Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (Начало)

КОММЕНТАРИЙ К ПОСТАНОВЛЕНИЮ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РФ И ПЛЕНУМА ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РФ ОТ 26 МАРТА 2009 ГОДА N 5/29 "О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ, ВОЗНИКШИХ В СВЯЗИ С ВВЕДЕНИЕМ В ДЕЙСТВИЕ ЧАСТИ ЧЕТВЕРТОЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" <*>

Э. ГАВРИЛОВ

-------------------------------- <*> Статья подготовлена при информационной поддержке СПС "КонсультантПлюс".

Гаврилов Э., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права ГУ-ВШЭ, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права.

Указанный в заголовке документ (далее - Постановление N 5/29) посвящен решению судами общей юрисдикции и арбитражными судами различных вопросов об интеллектуальных правах, то есть гражданских правах на объекты, перечисленные в ст. 1225 ГК РФ. Следует исходить из того, что Постановление N 5/29 содержит нормы, являющиеся толкованиями, разъяснениями действующего законодательства, а потому они должны применяться с обратной силой, то есть не только к тем правам и обязанностям, которые появились или появятся после опубликования Постановления N 5/29 (оно было опубликовано в "Российской газете" 22 апреля 2009 года), но и к ранее возникшим правоотношениям, подпадающим под действие части четвертой ГК РФ. Наряду с положениями Постановления N 5/29 сохраняют свою силу нормы-разъяснения, содержащиеся в ранее принятых судебных постановлениях. Среди них следует назвать: - Постановление Пленума ВС РФ от 19 июня 2006 года N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" <1>; -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Постановлению Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 года "О вопросах применения законодательства об авторском праве и смежных правах" (постатейный) (Э. П. Гаврилов) включен в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <1> См.: Гаврилов Э. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 года "О вопросах применения законодательства об авторском праве и смежных правах" // Хозяйство и право. 2006. N 9. С. 23.

- информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29 июля 1997 года N 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак"; - информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 года N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"; - информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 года N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности". Разумеется, сохраняют свое значение и отдельные нормы-толкования, содержащиеся в Постановлениях Пленума Верховного Суда СССР, в частности в Постановлении от 15 ноября 1984 года N 22 "О применении судами законодательства, регулирующего отношения, возникающие в связи с открытиями, изобретениями, рационализаторскими предложениями и промышленными образцами", а также в Постановлении от 18 апреля 1986 года N 8 "О применении судами законодательства при рассмотрении споров, возникающих из авторских правоотношений". Все эти акты высших судебных органов в настоящее время применяются лишь в том случае, если они не противоречат ныне действующему законодательству. Постановление N 5/29 включает 65 пунктов. Далее приводятся комментарии к отдельным пунктам этого Постановления.

Подведомственность споров (п. п. 1 и 21)

Проблема разграничения подведомственности гражданско-правовых споров между судами общей юрисдикции и арбитражными судами - большая и сложная. Это разграничение осуществляется как исходя из субъектного состава участников спора, так и с учетом существа спорных правоотношений. Так, если хотя бы один из участников спора является гражданином, не зарегистрированным в качестве предпринимателя, спор по общему правилу подлежит рассмотрению в суде общей юрисдикции. Вместе с тем согласно ГПК РФ и АПК РФ спор, касающийся имущественных отношений, рассматривается в суде общей юрисдикции, а споры, касающиеся экономических и предпринимательских отношений, - в арбитражных судах. При этом, однако, величайшей загадкой остается вопрос о том, чем отличаются имущественные отношения от экономических, а также о том, являются ли предпринимательские отношения имущественными. В связи с этим, хотя и не очень часто, на практике возникают примеры разных подходов к подведомственности таких споров. Один из них - спор, разрешенный в Постановлении Президиума Московского областного суда от 23 января 2008 года <2>. -------------------------------- <2> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 3. С. 31.

