Доступный азарт

(Багров Д.)

("ЭЖ-Юрист", 2010, N 39)

Текст документа

ДОСТУПНЫЙ АЗАРТ

Д. БАГРОВ

Денис Багров, юрист.

Человека во все времена привлекала возможность без усилий получить имущественную выгоду. Сегодня для достижения этой цели можно просто принять участие в азартных играх. Данное занятие дозволено законом, несмотря на то что оно носит асоциальный, порою аморальный характер, и к тому же в этой сфере сплошь и рядом имеют место нарушения. Так надо ли было вообще легализовывать эту "околопреступную" деятельность?

С 1 марта 1996 года (дня принятия части второй ГК РФ) были легализованы азартные игры, которые ранее были тотально запрещены и карались уголовным и административным наказаниями. С этого момента и был дан старт развитию всей игорной индустрии, впоследствии захлестнувшей всю страну. В этой сфере царил хаос, азартные игры были доступны даже детям и пенсионерам.

И только 29 декабря 2006 года был принят Закон "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", призванный положить конец этому "игорному беспределу", урегулировать организацию и проведение азартных игр, защитить нравственность, права и законные интересы граждан. Законодатель определил, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Девять табу для азартной игры

Для достижения целей вышеуказанного нормативного акта законодатель установил ряд запретов и ограничений на организацию и проведение азартных игр, среди которых:

1. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, т. е. игровые автоматы, как раньше, не будут расставлены где попало.

2. Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена. Это означает, что запрещена организация азартных игр и через Интернет, и через сотовую связь, и через телевизионные интерактивные шоу, и т. д.

3. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах.

4. Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений.

5. Организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, индивидуальным предпринимателям вход в этот бизнес закрыт.

6. Стоимость чистых активов организатора азартных игр в течение всего периода осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр не может быть менее:

1) 600 миллионов рублей - для организаторов азартных игр в казино и залах игровых автоматов;

2) 1 миллиарда рублей - для организаторов азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Судя по этим цифрам, в игорном бизнесе останутся только монополисты. Возможно, многие из них придут к нам из-за рубежа.

7. Используемое в игорном заведении игорное оборудование должно находиться в собственности организатора азартных игр.

8. Технически заложенный средний процент выигрыша каждого игрового автомата не может составлять менее чем девяносто процентов. Ранее технически заложенный процент выигрыша не должен был составлять менее семидесяти пяти процентов.

9. Участниками азартных игр могут быть только лица, достигшие возраста 18 лет.

Самый тотальный из всех запретов - это, конечно же, запрет на проведение азартных игр вне игорных зон, который вступил в действие с 1 июля 2009 года (ст. 16 Закона). Всего предусмотрено создание четырех игорных зон "Сибирская монета" в Алтайском крае, "Приморье" в Приморском крае, "Янтарная" в Калининградской области, "Азов-Сити" на территории Краснодарского края и Ростовской области.

Сегодня функционирует только одна игорная зона - "Азов-Сити", в других трех игорных зонах еще не налажена инфраструктура, но это не означает, что принять участие в азартных играх, кроме как на территории этой зоны, невозможно. Игроки могут испытать судьбу, приняв участие в лотерее, которая урегулирована отдельным Законом "О лотереях", содержащим менее жесткие требования к организации. Также запрет на проведение азартных игр вне игорных зон не распространяется на букмекерские пари и на тотализатор.

Уловки бизнесменов

Многие игорные бизнесмены, пренебрегая требованиями федерального законодательства, продолжают организовывать азартные игры, пытаются обойти закон, а некоторые не стесняются открыто его нарушать.

Большинство игорных бизнесменов прикрывают свою деятельность вывесками интернет-кафе, продолжая предоставлять гражданам возможность принять участие в азартных играх на самих игровых автоматах или в Интернете. Некоторые бизнесмены маскируют игровые автоматы под лотерейные.

Вместе с тем в силу ст. 2 Закона "О лотереях" лотерея - это игра:

- которая проводится в соответствии с договором (оформляемым лотерейным билетом);

- в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Лотерею от иных азартных игр отличает то, что договор лотереи оформляется лотерейным билетом, который также должен соответствовать ряду требований законодательства. Стало быть, если лотерейный аппарат не выдает билет, на основании которого определяется победитель, то это не лотерейный аппарат.

О покер, ты - спорт?

