Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (Окончание)

КОММЕНТАРИЙ К ПОСТАНОВЛЕНИЮ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РФ И ПЛЕНУМА ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РФ ОТ 26 МАРТА 2009 ГОДА N 5/29 "О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ, ВОЗНИКШИХ В СВЯЗИ С ВВЕДЕНИЕМ В ДЕЙСТВИЕ ЧАСТИ ЧЕТВЕРТОЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"

Э. ГАВРИЛОВ

(Окончание. Начало см. "Хозяйство и право", 2009, N 9)

Гаврилов Э., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права ГУ-ВШЭ, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права.

Правовой режим сложного объекта, включающего результаты интеллектуальной деятельности (п. 19)

Часть четвертая ГК РФ ввела новое для российского гражданского права понятие сложного объекта, включающего несколько результатов интеллектуальной деятельности. Это понятие содержится в ст. 1240 Кодекса и конкретизируется - применительно к аудиовизуальному произведению как одному из видов сложных объектов - в ст. 1263. Особенность правового режима сложного объекта состоит в том, что некоторые права на использование вошедших в такой объект результатов интеллектуальной деятельности закрепляются за лицом, организовавшим создание сложного объекта. При этом указанные права принадлежат данному лицу не только на основе договоров, заключаемых с авторами или иными владельцами этих результатов, но и на основе норм ГК РФ. Эти нормы (как императивные, так и диспозитивные) содержатся в основном в ст. ст. 1240 и 1263. Наличие такого лица-организатора - непременный признак любого сложного объекта. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 5/29) разъясняется, что под лицом, организовавшим создание сложного объекта, следует понимать лицо, ответственное за организацию процесса создания такого объекта, в частности лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за создание соответствующего объекта (продюсер и т. п.) (п. 19.1). В ст. 1263 ГК РФ указанное лицо именуется "изготовителем". Это может быть как физическое, так и юридическое лицо (организация). Такое лицо иногда является автором одного из результатов, вошедших в состав сложного объекта, но это необязательно. Выражение "лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность" за создание определенного объекта и приобретающее в результате этого права на данный объект, фигурирует и в ст. 1322 ГК РФ при определении изготовителя фонограммы. Это выражение используется и в некоторых национальных законодательствах (Франция и др.). Оценивая указанное выражение с точки зрения нашего права, нельзя не отметить его излишней "велеречивости"; это явно не шедевр юридического определения. В быту его вообще не следует применять. Услышав вопрос: "Это вы взяли на себя инициативу и ответственность за создание этого кинофильма?", собеседник может вас не понять и оскорбить действием. Перейдем к содержащемуся в Постановлении N 5/29 разъяснению, касающемуся объема прав, закрепляемых Кодексом за упомянутым лицом. Строго говоря, при определении указанного объема прав в ГК РФ допущена ошибка: две нормы ст. 1240 противоречат друг другу. Речь идет о лицензионном договоре, который заключается между лицом, организующим создание сложного объекта, и владельцем прав на тот результат интеллектуальной деятельности, который включается в этот сложный объект. Пункт 2 ст. 1240 содержит императивную норму: "Условия лицензионного договора, ограничивающие использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, недействительны". В то же время абз. 3 п. 1 той же статьи включает иную норму: "Лицензионный договор, предусматривающий использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, заключается на весь срок и в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права, если договором не предусмотрено иное". Норма абз. 3, как видно из ее построения, является диспозитивной, и очевидно, что, если стороны договора "предусмотрят иное", будет нарушена норма, содержащаяся в п. 2 ст. 1240. На это противоречие в доктрине уже обращалось внимание <13>. -------------------------------- <13> Гаврилов Э. П., Городов О. А., Гришаев С. П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК Велби; Изд-во "Проспект", 2007. С. 50 - 51.

Строго говоря, указанное противоречие может быть разрешено только законодателем. До такого решения вопроса Постановление N 5/29 предписывает считать норму абз. 3 п. 1 ст. 1240 исключением из общей нормы, зафиксированной в п. 2 ст. 1240.

Споры с участием организаций по коллективному управлению авторскими и смежными правами (п. 21)

Статьи 1242 - 1244 ГК РФ предусматривают создание организаций по коллективному управлению авторскими и смежными правами. Такие организации выступают как представители авторов и иных обладателей авторских и смежных прав. Но это представительство своеобразное. Оно основывается либо на договорах, заключаемых такими организациями с обладателями авторских и смежных прав, либо на законе - для организаций, получивших государственную аккредитацию. В соответствии с п. 5 ст. 1242 ГК РФ упомянутые организации вправе предъявлять в суде требования о защите интересов представляемых ими лиц либо от имени правообладателей, либо от своего имени. Вопрос о подведомственности таких исков в течение длительного времени оставался неясным: иногда иски принимались и рассматривались судами общей юрисдикции, иногда - арбитражными судами. В связи с этим Постановление N 5/29 указывает, что если упомянутая организация обращается в защиту прав физических лиц или одновременно физических и юридических лиц либо неопределенного круга лиц, то спор подведомствен суду общей юрисдикции. Таким образом, для всех видов коллективного управления (даже для управления правами изготовителей фонограмм (подп. 6 п. 1 ст. 1244)) будет действовать презумпция того, что среди правообладателей есть и физические лица. Очевидно, однако, что эта презумпция опровержима. В тех же случаях, отмечено далее в Постановлении N 5/29, когда организация по коллективному управлению обращается в защиту интересов только юридических лиц в связи с их предпринимательской или экономической деятельностью, спор подведомствен арбитражному суду. Еще одно разъяснение, касающееся споров с участием организаций по коллективному управлению, состоит в том, что такой спор может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя (абз. 7 п. 21). Это касается как организаций по коллективному управлению, имеющих государственную аккредитацию, так и тех организаций, у которых ее нет.

Судебный и административный порядок рассмотрения споров по защите интеллектуальных прав (п. 22)

В этом пункте Постановления N 5/29 даются разъяснения к ст. 1248 ГК РФ. Сама статья лишь повторяет нормы ст. 11: защита гражданских прав осуществляется судом, за исключением предусмотренных законом случаев, когда гражданские права защищаются в административном порядке; при этом решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд. По существу, ничего нового ст. 1248 не содержит и потому она практически не несет правовой нагрузки: в сфере интеллектуальных прав никакой специфики по этому вопросу нет. Вместе с тем Постановление N 5/29 содержит несколько разъяснений, касающихся ст. 1248; они равным образом относятся и к ст. 11 Кодекса. Прежде всего, указано, что, если в суд поступило требование, подлежащее рассмотрению во внесудебном (административном) порядке, оно подлежит оставлению без рассмотрения (очевидно, при этом применяется п. 1 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ или п. 2 ст. 148 АПК РФ). Кроме того, если при рассмотрении в суде дела о нарушении интеллектуальных прав от стороны спора поступают относящиеся к спору возражения, подлежащие рассмотрению в административном (внесудебном) порядке, такие возражения не должны приниматься во внимание и не могут быть положены в основу решения суда. Оба разъяснения относятся к тем случаям, когда спор не рассматривался в административном (внесудебном) порядке. Если же в суде оспаривается принятое административное решение, суд, напротив, обязан принять во внимание и сделать основой своего решения возражения сторон, подлежащие рассмотрению в административном порядке.

Учет вины нарушителя при защите интеллектуальных прав (п. 23)

Пункт 3 ст. 1250 ГК РФ устанавливает, что отсутствие вины нарушителя интеллектуальных прав не освобождает его от обязанности прекратить нарушение этих прав, а также не исключает применение к нему мер, направленных на их защиту. В частности, независимо от вины нарушителя используются следующие меры: - публикация решения суда о допущенном правонарушении и - пресечение действий, нарушающих исключительное право. Указанные нормы вызвали многочисленные отклики в литературе <14>. -------------------------------- <14> Гаврилов Э. П., Городов О. А., Гришаев С. П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. С. 91 - 93; Постатейный научно-практический комментарий к части четвертой ГК РФ: В 2-х кн. Кн. 1 / Под ред. Ю. А. Дмитриева и А. А. Молчанова. М.: ООО "Издательский дом "Буквовед", 2008. С. 203 - 205; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л. А. Трахтенгерц. М.: Юридическая фирма "Контракт"; ИНФРА-М, 2009. С. 108 - 110; и др.

