Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке: проблемы теории и практики

ОБРАЩЕНИЕ ВЗЫСКАНИЯ НА ЗАЛОЖЕННОЕ ИМУЩЕСТВО ВО ВНЕСУДЕБНОМ ПОРЯДКЕ: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ

П. Е. ГУБИН, А. Г. СМИРНЫХ

Губин Павел Евгеньевич. Кандидат юридических наук, доцент Российской академии государственной службы при Президенте РФ (кафедра правового обеспечения рыночной экономики). Специалист в области предпринимательского права. Родился 14 июня 1978 г. В 2000 г. окончил МГУ им. М. В. Ломоносова (юридический факультет). Автор работы "Право на информацию и обязанность по ее предоставлению в предпринимательской деятельности" (М., 2006).

Смирных Андрей Геннадиевич. Руководитель проектов Сбербанка России. Специалист по гражданскому праву, обязательственному праву, правовому регулированию страхования. Кандидат юридических наук. Родился 8 декабря 1979 г. В 2001 г. окончил Государственный университет - Высшую школу экономики.

В статье рассматриваются проблемы обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, проводится анализ изменений, внесенных в законодательство о залоге Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 306-ФЗ, формулируются предложения по совершенствованию законодательства о залоге.

Ключевые слова: судебный и внесудебный порядок взыскания; заложенное имущество; исполнительная надпись; соглашение о внесудебном порядке взыскания.

Turning of penalty onto pledged property by an extrajudicial procedure: theoretical and practical issues Gubin P. E., Smirnykh A. G.

The article considers legal issues of turning of penalty onto pledged property. It analyses legislative amendments in relation to pledge provided by Federal law N 306-FZ dated 30 December 2008, and contains several propositions on improvement of legislation.

Key words: judicial and extrajudicial charging; pledged property; notary execution; agreement on extrajudicial charging.

Проблема обращения взыскания на заложенное имущество стала особенно актуальной после внесения существенных изменений в законодательство о залоге в декабре 2008 г. Ранее действовавшие правовые нормы в значительной степени были ориентированы на защиту интересов должника. По общему правилу заложенное имущество подлежало реализации в судебном порядке, а соглашение о внесудебном порядке могло быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания на имущество (ст. 348 ГК РФ в редакциях, действовавших до 11 января 2009 г.).

В литературе отмечалось, что данный порядок реализации создавал почву для злоупотребления со стороны недобросовестных должников, поскольку "судебная процедура взыскания задолженности потенциально содержит множество уловок, которые позволяют или затянуть возврат занятого, или даже вовсе от этих долгов уклониться" [1]. Предполагалось, что изменение законодательства, регулирующего отношения залога, которое произошло в декабре 2008 г., позволит принципиально изменить данную ситуацию и установить устойчивый баланс между интересами кредитора и должника, обязательство которого обеспечено залогом. Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 306-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения на заложенное имущество" (далее - Закон N 306-ФЗ) были существенно изменены отдельные положения Гражданского кодекса РФ, Федеральных законов "О залоге", "Об ипотеке (залоге недвижимости)", "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", "О несостоятельности (банкротстве)", "Об исполнительном производстве". Закон N 306-ФЗ расширил возможности сторон по заключению соглашения о внесудебном порядке реализации имущества, предусмотрел возможность взыскания по исполнительной надписи нотариуса, четко ограничил перечень случаев, когда на заложенное имущество не может быть обращено взыскание. Представляется возможным позитивно оценить данные изменения, направленные на упрощение процедуры реализации заложенного имущества, в то же время не нарушающие интересов добросовестного должника-залогодателя. Вместе с тем сложившаяся в 2009 - 2010 гг. практика реализации заложенного имущества в соответствии с обновленным законодательством показала, что внесенных изменений недостаточно для формирования эффективно действующей системы обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Выяснилось, что положения Закона N 306-ФЗ не могут быть реализованы без дополнительной модификации законодательства о залоге, исполнительном производстве, нотариате. Кроме того, сам Закон N 306-ФЗ содержит внутренние противоречия, осложняющие практическое применение его норм. В связи с этим целесообразно более подробно рассмотреть наиболее существенные проблемы обращения взыскания на заложенное имущество, возникшие в связи с изменением законодательства о залоге, а также сформулировать предложения по его совершенствованию, направленные на разрешение данных проблем.