В марте 1993 года два юридических лица - научно-производственная фирма и акционерное общество - заключили договор на создание (передачу) научно-технической продукции. В апреле 1994 года эта продукция была передана заказчику (акционерному обществу), "однако последний от оплаты выполненных работ уклонился". Тогда научно-производственная фирма (исполнитель) уступила право по этому договору гражданину М., который исполнял работы по данному договору и, следовательно, имел право получить "авторское вознаграждение". Гражданин М. обратился в суд общей юрисдикции с иском к акционерному обществу "о взыскании авторского вознаграждения и других выплат". Суд первой инстанции вынес определение о прекращении производства по делу ввиду подведомственности спора арбитражному суду. Это определение было оставлено без изменения судебной коллегией по гражданским делам Московского областного суда. Однако по надзорной жалобе президиум Московского областного суда отменил ранее принятые по делу судебные акты, признал, что дело подлежит рассмотрению в суде общей юрисдикции, отметив, что "спор о взыскании авторского вознаграждения, возникший между автором научной продукции и организацией, подведомственен суду общей юрисдикции". Но в данном случае спор касался выплаты суммы по договору, заключенному между юридическими лицами. Отнесение спора к подведомственности судов общей юрисдикции было осуществлено только по тому основанию, что право на получение этой суммы было уступлено гражданину. Уступка права на получение данной суммы исполнителем договора гражданину М. не могла изменить правовую природу этой суммы, превратить ее в авторское вознаграждение. Это создает некоторую правовую неопределенность относительно подведомственности описанного спора. Содержащиеся в абз. 3 п. 1 Постановления N 5/29 указания о том, что подведомственность споров о нарушениях интеллектуальных прав определяется исходя из субъектного состава участников спора, если такой спор связан с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, недостаточно ясные и оставляют нерешенными многие вопросы, относящиеся к интеллектуальным спорам. Так, несмотря на изменения, внесенные в ст. 23 ГПК РФ (п. 5 ч. 1) Федеральным законом от 22 июля 2008 года N 147-ФЗ "О внесении изменений в статью 3 Федерального закона "О мировых судьях в Российской Федерации" и статью 23 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации", остается непонятным, где - в районном или мировом суде - подлежат рассмотрению споры, возникающие из отношений по созданию и использованию не результатов интеллектуальной деятельности, а иных объектов, указанных в ст. 1225 ГК РФ, например фонограмм и секретов производства. Неясно, являются споры, касающиеся служебных произведений, изобретений и иных служебных объектов, гражданско-правовыми или трудовыми. Следует полагать, что, хотя эти споры возникают между работником и работодателем, связанными трудовыми отношениями, по своему характеру они являются гражданско-правовыми. Чрезвычайно важно содержащееся в п. 21 Постановления N 5/29 разъяснение, касающееся подведомственности споров, одним из участников которых является организация по коллективному управлению авторскими и смежными правами. Ранее такие споры рассматривались как судами общей юрисдикции, так и арбитражными судами. Постановление N 5/29 разъяснило: если указанная организация обращается в защиту прав физических лиц или одновременно физических и юридических лиц либо неопределенного круга лиц, такие споры подведомственны судам общей юрисдикции. Если же такая организация обращается в защиту прав только юридических лиц в связи с их предпринимательской или иной экономической деятельностью - споры подведомственны арбитражным судам (абз. 4 п. 21). Из этого разъяснения следует, что если организация по коллективному управлению авторскими и смежными правами выступает в защиту только юридических лиц, но не в связи с их предпринимательской или иной экономической деятельностью, то спор подведомствен суду общей юрисдикции. При применении данных норм-толкований, однако, возникает новая проблема: как отличить организацию по управлению авторскими или смежными правами от иных представителей владельцев авторского права и смежных прав (например, литературных агентств)? Разумеется, это касается только тех организаций по коллективному управлению, которые не имеют государственной аккредитации (ст. 1244 ГК РФ). Вопросы применения Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. п. 2 - 8). В этой части Постановления N 5/29 дано несколько различных разъяснений, относящихся к переходу от прежнего законодательства к новому законодательству. Остановлюсь лишь на некоторых наиболее сложных разъяснениях, содержащихся в этой части Постановления. Срок неиспользования товарного знака, истечение которого дает основание для оспаривания регистрации знака (п. 2.4). В соответствии с п. 1 ст. 1486 ГК РФ правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации. По законодательству, которое действовало до 27 декабря 2002 года (п. 3 ст. 22 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"), указанный срок составлял не три года, а пять лет. Переходная норма к Федеральному закону от 11 декабря 2002 года N 166-ФЗ (ст. 1), установившему трехлетний срок, была сформулирована плохо, что дало основание считать, будто для оспаривания по причине неиспользования ранее зарегистрированных товарных знаков по-прежнему должен применяться пятилетний срок. В кругах специалистов эта проблема обозначалась как "проблема 5/3". Поскольку по причине неиспользования ежегодно оспаривается несколько тысяч товарных знаков, очевидно, что этот вопрос имеет большое практическое значение. Ранее мною несколько раз высказывалось мнение о том, что если срок неиспользования начал течь с 27 декабря 2002 года, то должен применяться трехлетний срок для исчисления неиспользования <3>. Но практика была неустойчивой. В связи с этим крайне важным представляется содержащееся в п. 2.4 разъяснение о том, что при решении вопроса о досрочном прекращении охраны товарного знака в связи с его неиспользованием суды должны исходить из трехлетнего срока такого неиспользования вне зависимости от даты подачи заявки на товарный знак. -------------------------------- <3> Гаврилов Э. П. Досрочное прекращение охраны товарного знака: переходные положения // Патенты и лицензии. 2004. N 4. С. 19; Он же. Досрочное прекращение охраны товарного знака: что необходимо учитывать? // Патентный поверенный. 2006. N 4. С. 16.

