Синдицированные (консорциальные) кредиты
(Овсейко С.) ("Юрист", 2010, N 8) Текст документаСИНДИЦИРОВАННЫЕ (КОНСОРЦИАЛЬНЫЕ) КРЕДИТЫ
С. ОВСЕЙКО
Овсейко С., кандидат юридических наук.
Исследование правовой природы синдицированного кредитования имеет большое теоретико-практическое значение, учитывая необходимость объединения капитала для реализации крупных инвестиционных проектов, осуществление которых может способствовать выполнению президентской задачи модернизации страны. Выводы автора могут быть использованы в правоприменительной практике.
Ключевые слова: синдицированные кредиты, консорциальные, финансирование, совместное кредитование, банк.
Syndicated credits S. Ovsejko
Study of legal nature of syndicated crediting is very important taking into consideration the necessity of pooling capital for realization of large investment projects the effectuation of which may promote execution of presidential task of modernization of the country. The author's conclusions may be used in law-application practice.
Key words: syndicated credits, consortium, financing, joint crediting, bank.
Финансирование крупных проектов в некоторых случаях (в том числе и по причине ограничения риска на одного заемщика) требует участия более чем одного банка. В таких случаях возможны два варианта софинансирования (англ. cofinancing): 1) параллельное финансирование, когда каждый банк финансирует свою часть проекта по отдельному кредитному договору; 2) совместное финансирование, когда все участники финансируют один общий проект <1>. В первом случае средства участников не смешиваются, что облегчает применение процедуры залога, тогда как во втором кредитование осуществляется за счет объединенных средств, что во избежание конкуренции между кредиторами практически исключает использование обеспечений. -------------------------------- <1> Fresle P. Cofinancing and mixed credits // Law of International Trade Finance. Deventer-Boston, 1989. P. 413 - 414.
Формой совместного финансирования является синдицированное <2> (консорциальное) кредитование, которое предполагает использование определенной договорной модели между банками-участниками. Об объеме синдицированного кредитования в мире говорят следующие цифры: в 2005 г. объем эмиссии акций равнялся 600 млрд., а корпоративных облигаций 685 млрд. долл., тогда как объем синдицированных кредитов превысил эти цифры примерно в 6 раз - 3,5 трлн. долл. <3>. -------------------------------- <2> Подобные термины используются и в других отраслях деятельности. Так, понятия "сетевое синдицирование", "бартерное синдицирование", "синдицирование первого показа" фигурируют в телевизионном бизнесе и связаны с технологиями лицензирования программ и продажи эфирного времени (см.: Луцкер А. П. Авторское право в цифровых технологиях и СМИ. М., 2005. С. 267 - 268). <3> Wood P. Law and Practice of International Finance. London, 2008. P. 93. Хотя зарубежные экономисты отмечают нестабильность этих пропорций. Так, в конце 1970-х приблизительно 70% финансовых средств на международном рынке привлекалось в виде синдицированного кредита, к началу 1987 г. эта цифра упала почти до 10%. Затем эта тенденция замедлилась, спрос на синдицированный кредит вновь увеличился и после короткого затишья 1991 - 1993 гг. снова начался рост объемов синдицированного банковского кредитования (Бэр Х. П. Секьюритизация активов. М., 2007. С. 71).
Понятие. Под синдицированным, или консорциальным, кредитованием понимают совместное кредитование несколькими банками определенных проектов по одному кредитному договору, предполагающее определенную степень координации со стороны банков-кредитодателей. Таким образом, основным признаком синдицированного кредита является совместное предоставление кредита несколькими банками под единый проект. Этим синдицированное кредитование отличается от одновременного кредитования различных направлений деятельности в разных банках, параллельного кредитования или т. н. перекредитования. Банки <4>, участвующие в кредитовании, достигают определенных преимуществ за счет объединения фондов (среди них и такие, как распределение рисков среди нескольких участников или возможность привлечения средств иностранных банков). Однако для этого их деятельность должна быть определенным образом скоординирована. Само название данного вида кредитования предполагает определенное организационное единство между банками-участниками <5>. -------------------------------- <4> Среди кредиторов могут фигурировать не только банки. Возможность фигурировать в их числе других финансовых институтов определяется особенностью национального законодательства, в частности тем, обязан ли заемщик удерживать при погашении кредита сумму налога на доходы кредитодателей либо нет (Wood P. Op. cit. P. 94). В дальнейшем мы придерживаемся термина "кредит" (а не "заем"), что не следует трактовать как исключение из числа кредитодателей-небанков. <5> В его названии используются термины "синдикат" или "консорциум". Консорциум - это соглашение двух и более предприятий о совместном осуществлении определенной деятельности (обычно ценовой или рисковой) в отношении определенного лица (инвестора). Каждый член консорциума осуществляет свою часть задания от своего имени и за свой счет. Консорциум может иметь различные договорно-правовые формы (общество гражданского или торгового права, безымянный договор). Консорциумы существуют в праве стран континентальной Европы. Синдикат - специфическая разновидность другой формы хозяйственной концентрации - картеля, когда юридически самостоятельные предприятия создают специальное бюро для закупок или продаж (Kruczalak. Prawo handlowe. Warszawa, 1997. S. 99 - 101).
