характер, с приоритетом вещного <54>, объясняя это наличием правоотношений как между залогодателем и залогодержателем, так и между залогодержателями по поводу титульного владения вещью <55>. -------------------------------- <54> Свириденко О. М. Обеспечение кредитных обязательств. М.: Информационно-издательский дом "Филинъ", 1999. С. 37. <55> См., напр.: Травкин А. А., Арефьева Н. Н., Карабанова К. И. Способы обеспечения исполнения кредитных обязательств: Учебное пособие. Волгоград: ВолГУ, 2000. С. 13.

На наш взгляд, на сегодняшний день наиболее логичной, доктринально обоснованной, не противоречащей ни структуре действующего ГК РФ, ни характеристикам залога и обладающей обстоятельной аргументацией является позиция, предложенная В. М. Хвостовым и В. В. Витрянским, об обязательственной природе залога. В качестве залога может выступать любое имущество, в том числе имущественные права (требования) и вещи. К последним гражданское законодательство относит деньги. Однако возможность передачи денег в залог является дискуссионной <56>. -------------------------------- <56> Васильева М., Мельникова Ю. и др. Способы обеспечения исполнения обязательств // Экономико-правовой бюллетень. 2002. N 7.

Противники залога денег указывают на ст. 350 ГК РФ. Исходя из ее содержания, по их мнению, банк должен выставить деньги, являющиеся предметом залога, на публичные торги, что сложно представить. Их позиция поддерживается судебной практикой <57>. -------------------------------- <57> См.: п. 3 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Налогового кодекса Российской Федерации о залоге".

При этом закон не ограничивает использование денег в качестве предмета залога. Нельзя отрицать, что номинальная стоимость юбилейных, памятных и других знаков отличается от их рыночной <58>. Б. М. Гонгало считает, что предмет залога не должен непременно быть проданным, ссылаясь на то, что "закон предусматривает возможность приобретения залогодержателем предмета залога при объявлении торгов несостоявшимися (ст. 350 ГК РФ)" <59>. -------------------------------- <58> Голышев В. Г. Залог как способ обеспечения кредитных обязательств // Банковское право. 2002. N 4. <59> Гонгало Б. М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: Спарк, 1999. С. 83 - 84.

В вопросе возможности безналичных денежных средств выступать предметом залога при потребительском кредите, на наш взгляд, следует исходить из того, что "с точки зрения своей правовой природы безналичные денежные средства, как права требования, в принципе могут быть предметом залога в той мере, в какой права по соответствующему договору банковского счета или банковского вклада могут быть уступлены" <60>. -------------------------------- <60> Маковская А. А. Залог денег и ценных бумаг. М.: Статут, 2000. С. 18.

Учитывая изложенное, отметим, что деньги в их наличной и безналичной форме следует признать предметом договора залога как при потребительском кредите, так и при иных видах кредита. Вместе с тем использование заемщиком денег, предоставленных по потребительскому кредиту, в качестве залога недопустимо, т. к. противоречит сущности залоговых отношений. В большинстве случаев при потребительском кредитовании предметом залога становится вещь, приобретенная на деньги, предоставленные в рамках потребительского кредита. Однако не единичны случаи, когда заемщики продают такую вещь, находящуюся в залоге, оставляя тем самым банк без обеспечения, на которое тот первоначально рассчитывал. Наглядно продемонстрировать складывающуюся ситуацию можно на примере потребительских кредитов, предоставляемых на покупку автомобилей, при залоге последнего в пользу банка. Для продажи машины, находящейся в залоге, необходим лишь "паспорт транспортного средства, который, как и положено, находится в банке, являясь гарантом выплаты кредита" <61>. Однако следует отметить, что гарантом может быть только субъект, а не объект - паспорт. Вместе с тем заемщик может прийти в ГИБДД и заявить о потере ПТС, и взамен якобы утерянного документа ему предоставят новый. Следующим шагом для недобросовестного заемщика является продажа машины либо ее вторичный, а иногда даже далеко и не вторичный залог автомобиля, купленного по потребительскому кредиту. -------------------------------- <61> Берегись автомобиля: с ним продают невыплаченный кредит // http://www. vesti. ru/doc. html? id=302079.