Ограничение срока действия исключительного авторского права применительно к "старым" произведениям (п. 3). В соответствии с нормой, содержащейся в абз. 1 ст. 6 Федерального закона от 18 декабря 2006 года N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Вводный закон), сроки охраны прав, предусмотренные ст. ст. 1281, 1318, 1327 и 1331 ГК РФ, применяются в случаях, когда пятидесятилетний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 года. Как видно, в этой норме содержится ссылка на пятидесятилетний срок действия авторского права или смежных прав, который не истек к 1 января 1993 года. Что это за таинственный срок? Можно полагать, что если он "не истек" к 1 января 1993 года, то он действовал, существовал 31 декабря 1992 года или 1 января 1993 года, то есть что он был предусмотрен действовавшим в этот период законодательством. Неплохо было бы при этом упомянуть, каким законодательством он был тогда предусмотрен. В законе на эти вопросы ответы не содержатся, а в доктрине они совершенно не исследованы. Действительно, на 31 декабря 1992 года / 1 января 1993 года в российском законодательстве имелись нормы о пятидесятилетнем сроке, касающемся правовой охраны авторских прав и смежных прав. С 3 августа 1992 года на территории Российской Федерации стали применяться Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик - общесоюзный закон от 31 мая 1991 года. Статья 137 этих Основ предусматривала несколько пятидесятилетних сроков действия авторских прав; основной из них исчислялся со времени смерти единственного автора или того соавтора, который пережил других соавторов. Статья 141 Основ предусматривала несколько пятидесятилетних сроков охраны смежных прав. Однако при анализе всех этих пятидесятилетних сроков следует учитывать, что Постановление Верховного Совета СССР от 31 мая 1991 года "О введении в действие Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик" <4> предусматривало, что сроки действия авторского права, установленные в ст. 137 Основ, применяются только к тем произведениям, срок действия авторского права на которые не истек до 1 января 1992 года (п. 12). -------------------------------- <4> Это Постановление было признано недействующим на территории РФ с 1 января 2008 года статьей 3 Вводного закона. Отсюда следует, что до этого оно применялось на территории России, о чем ранее многие специалисты не подозревали.

Еще до принятия части четвертой ГК РФ норма о таинственном, непонятно где зафиксированном "пятидесятилетнем сроке действия авторского права и смежных прав, который не истек к 1 января 1993 года", появилась в п. 3 Постановления Верховного Совета РФ от 9 июля 1993 года N 5352-1 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". Эта норма через непродолжительное время уже без всякого юридического анализа была признана как восстановившая права на "старые" авторские произведения, а также на объекты смежных прав, даже если они ранее никогда не пользовались правовой охраной. Это признание было произведено без юридического анализа, на волне борьбы с прежним, советским законодательством, под аплодисменты со стороны зарубежных кругов. Я до сих пор не могу понять, почему были восстановлены авторские права наследников М. А. Булгакова, умершего в 1940 году, на роман "Мастер и Маргарита", опубликованный в 1966 - 1967 годах, хотя и признаю высокое художественное значение этого романа. Я также не нахожу объяснения, почему права на "старые" исполнения советских музыкантов, созданные в рамках трудовых отношений, признавались судами принадлежащими наследникам исполнителей, а не их работодателям. По-видимому, эти вопросы ждут своего рассмотрения <5>. -------------------------------- <5> См., в частности: Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Изд-во "Экзамен", 2005. С. 355 - 360; СПС "КонсультантПлюс".

Следует учитывать, что придание новому законодательству об авторском праве и смежных правах обратной силы хотя и является приятным сюрпризом для наследников авторов и иных обладателей авторских и смежных прав, все же отрицательным образом сказывается на правах пользователей этих объектов. Федеральный закон от 20 июля 2004 года N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", в частности, увеличивший для авторских произведений сроки действия исключительных прав с пятидесяти до семидесяти лет, не восстановил прав на ранее не охранявшиеся произведения; этот Закон лишь пролонгировал до семидесяти лет авторские права на произведения, которые охранялись на 28 июля 2004 года - день вступления в силу этого Закона <6>. -------------------------------- <6> См.: Гаврилов Э. Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежных прав // Хозяйство и право. 2005. N 1. С. 30 - 32.

Однако ст. 6 Вводного закона предусматривает восстановление исключительных прав на некоторые категории "старых" произведений; правда, они не очень многочисленны. Сюда относятся, прежде всего, произведения авторов, умерших в 1938 - 1953 годах (сроки действия их прав истекли к моменту вступления в силу упомянутого Закона N 72-ФЗ и этим Законом они не были восстановлены), а также некоторые иные произведения. Чрезвычайно важными и актуальными являются разъяснения, содержащиеся в абз. 4 п. 3 Постановления N 5/29. Их смысл состоит в том, что лица, использовавшие до 1 января 2008 года произведения, находящиеся в общественном достоянии, с соблюдением личных прав авторов не несут никакой ответственности за такое использование после возобновления действия исключительных прав на такие произведения. Однако дальнейшее использование этих произведений должно осуществляться только с соблюдением прав обладателей. Следует добавить, что, очевидно, к ранее опубликованным экземплярам таких произведений должен применяться принцип исчерпания прав (ст. 1272 ГК РФ), а в тех случаях, когда на основе таких неохранявшихся произведений были созданы аудиовизуальные произведения, права изготовителей этих аудиовизуальных произведений не затрагиваются новым законодательством. Обладатели авторских прав на "старые" аудиовизуальные произведения (п. 4). В п. 4 Постановления N 5/29 говорится об авторских правах, первоначально возникших у юридических лиц. Такие права появлялись на основании ГК РСФСР 1964 года, а также в соответствии с некоторыми нормативными актами Союза ССР. Практически речь идет о двух случаях: - об авторских правах на кинофильмы и телефильмы, созданные на киностудиях СССР (ст. 486 ГК РСФСР); - об авторских правах на произведения, созданные сотрудниками Телеграфного агентства Советского Союза (ТАСС). Ныне ТАСС реорганизовано в ИТАР-ТАСС. Законодательство Союза ССР, а также ст. 484 ГК РСФСР предусматривали, что в этих случаях авторское право признается за юридическими лицами, в которых были созданы соответственно кинофильмы, телефильмы и материалы ТАСС. В этих особых случаях данные юридические лица считались авторами таких произведений и за ними как за авторами закреплялись как имущественные, так и личные авторские права. Прежнее законодательство утратило силу с 3 августа 1993 года - момента вступления в силу Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" (либо, как полагают отдельные исследователи, с 3 августа 1992 года - момента введения в действие на территории России Основ гражданского законодательства 1991 года), но ранее возникшие на эти произведения авторские права юридических лиц продолжают действовать. Вначале "старые" авторские права юридических лиц действовали бессрочно (ст. 498 ГК РСФСР), но в 1993 году было установлено, что они действуют 50 лет с момента обнародования произведения или с момента создания произведения, если оно не было обнародовано. В 2004 году этот пятидесятилетний срок был продлен до семидесяти лет. Число таких "старых" кинофильмов и телефильмов довольно велико (несколько тысяч), многие из них сохраняют свое культурно-историческое значение, легко выдерживают конкуренцию с американскими (а в последнее время и с российскими) фильмами-"стрелялками", а потому они широко используются, особенно на телевидении. Естественно, что при этом иногда возникают конфликты и споры, доходящие до судов. Несколько аналогичных споров недавно появилось и относительно произведений, созданных сотрудниками ТАСС <7>. -------------------------------- <7> О таких спорах см., например: Гаврилов Э. П. Юридические лица - авторы произведений // Патенты и лицензии. 2006. N 12. С. 34; 2007. N 1. С. 27; СПС "КонсультантПлюс".