Прежде всего синдикат может быть "подлинным (true)", когда каждый банк вступает в прямые отношения с заемщиком (эмитентом), или может быть т. н. синдикатом участия, когда ведущий банк вступает в двусторонние отношения займа с другим банком <6>. Синдицированные кредиты первого вида еще именуют прямыми, а второго - косвенными. -------------------------------- <6> Cranston R. Banking Law. Oxford, 1997. P. 59. Впрочем, некоторые специалисты считают т. н. участие в кредите (sub-participation) формой кредитования: "Синдицированный кредит отличается от участия в кредите. В последнем случае только один банк, а именно ведущий заключает кредитное соглашение с банком. Ведущий банк затем продает часть процентов по кредиту другим банкам-участникам" (Ellinger E. P., Lomnicka E., Hooley R. J.A. Modern Banking Law. Oxford, 2006. P. 716).
Выбор модели договорных отношений зависит от особенностей национального законодательства. Так, по английскому праву в "подлинном" синдицировании возможны четыре модели отношений <7>: -------------------------------- <7> Cranston R. Op. cit. P. 62 - 65.
1) партнерство (partnership): но при этом нет, как в обычном партнерстве, распределения прибыли и требований, каждый банк сам несет свои расходы; 2) совместное предприятие (joint venture): в английском праве эта конструкция применяется, когда компании объединяются для ограниченных коммерческих целей, возможно, с разделом продукции, но не прибыли. Но в США эта форма рассматривается как юридические отношения особого рода (sui generis). Несмотря на взаимные выгоды, это единое обязательство; 3) фидуциарные отношения между ведущим банком (банком-агентом) и другими банками; 4) отношения на расстоянии вытянутой руки <8>. -------------------------------- <8> Термин "на расстоянии вытянутой руки (arm's length)" взят из англо-американского налогового законодательства и обозначает отношения между независимыми сторонами. Сам термин построен на ассоциации: люди, сотрудничающие на независимой основе, ведут себя, как партнеры по танцу, которые танцуют не "щека к щеке", а на расстоянии вытянутой руки (Непесов К. А. Налоговые аспекты трансфертного ценообразования. М., 2007. С. 12).
Основные юридические признаки синдицированного кредита: - соглашение является многосторонним договором; - обязательства банков-участников раздельные, т. е. обычные участники не несут обязательств друг перед другом; - обязательства банков-участников долевые, т. е. платежи при возврате кредита осуществляются пропорционально доле банка в общей предоставленной сумме; - кредит предоставляется заемщику на необеспеченной основе, но под условием запрета залога (negative pledge), что обеспечивает равенство банков-участников в случае несостоятельности заемщика <9>. -------------------------------- <9> Банковское право РФ. Особенная часть. Т. 2. М., 2002. С. 621 - 622.
Прямые синдицированные кредиты. Прямое или "подлинное" синдицированное кредитование предполагает инициативу со стороны кредитополучателя и/или банков в заключении такого соглашения. Если инициатива исходит со стороны заемщика, то банк, выбранный им для организации синдиката, иногда именуется головным банком, или менеджером, или организующим (arranging) банком; банк, выбранный кредитодателями, именуется ведущим (англ. lead) или банком-агентом. Наименования и функции банков могут изменяться после подписания кредитного соглашения, т. к. на первом этапе его функции больше организационные, тогда как на втором - связаны с обслуживанием кредита. При этом на первом этапе ведущий банк обычно действует в качестве агента заемщика по организации синдицирования, в то время как на втором является агентом банков-кредитодателей <10>. Правда, в большинстве случаев все эти банки совпадают в одном лице <11>. Хотя на самом деле ведущих банков может быть несколько и, более того, между ними может существовать определенная иерархия. -------------------------------- <10> Goode R. Commercial Law. London, 2004. P. 171. <11> Например, по французскому праву подготовка заявки на синдицированный кредит осуществляется головным банком(-ами). По завершении сбора средств банк начинает играть центральную роль агента или уполномоченного других банков (Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. М., 2002. С. 540).