Одно время было популярно проведение покерных турниров по спортивному покеру. Весьма парадоксальная ситуация, но действительно, азартная игра в покер Приказом Федерального агентства по физической культуре и спорту от 26.03.2007 была признана видом спорта и внесена во Всероссийский реестр видов спорта. Конечно, ставки в этих играх были условны. Игра в покер, как и игра в шахматы, стала регулироваться Законом "О физической культуре и спорте". Была создана Федерация спортивного покера, утверждены правила, начали проводиться турниры...

Но покер был спортивным не так уж и долго - Приказом Министерства спорта, туризма и молодежной политики РФ от 20.07.2009 он был исключен из Всероссийского реестра видов спорта и вновь стал считаться просто азартной игрой. Турниры прекратились, Федерация спортивного покера прекратила свое существование. Стало быть, те покерные турниры, которые проводятся вне игорных зон после внесения вышеуказанных изменений во Всероссийский реестр видов спорта, регулируются исключительно Законом об азартных играх и являются незаконными.

В настоящее время из всех существующих карточных игр только игра в бридж внесена во Всероссийский реестр видов спорта, а также признана спортом Международным олимпийским комитетом.

"Детский" азарт

Невозможно обойти вниманием и такую не совсем азартную игру, как игра на игровом автомате "Кран-машина", предполагающая выдачу вещевого выигрыша в виде мягких игрушек. В целях налогообложения данный бизнес признавался игорным и регулировался главой 29 "Налог на игорный бизнес" НК РФ. Судебная практика также признавала данный вид игры азартной. Так, ООО "Гран-При" обратилось в АС МО с заявлением о признании недействительным решения МИФНС России N 16 по МО о привлечении к ответственности за нарушение положений главы 29 НК РФ. Решением АС МО от 05.11.2008 заявленные требования удовлетворены. Постановлением Десятого ААС от 02.02.2009 решение АС МО отменено, в удовлетворении заявленных требований обществу отказано. Постановлением суда кассационной инстанции кассационная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Вместе с тем суд апелляционной инстанций проанализировал механизм проведения игры на игровом автомате типа "Кран-машина" и пришел к следующему выводу. Такого рода игра основана на риске и предусматривает соглашение о вещевом выигрыше между участником игры и владельцем автомата по правилам, установленным владельцем, который получает доход от организации игры в виде платы. Следовательно, игра является азартной.

А много ли азарта в этой детской игре? В техпаспорте развлекательного аппарата "Кран-машина" имеются описательные характеристики аппарата: "Аппарат представляет собой застекленный объем, в верхней части которого находится застекленный отсек, а в нижней - электронные блоки управления. Каретка манипулятора перемещается по горизонтальным и вертикальным направляющим, смонтированным в верхней части. Настройка аппарата на определенные режимы работы осуществляется владельцем по инструкции по эксплуатации". При этом каретка очень сильно раскачивается.

Необходимо учитывать, что основным признаком азартных игр является то, что выигрыш в них зависит главным образом от случая. Ведь само слово "азарт" происходит от французского hasard - "случай", "риск" и в современном понимании означает "увлечение", "задор", "запальчивость", "излишняя горячность". Но в этой игре влияние случая отсутствует, и все зависит от умения игрока. Ведь вне зависимости от числа игр эта каретка все так же будет раскачиваться, если бы она раскачивалась при каждой игре с разной амплитудой (не зависимой от внешних факторов), то можно было бы говорить о некоторой степени случайности.

НК РФ определяет игровой автомат как специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения (ст. 364 НК РФ).

Действительно, данное определение не исключает отнесение автомата "Кран-машина" к числу игровых. Но Закон об азартных играх содержит более полное определение игрового автомата: это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (ст. 4). Однако в игре "Кран-машина" выигрыш не определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса (как в "одноруком бандите"), такого устройства в нем вообще нет, и технически заложенный средний процент выигрыша установлен быть никак не может. При этом азартная игра - это гражданско-правовой договор, правовые основы которого определяются исключительно гражданским законодательством и никак не налоговым.

Стало быть, игра "Кран-машина", в которой игрушку участник вытаскивает в специальный отсек исключительно с помощью своих способностей и навыков, не является азартной и не подпадает под правовое регулирование Закона об азартных играх.

Немного чисел

Вместе с тем вопрос о разграничении азартных и неазартных игр весьма важен, ведь за период 2009 - 2010 гг. органами прокуратуры выявлено свыше 4000 нарушений Закона об азартных играх. Прокурорами вынесено более 200 представлений, возбуждено 843 уголовных дела о незаконном предпринимательстве, изъято около 50000 единиц игорного оборудования. В ходе проверок прокурорами предъявлено в суды свыше 400 исков к юридическим лицам. К административной ответственности за несоблюдение законодательства в сфере игорного бизнеса с 1 июля 2009 года привлечено свыше 1500 предпринимателей и юридических лиц.