Интерес к этим нормам объясняется тем, что в доктрине различаются: во-первых, способы (меры) защиты гражданских прав, которые являются мерами гражданско-правовой ответственности (они влекут для нарушителя дополнительные имущественные санкции), и, во-вторых, способы (меры) защиты, не относящиеся к мерам гражданской ответственности, не влекущие дополнительных санкций для нарушителей. К числу мер ответственности доктрина относит возмещение убытков, взыскание неустойки и компенсацию морального вреда, а все остальные способы защиты, указанные в ст. 12 ГК РФ, не входят в понятие мер ответственности. При этом гражданская ответственность возникает в зависимости от вины. Все это - в науке гражданского права, в доктрине. Однако действующее законодательство не предусматривает такого деления мер защиты: в ст. 12 ГК РФ способы защиты гражданских прав названы общим перечнем, "чохом". В связи с этим указание в п. 3 ст. 1250 ГК РФ о том, что "отсутствие вины нарушителя... не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав", конечно, привлекло внимание юристов: не означает ли эта норма, что любые меры защиты интеллектуальных прав могут быть применены независимо от вины нарушителя? Содержащееся в Постановлении N 5/29 разъяснение представляется очень полезным и своевременным: указанное правило подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности. Это означает, что возмещение убытков, взыскание компенсации, а также уплата неустойки и возмещение морального вреда осуществляются на основе принципа вины. А принцип вины для внедоговорных нарушений гражданских прав содержится в ст. 1064 ГК РФ. Несколько необычно выглядит последнее предложение п. 23 Постановления: ответственность за нарушение интеллектуальных прав... наступает применительно к статье 401 Кодекса. Полагаю, что это означает: ответственность за нарушение интеллектуальных прав наступает на основе принципа вины, который зафиксирован в ст. 401 ГК РФ. Нельзя не обратить внимание и на то, что нормы п. 3 ст. 1250 ГК РФ, а также разъяснения Постановления N 5/29 не обладают какой-либо спецификой при их применении к интеллектуальным правам; это общегражданские нормы, которые следовало бы поместить в раздел I ГК РФ "Общие положения". Наконец, необходимо подчеркнуть, что в п. 3 ст. 1250 прямо указаны две меры защиты интеллектуальных прав, которые должны применяться независимо от вины нарушителя. Во-первых, это обязанность прекратить нарушение (она именуется также пресечением действий, нарушающих исключительное право или создающих угрозу его нарушения). Во-вторых, публикация решения суда о допущенном нарушении. Первая из указанных мер защиты действительно не является мерой ответственности. А вот вторая - публикация решения суда - не только влечет прямые расходы для нарушителя, поскольку она производится за его счет, но и чревата иными неблагоприятными последствиями для нарушителя, обычно приводящими к имущественным потерям. Нет сомнений в том, что это - мера ответственности, которая, как разъяснено в Постановлении N 5/29, должна применяться только при наличии вины правонарушителя. Неточность, содержащаяся в ГК РФ, подрывает логическую основу, на которой зиждется разъяснение, включенное в Постановление N 5/29.

Последствия регистрации объекта авторского права в качестве промышленного образца (п. 24)

Пункт 24 Постановления N 5/29 посвящен анализу следующей ситуации: в качестве промышленного образца зарегистрирован объект авторского права. Такая ситуация нередко встречается на практике, поскольку точной границы между промышленными образцами (ст. 1352) и объектами авторских прав (ст. 1259) нет. Особенно часто в качестве промышленных образцов регистрируются произведения декоративно-прикладного искусства. В рассматриваемой ситуации возможны следующие варианты: 1) объект авторского права целиком и полностью, без каких-либо дополнений и изменений, зарегистрирован как промышленный образец; 2) в промышленном образце использованы отдельные элементы (фрагменты) одного или нескольких объектов авторского права, возможно, в измененном виде и с добавлениями новых, оригинальных элементов. Очевидно, что в первом случае автором как промышленного образца, так и произведения является одно и то же лицо, а во втором авторы - разные лица, причем автор произведения может выступать соавтором промышленного образца. Для описанных обстоятельств российское законодательство не предусматривает никаких специальных норм, поэтому действует общее правило: авторское право продолжает существовать и одновременно появляется право, возникающее из патента на промышленный образец. Пока и поскольку оба права принадлежат одному лицу (или одним и тем же лицам), никаких трудностей и конфликтов не возникает. Но как только владельцами этих прав оказываются разные лица, вероятны споры и коллизии, ибо сферы действия двух этих прав совпадают, по крайней мере частично, а иногда и полностью. Конечно, основную роль в предотвращении и разрешении таких конфликтов должен играть договорный механизм, а именно договор между владельцем авторских прав и (будущим) владельцем прав, вытекающих из патента на промышленный образец. Если лицо, подающее заявку на получение патента на промышленный образец, заключит с владельцем авторских прав договор об отчуждении исключительного авторского права, оно становится единственным обладателем двух исключительных прав и вправе затем беспрепятственно использовать как запатентованный промышленный образец, так и соответствующий объект авторского права. Если же лицо, подающее заявку на патент на промышленный образец, заключит с владельцем авторских прав договор исключительной лицензии, в нем может быть предусмотрено, какая из сторон договора и в каких случаях будет осуществлять защиту прав, если они будут нарушаться третьими лицами. Если же в таком договоре исключительной лицензии этот вопрос не урегулирован, должно применяться разъяснение, содержащееся в абз. 1 п. 24 Постановления N 5/29. Вот его смысл: если нарушается исключительное право, основанное на патенте на промышленный образец, то его защиту осуществляет патентообладатель. Если же нарушается исключительное авторское право на использование произведения и это нарушение не является нарушением прав на промышленный образец, то осуществлять его защиту вправе лишь владелец авторского права. Данный вывод исходит из того, что сфера действия исключительного права на промышленный образец и сфера действия исключительного авторского права могут совпадать не полностью. Этот подход соответствует действительности, хотя, по-видимому, противоречит ст. 1229 ГК РФ, где есть единое понятие сферы действия исключительного права для различных охраняемых объектов. В абз. 2 п. 24 Постановления N 5/29 включены разъяснения, касающиеся следующего случая: охраняемое авторским правом произведение зарегистрировано и используется в качестве промышленного образца без согласия со стороны автора или иного владельца авторских прав. В таких условиях владелец авторских прав вправе защищать свои авторские права. При этом он не должен учитывать наличие у нарушителя патентных прав, возбуждать дела о признании патента недействительным (хотя, вероятно, он вправе это сделать). Само по себе удовлетворение иска, касающегося нарушения авторских прав (судебное решение может включать запрет использования, возмещение убытков или взыскание денежной компенсации (ст. 1301 ГК РФ)), не влечет признания патента на промышленный образец недействительным: как следует из абз. 3 п. 24, признание судом того факта, что патент на промышленный образец нарушает авторские права, не препятствует заключению между патентообладателем и владельцем авторских прав договора, позволяющего использовать промышленный образец. В Постановлении N 5/29 указано, что этот договор является "лицензионным"; нет, однако, препятствий и для заключения договора об отчуждении исключительных авторских прав. Практике известны и другие аналогичные случаи "столкновения" различных исключительных прав: в частности, между авторскими произведениями и товарными знаками, между изобретениями и полезными моделями. В Постановлении N 5/29 они не упомянуты. В принципе они должны решаться так же, как и коллизии между авторскими произведениями и промышленными образцами.

Судьба контрафактных экземпляров, а также устройств и материалов, используемых при правонарушении (п. п. 25 и 26)

В этой части Постановления N 5/29 разъяснены п. п. 4 и 5 ст. 1252 ГК РФ о судьбе контрафактных экземпляров, а также устройств и материалов, используемых при правонарушении. В отличие от ранее действовавшего законодательства, которое предусматривало, что контрафактные экземпляры могут в некоторых случаях передаваться в собственность потерпевшего (по его просьбе), нынешнее законодательство этого не дозволяет. По общему правилу контрафактные экземпляры конфискуются и подлежат уничтожению. Что касается устройств (в частности, оборудования) и материалов, которые использовались главным образом или предназначены для совершения нарушений исключительных прав, то они также конфискуются и уничтожаются за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации. В соответствии с Постановлением N 5/29 материальный носитель может быть признан контрафактным экземпляром только судом. Очевидно, что это же правило должно применяться и при отнесении устройств и материалов к числу используемых при правонарушении. Еще одна проблема, касающаяся применения п. п. 4 и 5 ст. 1252 ГК РФ, требовала разъяснения. Это вопрос о правовой природе мер по "изъятию из оборота (читай - "конфискации") и уничтожению" указанных материальных объектов: являются ли данные меры гражданско-правовыми, то есть применяемыми по требованию потерпевшего, или это публично-правовые меры, используемые по инициативе суда? Вопрос возникает в связи с тем, что согласно п. п. 4 и 5 ст. 1252 Кодекса названные меры защиты исключительных прав "по решению суда подлежат применению", а о соответствующем требовании потерпевшего не упомянуто. В Постановлении N 5/29 закреплено, что мера по изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя устройств и материалов, используемых для совершения правонарушения, должна применяться "и при отсутствии соответствующего заявления обладателя исключительного права". Иными словами, эта мера является публично-правовой. Вопрос об изъятии из оборота и уничтожении контрафактных экземпляров в Постановлении N 5/29 не решен. Судя по построению п. 4 ст. 1252 ГК РФ, это также публично-правовая мера. Вместе с тем до вынесения решения потерпевший и нарушитель вправе заключить мировое соглашение или сделать в суде заявление о том, что определенные материальные носители они не считают контрафактными.

Признаки объектов авторского права (п. 28)

Постановление N 5/29 указывает, что авторским правом охраняются только те результаты, которые созданы творческим трудом. Это разъяснение очень полезное. По сути, оно вытекает из общих положений главы 69 ГК РФ: поскольку авторское право знает фигуру автора, объектом авторского права выступает результат интеллектуальной деятельности, а термин "интеллектуальный" является синонимом термина "творческий". Вместе с тем разъяснение направлено на исправление неточности, содержащейся в п. 3 ст. 1228 ГК РФ. Кроме того, отмечены еще два момента: 1) пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности должны считаться созданными творческим трудом; 2) само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права. Второе утверждение довольно неожиданно; оно должно быть тщательно проанализировано. Прежде всего, не следует пытаться определить признаки различных результатов интеллектуальной деятельности. В нашем законодательстве насчитывается семь таких результатов: авторские произведения, исполнения, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения и топологии интегральных микросхем. У каждого из них свои характерные признаки: у изобретений - новизна и изобретательский уровень, у промышленных образцов - новизна и оригинальность и т. д. Для авторских произведений - вплоть до принятия Постановления N 5/29 - считалось (и в доктрине, и в судебной практике), что таким признаком является "оригинальность" (как синоним употреблялись термины "уникальность" или "неповторимость при параллельном творчестве"). Термин "оригинальность" как необходимый признак авторского произведения широко применялся и на практике (см., например, п. п. 1 и 2 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 года N 47); п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 года N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах"). Предлагаемая замена критерия "оригинальный результат" на критерий "результат, созданный творческим трудом" таит в себе большую опасность: "оригинальность" относится к конечному продукту, к результату, а "творческий труд" - к самому процессу труда, а не к результату. А ведь подлежит оценке не труд, а результат! В связи с этим мне вспоминается длившийся почти пять лет судебный процесс (он дважды доходил до Московского городского суда), в котором авторы-истцы (три известных сценариста) подробно рассказывали суду, как они "в муках творчества" придумывали название телесериала, снятого по роману Вс. Крестовского "Петербургские трущобы", и, наконец, создали: "Петербургские тайны". Относительно творческого характера их труда ответчик (интересы которого я представлял в суде) не мог возразить абсолютно ничего: вполне допустимо, что истцы много и творчески думали над этим названием. Ответчик лишь показал в суде, в том числе с помощью экспертов, что это название не оригинально, не уникально на фоне многочисленных "Парижских тайн", "Лондонских тайн" и, наконец, на фоне изданных в XIX веке в Петербурге двух разных книг с одинаковым названием "Петербургские тайны". Суд решил, что этот объект авторским правом не охраняется, и в иске отказал. В связи с этим целесообразно еще раз вернуться к изучению критерия "оригинальности": не выплеснуло ли Постановление N 5/29 вместе с водой и ребенка?

