Кристиан Армбрюстер. Правовое регулирование деятельности закрытых инвестиционных фондов в Германии

(Чиненова А.) ("Предпринимательское право". Приложение "Бизнес и право в России и за рубежом", 2010, N 4) Текст документа

КРИСТИАН АРМБРЮСТЕР. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ЗАКРЫТЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ФОНДОВ В ГЕРМАНИИ <*>, <**>

А. ЧИНЕНОВА

-------------------------------- <*> Кристиан Армбрюстер. Правовое регулирование деятельности закрытых инвестиционных фондов в Германии // Право и бизнес в условиях экономического кризиса: опыт России и Германии / Отв. ред. Е. П. Губин, Е. Б. Лаутс. М., 2010. <**> Christian Armbrtister, Univ. - Prof. Dr., Freie Universitat Berlin Das Recht der geschlossenen Aniagefonds in Deutschland.

Чиненова А., юридический факультет МГУ им. М. В. Ломоносова <1>. -------------------------------- <1> Научные консультанты - к. ю.н. А. Е. Молотников, к. ю.н. Е. Б. Лаутс.

Данная статья посвящена изучению деятельности закрытых инвестиционных фондов. Такими фондами являются организации, имеющие функцию объединения капитала для воплощения определенного экономического проекта. Большинство из них действует в сфере строительства и эксплуатации зданий, хотя существуют инвестиционные фонды, связанные, например, с созданием фильмов и использованием определенного имущества, такого, как самолеты. Характерная особенность закрытых инвестиционных фондов - это установление максимального объема осуществляемых инвестиций при их создании. При достижении установленной суммы вклада фонд "закрывается" и новые вкладчики уже не принимаются. Исторически закрытые инвестиционные фонды создавались преимущественно для получения налоговых преимуществ. В 1980-е и - после падения Берлинской стены и введения вслед за этим налоговых льгот для определенных капиталовложений в новых федеральных землях - в 1990-е годы такие фонды открыли доступ также мелким инвесторам к государственной поддержке инвестиций: уже со сравнительно небольшим вкладом начиная с 10 000 евро, иногда даже в размере 5000 евро, в качестве минимальной суммы участия в закрытом инвестиционном фонде в результате можно было получить право на списание отчасти значительных сумм расходов. В настоящее время такие налоговые преимущества в отношении большинства объектов инвестиций значительно уменьшены, прежде всего в отношении вложений в недвижимость. Однако в отношении, например, возобновляемых источников энергии налоговые преимущества остались неизменными. Профессор Армбрюстер описывает также возможные организационно-правовые формы для создания закрытых инвестиционных фондов в соответствии с немецким правом: к ним относятся прежде всего простое товарищество, предусмотренное Германским гражданским уложением (ГГУ), и атипичное коммандитное товарищество, где в качестве полного товарища выступает общество с ограниченной ответственностью (ГмбХ), так называемое ГмбХ и Ко. КГ (GmbH&Co. KG). Закрытые фонды, связанные с недвижимостью, могут создаваться также в форме нетипичных негласных товариществ. Выбор организационно-правовой формы имеет налоговые основания. На практике закрытые инвестиционные фонды в большинстве случаев создаются в форме коммандитного товарищества <2>, что связано с различиями в ответственности товарищей за долги товарищества, а также с тем, что простое товарищество только в ограниченном объеме принимает участие в предпринимательском обороте. Преимущество же простого товарищества заключается в том, что для него характерны меньшие, чем в коммандитном товариществе, административные расходы, так как не требуется государственной регистрации товарищей. С другой стороны, издержки, связанные с внесением данных о коммандитном товариществе в торговый реестр, могут быть снижены за счет подключения доверенного лица (доверительного управляющего). -------------------------------- <2> Ludicke/Arndt/Gotz. Geschlossene Fonds, 2. Aufl. 2002. S. 5.

В качестве основного фактора выбора организационно-правовой формы автор выделяет налоговую прозрачность. Результаты хозяйственной деятельности товарищества относятся в целях налогообложения на участников товарищества пропорционально их долям. Участники фонда, занимающегося предпринимательской деятельностью, получают доходы от предпринимательской деятельности (§ 15 Закона о подоходном налоге) и считаются (в целях налогообложения) предпринимателями. Необходимо учитывать, что определение "предпринимательская деятельность" не совпадает в торговом и в налоговом праве, выбор организационно-правовой формы (простое или коммандитное товарищество) не предопределяет квалификацию деятельности товарищества для целей налогообложения <3>. -------------------------------- <3> Ludwig Schmidt. EStG, 29. Aufl. 2010. § 15 Rn. 181.