В Постановлении N 5/29 содержится разъяснение только одного, но очень важного вопроса об использовании "старых" произведений, авторами которых являются юридические лица. Указано, что авторы - юридические лица не обладают личными неимущественными правами, поскольку такие права на соответствующие произведения могут принадлежать только физическим лицам. Это разъяснение, без сомнения, имеет огромное практическое значение, поскольку до сего времени обладатели авторских прав на данные категории "старых" произведений, действуя как авторы (а они считались и считаются "авторами" по закону), без согласования с иными лицами вносили изменения в произведения, в частности осуществляли в них необходимые сокращения, снабжали рекламными вставками, проводили "колоризацию" кинофильмов и т. п. Ныне же оказывается, что все такие действия должны осуществляться только по согласованию с физическими лицами - авторами этих произведений (или с их наследниками). Указанное разъяснение, по сути, представляет собой коренную ревизию не только соответствующих норм ГК РСФСР (принятых 45 лет тому назад и утративших силу свыше 15 лет тому назад), но и ранее действовавших норм, содержавшихся в Основах авторского права 1925 года и 1928 года. Практическое применение указанного разъяснения порождает еще одну, дополнительную, проблему. Если в отношении "старых" произведений (статей, фотографий), подготовленных сотрудниками ТАСС, легко установить физических лиц, фактически являвшихся их авторами, то в отношении кинофильмов и телефильмов сделать это намного сложнее: советское законодательство никогда не давало ответа на вопрос о том, какие же физические лица должны считаться авторами кинофильма или телефильма. В ч. 3 ст. 486 ГК РСФСР указывалось, что "автору сценария, композитору, режиссеру-постановщику, главному оператору, художнику-постановщику и авторам других произведений, вошедших составной частью в кинофильм или телевизионный фильм, принадлежит авторское право каждому на свое произведение". Таким образом, прежнее законодательство четко различало кинофильм и телефильм как самостоятельное произведение, автором которого является юридическое лицо, и другие произведения, вошедшие составной частью в кинофильм или телефильм. При этом авторы - физические лица этих других произведений не считались авторами кинофильма или телефильма. Кинофильм или телефильм вообще не является ни составным произведением (сборником), включающим в себя указанные отдельные произведения, ни переработкой (обработкой, переделкой) этих отдельных произведений. Все отдельные произведения, вошедшие составной частью в кинофильм или телефильм, "слились воедино", "растворились" в нем. Использование кинофильма или телефильма не является использованием сценария и других произведений, вошедших в их состав. Использование кинофильма или телефильма не затрагивает и не нарушает авторские права на произведения, вошедшие в их состав (ст. 1270 ГК РФ). Все это следует учитывать при применении разъяснения, содержащегося в п. 4 Постановления N 5/29. Вознаграждение некоторых категорий граждан, не являющихся патентообладателями (п. 5). В ст. 12 Вводного закона указано, что в настоящее время на территории Российской Федерации продолжают применяться некоторые положения советских нормативных актов, относящиеся к вознаграждению отдельных категорий лиц, не являющихся патентообладателями. В частности, если организация получила патент на служебное изобретение, то минимальное вознаграждение изобретателю должно составлять 15 процентов прибыли (соответствующей части дохода), получаемой патентообладателем от его использования; если же полезный эффект от использования изобретения не выражается в прибыли (доходе), то вознаграждение автору не может составлять менее 2 процентов от доли себестоимости продукции (работ, услуг), приходящейся на данное изобретение. Кроме того, автору должно выплачиваться минимум 20 процентов выручки от продажи лицензии (ст. 32 Закона СССР от 31 мая 1991 года N 2213-1 "Об изобретениях в СССР"). Сохраняют свое действие и нормы, предусматривающие минимальные размеры вознаграждения не авторам, а иным гражданам, "содействовавшим созданию и использованию запатентованных изобретений" (ст. 34). Эти нормы прежнего, советского, законодательства являются чрезвычайно льготными для изобретателей и лиц, содействующих созданию и внедрению изобретений, хорошо защищают их интересы. Кроме того, они имеют очень широкую сферу применения. По своей правовой природе данные нормы являются императивными: стороны не вправе установить своим соглашением, что вознаграждение должно выплачиваться в размере ниже минимального. Все это следует иметь в виду при рассмотрении сферы их применения. Постановление N 5/29 дало разъяснение только в отношении вознаграждения лицам, содействовавшим созданию и использованию запатентованных изобретений. Указано, что ст. 34 Закона СССР "Об изобретениях в СССР" с 1 января 2008 года с учетом п. 4 ст. 1370 ГК РФ применяется только в части выплаты вознаграждения или компенсации авторам служебных изобретений, но не иным лицам. Это разъяснение очень важно. Следует, однако, учитывать, что такое разъяснение не может приводить к выводу о том, что ныне ст. 34 Закона СССР "Об изобретениях в СССР" вообще не имеет никакого практического значения.