Охрана персонажей произведений (п. 29)

В п. 7 ст. 1259 ГК РФ впервые прямо предусмотрено, что персонаж произведения, являющийся частью произведения, охраняется авторским правом, если он является самостоятельным результатом творческого труда автора и выражен в требуемой форме, то есть либо обнародован, либо воспроизведен в иной объективно воспринимаемой форме. Эта новелла привлекла большое внимание специалистов: вновь стал муссироваться вопрос о том, не охраняет ли авторское право не только форму, но и само содержание произведения, тот самый вопрос, на который специалисты по авторскому праву всегда отвечали отрицательно. Постановление N 5/29 подтвердило традиционный подход к охраняемости авторским правом только элементов формы произведения: под персонажем, - говорится в абз. 2 п. 29, - следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению. Это означает, что автор литературного персонажа (например, литературного персонажа Аксиньи в романе М. А. Шолохова "Тихий Дон") не может считать свои права на этот персонаж нарушенными, если на основе данного литературного персонажа будет создан художественный персонаж (рисунок, картина) либо сценический персонаж Аксиньи в спектакле или в кинофильме. Такое использование не должно считаться переработкой. Это будет создание нового, творчески самостоятельного произведения на основе содержания литературного произведения. Вместе с тем автор персонажа, как и автор любого иного произведения, имеет право на использование своего персонажа в переработке.

О праве на неприкосновенность и праве на переработку произведения (п. 31)

Эти два авторских правомочия тесно связаны друг с другом. Между тем право на неприкосновенность (п. 1 ст. 1266 ГК РФ) считается личным неимущественным авторским правом, а право на переработку произведения (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) - имущественным правом, входящим в состав исключительного авторского права. Очевидно, именно в связи с этим в Постановлении N 5/29 предпринята попытка отделить данные правомочия друг от друга. Указано, что право на неприкосновенность касается таких изменений, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося, в то время как переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего. Это разъяснение представляется полезным, но практическое применение такого критерия разграничения указанных правомочий способно породить проблемы. Например, если без моего согласия в моем произведении "Казнить нельзя помиловать" будет поставлена запятая, будет ли этим нарушено мое право на неприкосновенность или право на переработку произведения? Другой пример: если я опубликовал стихотворение: "Я помню чудное мгновение / Перед тобой явился я", нарушу ли я право на неприкосновенность наследников А. С. Пушкина (оно с 1 января 2008 года стало охраняться в России) или право на переделку стихотворения А. С. Пушкина (которое сейчас в России охраны не получает)? Ответов на эти вопросы ни Кодекс, ни Постановление N 5/29 не дают. Полагаю, что запретительную функцию права на неприкосновенность следует ограничить теми случаями, когда искажается замысел автора или нарушается целостность восприятия произведения. В Постановлении N 5/29 отмечено также, что владелец исключительного авторского права может распорядиться правом на переработку произведения, например, в рамках договора об отчуждении исключительного права или по лицензионному договору. Следует учитывать, что на практике нередки случаи, когда автор по лицензионному договору разрешает пользователю "вносить в произведение незначительные сокращения и правку, в том числе редакционную, не меняющие существа произведения". Тем самым автор передает пользователю некоторые правомочия, входящие в право на неприкосновенность. Такая практика не противоречит закону.

Лицо, осуществляющее публичное исполнение произведения (п. 32)

Статья 1270 ГК РФ содержит перечень действий, представляющих собой использование охраняемых авторским правом произведений. Эти действия могут осуществляться с разрешения правообладателя, то есть по договору. В противном случае они являются нарушением исключительного авторского права на использование произведения, а лицо, производящее эти действия, - нарушителем авторских прав. Обычно фигуру пользователя или нарушителя исключительных авторских прав легко определить: если издательство тиражировало книгу, которая затем продается в магазине издательства, то это издательство и есть пользователь; если художественная галерея показывает посетителям картину художника, то она и есть пользователь. Конечно, определение пользователя (нарушителя) иногда вызывает некоторые трудности. Самая большая из них возникает при идентификации фигуры лица, осуществляющего публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в "живом" исполнении (спектакль, исполнение песни певцом) или с помощью технических средств (радио, телевидение, показ кинофильма и т. п.). Действительно, если в открытом для посетителей парке культуры и отдыха на эстраде каждый вечер играют симфонические оркестры, то кто осуществляет эти публичные исполнения - администрация парка или оркестры? Если в холле гостиницы установлен и работает большой телевизор, то происходит публичное исполнение. Но кто его осуществляет: администрация гостиницы или соответствующие телевизионные вещательные организации? В Постановлении N 5/29 содержится ответ на этот вопрос, который не является новым, но в настоящее время (в связи с отменой некоторых подзаконных актов) довольно актуален: лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение. В приведенных примерах таким лицом считается администрация парка культуры и отдыха или администрация гостиницы. Именно эти лица должны заключать либо договоры с владельцами авторских прав на публичное исполнение их произведений, либо договор с организацией по управлению авторскими правами на коллективной основе. В противном случае эти лица станут нарушителями авторских прав на публичное исполнение соответствующих произведений.

Свободное воспроизведение произведения в личных целях (п. 34)

Постановление N 5/29, анализируя ст. 1273 ГК РФ, которая устанавливает, что любое правомерно обнародованное произведение может свободно (без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения) воспроизводиться и использоваться гражданином, если это осуществляется "в личных целях", дает следующие разъяснения, касающиеся использования "в личных целях": это некоммерческое использование соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина, причем обычный круг семьи определяется судом с учетом конкретных обстоятельств дела. Такое толкование ст. 1273, конечно, возможно, но оно является расширительным. Кроме того, оно ставит разных граждан в неравное правовое положение: получается, что гражданин, проживающий один, может "скачать" для себя из Интернета только одну звукозапись понравившейся ему песни, а гражданин, проживающий в большой семье, может изготовить десять (двадцать) таких звукозаписей.

Произведения в жанре пародии или карикатуры (п. 35)

Пункт 3 ст. 1274 ГК РФ предусматривает создание на основе чужого оригинального обнародованного произведения нового произведения в жанре пародии или карикатуры, а также свободное и безвозмездное использование такой пародии или карикатуры. Пародия или карикатура обычно являются переделкой (переработкой) первоначального (оригинального) произведения. Пародии и карикатуры "узнаваемы", то есть ассоциируются с первоначальным произведением, либо из-за сходства содержания (не охраняемого авторским правом), либо из-за сходства формы (которая авторским правом охраняется). В Постановлении N 5/29 указано, что, хотя в соответствии с положениями части четвертой ГК РФ использование пародий и карикатур может осуществляться без ограничений, права пародистов и карикатуристов не безграничны: пародии и карикатуры не должны порочить честь, достоинство и деловую репутацию автора, как это предусмотрено в ст. 152 ГК РФ. Пародии и карикатуры не должны также порочить честь, достоинство и деловую репутацию исполнителя.

Договоры о перепродаже экземпляров программ для ЭВМ или экземпляров баз данных (п. 38)

В Постановлении N 5/29 содержится несколько разъяснений, касающихся лицензионных договоров о предоставлении права на использование программ для ЭВМ и баз данных. Остановлюсь только на одном из них, представляющемся самым значительным. Оно относится к договорам о продаже экземпляров программ для ЭВМ и экземпляров баз данных, в которых покупатель не выступает как пользователь этих результатов интеллектуальной деятельности, а приобретает указанные экземпляры (материальные носители) для перепродажи. В таких случаях покупатель является промежуточным звеном; в дальнейшем он перепродаст материальные носители пользователям по другим договорам, которые здесь не рассматриваются. В Постановлении N 5/29 отмечено, что на такие договоры по покупке экземпляров с целью перепродажи не распространяются нормы, содержащиеся в п. 3 ст. 1286 ГК РФ (здесь предусмотрена особая форма лицензионных договоров); более того, их не касаются положения п. п. 2 - 6 ст. 1235 ГК РФ. Тем не менее указанные договоры остаются лицензионными, потому что они предусматривают не только передачу покупателям права собственности на определенные экземпляры (материальные носители), но и предоставление покупателям исключительных прав на использование содержащихся на этих материальных носителях результатов интеллектуальной деятельности.