Проблемы, связанные с заключением соглашения о внесудебном порядке реализации имущества

Закон N 306-ФЗ сохранил применение судебной процедуры реализации заложенного имущества в качестве общего правила. В то же время он предусмотрел возможность заключения соглашения о внесудебном порядке реализации не только после, но и до нарушения основного обязательства, обеспеченного залогом. В действующей редакции п. 3 ст. 349 ГК РФ использована формулировка "соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть заключено в любое время (выделено мной. - П. Г.)". Вероятно, данную норму следует толковать ограничительно с учетом того, что подобное соглашение может быть заключено только в период существования основного обязательства. Для обозначения соглашения о внесудебном порядке взыскания в Законе N 306-ФЗ применяются различные термины. В результате принятия данного Закона в Федеральном законе от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке) появились термины "соглашение об удовлетворении требований залогодержателя" (п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке) и "соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество" (п. 6 ст. 55 Закона об ипотеке, аналогичный п. 3 ст. 349 ГК РФ). Их одновременное наличие в действующей редакции Закона об ипотеке позволяет сделать вывод о необходимости заключения двух соглашений между залогодержателем и залогодателем. Для устранения возможности такого толкования представляется обоснованным унифицировать терминологию Закона, отказавшись от термина "соглашение об удовлетворении требований залогодержателя". Исходя из содержания п. 3 ст. 349 ГК РФ соглашение о внесудебном порядке взыскания заключается в простой письменной форме. В то же время действующее законодательство устанавливает необходимость оформления нотариально удостоверенного согласия залогодателя на обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Это согласие требуется в случае залога движимого имущества физических лиц (п. 4 ст. 349 ГК РФ), а также залога недвижимого имущества физических и юридических лиц (п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке). Целесообразность существования подобной юридической конструкции вызывает сомнения как с теоретической, так и с практической точек зрения. Не совсем ясна правовая природа данной конструкции, непонятно, почему удостоверяется не само соглашение, а согласие должника. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате не предусматривают такого нотариального действия, как удостоверение согласия <1>, в связи с чем при оформлении согласия залогодателя на применение внесудебного порядка взыскания нотариусы должны руководствоваться общими положениями об удостоверении сделок (гл. X Основ законодательства РФ о нотариате <2>). -------------------------------- <1> Действующие нормы о необходимости нотариального удостоверения согласия (например, согласия законных представителей на выезд несовершеннолетнего лица за пределы Российской Федерации (ст. 20 Федерального закона "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию")) содержатся в специальных законах, которые не конкретизируют порядок нотариального удостоверения согласия как особого нотариального действия. <2> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. Ст. 357. N 10.