Виды объектов интеллектуальной собственности (п. 9)

В Постановлении N 5/29 пояснено, что перечень результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации содержится в п. 1 ст. 1225 ГК РФ и является исчерпывающим. И в настоящее время в литературе высказываются мнения о том, что приведенный в п. 1 ст. 1225 перечень является лишь примерным. Так, в одном новом учебнике гражданского права отмечено: "в ст. 1225, несмотря на ее формулировку и вполне определенно выраженное желание составителей проекта (части четвертой Гражданского кодекса. - Э. Г.) Кодекса, названы лишь основные объекты интеллектуальной собственности, пользующиеся правовой охраной в Российской Федерации" <8>. -------------------------------- <8> Гражданское право: Учебник: В 3-х т. Т. 3 / Е. Н. Абрамова, Н. Н. Аверченко, Ю. В. Байгушева и др.; Под ред. А. П. Сергеева. М.: ТК Велби, 2009. С. 110 (автор - А. П. Сергеев).

С этой точкой зрения согласился и академик РАН Ю. Толстой <9>. -------------------------------- <9> Толстой Ю. К. О части четвертой Гражданского кодекса РФ // Вестник ВАС РФ. 2009. N 3. С. 14.

Указанная в Постановлении N 5/29 позиция о том, что данный перечень носит исчерпывающий характер, означает, что на объекты, не включенные в этот перечень (рационализаторские предложения, доменные имена, названия лекарственных препаратов, названия средств массовой информации и т. п.), исключительные права могут возникать только при условии указания их в названном перечне. В связи с этим следует обратить внимание на абз. 2 п. 7 Постановления N 5/29: право на обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (указанное в ст. 152.1 ГК РФ. - Э. Г.) не является исключительным правом в смысле положений части четвертой Кодекса; следовательно, в случае нарушения указанного права могут быть применены лишь способы защиты, установленные статьей 12 ГК РФ. Это указание, которое, несомненно, имеет общий характер, означает, что к защите прав, не являющихся исключительными, не могут быть применены специальные нормы ст. ст. 1250 и 1252 ГК РФ. Но закрытый характер перечня, содержащегося в п. 1 ст. 1225 ГК РФ, вовсе не исключает того, что сам перечень сформулирован достаточно точно. В нем есть неясности. Действительно, указанные в качестве самостоятельной категории "программы для ЭВМ" на самом деле являются разновидностью авторских произведений. Вместе с тем в этом перечне не упомянуты объекты, на которые возникают исключительные права публикатора (§ 6 главы 71 ГК РФ), а это произведения, не охраняемые авторским правом, но впервые обнародованные гражданином-публикатором. Следует особо подчеркнуть, что закрытый характер перечня объектов, приводимого в ст. 1225 ГК РФ, не противоречит никаким обязательствам Российской Федерации по ее международным договорам.

Право на вознаграждение (п. 10)

В п. 10.1 Постановления N 5/29 сформулирован вывод, представляющийся общим и принципиальным: право на вознаграждение входит в состав исключительного права. В свете этого разъяснения должны толковаться ст. ст. 1345, 1408 и 1449 ГК РФ, в которых право на вознаграждение указано отдельно от исключительного права. Право на вознаграждение, как и составная часть исключительного права, упомянуто и в ст. ст. 1242 - 1245 и 1263 ГК РФ. По не вполне понятным причинам вывод о том, что право на вознаграждение является частью исключительного права, не распространяется на вознаграждение за использование служебного произведения, как указано в п. 10 Постановления N 5/29. Думается, что для такого исключения нет веских правовых оснований. Важное разъяснение содержится в п. 10.3. Оно касается толкования п. 1 ст. 1231 ГК РФ, где содержатся нормы международного частного права, которые устанавливают, что субъективные интеллектуальные права, осложненные иностранным элементом, делятся на две группы. К первой группе относятся исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Эти права (осложненные иностранным элементом) охраняются на территории России лишь в том случае, если такая охрана предусмотрена международным договором РФ или Гражданским кодексом РФ. Во вторую группу интеллектуальных прав входят личные неимущественные права, осложненные иностранным элементом. Они получают охрану на территории России всегда, кроме тех случаев, когда иное предусмотрено федеральным законом (абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Поскольку право на вознаграждение входит в состав исключительного права, Постановлением N 5/29 это право отнесено к первой группе интеллектуальных прав.

Залог исключительного права (п. 12)

По этому существенному вопросу, который является предметом оживленных дискуссий в научной литературе <10>, Постановление N 5/29 дает два разъяснения. -------------------------------- <10> См., например: Кастальский В. Н. Залог исключительных прав. М.: Статут, 2008.