Служебные произведения (п. 39)

Вопросу о служебных произведениях посвящена ст. 1295 ГК РФ - одна из центральных статей главы 70 "Авторское право". Она подробно анализируется в комментариях и отдельных работах <15>. -------------------------------- <15> См., в частности: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского; вступ. статья В. Ф. Яковлева; Исслед. центр частного права. М.: Статут, 2008. С. 425 - 432 (авт. - Е. А. Павлова); Постатейный научно-практический комментарий к части четвертой ГК РФ: В 2-х кн. Кн. 1 / Под ред. Ю. А. Дмитриева и А. А. Молчанова. С. 709 - 724; Гаврилов Э. Права на служебные результаты интеллектуальной деятельности и секреты производства // Хозяйство и право. 2007. N 10. С. 105.

В Постановлении N 5/29 содержатся несколько разъяснений, касающихся этой статьи. Прежде всего, указано, что при отнесении конкретного произведения к числу служебных следует руководствоваться законодательством, действовавшим на момент создания такого произведения. Значение этого разъяснения трудно переоценить, поскольку в настоящее время в судах все еще встречаются споры относительно произведений, созданных в СССР в 20 - 30-е годы XX века. Данное утверждение имеет правовую основу в законе: абз. 4 ст. 5 Федерального закона от 18 декабря 2006 года N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" устанавливает: автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания произведения. Конечно, строго говоря, работодатель не является первоначальным правообладателем произведения (его права производны от прав автора), но очевидно, что именно он подразумевается в этой норме. Далее, в Постановлении N 5/29 обращено внимание на то, что в прежнем законодательстве (ст. 14 Закона РФ от 9 июля 1993 года "Об авторском праве и смежных правах", далее - Закон об авторском праве) служебным считалось произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания, в то время как по ныне действующей ст. 1295 ГК РФ служебным считается то произведение, которое создано в пределах установленных для работника трудовых обязанностей. При этом термины "служебные" и "трудовые обязанности" применяются как равнозначные, как синонимы. Исключение из числа служебных произведений тех произведений, которые созданы по заданию работодателя, не изменило сферу применения понятия "служебное произведение": как пояснено в абз. 3 п. 39.1 Постановления N 5/29, если произведение создано по конкретному заданию работодателя и это задание входит в трудовые обязанности работника, то такое произведение является служебным. В противном случае созданное произведение не относится к категории служебных: задание, даваемое работнику, не должно выходить за рамки его трудовых (служебных) обязанностей. Этот вывод применим и к ранее действовавшему законодательству. В абз. 1 п. 39.2 Постановления N 5/29 указано на то, что если работодатель в течение трех лет с момента предоставления в его распоряжение служебного произведения не совершит действий, свидетельствующих о его заинтересованности в служебном произведении, то исключительное право на это служебное произведение "переходит к работнику (автору)". Это выражение намного точнее описывает складывающуюся ситуацию, чем употребленное в ГК РФ выражение "право на служебное произведение принадлежит автору". В абз. 3 п. 39.2 содержатся два других важных разъяснения. Во-первых, право на получение автором вознаграждения за использование работодателем служебного произведения может быть предусмотрено как в трудовом договоре, так и в иных дополнительных соглашениях, заключаемых между работником и работодателем. Это положение было необходимо, поскольку из абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ вероятен вывод, что условие о вознаграждении не может составлять часть трудового договора. Данное разъяснение свидетельствует о том, что такой вывод был бы неверным. Поскольку служебным считается произведение, созданное в пределах установленных для работника трудовых обязанностей, за выполнение которых работнику должна выплачиваться заработная плата, считается, что действует презумпция о том, что вознаграждение за служебное произведение включается в размер заработной платы. В связи с этим договоры о выплате вознаграждения за создание служебных произведений встречаются на практике довольно редко. Второе разъяснение, касающееся выплаты вознаграждения авторам служебных произведений, состоит в том, что вознаграждение выплачивается (всегда) работодателем, даже если использование произведения осуществляется третьим лицом по лицензионному договору или исключительное право на произведение перешло к новому правообладателю. Данное нововведение я прокомментирую при рассмотрении абз. 2 п. 51 Постановления N 5/29, где аналогичное правило установлено в отношении выплаты вознаграждения за служебные изобретения (полезные модели и промышленные образцы); применительно к служебным произведениям такой комментарий не очень уместен, поскольку на практике эта норма почти не применяется.

Владелец исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, созданные по государственному (муниципальному) контракту для государственных (муниципальных) нужд (п. 40)

В ГК РФ есть три статьи (1296, 1297 и 1298), регламентирующие принадлежность и правовой режим исключительного права на произведения, созданные по договору. Содержащиеся в них нормы частично пересекаются. В этих случаях очевидно, что применяться должна не общая, а специальная норма. Но выявление специальной нормы вызывает некоторые трудности: неясно, должен ли специальный характер нормы определяться спецификой договорных отношений или особенностями объекта этих отношений. В Постановлении N 5/29 разъяснено, что если программа для ЭВМ или база данных созданы по государственному (муниципальному) контракту для государственных (муниципальных) нужд, то владелец исключительного права и правовой режим этого права должны определяться на основе ст. 1298, а положения ст. 1296 ГК РФ при этом не применяются.

Устройства и способы, направленные на обход технических средств защиты авторских прав (п. 41)

Владельцы авторских прав вправе использовать технические средства защиты своих прав. Обычно эти средства защиты ограничивают или исключают вообще доступ к произведению. Примером таких средств защиты служит установление паролей или кодирование произведений. В результате применения таких технических средств защиты пользователи вынуждены для получения возможности использования произведения обращаться к владельцу авторского права. При этом пользователи уплачивают и соответствующее вознаграждение. Для того чтобы избежать необходимости получения разрешения от владельцев авторских прав и выплаты им вознаграждения, постоянно "изобретаются" устройства и способы обхода этих технических средств защиты, например "взламывание паролей", декодирование и т. п. Такие действия именуются хакерством (от англ. "hack"; здесь - взламывать). Статья 1299 ГК РФ устанавливает запреты относительно таких хакерских устройств и способов. Постановление N 5/29 содержит важное разъяснение, касающееся самого понятия хакерских устройств и способов. Указано на то, что при решении вопроса об отнесении устройства или способа к категории "направленных на обход технических средств защиты авторских прав" суды должны учитывать, во-первых, цели, для достижения которых эти объекты рекламировались и (или) продавались, во-вторых, цели, для которых эти устройства или способы разрабатывались, изготовлялись и распространялись, и, в-третьих, возможность использования этих устройств и способов не для обхода технических средств защиты, а для иных целей. Это указание существенно сужает сферу применения положений, предусмотренных в ст. 1299 ГК РФ. Следует учитывать, что нормы ст. 1299 ГК РФ, а также разъяснение этой статьи, которое дается в Постановлении N 5/29, должны применяться не только к смежным правам (в силу ст. 1309 ГК РФ), но и по аналогии ко всем другим объектам, в частности к правам на изобретения и на секреты производства.

Взыскание компенсации за нарушение исключительных прав (п. п. 43.1 - 43.4)

Термин "компенсация" употребляется в ГК РФ во многих местах, причем в разных значениях. В смысле "компенсация морального вреда" этот термин фигурирует в ст. ст. 12, 152, 1099 - 1101. В ст. 252 компенсация понимается как имущество, не выражающееся в деньгах, а в ст. 258, напротив, как определенная денежная сумма. Часть четвертая ГК РФ предусматривает несколько новых видов компенсации. 1. Вознаграждение автору служебного изобретения (полезной модели, промышленного образца) за использование этого объекта работодателем, если работодатель не проявил заинтересованности в охране служебного изобретения (и т. п.) - абз. 2 п. 4 ст. 1370. Аналогичная норма в отношении служебного селекционного достижения содержится в абз. 2 п. 4 ст. 1430. 2. Денежная сумма, выплачиваемая патентообладателю лицом, использовавшим изобретение, пользующееся временной правовой охраной (ст. 1392). 3. Денежная сумма, выплачиваемая нарушителем отдельных видов исключительных прав вместо возмещения убытков. Некоторые общие правила, касающиеся определения размеров и выплаты такой компенсации, установлены в п. 3 ст. 1252 ГК РФ, а конкретные случаи выплаты и определения размеров такой компенсации - в ст. 1301 (авторские произведения), 1311 (смежные права), 1515 (охрана товарных знаков), 1537 (охрана наименований мест происхождения товаров). В нескольких случаях такая компенсация взыскивается за нарушение не исключительных прав, а иных прав (ст. ст. 1299, 1300, 1309, 1310). Данная компенсация не может быть взыскана в случае нарушения договорных обязательств. Именно этому виду компенсации посвящены п. п. 43.1 - 43.4 Постановления N 5/29. Поскольку на практике такая компенсация истребуется и применяется чрезвычайно широко, разъяснения о ее применении заслуживают тщательного анализа. В п. 43.1 Постановления N 5/29 отмечено, что в определенных ситуациях размер подлежащей взысканию компенсации исчисляется по усмотрению суда, причем суд вправе его уменьшить по сравнению с истребуемой суммой. Тем не менее во всех случаях подачи исков о взыскании такой компенсации в исковом заявлении должна быть указана цена иска в твердой сумме, а поскольку взыскание компенсации носит имущественный характер, цена иска должна быть оплачена государственной пошлиной. Это положение чрезвычайно важно: ранее в судах общей юрисдикции требование о взыскании указанной компенсации нередко рассматривалось как требование неимущественного характера. Другое разъяснение Постановления N 5/29 касается тех случаев, когда истец требует выплаты ему компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, называет в иске сумму компенсации, несмотря на то что конкретный размер компенсации определяется по усмотрению суда. В этих случаях суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. Это пояснение очень своевременно, потому что ранее встречались случаи, когда суды по собственной инициативе повышали размер истребуемой компенсации. Если сумма компенсации должна быть определена по усмотрению суда, суду необходимо обосновать ее размер. Это весьма значимое указание, если учесть, что ранее суды зачастую заботились лишь о том, чтобы при определении ее размера суд "попал в вилку" (это артиллерийское выражение применялось тогда, когда один снаряд разорвался дальше цели ("перелет"), а второй - ближе ("недолет")): главное для суда состояло в том, чтобы размер компенсации не был ниже минимального и выше максимального предела. Следует надеяться на то, что теперь ситуация изменится. Обосновывая размер компенсации, суд должен учитывать, в частности: - характер допущенного нарушения (следует отметить, что этот критерий совсем не ясен); - срок незаконного использования охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (здесь все понятно: чем больше срок, тем больше размер компенсации); - степень вины нарушителя (то есть умысел, грубую неосторожность или легкую небрежность). Очевидно, что при отсутствии вины нарушителя компенсация не должна взыскиваться (ст. 1064 и п. 3 ст. 1250 ГК РФ). Следует учитывать и смешанную вину (ст. 1083 ГК РФ); - наличие ранее совершенных ответчиком нарушений исключительного права данного правообладателя (интереснейший критерий, перекликающийся с положениями ст. 1253 ГК РФ); - вероятные убытки. Этот критерий свидетельствует о том, что, хотя правообладатель для взыскания компенсации не обязан доказывать размер понесенных им убытков, приведение доказательств наличия и размера убытков может оказаться очень даже полезным; - соразмерность компенсации последствиям правонарушения (этот критерий красиво звучит, повторяет формулировку ст. 333 ГК РФ об уменьшении размера взыскиваемой неустойки, но слишком абстрактен). Вместо компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемой по усмотрению суда, истец вправе потребовать взыскания компенсации "в двукратном размере стоимости", имея в виду либо двойной размер стоимости контрафактных экземпляров, либо двойной размер стоимости права, используемого нарушителем. Например, если владелец исключительного права на кинофильм обнаружит, что его кинофильм был показан по телевидению, он правомочен потребовать от нарушителя выплаты ему компенсации в размере двойной суммы, которая могла бы быть получена им, если бы телевизионная организация заключила с ним договор о предоставлении права на телевизионный показ. В таком случае при определении размера компенсации следует принимать в расчет вознаграждение, которое было бы выплачено правообладателю, если бы им был своевременно заключен лицензионный договор о выдаче простой (неисключительной) лицензии. Сумма, причитающаяся по такому договору, затем увеличивается в два раза. Это и будет размер компенсации (п. 43.4 Постановления N 5/29).