Название документа

Вопрос: Стороны заключили договор залога имущества в обеспечение основного обязательства. Предмет залога был поврежден. Требуется ли согласие залогодержателя на замену предмета договора?

(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010)

Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Стороны заключили договор залога имущества в обеспечение основного обязательства. Предмет залога был поврежден. Требуется ли согласие залогодержателя на замену предмета договора?

Ответ: Если производится равноценная замена поврежденного движимого имущества и договором о залоге не было предусмотрено иное, то согласие залогодержателя не требуется. Для замены недвижимого имущества такое согласие требуется.

Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка.

Следовательно, замена предмета залога представляет собой изменение существенного условия договора о залоге.

По общему правилу п. 1 ст. 450 ГК РФ, изменение договора возможно по соглашению сторон. Иной порядок может быть предусмотрен Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором.

По отношению к залогу применяется п. 1 ст. 345 ГК РФ, в соответствии с которым замена предмета залога допускается с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное.

При этом в силу п. 2 данной статьи, если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное.

Следовательно, норма п. 2 ст. 345 ГК РФ является установленным законом иным порядком изменения договора о залоге. Согласно данной норме при повреждении предмета залога залогодатель вправе в одностороннем порядке, без согласия залогодержателя, осуществить его замену и внести изменения в указанный договор.

Данное правило применяется, если договором о залоге не установлено иное.

Например, если в договоре содержится условие о том, что замена предмета залога допускается только с согласия залогодержателя, то такая замена производится на основании двустороннего соглашения (см. Постановления ФАС Центрального округа от 03.08.2005 N А09-4831/2004, Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2009 N 09АП-5443/2009-ГК, от 15.10.2008 N 09АП-11564/2008-ГК).

При этом из ст. ст. 8, 36 Закона РФ от 29.05.1992 N 2872-1 "О залоге" следует, что замена предмета залога допускается только с согласия залогодержателя. Однако данная норма не применяется в силу ст. 4 Федерального закона от 30.11.1994 N 52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", как противоречащая п. 2 ст. 345 ГК РФ.

Также необходимо отметить, что п. 2 ст. 334 ГК РФ, п. 3 ст. 36 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" при залоге недвижимости прямо предусмотрена необходимость заключения между залогодателем и залогодержателем письменного соглашения о замене поврежденного предмета залога (недвижимого имущества). Это исключает его замену без согласия залогодержателя.

О. А.Лазарев

Адвокат,

Палата адвокатов Самарской области

Подписано в печать

01.10.2010

Название документа

Вопрос: Предоставленное в залог движимое имущество было повреждено. Вправе ли залогодержатель требовать его замены? В случае отказа залогодателя от замены вправе ли залогодержатель требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства?

(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010)

Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Предоставленное в залог движимое имущество было повреждено. Вправе ли залогодержатель требовать его замены? В случае отказа залогодателя от замены вправе ли залогодержатель требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства?

Ответ: Залогодержатель не вправе требовать от залогодателя замены предоставленного в залог движимого имущества, а также досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Однако по этому вопросу в судебной практике существует и противоположная точка зрения.

Обоснование: Если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 345 ГК РФ).

Данная норма является диспозитивной. Из ее буквального толкования не следует, что залогодержатель вправе требовать от залогодателя замены предмета залога при его повреждении. В данном случае залогодержатель вправе защищать свои нарушенные права иными способами.

Необходимо отметить, что противоположная точка зрения высказывалась в Постановлениях ФАС Центрального округа от 25.05.2010 по делу N А64-3527/07-23, ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.09.2006 N А33-32545/05-Ф02-4885/06-С2. Арбитражные суды делали вывод о существовании у залогодателя обязанности по замене предмета залога (права требования залогодержателя на такую замену), однако такая замена не являлась предметом рассмотрения в данных делах.

В соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 351 ГК РФ залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случае утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГК РФ.

Аналогичная в этой части норма содержится в ст. 36 Закона РФ от 29.05.1992 N 2872-1 "О залоге" (далее - Закон о залоге). В соответствии с этой нормой залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, если предмет залога утрачен не по его вине и залогодатель не восстановил имущество или не заменил его другим, равным по стоимости.