Во-первых, в абз. 4 п. 12 указано, что имущественные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации могут выступать в качестве предмета залога при условии, что допустимо их отчуждение от правообладателя. Здесь же даны примеры тех имущественных прав, которые не могут быть предметом залога. К таким правам отнесены: - право следования на произведения изобразительного искусства и на авторские рукописи (автографы) литературных и музыкальных произведений; - исключительное право на фирменное наименование; - исключительное право на наименование места происхождения товаров. Еще одной категорией прав, которые нельзя сделать предметом залога (они в Постановлении N 5/29 не упомянуты), являются исключительные права на произведения науки, литературы и искусства, принадлежащие либо самим авторам, либо их наследникам (п. 1 ст. 1284 ГК РФ). Однако все иные имущественные права, подлежащие принудительному отчуждению, могут быть предметом залога. В частности, нет препятствий для залога любых материальных носителей (вещей), в которых выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности, в том числе и таких материальных носителей, которые представляют собой оригиналы (ст. 1291 ГК РФ). Во-вторых, в абз. 6 п. 12 Постановления N 5/29 отмечено, что в договоре о залоге должно быть определено либо что право передается в залог в полном объеме, либо что право передается в залог лишь в определенных, ограниченные пределах. Таким образом, предметом залога способно быть либо все исключительное право, либо лишь право использования охраняемого объекта в ограниченных пределах (например, только определенными способами, на ограниченной территории, в течение ограниченного срока). Поскольку в Постановлении N 5/29 ничего не говорится о личности залогодателя, следует полагать, что залогодателем ограниченного права на использование может выступать как обладатель всего исключительного права, так и лицензиат, в том числе и тот лицензиат, которому была предоставлена простая (неисключительная) лицензия. Коль скоро высшие судебные инстанции России допускают залог части исключительного права, это означает, что они исходят из возможности деления исключительного права на части.

Общие положения, касающиеся договоров об отчуждении исключительного права и лицензионных договоров (п. п. 13 и 14)

В п. 13.4 Постановления N 5/29 разъясняются нормы, содержащиеся в п. 5 ст. 1234 ГК РФ, где указаны специальные способы защиты прав, возникших из заключенного договора. Согласно Постановлению применение этих специальных способов защиты не исключает возможности использования и иных способов защиты прав, указанных в ст. 12 ГК РФ. Пункт 13.5 Постановления N 5/29 посвящен анализу содержащейся в абз. 1 п. 4 ст. 1235 Кодекса нормы, устанавливающей, что срок лицензионного договора не может превышать общего срока действия исключительного права. Эта норма имеет аналогии в ГК РФ: п. 4 ст. 187 (срок действия доверенности, выдаваемой в порядке передоверия); абз. 2 п. 2 ст. 615 (срок договора субаренды); п. 4 ст. 685 (срок договора поднайма жилого помещения). Упомянутая норма самоочевидна, однако последствия ее нарушения прямо в ГК РФ не указаны. Исправляя этот недостаток, Постановление N 5/29 разъясняет, что если такой договор заключен на срок, превышающий срок действия исключительного права, то он считается заключенным на срок действия исключительного права. Кстати, аналогичная норма, касающаяся срока действия сублицензионного договора, содержится в п. 3 ст. 1238 ГК РФ. В п. 13.8 Постановления N 5/29 анализируется следующий вопрос: вправе ли владелец исключительного права, предоставивший лицензию одному лицу, затем заключить с другим лицом договор об отчуждении своего исключительного права? На этот вопрос дается положительный ответ, поскольку ГК РФ не предусматривает необходимости получения согласия лицензиата (по ранее заключенному лицензионному договору. - Э. Г.) на заключение договора об отчуждении исключительного права (другому лицу. - Э. Г.). Этот ответ обосновывается ссылкой на п. 7 ст. 1235 ГК РФ, согласно которому "переход исключительного права... к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем". Таким образом, Постановление N 5/29 признало, что термин "переход исключительного права" в п. 7 ст. 1235 ГК РФ включает не только собственно переход этого права к другому лицу независимо от воли правообладателя, но и уступку данного права по воле правообладателя. При этом к уступке указанного права не применяются нормы главы 24 ГК РФ о необходимости получения согласия лицензиата даже в тех обязательственных отношениях, по которым лицензиат выступает как кредитор. Пункт 14 Постановления N 5/29 посвящен анализу ст. 1236 ГК РФ, согласно которой лицензионный договор может предусматривать, что в период действия договора результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации вправе использовать следующие лица: 1) лицензиат и 2) третьи лица. Кодекс не упоминают (очевидно, по небрежности) о возможности использования объекта лицензии самим лицензиаром. Исправляя этот недостаток, Постановление N 5/29 разъясняет, что независимо от вида лицензионного соглашения (исключительная или неисключительная лицензия) за лицензиаром сохраняется право самому использовать объект лицензии: вместе с тем договором об исключительной лицензии может быть специально предусмотрено, что такое право за лицензиаром не сохраняется (п. 14). Последнее указание представляется излишне ограничивающим свободу усмотрения сторон при заключении лицензионных договоров: следует полагать, что при заключении договора простой (а не исключительной) лицензии стороны правомочны ограничить права лицензиара по использованию охраняемого объекта. Содержащаяся в п. 14 Постановления N 5/29 презумпция сохранения за лицензиаром, выдавшим любую лицензию, права самому использовать объект лицензии представляется не вполне логичной. Следовало бы считать, что при выдаче неисключительной лицензии лицензиар сохраняет такое право использования, а при выдаче исключительной лицензии - не сохраняет его. Разумеется, эти нормы могут быть изменены договором.