Защита исключительного права после его прекращения (п. 43.5)

В течение того периода времени, когда действует исключительное право, его защиту вправе осуществлять правообладатель (п. 1 ст. 1229), а также лицензиат, получивший исключительную лицензию (ст. 1254). Кодекс прямо не указывает на возможность защиты исключительного права после того, как его действие прекратилось. В этом случае уже нет ни правообладателя, ни владельца исключительной лицензии: они становятся "бывшими". Большое значение имеет разъяснение абз. 1 п. 43.5 Постановления N 5/29: если на основании статьи 1514 ГК РФ правовая охрана товарного знака уже прекращена, требование о возмещении убытков или выплате компенсации может быть заявлено лицом, являвшимся правообладателем на момент совершения правонарушения. Оно относится только к исключительному праву на товарный знак. Впрочем, из абз. 3 п. 54 Постановления N 5/29 следует, что споры вероятны и в отношении прекративших свое действие патентов на изобретения, полезные модели и промышленные образцы. Если этот вопрос возникнет в отношении исключительных прав на иные объекты, не должно быть никаких сомнений в том, что его следует решать аналогичным образом, то есть абз. 1 п. 43.5 применим к любому исключительному праву. Итак, каждый бывший обладатель прекратившегося исключительного права может предъявлять требования, касающиеся нарушений этого права, состоявшихся в тот период времени, когда исключительное право действовало. Известно, что исключительное право может прекратить свое действие либо с обратной силой (с самого начала, ab ovo; в этом случае иногда говорят об аннулировании исключительного права), либо без обратной силы, лишь на будущее время. В этой ситуации исключительное право некоторое время действовало, что признается и после прекращения его действия. Именно тогда существует возможность защиты права бывшим правообладателем. Исключительное право прекращает свое действие на будущее время либо в связи с истечением предельного срока охраны, либо досрочно, причем как по воле самого правообладателя, так и независимо от его волеизъявления. В любом из указанных случаев бывший правообладатель вправе потребовать применения санкций к нарушителю исключительного права за нарушение ранее существовавшего права. Какие же меры ответственности применимы к нарушителю в таких обстоятельствах? В Постановлении N 5/29 указано на взыскание убытков или компенсацию. Это, конечно, наиболее характерные меры ответственности. Нельзя, однако, исключать и применение других мер ответственности и защиты: о признании права, об изъятии материальных носителей и устройств, о публикации решения суда о допущенном правонарушении и т. п. В Постановлении N 5/29 разъяснено, что право предъявления таких исков о ранее допускавшихся правонарушениях имеет то лицо, которое в период правонарушения являлось владельцем исключительного права - правообладателем или владельцем исключительной лицензии. Именно в этом, по моему мнению, состоит смысл абз. 2 п. 43.5 Постановления N 5/29. Наконец, в абз. 3 п. 43.5 Постановления отмечено, что право требования возмещения убытков или выплаты компенсации может быть передано по соглашению об уступке права (требования). Данное указание имеет очень большое практическое значение. Не совсем ясно, однако, как будет оформляться это соглашение в отношении тех исключительных прав, которые признаются и охраняются при условии их государственной регистрации (ст. 1232 ГК РФ): ведь такое соглашение не может иметь обратной силы.

Использование исполнений, которые включены в состав аудиовизуального произведения (п. 46)

Когда артист-исполнитель участвует в создании аудиовизуального произведения (обычно это кинофильм, телефильм или телепрограмма), между ним и изготовителем аудиовизуального произведения заключается договор (трудовой или гражданский). В соответствии с этим договором "согласие исполнителя на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения предполагается" (первое предложение п. 4 ст. 1317 ГК РФ). В прежнем законодательстве (п. 6 ст. 37 Закона об авторском праве) указывалось, что "заключение договора между исполнителем и изготовителем аудиовизуального произведения на создание аудиовизуального произведения влечет за собой предоставление исполнителем прав, указанных в подпунктах 1, 2, 3 и 4 пункта 2 настоящей статьи" (то есть практически всех исключительных прав исполнителя). Однако предоставление таких прав ограничивалось использованием аудиовизуального произведения. На мой взгляд, и по прежнему Закону, и ныне по ГК РФ исполнитель передает изготовителю аудиовизуального произведения все исключительные права на использование своего исполнения в составе аудиовизуального произведения. Это императивная норма - презумпция закона. Разумеется, никакая норма-презумпция не действует, если результат исполнения используется в аудиовизуальном произведении без согласия правообладателя, без договора. Что касается использования результата исполнительского творчества (этот результат включает звук и изображение) отдельно от аудиовизуального произведения, не в его составе, то этот вопрос может быть урегулирован договором: согласие исполнителя на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении, должно быть прямо выражено в договоре (второе предложение п. 4 ст. 1317 ГК РФ). Толкование этих положений содержится в абз. 2 п. 45 Постановления N 5/29: судам надлежит иметь в виду: эта норма относится не к правилам, установленным законом для договора (статья 422 ГК РФ), а к порядку законного использования звука или изображения. Следовательно, отдельное использование звука или изображения при отсутствии прямого указания на предоставление такого права в договоре является нарушением исключительного права использования исполнения и в том случае, если соответствующий договор был заключен до момента, когда это требование было установлено законодателем сначала в Законе об авторском праве, а потом в Кодексе. В этом разъяснении выражение "звук или изображение" означает исполнение (результат исполнительского творчества), включенное в состав аудиовизуального произведения на основе договора с исполнителем. Приведенный текст толкования п. 4 ст. 1317 ГК РФ состоит из двух предложений. Первое понять совершенно невозможно: о какой "этой норме" идет речь, если в ГК РФ говорится о двух нормах: об использовании исполнения в составе аудиовизуального произведения и об использовании исполнения отдельно, вне состава аудиовизуального произведения? Вероятно (но это только моя догадка), в первом предложении имеется в виду, что при заключении договора с исполнителем о его участии в создании аудиовизуального произведения действует императивная норма: к изготовителю переходят все исключительные права на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения. Второе предложение, напротив, вполне ясно. Оно касается использования созданного исполнения отдельно, вне рамок аудиовизуального произведения. Исключительное право на использование такого исполнения принадлежит исполнителю, если иное не было предусмотрено договором между исполнителем и изготовителем аудиовизуального произведения. Это положение, впервые зафиксированное в Законе об авторском праве, вступившем в силу 3 августа 1993 года, разумеется, должно применяться к исполнениям, которые были включены в аудиовизуальные произведения, созданные после этой даты. Но Постановление N 5/29 распространяет эти нормы и на те аудиовизуальные произведения (кинофильмы и телефильмы), которые были созданы до 3 августа 1993 года: и на исполнения, входящие в эти аудиовизуальные произведения, якобы могли заключаться договоры о предоставлении кино - или телестудии прав на использование исполнений вне аудиовизуального произведения, а если такие договоры не были заключены, то такие права принадлежат не киностудии (телестудии), а самим исполнителям, их наследникам и иным правопреемникам. Однако легко установить, что такие договоры никогда не заключались и не могли заключаться: в 60 - 80-х годах прошлого столетия в советском законодательстве вообще не было понятия "артист-исполнитель", не существовало никаких исполнительских прав. И лишь несколько ученых высказывали мнения о целесообразности введения охраны прав исполнителей. В результате содержащегося в Постановлении N 5/29 толкования этой нормы большая категория прав, традиционно считавшихся принадлежащими кино - и телестудиям, оказывается в руках артистов-исполнителей и их наследников. Такой подход представляется необоснованным. Разумеется, указанные права могли перейти к кино - и телестудиям, если исполнения создавались в порядке выполнения служебного задания.