Таким образом, законом не предусмотрено право залогодержателя на досрочное исполнение обеспеченного залогом обязательства в случае повреждения заложенного движимого имущества и отказа залогодателя от его восстановления или замены.

Необходимо отметить, что, если залогодержатель не сможет получить страховое возмещение за повреждение находящегося у залогодателя предмета залога вследствие неисполнения залогодателем своих обязанностей по страхованию (пп. 1 п. 1 ст. 343 ГК РФ, п. 1 ст. 38 Закона о залоге) либо если повреждение имущества произойдет вследствие неисполнения залогодателем обязанностей по обеспечению его сохранности (пп. 2 п. 1 ст. 343 ГК РФ, п. 2 ст. 38 Закона о залоге), залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога (пп. 2 п. 2 ст. 351 ГК РФ, ст. 39 Закона о залоге).

Кроме того, при неисполнении залогодателем указанных обязанностей залогодержатель вправе потребовать возмещения причиненных убытков (ст. ст. 15, 393 ГК РФ).

О. А.Лазарев

Адвокат,

Палата адвокатов Самарской области

Подписано в печать

01.10.2010

Название документа

Вопрос: Между индивидуальным предпринимателем и банком заключен кредитный договор, по условиям которого заемщик обязуется заплатить комиссию за открытие и ведение ссудного счета. Действительно ли данное условие договора?

(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010)

Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Вопрос: Между индивидуальным предпринимателем и банком заключен кредитный договор, по условиям которого заемщик обязуется заплатить комиссию за открытие и ведение ссудного счета. Действительно ли данное условие договора?

Ответ: Данное условие является недействительным. Однако по этому вопросу существует и другая судебная практика.

Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за нее.

Порядок предоставления кредита установлен Положением ЦБ РФ от 31.08.1998 N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)". Однако распределение издержек между банком и заемщиком данным положением не урегулировано.

Размещение привлеченных денежных средств в виде кредитов осуществляется банковскими организациями от своего имени и за свой счет (п. 2 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности").

Условием предоставления и погашения кредита (кредиторская обязанность банка) является открытие и ведение банком ссудного счета. Это следует из Положения "О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации" (утв. ЦБ РФ 26.03.2007 N 302-П).

Ссудный счет открывается для отражения задолженности заемщика банка по выданным ссудам и является способом бухгалтерского учета денежных средств. Такой счет не предназначен для осуществления расчетных операций.

Таким образом, действия банка по открытию и ведению ссудного счета нельзя квалифицировать как самостоятельную банковскую услугу.

Данного мнения придерживается Президиум ВАС РФ. Однако такая позиция обозначена Президиумом ВАС РФ только в отношении потребителей в рамках Закона "О защите прав потребителей". Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.11.2009 N 8274/09 разъясняется, что кредитные организации не вправе взимать комиссию за открытие и ведение ссудного счета, так как эти действия ущемляют установленные законом права потребителей и образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ.

В силу Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", потребитель - гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Исходя из данного определения, индивидуальный предприниматель не может являться потребителем, а отношения, распространяющиеся на потребителей, не распространяются на индивидуальных предпринимателей.

Вместе с тем в судебной практике сложились разные подходы к решению данного вопроса. Существует мнение, что взыскание комиссии за обслуживание или выдачу кредита не противоречит закону, поскольку ст. 29 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" закрепляет, что процентные ставки по кредитам, вкладам (депозитам) и комиссионное вознаграждение по операциям устанавливаются кредитной организацией по соглашению с клиентом (см. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.04.2010 по делу N А33-13386/2009, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.08.2010 по делу N А46-7561/2009).

Согласно другой позиции включение в кредитный договор с индивидуальным предпринимателем условия об оплате комиссии за открытие и ведение ссудного счета нарушает установленные законом права потребителей (см. Постановление ФАС Уральского округа от 31.08.2010 N Ф09-7014/10-С4).

Последний вывод представляется ошибочным. Однако действия банка по открытию и ведению ссудного счета нельзя квалифицировать как самостоятельную банковскую услугу в кредитных договорах не только с заемщиками-потребителями, но и с субъектами предпринимательской деятельности. Ссудные счета не являются банковскими счетами по смыслу Гражданского кодекса РФ и используются для отражения в балансе банка образования и погашения ссудной задолженности в соответствии с заключенными кредитными договорами (Информационное письмо ЦБ РФ от 29.08.2003 N 4), т. е. для бухгалтерского учета.