Следует отметить, что при продаже автомобиля право залога сохраняется и правопреемником залогодателя становится новый владелец автомобиля <62>, "который несет все обязанности залогодателя" и к которому переходит "вся финансовая ответственность" <63>. На это указывает и судебная практика: "...закон не устанавливает зависимости сохранения права залога от добросовестности либо недобросовестности нового собственника имущества, осведомленности последнего об обременениях приобретаемого имущества залогом" <64>. -------------------------------- <62> Шахкелдов Ф. Г. Договор залога транспортного средства в обеспечение кредитного договора: проблемы применения и тенденции совершенствования // Нотариус. 2007. С. 29 - 31. <63> Берегись автомобиля: с ним продают невыплаченный кредит // http://www. vesti. ru/doc. html? id=302079. <64> Постановление ФАС Центрального округа от 16 марта 2007 г. по делу N А54-4126/2006; решение Арбитражного суда Челябинской области от 7 мая 2007 г. N 57-1283/210; п. 9 Обзора практики рассмотрения дел, связанных с исполнением судебными приставами-исполнителями судебных актов арбитражных судов, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21 июня 2004 г. N 77; Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 2007 г. (утвержден Постановлением Президиума ВС РФ от 30 мая 2007 г.) // СПС "Гарант".

В единичных случаях суды, указывая на добросовестность покупателя, отказывают кредитору в удовлетворении требований из предмета залога <65>. -------------------------------- <65> См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 7 июня 2005 г. по делу N Ф03-А16/05-1/193; Постановление ФАС Московского округа от 2 марта 2004 г. по делу N КГ-А40/803-04.

Можно констатировать, что на сегодняшний день интересы банка по имуществу, являющемуся предметом залога, обеспечивающего потребительский кредит, не гарантированы. Интерес в сложившейся ситуации вызывает наличие в ч. 2 ст. 40 Закона "О залоге" нормы, предусматривающей, что залог транспортных средств подлежит регистрации в реестрах, которые ведутся государственными организациями, осуществляющими регистрацию гражданских воздушных, морских, речных судов и других транспортных средств. Вместе с тем Президиум ВАС РФ в информационном письме от 15 января 1998 г. N 26 <66> указал, что согласно п. 3 ст. 339 ГК РФ обязательной регистрации подлежат только сделки, связанные с залогом недвижимости. Иных случаев регистрации залога § 3 гл. 23 ГК РФ не предусматривает. Нормы закона о залоге, принятого до введения в действие ч. 1 ГК РФ действуют в части, не противоречащей общим положениям о залоге, установленным статьями § 3 гл. 23 ГК РФ. -------------------------------- <66> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге".

Приказ МВД РФ от 27.01.2003 N 59 "О порядке регистрации транспортных средств" <67> фактически упразднил порядок регистрации договоров залога в ГИБДД. -------------------------------- <67> Приказ МВД РФ от 27 января 2003 г. N 59 "О порядке регистрации транспортных средств" // Российская газета. 2003. 15 марта. N 49.

На сегодняшний день в гражданском законодательстве заложена возможность регистрации залога в отношении движимого имущества, но отсутствуют порядок и процедуры такой регистрации, а также перечень видов имущества, которое может быть зарегистрировано. Решением должно, на наш взгляд, стать принятие Правительством Российской Федерации постановления, устанавливающего порядок регистрации заложенного имущества, введение соответствующей базы данных и предоставление содержащихся в ней сведений третьим лицам <68>. В первую очередь в такой регламентации нуждается залог транспортных средств. Полученные наработки могут быть применены к регистрации залога иных видов имущества. -------------------------------- <68> Примером может стать Постановление Правительства РФ от 19.06.2002 N 438 "О Едином государственном реестре юридических лиц" // Собрание законодательства РФ. 2002. 1 июля. N 26. Ст. 2585.

В юридической литературе можно встретить предложения о возложении всех функций по регистрации залога на нотариусов, как лиц, наиболее подготовленных для проведения регистрационных действий, а держателем реестра могло бы стать Министерство юстиции <69>. В пример ставится законодательство Республики Молдовы, гл. VI ее Закона "О залоге" устанавливает, что регистрацию залогов ведет нотариус, подключенный к реестру залогов, а сам такой реестр ведется Министерством юстиции. -------------------------------- <69> Жученко С. П. Мобиллиарный кредит в зеркале доброй совести (на примере залога транспортных средств) // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2010. С. 43 - 70.

