Добросовестность и разумность в российском законодательстве об интеллектуальных правах

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ И РАЗУМНОСТЬ В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ ОБ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВАХ

С. В. УСОЛЬЦЕВА

Усольцева Светлана Валерьевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Российской правовой академии Минюста России.

Настоящая статья посвящена применению категорий "добросовестность" и "разумность" в сфере интеллектуальной собственности. В статье рассматриваются теоретические и практические проблемы, связанные с толкованием указанных правовых категорий в контексте отдельных норм части четвертой Гражданского кодекса РФ.

Ключевые слова: добросовестность; разумность; интеллектуальные права; право преждепользования.

Good faith and reasonableness in the Russian legislation on intellectual rights S. V. Usoltseva

Usoltseva Svetlana Valeryevna, Candidate of Laws, associate professor of Entrepreneurial law, Civil and Arbirazh processes department of Russian law academy under Ministry of Justice of the Russian Federation.

This article is dedicated to the notions of "good faith" and "reasonableness" application in the sphere of intellectual property. Theoretical and practical problems related to the aforementioned legal categories interpretation in the context of several legal rules of the 4th Section of the Civil code of the Russian Federation are easy to be seen from the article.

Key words: good faith; reasonableness; intellectual rights; right on pre-usage.

Категории "добросовестность" и "разумность" в гражданском законодательстве Российской Федерации могут рассматриваться и применяться как общие правовые принципы либо иметь четкую "привязку" к отдельным гражданским правоотношениям. В данной статье, следуя действующему российскому законодательству в сфере интеллектуальной собственности, мы, прежде всего, обращаемся ко второму из названных вариантов. Кодифицированные нормы об интеллектуальных правах - часть четвертая Гражданского кодекса РФ - действуют с 1 января 2008 г. Данные нормы во многом повторяют те, что были закреплены в отдельных специальных законах об авторском праве, патентном праве, товарных знаках и т. д. Абсолютно новыми для отечественного ГК являются общие нормы, закрепленные в гл. 69, применяемые ко всем видам правоотношений в сфере интеллектуальной собственности. В гл. 69 ГК лишь однажды упоминается категория разумности применительно к определению размера компенсации <1> (абз. 2 п. 3 ст. 1252 ГК). Компенсация в данном случае - это один из способов защиты нарушенного права, применяемый альтернативно по отношению к взысканию убытков. Компенсация - это "твердая" денежная сумма, взыскиваемая с нарушителя исключительного права. -------------------------------- <1> Компенсацию как способ защиты исключительных (имущественных) прав следует отличать от компенсации морального вреда, применяемой при нарушении личных неимущественных прав авторов в соответствии со ст. 151 ГК. - Прим. авт.