Споры об установлении патентообладателя (п. 48)

В подп. 2 п. 1 ст. 1406 ГК РФ закреплено, что споры об установлении патентообладателя рассматриваются судом. Но сама фигура патентообладателя (владельца исключительного права) появляется только после осуществления государственной регистрации соответствующего изобретения, полезной модели или промышленного образца (только после выдачи патента). В связи с этим Постановление N 5/29 разъясняет, что такие споры могут разрешаться судом только после выдачи патента. Остается, однако, неясным, как должен поступить суд, получивший исковое заявление о том, что в заявке неверно указан будущий патентообладатель: следует суду в этом случае приостановить рассмотрение иска или возвратить исковое заявление? Приостановление рассмотрения иска представляется более логичным и предпочтительным. По этому вопросу требуются дополнительные разъяснения, а возможно, внесение изменений в процессуальные кодексы.

Переходные нормы, касающиеся сроков действия патентов на полезные модели и промышленные образцы (п. 49)

Гражданский кодекс РФ увеличил сроки их действия. В связи с этим возникает вопрос о том, какие сроки действия применяются к патентам на полезные модели и на промышленные образцы, зарегистрированные до 1 января 2008 года и охраняемые на 1 января 2008 года. Переходных норм на этот счет нет, а потому сначала появилось информационное письмо Роспатента от 26 мая 2008 года N 10/37-270/23 "Об исчислении сроков действия исключительных прав на полезную модель и промышленный образец" <16>, а затем аналогичное разъяснение в Постановлении N 5/29, существо которого сводится к следующему: к патентам на полезные модели и промышленные образцы, зарегистрированные до 1 января 2008 года и охраняемые на 1 января 2008 года, применяются новые сроки охраны, исчисляемые с даты подачи заявки; при этом продления сроков действия этих патентов на основе прежнего законодательства не препятствуют продлениям сроков действия этих патентов по новому законодательству. -------------------------------- <16> Патенты и лицензии. 2008. N 7. С. 67.

Такое решение представляется не совсем логичным <17>. Полагаю, что рассматриваемый вопрос в соответствии с п. 4 ст. 1363 ГК РФ должен решаться федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности (Министерством образования и науки РФ). -------------------------------- <17> Гаврилов Э. П. Сроки действия исключительных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы // Патенты и лицензии. 2008. N 11. С. 7.

Государственная регистрация договоров о распоряжении исключительными правами на изобретения, полезные модели, промышленные образцы и товарные знаки (п. 50)

В Постановлении N 5/29 разъяснено, что, поскольку договоры о распоряжении исключительными правами на изобретения, полезные модели, промышленные образцы и товарные знаки подлежат государственной регистрации в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатенте), такую же государственную регистрацию должны проходить и соглашения (договоры), касающиеся любых изменений или дополнений этих договоров, в том числе соглашения об уступке права (требования) и о переводе долга. Данное разъяснение по аналогии должно применяться к договорам об отчуждении исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных (п. 5 ст. 1262 ГК РФ).

Лицо, обязанное уплачивать автору вознаграждение (или компенсацию) за служебное изобретение (п. 51)

В п. 51 Постановления N 5/29 содержатся пояснения, касающиеся ст. 1370 ГК РФ. Эта статья относится к служебным изобретениям, служебным полезным моделям и служебным промышленным образцам. Поскольку правила, регулирующие эти три результата интеллектуальной деятельности, полностью идентичны, буду упоминать только служебные изобретения. Работодатель может проявить интерес к служебному изобретению. Обычно в этом случае он подает на него заявку и получает патент на свое имя. Впрочем, он выражает интерес к служебному изобретению, совершив и некоторые иные действия (они указаны в абз. 3 п. 4 ст. 1370 ГК РФ). Во всех этих случаях работник имеет право на получение вознаграждения за служебное изобретение. Вместе с тем если у работодателя нет заинтересованности (абз. 2 п. 4 ст. 1370) и автор служебного изобретения получит на него патент, то работодатель все же вправе использовать это служебное изобретение в собственном производстве с выплатой патентообладателю компенсации. В Постановлении N 5/29 указано, кто является плательщиком и получателем вознаграждения или компенсации: плательщик - всегда работодатель, а получатель - всегда автор служебного изобретения. Данное правило применяется независимо от того, какое лицо является владельцем патента на служебное изобретение, а также выданы ли на основе этого патента лицензии. Названное положение представляет собой императивную норму: оно не подлежит изменению соглашением сторон. Перемена лиц в этом правоотношении происходит только "в порядке универсального правопреемства" (для автора - при наследовании, для плательщика - при реорганизации). Таким образом, согласно Постановлению N 5/29 у автора служебного изобретения возникает неразрывно связанное с личностью (но наследуемое) имущественное право на получение вознаграждения или компенсации. Полагаю, что это законная и удачная правовая конструкция. Ее применение приводит к тому, что термин "патентообладатель", использованный в последнем предложении абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ, получает ограничительное толкование: под "патентообладателем" понимается "автор служебного изобретения, получивший на него патент", а не какой-либо иной патентообладатель. Такое толкование в данном случае является оправданным. Аналогичная конструкция содержится в п. 39.2 Постановления N 5/29 применительно к служебным произведениям. Поскольку во всех таких обязательственных правоотношениях одной из сторон (стороной, имеющей право на получение вознаграждения, компенсации) всегда является автор - физическое лицо, споры, касающиеся нарушения таких обязательств, подведомственны судам общей юрисдикции.

Оспаривание в суде принятых в административном порядке решений, касающихся интеллектуальных прав (п. п. 52 и 53)

Во многих ситуациях, указанных в разделе VII ГК РФ, административные органы принимают решения относительно интеллектуальных прав. В частности, это решения о признании (предоставлении) исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец или товарный знак, об отказе в признании такого права, о прекращении на будущее время или об аннулировании исключительного права, о принадлежности исключительного права определенному лицу и т. п. В подавляющем большинстве случаев такие решения принимаются Роспатентом или Палатой по патентным спорам. По своей правовой природе эти решения представляют собой ненормативные правовые акты. Именно так они именуются в п. п. 52 и 53 Постановления N 5/29. Такие решения оспариваются в суде в порядке, установленном главой 25 ГПК РФ или главой 24 АПК РФ. При рассмотрении этих административных актов суды вправе либо, признав их законными и обоснованными, подтвердить их, либо отменить полностью или частично. В п. п. 52 и 53 Постановления N 5/29 приводятся различные примеры таких судебных решений. Они понятны и особых комментариев не требуют. Представляется, что все эти примеры направлены на то, чтобы исправить встречавшийся на практике недостаток: нередко вынесенные судебные решения порождали неясности, касающиеся существования исключительного права или его объема. Например, в судебном решении указывалось: "Решение Палаты по патентным спорам об отказе в предоставлении охраны заявленному в качестве товарного знака обозначению отменить", после чего ставилась точка. Такое решение, по сути, означало, что суд обязывал Палату по патентным спорам вынести новое решение о регистрации товарного знака либо даже что суд самостоятельно признавал возникновение исключительного права на товарный знак. Но поскольку конкретно в судебном решении указания на это не было, создавалась неопределенная ситуация. В этом отношении материал, содержащийся в п. п. 52 и 53, несомненно, полезен. И все же по крайней мере два вопроса об оспаривании в суде административных решений требуют дополнительных разъяснений. 1. Является ли решение федерального государственного учреждения "Палата по патентным спорам" ненормативным правовым актом? Президиум ВАС РФ в Постановлении от 15 апреля 2008 года N 445/08 <18> - применительно к законодательству, которое действовало до 1 января 2008 года, - пришел к выводу о том, что ненормативным правовым актом, который может быть оспорен в суде, является не решение Палаты по патентным спорам, а акт руководителя Роспатента, которым утверждается решение Палаты. В соответствии с этим толкованием получается, что некоторые решения руководителя Роспатента (о выдаче патента, об отказе в выдаче патента, о регистрации товарного знака), выносимые без проведения заседания Палаты по патентным спорам, нельзя оспорить в суде, в то время как аналогичные решения, принимаемые после заседания Палаты по патентным спорам, напротив, могут оспариваться в суде. Но единственное основание для непринятия судом к своему рассмотрению решения руководителя Роспатента, принятого без проведения заседания Палаты по патентным спорам, состоит лишь в том, что такое решение не было оспорено в административном порядке. Поэтому следует признать, что рассмотрение спора в Палате по патентным спорам является административной процедурой, хотя сама Палата по патентным спорам в настоящее время входит в структуру Роспатента, а ее решения утверждаются руководителем Роспатента. -------------------------------- <18> Вестник ВАС РФ. 2008. N 7. С. 147.

Конечно, при изменении законодательства либо Палата по патентным спорам должна стать самостоятельным органом, независимым от Роспатента, либо необходимо ввести факультативный порядок рассмотрения споров в этом органе. 2. Вправе суд, отменяя административный акт, самостоятельно вынести решение о признании исключительного права на патент или товарный знак либо, наоборот, о прекращении на будущее или аннулировании этого права, или он может лишь обязать Роспатент выдать (аннулировать) патент и т. п.? Полагаю, что суд вправе вынести самостоятельное решение, однако прямого ответа на этот вопрос нет.