Согласно ст. 54 Основ нотариус обязан разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона. В силу этого нотариус может удостоверить согласие залогодателя только в том случае, если оно содержит все условия соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания. Таким образом, согласие залогодержателя на обращение взыскания во внесудебном порядке является формой волеизъявления залогодержателя по соглашению об обращении взыскания. В связи с этим было справедливо отмечено, что нотариальное удостоверение согласия залогодателя приводит к возникновению асимметричной конструкции: волеизъявление одной стороны соглашения о внесудебном порядке взыскания получает нотариальную форму, а другой - простую письменную форму [2. С. 35]. При этом в случае наличия расхождений между нотариально удостоверенным согласием и соглашением выявление действительной воли сторон вызывает значительные затруднения. Само по себе согласие залогодержателя не может быть признано ни сделкой, ни предложением заключить договор, поскольку оно не соответствует определениям сделки и оферты, содержащимся соответственно в ст. ст. 153, 435 ГК РФ. В литературе отмечается противоречивость правовой природы согласия залогодержателя: "волеизъявление удостоверяется нотариально и при этом имеет чисто информативное значение" [2. С. 35]. В результате встречаются ситуации, когда стороны совершают в нотариальной форме соглашение о внесудебном порядке взыскания (которое, естественно, содержит и согласие залогодержателя на внесудебный порядок реализации). Однако Федеральная нотариальная палата исходит из того, что согласие на внесудебный порядок реализации должно быть составлено в виде отдельного самостоятельного документа и не может быть включено ни в договор залога, ни в соглашение о внесудебном порядке реализации взыскания, что в еще большей степени затрудняет практическое применение норм о нотариальном удостоверении согласия. В связи с изложенным целесообразно на законодательном уровне пересмотреть подход к форме соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество, признав, что правовая конструкция нотариального удостоверения согласия залогодержателя является не самым удачным вариантом решения данного вопроса. Необходимо внести в законодательство изменения, предусматривающие необходимость нотариального удостоверения соглашения о внесудебном порядке реализации, а не согласия залогодателя на применение такого порядка. При этом вряд ли целесообразно, как это иногда предлагается, устанавливать необходимость нотариального удостоверения соглашений только в случаях залога без передачи имущества залогодержателю. Нотариальное удостоверение соглашения необходимо не только для совершения исполнительной надписи, но и для установления подлинной воли сторон, что необходимо вне зависимости от передачи заложенного имущества. Кроме того, для отношений залога недвижимого имущества целесообразно установить обязательность государственной регистрации соглашения о внесудебном порядке реализации имущества. Государственная регистрация и, соответственно, публичный характер сведений о наличии соглашения о внесудебном порядке реализации особенно важны при наличии последующей ипотеки: каждый из кредиторов, право которого обеспечено залогом, должен иметь достоверные сведения о наличии либо отсутствии соглашений о внесудебном порядке взыскании в отношении заложенного имущества. Учитывая необходимость оперативного заключения подобных соглашений для целей хозяйственного оборота, целесообразно сократить общий месячный срок государственной регистрации прав, предусмотренный п. 3 ст. 13 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", и предусмотреть сокращенный 5-дневный срок. В этом случае можно отказаться от необходимости заключения соглашений о внесудебном порядке реализации недвижимого имущества в нотариальной форме. Закон N 306-ФЗ установил также ряд исключений из общего правила о возможности заключить соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Отдельные исключения сформулированы не вполне удачно и нуждаются в корректировке. Так, в подп. 1 п. 6 ст. 349 ГК РФ была внесена норма о невозможности применения внесудебного порядка взыскания в случае, если для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа. Исходя из буквального толкования данной нормы внесудебный порядок не может применяться даже в том случае, если сторонами достигнуто соглашение о внесудебном порядке и получено соответствующее согласие или разрешение. Целесообразно уточнить данную формулировку, указав, что судебный порядок взыскания применяется в ситуации, когда для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа и такое согласие не было получено. Аналогичное изменение необходимо внести в подп. 1 п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке. Кроме того, Законом N 306-ФЗ установлена невозможность применения внесудебного порядка при ипотеке предприятия как имущественного комплекса (подп. 1 п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке). Данное дополнительное средство правовой защиты для собственника предприятия представляется излишним, поскольку обладание правом на предприятие связано с осуществлением предпринимательской деятельности и, следовательно, повышенным риском.