В п. 3 ст. 1252 ГК указывается, что правообладатель (обладатель нарушенного исключительного права) вправе требовать выплаты компенсации вместо возмещения убытков. При этом компенсация является более удобным способом возмещения имущественных потерь, так как от правообладателя требуется доказать лишь сам факт правонарушения. Среди специалистов нет единства мнений по поводу доказывания самих понесенных имущественных потерь. Законодатель освободил правообладателя от доказывания размера причиненных убытков, но означает ли это, что сам факт несения убытков предполагается в каждом случае нарушения исключительного права. Существует мнение, что убытки должны доказываться "приблизительно"; но с этим трудно согласиться ввиду неопределенности такого вывода. Можно пойти от природы самого исключительного права, которое, согласно ст. 1226 ГК, является имущественным правом. Логически из этого следует, что нарушение имущественного права всегда влечет за собой урон имущественного характера, и специального доказывания данный факт не требует. Понятно, что масштаб имущественных потерь может серьезно варьироваться в зависимости от характера нарушения. Различие в юридической природе убытков и компенсации в том и состоит, что последняя не требует документального подтверждения понесенных имущественных потерь, в то время как взыскание убытков возможно лишь при доказанности их конкретного размера и причинно-следственной связи между их наступлением и деянием нарушителя. Компенсация как альтернативный способ защиты исключительного права применяется в отношении тех видов результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, для которых это прямо предусмотрено ГК. К этим объектам относятся: объекты авторских прав (ст. 1301); объекты смежных прав (ст. 1311); товарные знаки и знаки обслуживания (ст. 1515); наименования мест происхождения товаров (ст. 1537). Выбор именно данных видов объектов, признаваемых в соответствии с частью четвертой ГК интеллектуальной собственностью, трудно объяснить логически. В отношении авторских и смежных с ними прав введение компенсации как способа защиты обычно объясняют сложностью подсчета точного размера понесенных убытков, и с этим можно согласиться. Нарушения прав на товарные знаки и наименования мест происхождения товаров в этом смысле характеризуются большей определенностью. Очевидно, сыграло свою роль следование традициям и зарубежному опыту. Вместе с тем именно опыт других стран, в частности европейских, подтверждает наличие в рассматриваемой области непростых проблем теоретического и практического характера. Так, европейская Директива 2004/48/EG о реализации прав интеллектуальной собственности <2>, принятая 29 апреля 2004 г., в окончательной редакции не содержит пункта о взыскании штрафной компенсации, в то время как проект Директивы такой пункт предусматривал <3>. Полагаем, что считать подобную меру штрафом в административно-правовом понимании нельзя. В российской юридической литературе данная проблема обсуждалась весьма широко <4>, однако единства мнений на данный момент не достигнуто. Судебная практика также не отличается единообразием. В частности, в работе В. А. Хохлова приводится интересный пример, когда кассационная инстанция прямо указала: "Компенсация не может быть признана штрафом", "Компенсация не может быть признана также убытками в виде упущенной выгоды" <5>. -------------------------------- <2> Положения данной Директивы подлежали имплементации в национальное право государств - членов ЕС до 29 апреля 2006 г. - Прим. авт. <3> См.: Трунк А. Эффективная реализация прав интеллектуальной собственности в Европейском союзе: Директива от 29 апреля 2004 г. как инструмент для унификации гражданского процессуального права? // Интеллектуальная собственность в России и ЕС: правовые проблемы: Сборник статей / Под ред. М. М. Богуславского и А. Г. Светланова. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 130. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья В. А. Хохлова "Вопросы практики применения правил о компенсации в связи с нарушением исключительных прав" включена в информационный банк согласно публикации - "Закон", 2007, N 10. ------------------------------------------------------------------ <4> См., например, обзор мнений: Хохлов В. А. Вопросы практики применения правил о компенсации в связи с нарушением исключительных прав // Документы Верховного Суда РФ. Юридическая пресса: сайт // [Электронный ресурс] // URL: http://www. advocate-realty. ru/press/unitpress/?id=422616 (дата обращения - 5 мая 2010 г.). <5> См.: Постановление ФАС Московского округа от 24 августа 2004 г. N КГ-А40/6641-04.

Категория добросовестности прямо употребляется в действующем законодательстве об интеллектуальных правах в двух специальных нормах: о праве преждепользования (ст. 1361 ГК) и о исключительном праве на ноу-хау (ст. 1466 ГК). По российскому закону право преждепользования понимается следующим образом: любое физическое или юридическое лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели, промышленного образца добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от его автора тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование без расширения объема такого использования (ст. 1361 ГК). Российская практика применения данного института весьма скудная <6>. Зарубежный опыт показывает, что практическая потребность в применении указанного института есть. Видимо, проблема, помимо прочего, состоит в слабой изученности права преждепользования в теории. -------------------------------- <6> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 2 марта 2004 г. N 14689/03 // СПС "КонсультантПлюс".