Правовые последствия признания недействительным исключительного права (п. п. 54 и 55)

Статья 1398 ГК РФ определяет, в каких случаях и в каком порядке патент может быть признан недействительным (аннулированным). Аналогичные правила содержатся в ст. 1513 Кодекса. Они касаются исключительного права на товарный знак. В обоих этих случаях исключительное право аннулируется с момента подачи заявки на выдачу патента или соответственно на регистрацию товарного знака. По вопросам признания недействительными этих исключительных прав даны следующие разъяснения: - после вступления в силу решения о признании недействительным исключительного права любые действия, составлявшие нарушение этого исключительного права, совершенные до признания этого исключительного права недействительным, уже не могут быть признаны правонарушениями (абз. 2 п. 54); - если патент или исключительное право на товарный знак прекратили свое действие, это обстоятельство не препятствует рассмотрению спора о признании недействительным (ранее существовавшего) исключительного права (абз. 3 п. 54). Очевидно, что данное разъяснение относится как к тем случаям, когда исключительное право прекратилось в связи с истечением предельного срока его действия, так и к тем, когда исключительное право было прекращено досрочно. Сделки, совершенные и исполненные на основе действующего патента или на основе действующей регистрации товарного знака, после того как патент или зарегистрированный товарный знак признаны недействительными, сохраняют свое действие (абз. 4 п. 54). Очевидно, это означает, что такие сделки не становятся недействительными и не порождают обязанности возврата того, что было получено по данным сделкам (ст. 167 ГК РФ). При этом не возникает и обязательства из неосновательного обогащения (глава 60 Кодекса). Полагаю, что приведенное разъяснение основано на двух нормах Кодекса. Во-первых, в абз. 2 п. 4 ст. 1398 указано: лицензионные договоры, заключенные на основе патента, признанного впоследствии недействительным, сохраняют действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту вынесения решения о недействительности патента. Во-вторых, аналогичная норма содержится в п. 6 ст. 1513: лицензионные договоры, заключенные до принятия решения о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, сохраняют свое действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту принятия решения. Прежде чем переходить к анализу этих норм по существу, отмечу, что под "моментом вынесения (принятия) решения", очевидно, подразумевается момент вступления решения в силу. А теперь - о существе этих норм. Они относятся только к лицензионным договорам на патенты и товарные знаки. Почему в них не упомянуты иные договоры о распоряжении исключительным правом, в частности договоры об отчуждении исключительного права? Ответ на этот вопрос может быть таким: либо потому, что лицензионные договоры наиболее широко распространены (тогда рассматриваемые нормы должны применяться по аналогии к любым договорам о распоряжении любым исключительным правом на патент или товарный знак), либо потому, что они имеют какую-то специфику (тогда речь может идти только о лицензионных договорах). В Постановлении N 5/29 фактически определено, что эти нормы касаются любых договоров (в абз. 4 п. 54 говорится даже о "сделках"), относящихся к распоряжению исключительным правом на патент или товарный знак. В п. 55 Постановления N 5/29 приводятся два примера применения норм абз. 2 п. 4 ст. 1398 и п. 6 ст. 1513. После того как исключительное право признано недействительным, суд не должен удовлетворять требования: - лицензиата о возврате лицензионных платежей, выплаченных в период, предшествующий признанию исключительного права недействительным; - лицензиара о взыскании неуплаченных лицензионных платежей в том же периоде. Конечно, это лишь два частных момента, обычно вызывающих споры в рассматриваемых ситуациях. Общее же правило можно сформулировать следующим образом: все исполненное до аннулирования исключительного права не подлежит возврату, но все ранее существовавшие требования считаются погашенными. Словом, "не будем ворошить прошлое"! Предлагаемая новая конструкция определения правовых последствий признания недействительными некоторых видов исключительных прав, на мой взгляд, требует внесения изменений в общие положения гражданского права. Во-первых, главу 26 ГК РФ "Прекращение обязательств" следовало бы дополнить статьей, устанавливающей прекращение основанного на исключительном праве обязательства в случае аннулирования этого права. Во-вторых, поскольку аннулирование исключительного права, влекущее прекращение обязательств, основанных на этом исключительном праве, способно повлечь (при наличии встречных обязательств, лишь одно из которых исполнено до аннулирования исключительного права) неосновательное обогащение, в ст. 1109 ГК РФ целесообразно добавить новый случай неосновательного обогащения, не подлежащего возврату: "Не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения... денежные суммы и иное имущество, переданное по обязательству, основанному на исключительном праве, в случае аннулирования этого исключительного права". Наконец, желательно, чтобы либо путем внесения изменения в законодательство, либо путем толкования (первое предпочтительнее) была определена точная сфера использования этой новой конструкции. Сейчас она применима только к случаям аннулирования исключительного права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы и товарные знаки. Вполне очевидно, что по аналогии рассматриваемая конструкция должна применяться и к исключительному праву на селекционные достижения. По моему мнению, эту конструкцию следует распространить и на исключительное авторское право, а также на исключительные права, возникающие в отношении других объектов, охраняемых частью четвертой ГК РФ (разумеется, кроме фирменных наименований и наименований мест происхождения товаров, в отношении которых договоры о распоряжении исключительным правом не могут заключаться).

Право на секрет производства (ноу-хау) (п. 57)

Оно регулируется не только главой 75 ГК РФ, но и Федеральным законом от 29 июля 2004 года N 98-ФЗ "О коммерческой тайне". Само право, возникающее на секрет производства, хотя и названо в ГК РФ в числе "исключительных" (ст. 1466), фактически проявляется только в относительных правоотношениях: либо в гражданско-правовых (ст. ст. 1468, 1469), либо в трудовых (ст. 1470). Кроме того, обязанность сохранения секрета производства в тайне и неразглашения его возлагается и на лицо, которое неправомерно получило к нему доступ (например, вскрыв сейф или взломав коды компьютера). Вместе с тем в некоторых случаях узнать секрет производства могут лица, находящиеся в административно-правовых отношениях с обладателем права на секрет производства. Такими лицами являются финансовые, контролирующие и вышестоящие органы, которые вправе знакомиться с секретами производства, созданными в подчиненных (подконтрольных) организациях (ст. 14 Федерального закона "О коммерческой тайне"). Эти органы обязаны обеспечивать конфиденциальность полученных секретов производства. Но какую ответственность они несут при разглашении или незаконном использовании секретов производства? Ответ на этот вопрос содержится в абз. 3 п. 57 Постановления N 5/29: эти органы - публично-правовые образования (Российская Федерация, субъект РФ, муниципальное образование) - несут ответственность по ст. 1472 ГК РФ, то есть обязанность возмещения убытков.

Сфера действия исключительного права на фирменное наименование (п. 59)

В соответствии с п. 1 ст. 1474 ГК РФ юридическому лицу принадлежит исключительное право использования его фирменного наименования. Возникает оно со дня государственной регистрации юридического лица (п. 2 ст. 1475). Вместе с тем сфера действия этого исключительного права в ГК РФ обозначена не совсем четко: остается неясным, действует это исключительное право использования фирменного наименования в отношении любых товаров (работ и услуг), производимых коммерческими юридическими лицами, или лишь тех товаров (работ и услуг), которые фактически выпускает (продает) владелец фирменного наименования. Следует учитывать и то, что во многих зарубежных странах право на фирменное наименование возникает в результате его фактического использования. Этот же принцип действовал у нас до 1 января 2008 года. Не проясняет этого вопроса и п. 3 ст. 1474 ГК РФ, который устанавливает: "Не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в Единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица". В данной норме повторяется общий запретительный принцип действия любого исключительного права (он содержится в первом предложении абз. 3 п. 1 ст. 1229 ГК РФ). Кроме того, при столкновениях исключительных прав на фирменные наименования применяется принцип старшинства: преимущество имеет то средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло раньше. Общей нормы, устанавливающей принцип старшинства, в Кодексе не содержится, хотя сам принцип закреплен для отдельных случаев столкновений исключительных прав (п. 6 ст. 1252 и др.). Однако смущает то, что эта запретительная функция исключительного права на фирменное наименование предусмотрена лишь в отношении тех юридических лиц, которые "осуществляют аналогичную деятельность", то есть, видимо, фактически изготавливают (продают) аналогичные товары, оказывают услуги, выполняют работы. В связи с этим оказывается нерешенным вопрос, распространяется ли право юридического лица на ту сферу, в которой владелец права не выпускает (не продает) товары, не оказывает услуги и не выполняет работы. В Постановлении N 5/29 разъяснено, что норма п. 3 ст. 1474 ГК РФ подлежит применению вне зависимости от того, какое из юридических лиц раньше приступило к соответствующей деятельности. Следовательно, исключительное право на фирменное наименование, возникшее в момент регистрации юридического лица, действует сразу в отношении всех видов товаров, работ и услуг, которые в принципе может выпускать (продавать), осуществлять это юридическое лицо. Все остальные юридические лица, позже зарегистрировавшие свои тождественные или сходные до степени смешения фирменные наименования, при столкновении интересов с первым юридическим лицом (а это случится, если "старший" обладатель фирменного наименования начнет осуществлять "аналогичную деятельность") должны будут не только прекратить использование своего фирменного наименования в отношении таких видов деятельности, но и возместить убытки, причиненные правообладателю. Основанная на Постановлении N 5/29 конструкция определения сферы действия исключительного права на фирменное наименование представляется несовершенной. Она влечет появление исключительного права, не обеспеченного защитой, в тех сферах, где владелец права сам не осуществляет деятельность. Эта конструкция делает зыбким и шатким правовое положение всех иных (кроме "старшего") владельцев фирменных наименований: им надо быть готовыми уйти с рынка и возместить причиненные убытки. Хочется надеяться, что этот вопрос будет еще раз внимательно рассмотрен: полагаю логичным определять сферу действия исключительного права на фирменное наименование в зависимости от фактического использования фирменного наименования <19>. -------------------------------- <19> См. также: Гаврилов Э. О праве на фирменное наименование // Хозяйство и право. 2008. N 10. С. 36.