Вместе с тем данное предложение явно не учитывает следующее: а) необходима первичная информация о поставке имущества (автомобилей) на учет; б) при передаче информации происходят сбои как программного, так и технического характера, ввиду чего сведения в реестре могут быть недостоверны, в связи с чем могут возникать многочисленные судебные споры <70>. -------------------------------- <70> Постановление ФАС Московского округа от 31.07.2009 N КГ-А40/7196 по делу N А40-56543/08-45-537.

Необходимо остановиться также на вопросе о возможности признания сделки по продаже предмета залога без согласия кредитора либо ничтожной на основании ст. 167 ГК РФ, либо оспоримой на основании ст. 174 ГК РФ. В судебной практике можно найти решение как в пользу первой <71>, так и в пользу второй позиции. Мнения юристов также разделились. -------------------------------- <71> См., например: Постановления ФАС Дальневосточного округа от 18 мая 2004 г. по делу N Ф03-А51/04-1/1009; ФАС Северо-Западного округа от 5 мая 2006 г. по делу N А21-3156/2005-С2; ФАС Уральского округа от 20 октября 2004 г. по делу N Ф09-3456/04-ГК; от 20 февраля 2007 г. по делу N Ф09-605/07-С6; ФАС Поволжского округа от 11 января 2005 г. по делу N А55-13924/03-18.

Сторонники применения ст. 167 ГК РФ видят в п. 2 ст. 346 ГК прямой запрет на распоряжение заложенной вещью без согласия залогодержателя <72>. -------------------------------- <72> Богатырев Ф. О. Пределы прав залогодателя как собственника при залоге с оставлением у него заложенного имущества // Журнал российского права. 2000. N 3. С. 117.

Их противники указывают на то, что запрет, указанный в ст. 346 ГК РФ, имеет договорную природу <73>. -------------------------------- <73> См., например: Пухова Т. Защита прав добросовестного приобретателя имущества, составляющего предмет залога // Российская юстиция. 1998. N 3. С. 39; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2001. С. 192 - 193; Бевзенко Р. С. Некоторые проблемы обращения взыскания на предмет залога, приобретенный третьим лицом // Правосудие в Поволжье. 2004. N 4 (май - июнь) // СПС "Гарант"; Шичанин А. В., Гривков О. Д. Залог как способ обеспечения обязательств и баланса интересов участников гражданских правоотношений // Адвокат. 2004. N 9. С. 37 - 38.

Решением сложившейся ситуации является применение принципа добросовестности. Прогрессивность и правильность такого подхода подтверждается Концепцией совершенствования Общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации, в которой добросовестность предлагается сформулировать в качестве принципа гражданского права, "чтобы его действие пронизывало все элементы правовой системы, чтобы он оказывал общее воздействие на развитие гражданского правоотношения" <74>. -------------------------------- <74> Пункт 2.1 Концепции совершенствования Общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2009. N 4.

В отношении продажи имущества, являющегося залогом и обеспечивающего потребительский кредит, без согласия банка (залогодержателя), данный принцип следует понимать как добросовестное неведение <75> нового залогодателя. Это значит, что договор в случае добросовестности нового собственника заложенной вещи следует признать действительным, что никак не ограничивает право банка на получение возмещения от нового владельца. -------------------------------- <75> Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения / Пер. с чешск. М.: Юрид. лит., 1989. С. 131.

Отметим, что в юридической литературе высказываются предложения, следуя принципу добросовестности, полностью освободить добросовестного собственника от обременений, вызванных залогом. Как отмечает С. П. Жученко, "в отношении "залогодержатель - добросовестный приобретатель" действие этого принципа оказалось "заглушено" законодателем, в силу чего добросовестный приобретатель остался один на один со ст. 353 ГК РФ, хотя de lege ferenda похожая на ст. 302 ГК РФ норма здесь, безусловно, напрашивается" <76>. -------------------------------- <76> Жученко С. П. Мобиллиарный кредит в зеркале доброй совести (на примере залога транспортных средств) // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2010. С. 43 - 70.