При накоплении юридических фактов, являющихся основанием для возникновения права преждепользования, имеет место "параллельное", т. е. одновременное и независимое, сосуществование двух связей "субъект - объект". Первая представлена патентообладателем и объектом интеллектуальной собственности, на который данному лицу выдан патент. Именно с точки зрения прав и интересов патентообладателя, как правило, и рассматривается данная ситуация в юридической литературе. Отсюда - оценка права преждепользования как ограничения прав патентообладателя. Как отмечает Г. Н. Черничкина, "порядок приобретения права преждепользования и основание его возникновения по существу остались за рамками законодательного регулирования" <7>; здесь же, со ссылкой на Э. П. Гаврилова, в отношении права преждепользования использована характеристика "юридическая нелогичность правовой конструкции" <8>. Без внимания нередко остаются права и интересы второго субъекта - лица, создавшего независимо от автора, одновременно являющегося патентообладателем, такой же по уровню новизны объект. Иными словами, есть два лица - два автора, работавших независимо друг от друга. С точки зрения защиты авторства как такового их права равны, так как оба своим интеллектуальным трудом решили определенную техническую задачу. С точки зрения интересов общества, действительно, "большей" защиты заслуживает тот из авторов, который получил патент и, соответственно, раскрыл информацию. Целесообразность такого подхода очевидна и с позиций формальной определенности. Но, повторим, рассматривая интеллектуальную, творческую деятельность, завершающуюся созданием нового объекта, как самостоятельную ценность с точки зрения права, необходимо признавать и юридическое равенство всех субъектов такой деятельности. -------------------------------- <7> Черничкина Г. Н. Право преждепользования: правовые и практические аспекты // Современное право. 2004. N 6. <8> Там же.

Право преждепользования оказывается производным от права интеллектуальной собственности хотя бы потому, что в отсутствие второго первое не может юридически состояться. Оно, т. е. право преждепользования, является ограниченным по сравнению с правом интеллектуальной собственности по следующим направлениям: 1) использование объекта может быть только безвозмездным; 2) объем использования не должен расширяться. Относительно порядка и способов определения объема использования в литературе высказываются обоснованные опасения. По мнению Сергеева А. П., разногласия, которые могут здесь возникнуть, должны разрешаться путем переговоров между патентообладателем и преждепользователем, а при недостижении согласия - в судебном порядке <9>. Г. Н. Черничкина предлагает устанавливать в суде "юридический факт использования тождественного решения" <10>. Следует отметить, что попытки придать формальную определенность рассматриваемым правоотношениям предпринимаются и в зарубежном законодательстве <11>, но, по нашему мнению, подобные варианты все же остаются - и совершенно справедливо - в рамках частноправовых отношений. Полагаем, нельзя подменять проблему определения оснований и условий возникновения права трудностями доказывания фактических обстоятельств. Конечно, возможность выяснения спорных вопросов в суде остается как важная гарантия прав и интересов сторон. Но не следует смешивать момент возникновения субъективного гражданского права, его реализацию (осуществление) и защиту. -------------------------------- <9> См.: Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1999. С. 528. <10> См.: Черничкина Г. Н. Указ. соч. <11> Подробнее см., например: Калятин В. О. Интеллектуальная собственность (исключительные права): Учебник для вузов / Вст. ст. В. А. Дозорцева. М., 2000. С. 261.