Права участников товарищества могут быть ограничены по сравнению с законодательной моделью, но для целей налогообложения объем их прав должен быть по крайней мере приближен к законодательному минимуму <4>. Иначе с точки зрения налогового права отсутствует статус участника товарищества. В этой связи часто встречается частичная передача прав участников товарищества попечительскому совету <5>. Из налогового права также вытекают определенные требования к правовому положению посредника, который как доверительный управляющий выступает как коммандитист для других лиц. Если при такой конструкции выгодоприобретатели, которые через посредничество доверительного управляющего принимают опосредованное участие в коммандитном товариществе, не имеют возможности изменить свое косвенное участие в прямое, то для целей налогообложения выгодоприобретатели не признаются участниками товарищества <6>. -------------------------------- <4> Volhard (Fn. 4). Formular II. B. 6 Anm. 8. <5> Ludicke/Arndt/Gotz (Fn. 1). A. II. 6. c dd (S. 43). <6> Sog. Treuhanderlass. BMF-Schreiben vom 1.9.1994. BStBI. 1994 I. S. 604.

Большое внимание в статье уделено ответственности вкладчиков, а также обязанности внесения дополнительных денежных взносов. Существенная причина для создания коммандитного товарищества - желание избежать личной ответственности вкладчиков: коммандитное товарищество позволяет ограничить ответственность коммандитистов <7>. Простое товарищество по немецкому праву не может заниматься предпринимательской деятельностью, в связи с этим, если фонд занимается предпринимательской деятельностью, необходимо создавать коммандитное товарищество, чтобы избежать неограниченной личной ответственности товарищей-вкладчиков. -------------------------------- <7> Ludicke/Arndt/Gotz (Fn. 1). A. II. 1 b (S. 9); Watermeyer in: Beck'sches Hdb. Personengesellschaften (Fn. 5). § 16 Rn. 11 (allg. zu Publikumsgesellschaft in der Rechtsform der GmbH&Co. KG).

Для вкладчиков закрытых инвестиционных фондов, кроме угрозы ответственности, встает вопрос о том, обязаны ли они при определенных предпосылках выплачивать товариществу взносы, превышающие взносы, оговоренные при вступлении в товарищество. Этот вопрос давно изучается немецкими судами. Исходным пунктом для ответа на этот вопрос является § 705 ГГУ. Согласно данной норме, которая применяется как к простому, так и к полному и коммандитному товариществам, участник товарищества обязан внести взнос, оговоренный в учредительном договоре. Однако у закрытых инвестиционных фондов в форме товариществ в учредительном договоре часто оговаривается, что обязанность по внесению взноса включает как первоначально установленный взнос, так и возможные дополнительные взносы, которые подлежат внесению при наступлении определенных условий. Федеральный верховный суд выдвинул достаточно строгие требования к такого рода оговоркам; если оговорка не удовлетворяет этим требованиям, она считается ничтожной <8>. Если оговорка является действительной, то участник обязан внести такой взнос. Кроме того, согласно позиции Федерального верховного суда, даже при отсутствии в учредительном договоре оговорки о дополнительных взносах участники товарищества могут быть обязаны внести дополнительные взносы, если это вытекает из общей обязанности относиться добросовестно к участию в товариществе <9>. Однако при такой незакрепленной обязанности дополнительные денежные взносы вносятся, когда у товарищества существует острая необходимость в дополнительных взносах, которые могут внести участники товарищества. -------------------------------- <8> St. Rspr.; grdl. BGHZ 170, 283 = NJW 2007, 1685; best tigt durch BGH NZG 2007, 381 = NJW-RR 2007, 757; NZG 2007, 620 = NJW-RR 2007, 1521; ZIP 2009, 864 = NJW-RR 2009, 753; eingehend Armbr ster, ZGR 2009, 1. <9> BGH ZIP 2007, 1368 = NJW-RR 2007, 1477; Wertenbruch, DStR 2007, 1682.