Еще одним спорным вопросом, связанным с залогом, является возможность его страхования в пользу банка. Популяризации данного страхового направления способствовало утвержденное Центральным Банком Российской Федерации Положение о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности от 26.03.2004 N 254-П <77>. Согласно абз. 7, 8 п. 6.3.1 Положения при страховании предмета залога банк вправе отнести залог к обеспечению II категории качества, тем самым уменьшив отчисления под формирование резерва под возможные потери по потребительскому кредиту, применяя понижающие коэффициенты, предусмотренные п. 6.7 названного Положения. -------------------------------- <77> Положение о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности утв. ЦБ РФ 26.03.2004 N 254-П (ред. от 04.12.2009, с изм. от 03.06.2010) // Вестник Банка России. 2004. 7 мая. N 28.

При этом в п. 6.3.1 Положения ЦБ РФ от 26.03.2004 N 254-П императивно определено, что для отнесения залога ко второй категории страхователем должен выступать только залогодатель (заемщик-потребитель), а выгодоприобретателем только банк - кредитор (залогодержатель). Если первое требование согласуется с положениями ст. 343 ГК РФ, устанавливающей, что заложенное имущество страхуется за счет залогодателя независимо от того, у кого оно находится, то по поводу возможности банка выступать выгодоприобретателем среди юристов ведутся многочисленные споры. Поводом стало то, что "основным требованием к выгодоприобретателю... выступает интерес в сохранении имущества", который базируется на требовании страхового законодательства, исходящего из "наличия у страхователя обоснованного владением, пользованием и распоряжением имуществом интереса в сохранении этого имущества, что и является основанием для вступления в страховые правоотношения" <78>. На это указывает и судебная практика <79>. -------------------------------- <78> Слуцкий А. А. Банковские залоги: "страшно интересный" "страховой интерес" // Банковское кредитование. 2006. Ноябрь-декабрь. N 6. <79> Постановление ФАС Московского округа от 30 января 2001 г. по делу N КГ-А40/40-01.

Трудно не согласиться с Е. Н. Гендзехадзе в том, что "в обязательстве по страхованию страховой интерес - элемент, который предопределяет возможность существования института страхования..." <80>. -------------------------------- <80> Страхование от А до Я / Под ред. Л. И. Корчевской, К. Е. Турбиной. М., 1996. С. 85.

По мнению ряда авторов, банк не имеет страхового интереса, а поэтому не может выступать выгодоприобретателем в договоре страхования предмета залога. В пользу данной позиции приводятся следующие аргументы: "заложенное имущество нельзя страховать в пользу залогодержателя, так как залогодержатель, как и хранитель, не пользуется имуществом" <81>, а утрата предмета залога "не приводит к прекращению обязательства должника" <82> или невозможности исполнять основное обязательство. -------------------------------- <81> Фогельсон Ю. Б. Комментарий к страховому законодательству. М., 2002. С. 115. <82> Ежова А. Ю. Имущественный интерес в договоре страхования предмета залога // Юридическая и правовая работа в страховании. 2006. N 2. С. 15.

В. Ю. Абрамов указывает, что в такой "...конструкции сумму страхового возмещения должно получить третье лицо, которое не несет никаких имущественных и материальных потерь, у которого материальное состояние не убавилось, а, наоборот, прибавилось через механизм страхования, без каких-либо материальных вложений и потерь. Подобное пополнение материальных активов третьего лица следует рассматривать как дарение, но не как страховое возмещение, так как прямой вред причиняется не третьему лицу, а страхователю" <83>. -------------------------------- <83> Абрамов В. Ю. Третьи лица в страховании. М.: Финансы и статистика, 2003. С. 33.

Данная позиция была поддержана инспекцией Федеральной службы страхового надзора по Поволжскому округу <84>. Не ограничившись предписаниями о нарушении страховыми компаниями страхового законодательства при страховании заложенного имущества в пользу банков, инспекцией была отозвана лицензия у одного из страховщиков. Суд первой инстанции встал на сторону страховой компании, однако в последующем его решение отменила апелляционная инстанция, удовлетворив требования инспекции <85>. -------------------------------- <84> Функциональная теория страхового интереса // ЭЖ-Юрист. 2010. 8 апреля. <85> Постановление ФАС Самарской области от 26.05.2006 N А55-34684/2005.