Проблемы взыскания по исполнительной надписи нотариуса

В соответствии с общим правилом, включенным в п. 5 ст. 349 ГК РФ Законом N 306-ФЗ, в случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке обращение взыскания допускается на основании исполнительной надписи нотариуса. Данная норма на первый взгляд должна существенно облегчить процедуру обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Однако на практике ее реализация сопряжена со значительными сложностями, которые существенно снижают привлекательность данной процедуры для кредитора и ее эффективность - для обеих сторон залогового правоотношения. Во-первых, Закон N 306-ФЗ не до конца разрешил проблему правовой природы исполнительной надписи нотариуса. До вступления в силу данного Закона в литературе существовали различные точки зрения по данному вопросу, которые находились в диапазоне от признания исполнительной надписи исполнительным документом [3] до отрицания правовой силы исполнительной надписи в связи с ее противоречием п. 3 ст. 35 Конституции (никто не может быть лишен имущества без решения суда) [4]. В соответствии с Законом N 306-ФЗ в ст. 12 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" были внесены изменения, в соответствии с которыми исполнительная надпись нотариуса признается исполнительным документом. Согласно ст. 93 Основ законодательства РФ о нотариате взыскание по исполнительной надписи производится в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством Российской Федерации для исполнения судебных решений. Законом N 306-ФЗ не были внесены изменения в Гражданский процессуальный кодекс РФ. При этом единственный порядок исполнения судебных решений, предусмотренный ГПК РФ, предполагает выдачу и предъявление к исполнению исполнительного листа (раздел VII ГПК РФ). Кроме того, ГПК РФ не относит исполнительную надпись нотариуса к числу исполнительных документов. Таким образом, системное толкование норм действующего законодательства (ГПК РФ, Федеральный закон "Об исполнительном производстве", Основы законодательства РФ о нотариате) приводит к выводу о том, что взыскание по исполнительной надписи нотариуса должно осуществляться в общем порядке с выдачей судом исполнительного листа. Однако гражданское процессуальное законодательство не предусматривает возможности выдачи судом исполнительных листов на основании исполнительной надписи нотариуса. Можно согласиться со следующим мнением одного из ученых: такая "непоследовательность законодателя по вопросу исполнительных надписей создает возможности для широкого усмотрения, в первую очередь со стороны судебного пристава, и неминуемо повышает коррупционную составляющую законодательства об исполнительном производстве" [5]. Очевидно, что в законодательство необходимо внести изменения, которые позволят однозначно определить правовые последствия совершения исполнительной надписи. Применение общего порядка выдачи исполнительных листов судом значительно усложняет процедуру взыскания и, по существу, лишает исполнительную надпись нотариуса свойств исполнительного документа. В связи с этим целесообразно включить в ст. 93 Основ законодательства РФ о нотариате норму, в соответствии с которой возбуждение исполнительного производства должно осуществляться непосредственно на основании исполнительной надписи нотариуса. Разрабатываемые в настоящее время законопроекты, направленные на дальнейшее совершенствование законодательства о залоге, не учитывают необходимость внесения подобного изменения, что значительно снижает их практическую ценность. Во-вторых, Закон N 306-ФЗ возложил на нотариуса несвойственные ему обязанности по установлению бесспорности требования залогодержателя, включив соответствующие изменения в ст. 91 Основ законодательства РФ о нотариате. Традиционная проверка бесспорности требования, осуществляемая нотариусом, предполагает "бесспорность представленных нотариусу доказательств существования права заявителя, обратившегося за помощью в осуществлении этого права" [2]. Было отмечено, что при совершении исполнительной надписи нотариус не должен уведомлять должника [6]. Но в рамках установленной Законом N 306-ФЗ правовой конструкции нотариус обязан не только известить должника об обращении залогодержателя, но и оценить его возражения и только после этого решить вопрос о возможности совершения исполнительной надписи. На практике это приводит к тому, что нотариусы не совершают исполнительной надписи при наличии возражений должника-залогодателя. Кроме того, нотариальная практика исходит из того, что исполнительная надпись не может быть совершена в случае, если направленное нотариусом должнику-залогодателю уведомление о предстоящем совершении исполнительной надписи было возвращено с отметкой о невозможности вручения должнику-залогодателю. Таким образом, возможность залогодержателя обратить взыскание на заложенное имущество должника во внесудебном порядке, по существу, оказывается