Инвесторы могут участвовать в закрытых инвестиционных фондах как непосредственно, так и через доверительного управляющего. В зависимости от характера доверительного управления различают прямое участие вкладчика как коммандитиста (т. н. ненастоящее доверительное управление) и опосредованное участие через доверительного управляющего, при котором участником товарищества становится только сам доверительный управляющий (т. н. настоящее доверительное управление). Также различают гласные и негласные отношения доверительного управления. Последние характеризуются тем, что доверительное управление не раскрывается другим участникам товарищества и в этом смысле осуществляется скрыто. При участии в инвестиционных фондах доверительное управление является, как правило, гласным. Доверительное управление имеет определенные преимущества, связанные в том числе и со значительными организационными упрощениями для товарищества. Так, например, в закрытых инвестиционных фондах, созданных в форме ГмбХ и Ко. КГ (GmbH&Co. KG), в собрании участников принимают участие лишь исполнительный директор ГмбХ - полного товарища фонда и коммандитист-управляющий <10>, участие всех вкладчиков не является обязательным. Существуют преимущества и для вкладчика, так как при доверительном управлении долей вкладчика (опосредованного коммандитиста) ответственность перед кредиторами товарищества несет только доверительный управляющий, а не сам вкладчик; также участие управляющего упрощает практическое управление долей. -------------------------------- <10> Jaletzke in: Mnchener Hdb. des Gesellschaftsrechts. Band 2. 3. Aufl. 2009. § 63 Rn. 4.

Автор статьи задается вопросом о том, насколько права управляющего, который юридически обладает статусом участника товарищества, участвовать в управлении фонда распространяются и на вкладчика и в какой мере такие права могут быть ему переданы. В рамках учредительного договора возможно предусмотреть, что положение вкладчика во внутренних отношениях с товариществом и с другими вкладчиками - но не в отношениях с кредиторами товарищества - приравнивается к положению участника товарищества <11>. Вследствие такого условия в учредительном договоре вкладчик, например, имеет - наряду с правом на получение информации от доверительного управляющего - право требовать предоставления информации непосредственно у самого товарищества <12>. -------------------------------- <11> BGH NJW 1987, 2677, 2678 (zur Kommanditgesellschaft). <12> OLG Mnchen NZG 2008, 864.

При "ненастоящем" доверительном управлении вкладчик сам является участником товарищества и обладает всеми правами участника товарищества, например правом голоса. Полномочия могут передаваться управляющему, но с учетом признаваемого в немецком корпоративном праве принципа неделимости прав и полномочий участника товарищества, а также наличии оговорки о такой передаче в учредительном договоре товарищества. Ответственность вкладчика перед третьими лицами будет различаться в зависимости от того, является ли управление "настоящим" или нет. При "ненастоящем" доверительном управлении ответственность вкладчика по обязательствам товарищества перед третьими лицами зависит от организационно-правовой формы и от конкретных условий, оговоренных в учредительном договоре. Обычно он не отвечает лично перед кредиторами товарищества, а также и перед обществом и другими вкладчиками. При "настоящем" доверительном управлении непосредственной ответственности вкладчика по обязательствам товарищества перед третьими лицами из его статуса учредителя управления не возникает, однако ответственность вкладчика по обязательствам товарищества перед третьими лицами может возникнуть из договора, в котором вкладчик берет на себя такую ответственность. Эта проблематика на практике появляется прежде всего тогда, когда доверительный управляющий от имени вкладчика - учредителя управления заявил о принятии ответственности перед банком, финансирующим приобретение доли вкладчика в товариществе. По отношению к доверительному управляющему ответственность вкладчика - учредителя управления может основываться на основании договора о доверительном управлении, на институте действия в чужом интересе без поручения или на положениях о неосновательном обогащении <13>. Права требовать от вкладчика возмещения затрат по удовлетворению требований третьих лиц к товариществу, по мнению Федерального верховного суда (с которым следует согласиться), у доверительного управляющего нет в тех случаях, когда доверительный управляющий нарушает Закон о юридических услугах, так как такое нарушение ведет к ничтожности как самого договора доверительного управления, так и выданной в его рамках доверенности. Если договор доверительного управления, напротив, является действительным, то существует право требования из этого договора, который квалифицируется как договор о ведении дела (§ 675, 670 ГГУ). При недействительности договора не возникает даже прав требования из действия в чужом интересе без поручения или неосновательного обогащения: в случае действия в чужом интересе без поручения, согласно мнению Федерального верховного суда, отсутствуют издержки, которые могли бы подлежать возмещению. -------------------------------- <13> Armbruster. NJW 2009. 2167, 2170.