Росстрахнадзор, руководствуясь, видимо, тем, что подобного рода решения могут вызвать фактическое разрушение страхования в банковском секторе, заявил об отсутствии нарушений со стороны страховых компаний при страховании залога в пользу банка. Позиция Федеральной службы страхового надзора была еще раз подтверждена Банком России письмом от 8 ноября 2005 г. N 31-1-6/2117, в соответствии с которым "утрата предмета залога влечет потерю ожидаемых денежных поступлений от реализации предмета залога, а следовательно, и потери (убытки) по кредиту в случае его невозврата заемщиком, в связи с чем кредитная организация - залогодержатель имеет интерес в сохранении имущества, являющегося предметом залога". В пользу наличия у банка (залогодержателя) страхового интереса говорит большинство авторов <86>. Главным доводом является преимущественное право банка на удовлетворение из страхового возмещения по сравнению с другими кредиторами <87>. -------------------------------- <86> Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. М., 2003. Том II: Товар. Торговые сделки. С. 340; Серебровский В. И. Очерки советского страхового права // Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 2003. С. 377; См.: Хохлов С. Некоторые особенности страхования имущества в пользу третьего лица (правовые аспекты) // Страховое право. 1998. N 2. С. 11; Худяков А. И. Страховое право. СПб., 2004. С. 399. <87> Дедиков С. В. Страхование залогов в пользу банков: Проблемы и пути их решения // Юридическая и правовая работа в страховании. 2007. N 1; СПС "Гарант"; Серебровский В. И. Очерки советского страхового права // Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 2003. С. 376.

Кроме того, абз. 2 п. 1 ст. 334 ГК РФ устанавливает право залогодержателя получить удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, на тех же началах, что и при залоге. Такая формулировка фактически приравняла страхование предмета залога к самому залогу. Отметим точку зрения В. И. Серебровского, по мнению которого у банка есть свой страховой интерес в пределах ссудной задолженности залогодателя, что означает возможность банка выступать в качестве страхователя в пределах ценности залога <88>. Такая ситуация возможна только в случае, установленном ст. 9 Федерального закона "О залоге", т. е. когда предмет залога передан банку во владение. -------------------------------- <88> Серебровский В. И. Очерки советского страхового права // Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 2003. С 149.

На наш взгляд, абз. 2 п. 1 ст. 334 ГК РФ следует понимать как возможность банка, выступающего в качестве залогодержателя и выгодоприобретателя, получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами "на тех же началах", как и при залоге. Эти "начала" установлены в абз. 1 п. 1 ст. 334 ГК РФ, а именно: "кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества". Таким образом, автор присоединяется к мнению о наличии страхового интереса у банка. Вместе с тем, на наш взгляд, суммой страхового возмещения, уплачиваемой страховой компанией, поступившей на счет банка, последний может распорядиться только в случае неисполнения должником договора потребительского кредита. К аналогичному выводу, только в случае неисполнения заемщиком своих обязательств, исходя из иных предпосылок, приходит и А. А. Слуцкий <89>. -------------------------------- <89> Слуцкий А. А. Банковские залоги: "страшно интересный" "страховой интерес" // Банковское кредитование. 2006. Ноябрь-декабрь. N 6. С. 47.

Он отмечает недопустимость использования юридической конструкции страхования залогов, жестко определенной Банком России, и отсутствие каких бы то ни было объективных условий для ее существования <90>. -------------------------------- <90> Слуцкий А. А. Указ. соч. С. 48.

Делать столь категоричные выводы неверно. Вместе с тем следует признать неудачной конструкцию договора страхования залога в пользу банка. На наш взгляд, более верным является не страхование предмета залога за счет потребителя (залогодателя), а страхование риска невозврата потребительского кредита. В отличие от рисков, приводящих к гибели или порче имущества, финансовые риски могут привести к потере финансовых средств и упущению выгоды (доходов) <91>. -------------------------------- <91> http:// www. strahuemvseh. ru/ iNdex. php? page= coNteNt&subpage= s&r= 12&p= 31&s= 53