Не указывая прямо на момент возникновения права, формулировка ст. 1361 ГК, как представляется, позволяет считать таковым момент создания объекта. Законодательно закрепленные условия возникновения права преждепользования, на наш взгляд, могут быть разделены на две группы: 1) относящиеся к созданию объекта; 2) относящиеся к использованию объекта. Объектом создания и использования выступает техническое решение, тождественное запатентованному, т. е. имеет место так называемое параллельное творчество <12>. Условие, относящееся к созданию, - независимость творчества. Соответствующее решение должно быть найдено самостоятельно, без копирования и заимствования. Данное условие, на наш взгляд, предполагается, пока не будет доказано обратное. Такой подход представляется вполне логичным, если основываться на посылке: любое авторство есть презумпция. Применительно к использованию условий больше, и они разнородны. Самое простое относится к территории использования - это должна быть Российская Федерация. Следующее условие относится к моменту начала использования, которое должно произойти до даты приоритета изобретения, полезной модели, промышленного образца. Объем использования, по нашему мнению, должен сохраняться таким, каким он был на момент установления факта использования. В определенном смысле два вышеперечисленных условия - начало использования и его объем - совпадают во времени. Наконец, последнее, самое спорное условие - это добросовестность использования. Само понимание добросовестности в гражданском праве для различных правоотношений может различаться ("не знал и не мог знать", "не знал и не должен был знать"). Разумеется, различны и факты, незнание которых позволяет назвать субъект добросовестным. Причем о добросовестности в контексте ст. 1361 ГК, на наш взгляд, говорится именно в специальном смысле, т. е. имеется в виду не только добросовестность поведения участников гражданских правоотношений вообще, которая, как известно, предполагается. По этой причине представляется недостаточной характеристика добросовестности преждепользователя, данная В. О. Калятиным <13>. Несколько противоречиво выражена позиция по данному вопросу Г. Н. Черничкиной, которая полагает, что категория добросовестности "неудачна и является излишней в названной норме", но "применять ее все-таки следует" <14>. Далее этим же автором высказывается предположение о возможности рассматривать добросовестность преждепользователя следующим образом: "Это условие использования, при котором лицо не знало и знать не могло о существовании патента, принадлежащего другим лицам, и использовало созданное им тождественное решение в конкретном объеме или сделало приготовления к такому использованию" <15>. Думается, вторая половина приведенной формулировки не несет смысловой нагрузки, но сам подход верен. Действительно, добросовестность в данном случае означает, что лицо не знало и не могло знать о существовании патента на тождественное созданному им самим решение (заявки, поданной на получение патента). Логично также утверждение Г. Н. Черничкиной о том, что "до даты приоритета объекта промышленной собственности лицо однозначно не знало и знать не могло не только о запатентованном изобретении, полезной модели, промышленном образце, но и о поданных на них заявках", вследствие чего его "действия однозначно добросовестны" <16>. Мы же полагаем, что право преждепользователя, будучи "ограниченным" интеллектуальным правом, как таковое реализуется лишь с момента подачи заявки на получение патента в отношении тождественного изобретения, промышленного образца, полезной модели другим лицом. Добросовестность или отсутствие таковой выясняется лишь в момент подачи заявки, так как, если лицу стало об этом известно, однако оно продолжает использование объекта и после выдачи патента, его действия должны квалифицироваться как нарушение патентных прав. Не совсем корректная формулировка, действительно, может создать ложное впечатление, что добросовестность определяется до даты приоритета. Но из этого вовсе не следует, что само условие добросовестности здесь излишне. -------------------------------- <12> Интересен вопрос о том, сколько здесь объектов: по-видимому, один - фактически, два - юридически, что является дополнительным аргументом, свидетельствующим о приоритете юридического над фактическим, когда мы рассуждаем о правовой сфере вообще. - Прим. авт. <13> См.: Калятин В. О. Указ. соч. С. 260 - 261. <14> Черничкина Г. Н. Указ. соч. <15> Черничкина Г. Н. Указ. соч. <16> Там же.