Профессор Армбрюстер раскрывает также проблематику участия в закрытых инвестиционных фондах и защиты прав потребителей. Большая часть инвестиционных фондов, основанных в последние двадцать лет, оказывались в состоянии экономического дисбаланса по причине слишком оптимистических прогнозов. Зачастую налоговые преимущества не уравнивали для вкладчиков неожиданно низкие доходы, поэтому часто вкладчики пытались выйти из фондов. Участием в закрытых инвестиционных фондах активно занимались суды, в частности, в связи с вопросом о возможности отказа от договора согласно правилам о защите прав потребителей, а именно по правилам о сделках "у дверей дома" и о потребительских кредитах <14>. Во всех этих случаях встает принципиальный вопрос: влечет ли ничтожность соглашения об участии в фонде то, что конкретный вкладчик может без всякого риска отказываться от участия, требуя возвращения внесенного им вклада? Такое право влекло бы существенные последствия: оно бы приводило к так называемым скачкам: кто раньше успевает вернуть от фонда свой вклад, тот полностью получает возмещение и может в связи с этим избавить себя от всех рисков участия, в то время как оставшиеся вкладчики не могут больше реализовать свои требования по возврату от товарищества своих денег. -------------------------------- <14> S. etwa BGH ZIP 2008, 2211 = NJW-RR 2009, 836; NJW 2009, 431; ZIP 2009, 2430 = WM 2009, 2366. Zur stillen Gesellschafts. BGH NZG 2006, 57, 58 = NJW-RR 2006, 178; BGH, NZG 2004, 961 = NJW-RR 2004, 1407; eingehend Armbr ster/Joos, ZIP 2004, 189 ff.; Armbr ster, ZfIR 2004, 929 ff.

Чтобы предотвратить такую ситуацию, немецкое корпоративное право предлагает институт так называемого порочного товарищества. Этот неписаный, но признанный как обычай правовой институт применяется при ликвидации товариществ, учредительные договоры которых являются по каким бы то ни было причинам ничтожными. Этот режим применяется не только к учредительному договору, но и к последующим вступлениям в товарищество. Согласно данному правовому режиму вступающему по ничтожному договору участнику товарищества принадлежит право расторжения договора о вступлении в товарищество; при этом само вступление в товарищество считается действительным (несмотря на недействительность договора). В результате расторжения договора выбывающий участник получает право на выплату части выручки от ликвидации имущества товарищества, соответствующей его доле участия на момент объявления о выходе из товарищества. Разница для вкладчика в отношении отмены присоединения к фонду в результате отказа от сделок согласно правилам о защите прав потребителей (сделки "у дверей дома" или правила о потребительском кредите) большая: размер требования не обязательно соответствует уплаченной вкладчиком в виде вклада сумме, а в тех случаях, которые обычно занимают суды, - существенно меньше, если вообще не отрицателен. С другой стороны, такой способ решения подобных ситуаций позволяет избежать упомянутых выше скачек. Вопрос о применении права защиты потребителей к участникам закрытых инвестиционных фондов является спорным. Четкого определения потребителя в директивах не содержится. Согласно ст. 2 Директивы о защите прав потребителей при заключении сделок за пределами торговых помещений потребителем является физическое лицо, действующее в связи со сделками, охватываемыми Директивой, для цели, не связанной с его профессиональной или предпринимательской деятельностью. На первый взгляд странным может показаться предположение о том, что вкладчик, вступающий в закрытый инвестиционный фонд для того, чтобы получить прибыль, может попадать в сферу действия Директивы и тем самым пользоваться ее защитой. Одно намерение извлечения прибыли не ведет к тому, чтобы вкладчик считался предпринимателем. Федеральный верховный суд на уровне национального права применительно к праву на отказ от сделок "у двери дома" исходил из того, что цель заключения договора о вступлении в закрытый инвестиционный фонд преимущественно состоит в том, чтобы инвестировать деньги, а не в том, чтобы стать участником товарищества. Согласно Директиве вкладчик, приобретающий долю в закрытом инвестиционном фонде, считается потребителем. В контексте участия в инвестиционных фондах следует обратить внимание еще на одну предпосылку для применения Директивы о защите прав потребителей при заключении сделок за пределами торговых помещений - другая сторона договора должна быть лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность. Присоединение к товариществу происходит путем заключения договора с остальными участниками товарищества. Когда речь идет о присоединении к простому товариществу, то генеральный адвокат при Суде ЕС Верика Трстеньяк <15>, так же как и федеральное Правительство Германии, отстаивает точку зрения о том, что, так как договор заключается только с остальными участниками товарищества, нет договора с лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность. Согласно этой точке зрения ситуация не меняется даже в том случае, если отдельные из товарищей осуществляют предпринимательскую деятельность. Эта аргументация вызывает, однако, серьезные сомнения <16>. Потребитель, присоединяющийся к товариществу, как правило, заключает договор не только с другими участниками товарищества (которые в большинстве случаев на самом деле тоже являются потребителями), а также с инициаторами закрытого инвестиционного фонда, которые являются участниками товарищества. Для них же учреждение фонда - предпринимательская деятельность. Предпосылкой для применения Директивы, однако, не является осуществление предпринимательской деятельности всеми товарищами, принимающими вступающего товарища. Такое требование не основывается на тексте Директивы. По мнению автора статьи, следует определить характер другой стороны договора исходя из того, какие факторы действительно формируют поведение этой стороны. При этом чисто количественные факторы не могут играть решающую роль. Необходимо принимать во внимание потребность вкладчика в защите. С точки зрения немецкого законодательства, кроме вышеупомянутых вопросов, есть еще одна проблема. В законодательстве Германии - в отличие от Директивы о защите прав потребителей при заключении сделок за пределами торговых помещений - предусмотрено, что право на отказ предоставляется только тогда, когда между потребителем и предпринимателем заключен возмездный договор. Если определять возмездность как ситуацию, в которой существуют обязательства сторон друг перед другом, то при присоединении к закрытому инвестиционному фонду возмездность отсутствует <17>, ибо хотя при присоединении и возникают права и обязанности из статуса участника, но они не являются синаллагматическими. Но такое узкое понимание возмездности противоречило бы законодательным целям Директивы, которая предназначена защищать права потребителей при любой сделке "у дверей дома", в которой они принимают на себя какие-либо обязанности. Приоритет права ЕС перед национальным правом обусловливает необходимость широкого толкования сферы применения положений об отказе от сделки "у дверей дома" <18>. -------------------------------- <15> Schlussantr ge der Generalanw Itin beim EuGH. ZIP 2009, 1902 ff. <16> Armbruster. ZIP 2006, 406, 408 f. <17> BGH NJW 1997, 1069, 1070; BGH ZIP 2004, 2319, 2320 = NJW-RR 2005, 180, 181. <18> BGH NJW 1997, 1069, 1070; NJW 2008, 2464.