Попытка страхования банками рисков при потребительском кредитовании была предпринята компанией ОАО "РОСНО" <92>, которая обязывалась при наступлении страхового случая (невозврат кредита) выплачивать банку или торговой организации сумму, покрывающую заем и недополученные проценты по нему. Средний тариф составлял 2 - 8% от страховой суммы при максимальной сумме потребительского кредита 3 тыс. долл. США. -------------------------------- <92> http:// www. rosiNvest. com/ News/ 254822/; http:// www. credits. ru/ News/ 2024/

Не просуществовавшую и год программу компания вынуждена была остановить с убытками в несколько миллионов долларов. Не помогло даже перестрахование у французской SCOR. Трудно не согласиться с В. Е. Коптевым, который предполагает, что для банка такое страхование выгодно по нескольким причинам: во-первых, он вправе портфель, сформированный из потребительских кредитов, возврат которых застрахован, отнести к первой категории качества, получив нулевые отчисления в резерв на протяжении всего срока кредитования; во-вторых, он получает возмещение от страховой компании сразу, не занимаясь непрофильной для себя деятельностью - "выбивание долгов с заемщика". При этом "регресс и реализация суброгации являются одной из составляющих деятельности страховой организации" <93>. -------------------------------- <93> Коптев В. Е. Страхование потребительских кредитов // Организация продаж страховых продуктов. 2005. N 4.

Страхование банком рисков по невозврату потребительских кредитов выгодно и для заемщика, т. к. снижаются банковские риски, закладываемые в процентную ставку, а следовательно, снижается и сама ставка по потребительскому кредиту. Отметим, что риск невозврата потребительских кредитов относится к предпринимательским (коммерческим) рискам. Статья 932 ГК РФ под страхованием предпринимательского риска понимает риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов - предпринимательский риск. В случае страхования коммерческого риска при потребительском кредитовании объектом страхования являются имущественные интересы банка по потребительскому кредитованию. Назначение страхования данного риска состоит в возмещении страхователю (банку) возможных потерь, в случае, если через определенный период застрахованные операции не дадут предусмотренной окупаемости <94>. -------------------------------- <94> Страхование бизнеса: Учебное пособие / Н. И. Куликов, Е. Ю. Бабенко, Л. Н. Чайникова. Тамбов: Изд-во Тамб. гос. техн. ун-та, 2006. С. 43.

Страховое возмещение можно определить как разницу между страховой суммой и фактическими финансовыми результатами от застрахованной коммерческой деятельности <95>. -------------------------------- <95> Белоглазова Г. Н., Никитина Т. В. Страхование коммерческих и финансовых рисков: Учебник для вузов. Издание 1-е. СПб., 2003.

Непосредственно этому виду страхования посвящена статья 933 ГК РФ "Страхование предпринимательского риска", согласно которой страхователем может быть только банк, предоставивший потребительский кредит, и только он вправе получить страховое возмещение. Договоры, заключенные под другими условиями, являются ничтожными. Следует сказать, что отличительной особенностью страхования банками рисков по потребительскому кредиту является отсрочка выплаты страхового возмещения после наступления страхового события до самой выплаты, необходимой для подтверждения наступления страхового события и размера убытка и проведения работы с заемщиком, направленной на стимулирование его к исполнению обязательств. Можно встретить позицию, в соответствии с которой особенностью страхования рисков банка по потребительскому кредиту являются, во-первых, обширные возможности по взысканию долгов заемщиков в порядке выдвижения регрессных требований и, во-вторых, использование статистических данных в вероятностных оценках степени риска в отличие от страхования других видов финансовых рисков <96>. -------------------------------- <96> http://gaap. ru/biblio/corpfiN/short/008.asp

Важно определить в данном случае страховое событие. В соответствии с п. 2 ст. 9 Федерального закона "Об организации страхового дела в Российской Федерации" "страховым случаем является совершившееся событие, предусмотренное договором страхования или законом, с наступлением которого возникает обязанность страховщика произвести страховую выплату страхователю... выгодоприобретателю или иным третьим лицам". В случае страхования банком рисков потребительского кредитования страховым событием необходимо признать непогашение кредита, которым "считается неполучение банком кредита с процентом от заемщика кредита в течение 20 суток после наступления срока погашения" <97>. -------------------------------- <97> http:// www. iNsuraNs. ru/ 11strah_ fiNaNs_ riskov. php

Как отмечает С. В. Дедиков, "страховой интерес, как категория абстрактная и не имеющая физической сущности, не обладает стоимостью, подлежащей денежной оценке" <98>. -------------------------------- <98> Дедиков С. В. Функциональная теория страхового интереса // ЭЖ-Юрист. 2010. 8 апреля.