Вторая норма, содержащая упоминание о добросовестности, относится к праву на ноу-хау (секрет производства). Дословно п. 2 ст. 1466 гласит: "Лицо, ставшее добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства, приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства". Здесь необходимо вспомнить, что вообще конструкция исключительного права на такой объект, как ноу-хау, подвергалась большому сомнению в период разработки проектов ГК, предназначенных для регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности. Ноу-хау - это сведения любого характера, которые имеют коммерческую ценность в силу их неизвестности третьим лицам (легальное определение см. в ст. 1465 ГК). В данном случае представляется важным отметить именно два этих признака: 1) объект носит информационный характер; 2) охраняется до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих содержание ноу-хау. Эти признаки в сочетании с объективным отсутствием какой бы то ни было процедуры регистрации прав на ноу-хау создают правовую ситуацию, в которой исключительное право, действительно, оказывается, мягко говоря, своеобразным. В рамках настоящей статьи мы не обсуждаем проблему определения ноу-хау как охраняемого объекта, однако отмеченные особенности прямо связаны с интересующей нас нормой. Итак, п. 2 ст. 1466 ГК позволяет иному лицу, наряду с обладателем исключительного права на определенное ноу-хау, приобрести самостоятельное исключительное право на данный секрет производства при наличии указанных в статье условий. Логически посыл законодателя в чем-то сходен с правилами о праве преждепользования. А именно правовой охране должны подлежать интересы любого лица, самостоятельно создавшего результат интеллектуальной деятельности, подпадающий под понятие одного из охраняемых в соответствии со ст. 1255 ГК объектов (в нашем случае - ноу-хау). Однако если в патентном праве действует "принцип приоритета", т. е. первенство в случае создания двух тождественных патентоспособных объектов признается за лицом, первым подавшим заявку в Роспатент в установленном порядке, то в отношении ноу-хау подобное правило невозможно в силу отсутствия процедуры государственной регистрации. Поэтому законодатель, на наш взгляд, избрал единственно возможный в данной ситуации вариант: признание самостоятельного исключительного права. Самостоятельность его обусловлена тем, что соответствующее лицо стало обладателем тех же сведений, на которые уже существует исключительное право другого лица, добросовестно и независимо. Другими словами, приобретение сведений не связано с их заимствованием (законным или нет) у другого лица. Добросовестность же в контексте данной статьи ГК, по нашему мнению, следует понимать так: на момент приобретения сведений лицо не знало и не могло знать о существовании исключительного права другого лица на такие же сведения. Интересен вопрос о судьбе двух "параллельных" исключительных прав разных субъектов на совпадающий объект. В ст. 1467 ГК устанавливается правило, согласно которому с момента утраты конфиденциальности сведений, составляющих ноу-хау, исключительное право на данный объект прекращается у всех правообладателей. Конструкция самостоятельного исключительного права на ноу-хау, по существу, делает нереализуемой возможность предъявления претензий к лицу, ссылающемуся на имеющееся у него "самостоятельное исключительное право". Сложность и даже парадоксальность рассматриваемой ситуации состоят в том, что при попытке "выяснения отношений" в досудебном или судебном порядке спорящие лица будут вынуждены разгласить содержание сведений, составляющих ноу-хау. И, как видно из приведенной нормы, исключительное право будет прекращено и у первого, и у второго его обладателя. Отсюда вопрос: а как вообще доказать или опровергнуть факт существования условий, требуемых ст. 1467 ГК? На наш взгляд, это "правовой тупик", скорее всего, подтверждающий некорректность избранного законодателем подхода к регулированию отношений, связанных с ноу-хау. Сегодня в качестве одной из тенденций развития гражданско-правового регулирования в России называют необходимость укрепления его нравственных начал <17>. В рамках этого направления предлагается закрепить в гражданском законодательстве России принцип добросовестности (п. 6 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (далее - Концепция)). В этом документе, по существу, определяющем перспективы долгосрочного совершенствования российского гражданского законодательства, прямо указывается на недостаточность отдельных имеющихся в ГК на данный момент упоминаний о добросовестности поведения субъектов; далее процитируем п. 1.1 раздела II Концепции дословно: "Принцип добросовестности должен распространяться на действия (поведение) участников оборота при: а) установлении прав и обязанностей (ведение переговоров о заключении договоров и т. д.); б) приобретении прав и обязанностей; в) осуществлении прав и исполнении обязанностей; г) защите прав. Принципу добросовестности должна подчиняться и оценка содержания прав и обязанностей сторон". С этой точки зрения должны будут оцениваться и действия (бездействия) субъектов отношений, возникающих в связи с приобретением, осуществлением и защитой интеллектуальных прав. -------------------------------- <17> См., например: пункт 6 раздела I Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации // Портал российского частного права: http:// www. privlaw. ru/ index. php? section_id= 83 (дата обращения - 15 апреля 2010 г.).

Библиографический список

1. Калятин В. О. Интеллектуальная собственность (исключительные права): Учебник для вузов / Вст. ст. В. А. Дозорцева. М., 2000. 2. Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1999. 3. Трунк А. Эффективная реализация прав интеллектуальной собственности в Европейском союзе: Директива от 29 апреля 2004 г. как инструмент для унификации гражданского процессуального права? // Интеллектуальная собственность в России и ЕС: правовые проблемы: Сборник статей / Под ред. М. М. Богуславского и А. Г. Светланова. М.: Волтерс Клувер, 2008. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья В. А. Хохлова "Вопросы практики применения правил о компенсации в связи с нарушением исключительных прав" включена в информационный банк согласно публикации - "Закон", 2007, N 10. ------------------------------------------------------------------ 4. Хохлов В. А. Вопросы практики применения правил о компенсации в связи с нарушением исключительных прав // Документы Верховного Суда РФ. Юридическая пресса: http:// www. advocate-realty. ru/ press/ unitpress/?id= 422616. 5. Черничкина Г. Н. Право преждепользования: правовые и практические аспекты // Современное право. 2004. N 6.

Название документа