Автором анализируются положения права ЕС применительно к защите прав потребителей. В частности, им рассматривается Директива 1985 г. о защите прав потребителей при заключении сделок за пределами торговых помещений, профессор также приходит к выводу о том, что на данный момент в ЕС защита прав потребителей является самостоятельной частью политики. Защите прав вкладчиков посвящены две директивы 2003 г.: Директива об инсайдерских сделках и Директива об эмиссионном проспекте ценных бумаг. Директива не предусматривает права вкладчика на отказ от договора о присоединении к фонду; однако для целей предотвращения дискриминации вкладчиков можно использовать принципы порочного товарищества (т. е. правила о том, что участник товарищества, который присоединился к товариществу на основании ничтожного договора, может сослаться на правовые последствия ничтожности договора только на будущее, а до этого считается действительным участником товарищества) к тем случаям, когда вкладчик на основании правил о защите прав потребителей прекращает свое участие в закрытом инвестиционном фонде. На данный момент существуют предложения об усилении защиты вкладчиков, в том числе и путем введения минимальных требований к квалификации посредников, реализующих доли в закрытых инвестиционных фондах <19>, расширения ответственности банков за неполное или недостоверное раскрытие информации <20> или введения более строгих предписаний относительно формы договора по вступлению в фонд, в частности - введения нотариальной формы. -------------------------------- <19> Vgl. M. Rehberg, WM 2005, 1011, 1013. <20> S. dazu Mller/Lutz, VuR 2005, 81, 91; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 900.

В заключение своей статьи профессор Амбрюстер приходит к выводу о том, что, по данным на 2009 г., интерес к закрытым инвестиционным фондам на немецком рынке капитала, несмотря на отмену существенных налоговых стимулов, не сократился. В 2009 г. был зафиксирован общий объем инвестиций в размере 9,46 млрд. евро <21>. Также автором подчеркивается практическое значение практики Суда ЕС в отношении директив о защите прав потребителей. Причина этого в первую очередь заключается в том, что эти директивы исходят из модели двусторонних возмездных сделок, как, например, купля-продажа, и не приспособлены к договорам об участии в товариществе, где, с одной стороны, также существует определенная потребность в защите интересов потребителей, а с другой стороны, необходимо учитывать особые правила (как, например, принципы о порочном товариществе) и принцип недискриминации. -------------------------------- <21> Pressemitteilung des Verbands geschlossener Fonds vom 03.02.2010 // URL: http://www. vgf-online. de/.

------------------------------------------------------------------

Название документа