Общие положения, касающиеся исполнения лицензионного договора (п. п. 15 и 16)

В п. 15 Постановления N 5/29 предпринята попытка истолковать нормы, содержащиеся в п. 3 ст. 1237 ГК РФ. Эти нормы касаются следующей ситуации. Лицензиат использует объект, право на использование которого было предоставлено ему по лицензии, либо способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо после прекращения действия лицензионного договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных ему по договору. Какая ответственность возникает при этом у лицензиата? ГК РФ указывает, что эти действия влекут ответственность, "установленную настоящим Кодексом, другими законами или договором". Нормы п. 3 ст. 1237 ГК РФ кратко можно изложить в следующем виде. Использование объекта, охраняемого в соответствии с разделом VII ГК РФ, лицензиатом за теми пределами, которые ему были предоставлены лицензионным договором, влечет его ответственность за нарушение исключительного права, предусмотренную ГК РФ, другими законами или договором. Уяснить смысл этих норм очень трудно. Дело в том, что в соответствии с теорией гражданского права гражданско-правовая ответственность делится на два вида: договорную и внедоговорную. Эти теоретические положения являются устоявшимися и общепризнанными. Договорная ответственность может устанавливаться за правонарушения, прямо не обеспеченные санкциями в действующем законодательстве, а в ряде случаев - увеличиваться или уменьшаться по соглашению участников договора по сравнению с размером, предусмотренным законом. Внедоговорная ответственность может использоваться только в прямо предусмотренных законом случаях и размерах и на императивно установленных им условиях <11>. -------------------------------- <11> Гражданское право: В 4-х т. Т. 1: Общая часть / Отв. ред. Е. А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 592 - 593 (автор - Е. А. Суханов). Далее (с. 593) в этом же учебнике добавляется: "Наш гражданский закон не допускает конкуренции исков".

Приведу еще одно мнение по этому вопросу. "Основанием возникновения договорной ответственности является нарушение договора. Договорная ответственность связана с нарушением конкретной обязанности в регулятивном относительном обязательстве, существующем между сторонами, и устанавливается в законе, регламентирующем данное обязательство, а также в самом договоре... При внедоговорной ответственности... причиненный вред является результатом действий, не связанных с нарушением договорных обязательств. Причинитель вреда нарушает общую абсолютную обязанность - не посягать на чужие субъективные права" <12>. -------------------------------- <12> Абрамова Е. Н. и др. Гражданское право: Учебник: В 3-х т. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева. М.: ТК Велби, 2008. С. 956 - 957 (автор - Г. Н. Шевченко).