Денежной оценкой является страховая выплата, которая определяется как "денежная сумма, установленная... договором страхования и выплачиваемая страховщиком страхователю... выгодоприобретателю при наступлении страхового случая" <99>. -------------------------------- <99> См.: п. 3 ст. 10 Федерального закона "Об организации страхового дела в Российской Федерации".

Ее особенностью при рассматриваемом виде страховании является то, что она не может "превышать сумму выданного кредита, а также процентов, начисленных на сумму кредита за весь срок действия кредитного договора" <100>. -------------------------------- <100> Коптев В. Е. Страхование потребительских кредитов // Организация продаж страховых продуктов. 2005. N 4.

При этом срок действия договора страхования должен совпадать со сроком действия договора потребительского кредита. Приведем возможные виды страхования финансовых рисков по потребительскому кредитованию: - страхование риска невозврата кредита (страхователь - банк); - страхование ответственности заемщика за невозврат кредита (страхователь - заемщик); - страхование несвоевременной уплаты процентов за кредит заемщиком; - страхование на случай потери дохода (прибыли) - страхование косвенных рисков; - страхование жизни и здоровья заемщика на сумму кредита в пользу банка - страхование косвенных рисков. Как можно видеть, возможности сокращения потерь путем страхования рисков не ограничиваются лишь страхованием банком риска невозврата потребительского кредита. Ответственность за невозврат кредита может быть застрахована и самим заемщиком. Отметим, что платежеспособность потребителя-заемщика может меняться как в положительную, так и в отрицательную сторону. Наличие в момент заключения договора потребительского кредита у заемщика положительной доходности не может служить гарантией возврата полученных денежных средств. В данном случае на помощь банку может прийти страхование на случай потери дохода (прибыли) заемщика. Кроме того, в западных странах особую популярность имеют BBB (Bankers Blanket Bond) - полис страхования от преступлений <101>. -------------------------------- <101> Самиев П. Страхование банковских рисков // Банки и деловой мир. 2006. N 4 (136). С. 14 - 15.

На сайте одной из российских страховых компаний можно встретить следующее его определение: "Bankers Blanket Bond (BBB)/Fidelity Bon - обеспечивает возмещение прямых убытков (реального ущерба), нанесенных финансовому институту противоправными действиями персонала или третьих лиц" <102>. Для зарубежных финансовых институтов наличие такого полиса - дело престижа <103>. -------------------------------- <102> http:// www. ifdk-iNsuraNce. ru/ coNteNt/ articles/ iNdex. php? article= 461 <103> http://www. iNgos. ru/ru/corporate/baNks/bbb/

Как отмечает Д. С. Петров, в США страхование ВВВ является обязательным для тех банков, которые работают с физическими лицами. В России такой полис имеют от силы несколько десятков банков <104>. -------------------------------- <104> Петров Д. С. Банковские риски и страховая защита // Российское предпринимательство. 2007. N 9. С. 52 - 55.

Как отмечает на своем сайте упомянутая нами выше же страховая компания, "по статистике порядка 80 - 90% всех преступлений в банковской сфере связано с мошенническими действиями собственных сотрудников банка, преднамеренно совершенными ими самостоятельно или в сговоре с другими лицами с целью нанесения ущерба банку или извлечения для себя незаконной финансовой выгоды". Подводя итог, следует отметить, что широкое применение при потребительском кредитовании таких способов обеспечения исполнения обязательства, как залог, неустойка и поручительство, несмотря на их проработанность, имеет множество спорных моментов и не может полностью гарантировать банку получение полной суммы предоставленного потребительского кредита и начисленных на него процентов. Решением, на наш взгляд, должно стать страхование рисков потребительского кредитования как банком, так и самим заемщиком. Однако в первую очередь самим банком, так как кредитование является его профильной деятельностью.

Название документа