Таким образом, поскольку открытие и ведение ссудного счета не является самостоятельной банковской услугой, включение условия об уплате заемщиком комиссии за открытие и ведение ссудного счета недействительно, даже если заемщиком является индивидуальный предприниматель. Однако за включение данного условия в кредитный договор с индивидуальным предпринимателем банк не будет нести ответственность, предусмотренную законодательством за ущемление прав потребителей.

М. С.Степанов

Юрист,

адвокатское бюро "Михайленко, Сокол и партнеры"

Подписано в печать

01.10.2010

Название документа

"Обзор разъяснений законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (сентябрь 2010 года)"

(Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России)

(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010)

Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ОБЗОР РАЗЪЯСНЕНИЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗОВ

ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД

(СЕНТЯБРЬ 2010 ГОДА)

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 30 сентября 2010 года

1. По вопросу разъяснения положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в части порядка формирования предмета торгов (лота) при проведении торгов на закупку лечебно-диагностического комплекса ФАС России сообщает следующее.

В соответствии с частью 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный государственный или муниципальный контракт.

При этом частью 3 статьи 22, частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлено, что документация о торгах не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Также, согласно части 3 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции), при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Однако в случае, если закупаемый заказчиком комплекс оборудования, составляющий предмет торгов, взаимосвязан между собой, составляет единую цельную функционирующую систему, а также подлежит функционированию исключительно при взаимосвязи оборудования, входящего в него, и объединение оборудование данного комплекса в предмет одного лота не приводит к ограничению количества участников размещения заказа и, как следствие, к ограничению конкуренции на соответствующем рынке, ФАС России считает такое объединение не противоречащим антимонопольному законодательству и законодательству о размещении заказов.

На основании изложенного ФАС России считает, что при проведении торгов на закупку лечебно-диагностического комплекса заказчик должен руководствоваться законодательством о размещении заказа, а также нормами антимонопольного законодательства.

2. По вопросу способа размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту, а также на выполнение работ по текущему ремонту зданий органов судебной власти Российской Федерации (здания судов) ФАС России разъясняет следующее.

В соответствии с частью 4 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов на которые осуществляется путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для государственных и муниципальных нужд путем проведения конкурса не допускается.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона (далее - Перечень).

В вышеуказанный Перечень включен код 4500000 "Услуги строительные и объекты строительства (кроме кодов 4510100, 4510110, 4510120, 4529000, 4530800 - 4530811)" по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП) ОК 004-93 (далее - ОКДП ОК 004-93).

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 17.12.2009 N 1996-р (далее - распоряжение N 1996-р) утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых для федеральных нужд осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме с 01.01.2010 по 30.06.2010. С 01.01.2010 федеральные государственные заказчики обязаны размещать заказы на товары, работы, услуги, включенные в Перечень, утвержденный распоряжением N 1996-р, путем проведения открытых аукционов в электронной форме. Применение процедуры открытого конкурса или открытого аукциона при размещении заказов на соответствующие товары, работы, услуги с 01.01.2010 не допускается, и размещение заказов на товары, работы, услуги, включенные в Перечень, утвержденный распоряжением N 1996-р, путем проведения обычных открытых аукционов с 01.01.2010 будет являться нарушением положений Закона о размещении заказов и влечет аннулирование результатов таких аукционов и применение мер административной ответственности к федеральным государственным заказчикам, нарушившим вышеуказанные положения Закона о размещении заказов.

В Перечень, утвержденный распоряжением N 1996-р, включен код 4500000 "Услуги строительные и объекты строительства" путем проведения открытых аукционов в электронной форме.

В Перечне и Перечне, утвержденном распоряжением N 1996-р, из кода 4500000 исключены коды 4510100, 4510110, 4510120, 4529000, 4530800 - 4530811 по ОКДП ОК 004-93, в частности, код 4529000 "Здания и сооружения для органов государственного управления, обороны, государственной безопасности, финансов и иностранных представительств", составляющий исключение из Перечня, также включает в себя код 4529040 "Здания органов правосудия".

Вместе с тем, согласно части 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для государственных и муниципальных нужд осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, осуществляется путем проведения конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

В соответствии со статьей 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, содержащей перечень особо опасных, технологически сложных объектов, здания органов правосудия не относятся к категории особо опасных, технологически сложных объектов.

Учитывая изложенное, ФАС России считает, что размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту зданий судебной власти Российской Федерации (здания судов) должно осуществляться путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Размещение заказа на выполнение работ по текущему ремонту зданий может осуществляться путем проведения конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

3. По вопросу размещения заказа на оказание услуг по капитальному ремонту кровель многоквартирных жилых домов ФАС России сообщает следующее.