декларативной, поскольку она реализуется только при наличии согласия залогодателя на стадии обращения взыскания. Для того чтобы нормы о взыскании по исполнительной надписи нотариуса могли быть реализованы на практике, необходимо исключить из ст. 91 Основ законодательства РФ о нотариате положения об обязанности нотариуса по извещению залогодателя и оценке обоснованности его возражений. По существу, норма ст. 91 Основ законодательства РФ о нотариате может быть изложена в редакции, аналогичной той, которая действовала до вступления в силу Закона N 306-ФЗ. После совершения нотариусом исполнительной надписи в настоящее время существуют два варианта процедуры взыскания. Судебный пристав-исполнитель может осуществить взыскание в рамках исполнительного производства по ходатайству залогодержателя либо, в отсутствие такого ходатайства, передать имущество залогодержателю для его реализации в соответствии с гражданским законодательством (п. 1.1 ст. 78 Федерального закона "Об исполнительном производстве"). Предоставление залогодержателю возможности выбора, безусловно, повышает эффективность процедуры реализации заложенного имущества, что в конечном итоге соответствует интересам не только залогодержателя, но и залогодателя. В то же время действующая редакция п. 1.1 ст. 78 Федерального закона "Об исполнительном производстве" не содержит точного определения момента, до наступления которого залогодержатель имеет возможность выбора процедуры взыскания. Исходя из буквального толкования указанной нормы ходатайство залогодержателя может быть подано вплоть до момента вынесения судебным приставом-исполнителем постановления о передаче имущества залогодержателю для его реализации в соответствии с гражданским законодательством [5]. Поскольку оперативная реализация имущества по максимально возможной цене соответствует интересам обеих сторон залогового правоотношения, представляется целесообразным предоставить кредитору-залогодержателю право в любой момент до проведения торгов изменить процедуру реализации, перейдя к обращению взыскания на заложенное имущество либо в рамках исполнительного производства, либо в соответствии с порядком, установленным гражданским законодательством. Для предотвращения возможных злоупотреблений со стороны залогодержателя в такой ситуации необходимо установить, что он имеет право изменить применяемую процедуру реализации заложенного имущества один раз. На основании изложенного можно сделать следующие общие выводы. 1. Необходимо пересмотреть законодательный подход к определению формы соглашения о внесудебном взыскании заложенного имущества: перейти от нотариального удостоверения согласия залогодателя к нотариальному удостоверению соглашения - в отношении движимого имущества, к государственной регистрации соглашения - в отношении недвижимого имущества. 2. Целесообразно внести изменения в перечень исключений из общего правила о допустимости заключения соглашений о внесудебном порядке реализации заложенного имущества: распространить возможность внесудебного порядка на случаи ипотеки предприятий, а также на случаи, если для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа и такое согласие было получено. 3. Для обеспечения возможности практического применения норм об исполнительной надписи необходимо установить, что возбуждение исполнительного производства должно осуществляться непосредственно на основании исполнительной надписи нотариуса. 4. Целесообразно отменить возложение на нотариуса не свойственных ему функций при совершении исполнительной надписи, исключив из Основ законодательства РФ о нотариате положения, устанавливающие обязанность нотариуса по извещению залогодателя и проверке обоснованности его возражений. 5. Для повышения эффективности процедуры реализации заложенного имущества целесообразно предоставить кредитору право выбора между процедурами реализации в рамках исполнительного производства и в соответствии с порядком, установленным гражданским законодательством, в любое время до проведения торгов.

Список литературы

1. Костылева Н., Костылев В. Новые нормы обращения взыскания на заложенное имущество. Опыт рецензии на законодательный акт // Исполнительное право. 2009. N 1. 2. Рассказова Н. Ю. Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве / Под ред. М. А. Рожковой. М., 2010. 3. Шерстюк В. М. Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об исполнительном производстве" / Под ред. В. М. Шерстюка. М., 2008. С. 98, 99. 4. Валеев Д. Х. Исполнительные документы как основания принудительного исполнения // Арбитражный и гражданский процесс. 2000. N 2. 5. Гуреев В. А. Обращение взыскания на заложенное имущество: новеллы законодательства об исполнительном производстве // Современное право. 2009. N 7. 6. Ярков В. В. Исполнительная надпись нотариуса // Нотариальный вестник. 2008. N 12.

------------------------------------------------------------------

Название документа