Таким образом, при анализе п. 3 ст. 1237 ГК РФ следует, прежде всего, установить, идет здесь речь о договорной или о внедоговорной ответственности. В первом случае надлежит руководствоваться главой 25 ГК РФ, где основания и пределы ответственности могут определяться (в установленных рамках) договором, а во втором случае только законом - главой 59 ГК РФ и нормами ст. ст. 1250 - 1253 Кодекса. Конечно, лицензионные договоры могут быть сложными. Мне недавно пришлось рассматривать вопрос, касающийся ответственности лицензиата за использование охраняемого авторского произведения способом, выходящим за рамки договора. Поскольку лицензиат в рамках договора получил доступ к произведению, которое ранее не было обнародовано, сама возможность использования произведения возникла у лицензиата в результате действия договора. Но коль скоро лицензиат использовал произведение способом, не предусмотренным договором, суд применил к нему меру внедоговорной ответственности, что представляется правомерным. Таким образом, даже в сфере сложных лицензионных договоров не следует конструировать третий, комбинированный вид гражданско-правовой ответственности, а п. 3 ст. 1237 ГК РФ целесообразно исключить. Но поскольку в настоящее время эти нормы включены в ГК РФ, в Постановлении N 5/29 им дано следующее толкование: в лицензионном договоре может быть прямо указано, что лицензиату запрещается осуществлять определенные действия, а если лицензиат все же будет их осуществлять, то за это к нему будут применены определенные дополнительные меры ответственности. Эта запись в договоре должна учитываться при определении размера денежной компенсации в случае ее взыскания (пункт 3 статьи 1252 Кодекса). Практически это означает, например, следующее. Если лицензионным договором предусмотрено право лицензиата выпустить только 100 экземпляров книги, а за каждый выпущенный экземпляр книги сверх этого количества он обязан будет выплатить денежную компенсацию в один миллион рублей (ст. 1301 ГК РФ), то при определении размера ответственности за такое внедоговорное правонарушение суд обязан учитывать "это обстоятельство", то есть, вероятно, определять размер денежной компенсации с учетом суммы в один миллион рублей за один контрафактный экземпляр книги. Данная рекомендация представляется неверной (впрочем, как и сами нормы п. 3 ст. 1237 ГК РФ): внедоговорная ответственность не может регулироваться договором, даже лицензионным. В п. 16 Постановления N 5/29 содержатся разъяснения, касающиеся применения п. 4 ст. 1237 ГК РФ. Пункт 4 ст. 1237 устанавливает, что если лицензионный договор относится к сфере авторского права (глава 70) или смежных прав (глава 71), то лицензиар имеет право в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора, в том случае, если лицензиат в установленный договором срок не выплатит лицензиару вознаграждение за предоставление права использования соответствующего произведения или объекта смежного права. В Постановлении N 5/29 указано, во-первых, что названное право лицензиара на расторжение договора не зависит от продолжительности допущенной просрочки и, во-вторых, что это расторжение считается состоявшимся с момента получения лицензиатом уведомления об отказе от договора (с учетом положений пункта 3 статьи 450 ГК РФ). Последнее замечание (о необходимости учитывать положения п. 3 ст. 450), по-видимому, означает, что нормы п. 4 ст. 1237 ГК РФ представляют собой реализацию общих норм, содержащихся в п. 3 ст. 450. Напомню, что п. 3 ст. 450 ГК РФ предусматривает: "В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным". В п. 4 ст. 1237 как раз и указан один такой случай, когда односторонний отказ от исполнения договора допускается "законом". Поскольку это так, к данной ситуации применимы и другие общие положения, содержащиеся в главе 29 Кодекса, в частности нормы ст. 453. Важно подчеркнуть, что описанный односторонний отказ от исполнения договора не требует судебного решения: он вступает в силу в момент получения лицензиатом уведомления лицензиара об отказе от исполнения договора. Разумеется, стороны могут предусмотреть в договоре и иной момент вступления отказа в силу. Меня несколько смущает содержащееся в Постановлении N 5/29 указание на то, что право лицензиара на одностороннее расторжение договора не зависит от продолжительности допущенной просрочки платежа. Означает ли это, что данное право возникает и при наличии просрочки в один день? Далее, ни в п. 4 ст. 1237 ГК РФ, ни в п. 16 Постановления N 5/29 не говорится о том, применяются ли указанные нормы при просрочке уплаты лишь части платежа: например, если лицензиат должен был заплатить 100 тысяч рублей, а заплатил 95 тысяч рублей. Наконец, некоторые неясности возникают в отношении того периода, в течение которого действует право на одностороннее расторжение договора: может ли, например, лицензиар расторгнуть договор, если незначительная по времени просрочка была допущена два года тому назад? По-видимому, право лицензиара односторонне расторгнуть договор ограничено: лицензиар не должен злоупотреблять своими правами (ст. 10 ГК РФ). Это общее положение должно применяться во всех указанных случаях. Пункт 17 Постановления N 5/29 содержит пояснение, касающееся сублицензионного договора. Пункт 1 ст. 1238 ГК РФ устанавливает, что сублицензионный договор может быть заключен "при письменном согласии лицензиара". Постановление N 5/29 указывает на то, что это согласие выражается как в самом лицензионном договоре, так и в отдельном документе; оно может касаться любых сублицензионных договоров или конкретного сублицензионного договора, либо всех способов использования предмета лицензионного договора, либо некоторых из них. Сублицензионные договоры чрезвычайно широко распространены. В связи с этим ст. 1238 ГК РФ заслуживала более подробных пояснений. В частности, следует полагать, что любые сублицензионные договоры должны заключаться в письменной форме, а норма, содержащаяся во втором предложении п. 2 ст. 1286, к ним неприменима, что сублицензионный договор вправе заключить и лицензиат, получивший простую лицензию, а также что лицензиат, получивший исключительную лицензию, может заключить сублицензионный договор как простой, так и исключительной лицензии.

Принудительные лицензии (п. 18)

В ст. 1239 ГК РФ содержится норма, устанавливающая право суда в случаях, предусмотренных в Кодексе, принять решение о заключении лицензионного договора, несмотря на отказ правообладателя от его заключения. Случаи, в которых эта норма подлежит применению, указаны в ст. 1362 (п. п. 1 и 2) и ст. 1423 ГК РФ. Норма (о праве суда вынести решение о заключении лицензионного договора) базируется на том, что в указанных в ГК РФ случаях заключение лицензионного договора является для правообладателя обязательным. Однако сам механизм обращения заинтересованного лица в суд за получением такой принудительной лицензии в части четвертой ГК РФ не описан. В связи с этим в Постановлении N 5/29 разъяснено, что соответствующий спор рассматривается судом применительно к положениям пункта 1 статьи 445 и статьи 446 ГК РФ. Это означает, что до обращения в суд заинтересованное в заключении лицензионного договора лицо должно направить правообладателю оферту (проект лицензионного договора), а правообладатель обязан в течение тридцати дней с даты получения этой оферты либо акцептовать ее, либо известить оферента об отказе от акцепта или об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора). В течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий или иного отрицательного ответа правообладателя либо по истечении срока для ответа заинтересованное в заключении лицензионного договора лицо вправе обратиться в суд. Если эти положения не будут соблюдены, то суд не вправе рассматривать вопрос о выдаче принудительной лицензии. Условия договора о выдаче принудительной лицензии, по которым у сторон имелись разногласия, определяются по решению суда (ст. 446 ГК РФ). Кроме того, как указано в Постановлении N 5/29, суд устанавливает, имеет ли истец само право требовать предоставления ему принудительной лицензии.

(Окончание см. "Хозяйство и право", 2009, N 10)

------------------------------------------------------------------

Название документа