Выбор способа управления многоквартирным домом, в котором только часть квартир является муниципальной собственностью, должен осуществляться в соответствии с требованиями статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации, а именно собственниками помещений в многоквартирном доме.

Таким образом, после выбора управляющей компании многоквартирного дома в соответствии с требованиями жилищного законодательства администрация города Зарайска вправе осуществить размещение заказа по управлению многоквартирным домом с отобранной управляющей компанией на основании пункта 29 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов.

При этом, если выделение денежных средств на оказание услуг по капитальному ремонту кровель многоквартирных жилых домов осуществляется из средств бюджета муниципального образования "Городское поселение Зарайск" в форме субсидий, то на порядок выделения субсидий положения Закона о размещении заказов не распространяются.

Вместе с тем ФАС России обращает внимание, что в случае выделения денежных средств управляющей организации в форме субсидий управляющей организации, без проведения торгов, действия заказчика могут быть рассмотрены на предмет соответствия требованиям статей 15, 19 ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

4. По вопросу размещения заказа на оказание услуг по обязательному страхованию гражданской ответственности автотранспорта (ОСАГО) ФАС России сообщает следующее.

Правовые основы обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств определены Федеральным законом от 25.04.2002 N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" (далее - Закон об ОСАГО).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о защите конкуренции федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций для оказания финансовых услуг, указанных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 18 Закона о защите конкуренции, путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями Закона о размещении заказов.

При этом положениями статьи 18 Закона о защите конкуренции не предусмотрена возможность заключения субъектами, указанными в части 1 названной статьи, договоров с финансовыми организациями без проведения соответствующих конкурсов или аукционов. Положения Закона о размещении заказов применяются только в части определения процедур организации и проведения открытого конкурса или аукциона.

Таким образом, отбор финансовых организаций для оказания услуг, поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 18 Закона о защите конкуренции, в случае если услуга оказывается на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке, субъекты, перечисленные в данной статье, обязаны осуществлять путем проведения открытого конкурса или аукциона. То есть иные способы размещения заказов (запрос котировок или заключение договоров с единственным поставщиком, исполнителем, подрядчиком) для оказания финансовых услуг не предусмотрены законодательством вне зависимости от суммы контракта.

Заключение договоров для оказания финансовых услуг без проведения соответствующих конкурсов или аукционов может рассматриваться в качестве нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, в случае заключения таких договоров без проведения соответствующих конкурсов или аукционов действия финансовых организаций и субъектов, указанных в статье 18 Закона о защите конкуренции, могут быть квалифицированы как согласованные действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, что запрещено статьями 11, 16 Закона о защите конкуренции. В этом случае могут быть применены общие меры ответственности, предусмотренные антимонопольным законодательством.

Дополнительно ФАС России сообщает, что в соответствии с частью 2 статьи 8 Закона об ОСАГО Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.12.2005 N 739 "Об утверждении страховых тарифов по обязательному страхованию гражданской ответственности владельцев транспортных средств, их структуры и порядка применения страховщиками при определении страховой премии" (далее - Постановление Правительства Российской Федерации N 739) установлены базовые страховые тарифы по обязательному страхованию гражданской ответственности владельцев каждого вида транспортных средств.

В соответствии с частью 6 статьи 9 Закона об ОСАГО страховщики не вправе применять иные ставки и тарифы.

В извещении о проведении открытого конкурса и в конкурсной документации государственные и муниципальные заказчики в соответствии со статьями 21 и 22 Закона о размещении заказов должны указать начальную (максимальную) цену контракта (лота), рассчитанную в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации N 739, указав при этом, что цена контракта является фиксированной величиной, не подлежащей изменению.

В процессе проведения процедуры оценки и сопоставления заявок участников конкурса всем допущенным к конкурсу заявкам участников по критерию оценки "цена контракта" конкурсной комиссией присваивается одинаковое количество баллов.

В случае если заявка участника конкурса не соответствует требованиям Закона о размещении заказов, в том числе предложение участника о цене контракта не соответствует цене контракта, указанной в конкурсной документации, такой участник размещения заказа не допускается к участию в открытом конкурсе. Допуск конкурсной комиссией такого участника размещения заказа к участию в открытом конкурсе является нарушением статьи 12 Закона о размещении заказов.

Обзор подготовлен

специалистами Управления контроля размещения

государственного заказа ФАС России

Название документа