Охрана в Российской Федерации фирменных наименований иностранных юридических лиц (п. 61)

Действуют ли в Российской Федерации права на фирменные наименования иностранных юридических лиц? Ответ на этот вопрос не так прост. С одной стороны, данные права должны действовать, если это предусмотрено международным договором России (ст. 7 ГК РФ). С другой стороны, иностранные юридические лица не регистрируются у нас в Едином государственном реестре юридических лиц, а ведь право на фирменное наименование возникает в момент такой регистрации. Именно поэтому в Постановлении N 5/29 разъяснено, что ст. 1475 ГК РФ не исключает охрану в Российской Федерации права на фирменное наименование иностранных юридических лиц (статья 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности). Отсылка к ст. 8 Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 года) очень ценна, так как иногда считают, что в ней речь идет не о фирменных наименованиях, а о другом объекте интеллектуальной собственности - коммерческом обозначении. Теперь этот вопрос следует считать решенным. Статья 8 Парижской конвенции устанавливает, что фирменное наименование должно охраняться во всех странах - участницах Конвенции без обязательной подачи заявки или регистрации. В связи с этим в России должны получать правовую охрану фирменные наименования иностранных юридических лиц, пользующиеся преимуществами по Парижской конвенции. Было бы целесообразным предоставлять такую охрану только тем иностранным фирменным наименованиям, которые известны в России, в частности фактически используются на нашей территории.

Защита права на товарный знак (п. 62)

В абз. 2 п. 62 разъяснено, что если лицо, на имя которого зарегистрирован товарный знак, обращается в суд о защите своего исключительного права, то возражения ответчика, который представляет доказательства неправомерности произведенной регистрации товарного знака, судом не должны приниматься во внимание, рассматриваться и учитываться. Доказательства неправомерности регистрации товарного знака подлежат рассмотрению в административном порядке в Палате по патентным спорам или в Роспатенте. И лишь после проведения такого административного рассмотрения исключительное право на товарный знак может быть признано недействительным или прекратившимся, после чего это основание защиты против обвинения в нарушении исключительного права должно рассматриваться судом в процессе о нарушении права на товарный знак. Таким образом, свидетельство на товарный знак (или документ о международной регистрации товарного знака в России) является неопровержимым (prima facie) доказательством существования исключительного права на товарный знак. Это важное правило равным образом применимо и ко всем другим документам, выдаваемым в результате процедуры государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (ст. 1232 ГК РФ). Исключение из этого общего правила, касающееся товарных знаков, содержится в абз. 3 п. 62 Постановления N 5/29: вместе с тем суд вправе отказать лицу в защите его права на товарный знак на основании ст. 10 ГК РФ, если по материалам дела, исходя из конкретных фактических обстоятельств, действия по государственной регистрации соответствующего товарного знака могут быть квалифицированы как злоупотребление правом. Применяя это разъяснение, необходимо иметь в виду следующие обстоятельства. Во-первых, такое решение суда может приниматься лишь при наличии "злоупотребления правом", то есть умышленных действий владельца товарного знака, нарушающих основные начала гражданского права и конкретные нормы гражданского законодательства. Во-вторых, решение суда ограничивается отказом в удовлетворении исковых требований, но не влечет прекращения или аннулирования исключительного права.

Право на товарный знак и пресечение недобросовестной конкуренции (п. 63)

Действующее законодательство содержит по данному вопросу две нормы. Первая: в п. 2 ст. 1512 ГК РФ указано, что предоставление правовой охраны товарному знаку может быть признано недействительным, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном законом порядке злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией. Вторая: в ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средство индивидуализации юридического лица, средство индивидуализации продукции, работ или услуг. В соответствии с ГК РФ такими средствами индивидуализации являются фирменные наименования, товарные знаки, наименования мест происхождения товаров и коммерческие обозначения. В Постановлении N 5/29 даются следующие разъяснения указанных норм. Лицо, чьи права нарушены актом недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак, может обратиться в орган Федеральной антимонопольной службы (орган ФАС) с требованием признать эти действия актом недобросовестной конкуренции. Федеральный антимонопольный орган вправе вынести решение о признании данных действий актом недобросовестной конкуренции. Если этим решением трактуются как недобросовестная конкуренция только действия правообладателя по использованию товарного знака, но не действия по его государственной регистрации, то такое решение не является основанием для оспаривания предоставления правовой охраны товарному знаку. Но если решение органа ФАС квалифицирует как акт недобросовестной конкуренции действия по государственной регистрации товарного знака, то заинтересованное лицо вправе подать - в соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 1513 ГК РФ - возражение в Роспатент против предоставления правовой охраны товарному знаку в связи с тем, что действия по его государственной регистрации признаны недобросовестной конкуренцией. К возражению должно быть приложено соответствующее решение органа ФАС. На основе указанного возражения Роспатент выносит решение о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку. Такое решение Роспатента не может быть оспорено по причине отсутствия в действиях владельца товарного знака "нарушений антимонопольного законодательства" (очевидно, что здесь имеется в виду законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции) до оспаривания и отмены существующего решения, принятого органом ФАС. При этом, как отмечено в Постановлении N 5/29, возможно одновременное обжалование решения органа ФАС и решения Роспатента. Далее рассмотрим разъяснения, содержащиеся в абз. 8 п. 63 Постановления N 5/29. Этот абзац относится к той ситуации, когда Роспатент (или Палата по патентным спорам) вынес решение об отказе в признании недействительным акта о предоставлении правовой охраны товарному знаку (по какому-либо основанию, предусмотренному ст. 1512 ГК РФ). Если затем это решение оспаривается в суде, суд вправе по собственной инициативе на основании положений ст. 10 ГК РФ, исходя из фактических обстоятельств дела, признать действия правообладателя по регистрации товарного знака злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией и (очевидно, руководствуясь ст. 1512, а не ст. 10 ГК РФ) принять решение о признании недействительным ранее вынесенного решения Роспатента (или Палаты по патентным спорам) и обязать Роспатент аннулировать регистрацию соответствующего товарного знака. На этом завершается мой комментарий к п. 63 Постановления N 5/29. Однако таким образом нельзя завершить рассмотрение вопроса о соотношении права на товарный знак и пресечения недобросовестной конкуренции. Указанный вопрос в действующем законодательстве решен неудовлетворительно и даже ошибочно. Основной недостаток состоит в том, что действия лица, подавшего заявку на регистрацию товарного знака и добившегося такой регистрации, то есть ставшего правообладателем, объявляются проявлением недобросовестной конкуренции. Такая норма первоначально была закреплена в ч. 2 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", а затем и в п. 2 ст. 1512 ГК РФ. Эти действия, по сути, нельзя квалифицировать как недобросовестную конкуренцию - на это я уже обращал внимание специалистов, в том числе на страницах журнала "Хозяйство и право" <20>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Э. Гаврилова "Из практики Президиума ВАС РФ по вопросам охраны интеллектуальной собственности" включена в информационный банк согласно публикации - "Хозяйство и право", 2006, N 12. ------------------------------------------------------------------ <20> Гаврилов Э. Из практики Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам интеллектуальных прав // Хозяйство и право. 2009. N 2. С. 26.

Прежде всего, эти действия не являются действиями правообладателя, связанными с государственной регистрацией товарного знака (или с приобретением исключительного права): производит государственную регистрацию не заявитель, а Роспатент. Далее, эти действия (кем бы они ни осуществлялись) неспособны составлять "недобросовестную конкуренцию". Конкуренция возникает при наличии на рынке товаров, обычно разных производителей (продавцов), хотя, очевидно, возможна недобросовестная конкуренция при наличии на рынке товара только одного производителя (продавца), который заявляет о своем исключительном праве на данный товар. А на стадии государственной регистрации нет ни рынка, ни товара. Значит, на этой стадии не может быть и недобросовестной конкуренции. Вместе с тем известно, что довольно часто лица, подающие заявку на регистрацию товарных знаков, действуют недобросовестно. Эта недобросовестность выражается по-разному, но в основном она сводится к двум ситуациям. 1. Подается заявка на товарный знак, но заявитель заранее знает, что ни теперь, ни в течение предоставленных ему трех лет с даты регистрации знака он не начнет использование товарного знака. 2. Подается заявка на регистрацию в качестве товарного знака обозначения, которое было придумано и введено в гражданский оборот другим лицом, но по каким-то причинам не было этим другим лицом зарегистрировано в России. Вот для таких случаев проявления недобросовестности заявителя и придуман принцип: "владелец товарного знака, проявивший недобросовестность при его регистрации, совершил акт недобросовестной конкуренции". Доказывать недобросовестность заявителя, который во время регистрации товарного знака не намеревается его использовать, - дело невозможное: ст. 1486 ГК РФ предусмотрено, что правообладателю дается три года для того, чтобы начать использование зарегистрированного знака. Явно незаконны попытки административных органов (Палаты по патентным спорам) заранее, до истечения этих трех лет, выяснять у правообладателя, намерен ли он начать использование товарного знака. А вот пресекать недобросовестность правообладателя, зарегистрировавшего на свое имя чужое обозначение, не только можно, но и нужно. Для этого должны быть разработаны и приняты особые нормы, уточняющие "новизну" товарного знака, вводящие права преждепользования товарных знаков или возможность прекращения действия регистрации по возражениям заинтересованных лиц. Такие предложения предусматривались в проектах нового закона о товарных знаках, которые разрабатывались Роспатентом до принятия части четвертой ГК РФ. К этим предложениям следовало бы вернуться.

Название документа