Организующий банк в сотрудничестве с заемщиком изначально определяют финансовые (сумма, валюта, процентная ставка и дополнительные платежи, срок, график погашения и т. п.) и правовые (применимое право, порядок разрешения споров, возможные иммунитеты или отказ в них, гарантии, определение дефолта и т. д.) условия кредита. Для этих целей заемщик выдает организующему банку поручение (mandate), которое содержит оферту, включающую необходимую для заключения кредитного договора документацию, заявление о неучастии заемщика в организации конкурирующих синдикатов, уверение об отсутствии негативных изменений в деятельности заемщика. Поручение может также содержать оговорку ("market flex clause"), дающую возможность организующему банку пересматривать условия привлечения кредита в случае существенного изменения рыночной ситуации. Также организующий банк оказывает помощь заемщику в подготовке информационного меморандума, который адресуется другим кредитодателям и обычно содержит: 1) основные условия (term sheet) кредита; 2) историю бизнеса заемщика; 3) организацию менеджмента заемщика; 4) финансовые заявления заемщика <12>. -------------------------------- <12> Wood P. Op. cit. P. 98.
Затем на основе предоставленных заемщиком полномочий организующий банк создает синдикат либо на: (а) твердых условиях, определенных кредитополучателем, либо (б) на наилучших из возможных. Список банков-участников изначально может быть открытым и достигать в итоге нескольких сотен, а может изначально определяться заемщиком (т. н. клубные кредиты). В качестве варианта организующий банк может "подписаться (underwright)" на заем, т. е. принять на себя обязательство предоставить всю сумму кредита самостоятельно, если не будут найдены другие банки-участники. Правда, во многих случаях такое "обязательство" не связывает банк в юридическом смысле. Обязанности организующего банка больше механического и административного характера. Он получает документы от заемщика, но не проверяет их на предмет правильности и полноты заполнения. У него функции своего рода "трубопровода" в части документов и платежей. Соглашение может прямо предусматривать, что он не удерживает средства в качестве доверительного собственника и не выполняет каких-либо фидуциарных (доверительных) обязанностей. В частности, у него нет обязанностей по предоставлению какому-либо банку информации о заемщике и члены синдиката должны делать свои собственные оценки <13>. -------------------------------- <13> Cranston R. Op. cit. P. 65 - 66.
При прямом синдицированном кредитовании банки берут на себя обязательства сепаратно, а не солидарно, но только при выдаче кредита (например, если один из банков становится неплатежеспособным, другие не обязаны предоставлять кредит вместо него). При погашении, напротив, кредит погашается каждому банку пропорционально их доле в кредите (пассивная солидарность). Часто в течение срока действия соглашения банки уступают свои права на участие или сразу оформляют выдачу векселями <14>. -------------------------------- <14> Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 543.
Предоставление кредита может осуществляться как каждым банком по отдельности, так и банком-агентом за счет общих фондов, созданных участниками. Ниже анализируются основные условия кредитного договора, заключаемого между заемщиком и банками - участниками синдиката <15> (см. табл. 1). -------------------------------- <15> Приводятся по: Wood P. Op. cit. P. 99 - 141. Учитывают особенности английского законодательства, которое очень часто может являться применимым правом, т. к. Лондон - крупнейший мировой финансовый центр.
Таблица 1
Условия договора о синдицированном кредите
Условия Содержание
Финансовые условия
1. Банк обязуется предоставить Как правило, указывается минимальная сумму займа в течение сумма кредита (с округлением), способ оговоренного периода предоставления (разовая или револьверная сумма), период, в течение которого банк обязан предоставить кредит (например, в течение 5 банковских дней по получении заявки заемщика)
2. Обязательства каждого банка Это положение действует, если только для долевые, права - раздельные выдачи кредита не было создано партнерство. В некоторых случаях для VIP-заемщиков банки могут принять в порядке исключения обязательство восполнить необходимую сумму кредита, если какой-то банк-участник оказался не в состоянии сделать это
3. Банк несет обязательства по Событиями, влияющими на обязательство предоставлению кредита, если банка по предоставлению кредита, могут только: быть ухудшения финансовых показателей а) заемщик представил все (нормативов) заемщика или же нарушение им необходимые документы, обещания не предоставлять обеспечение заверения и гарантии; другим кредиторам (negative pledge). б) не произошли события, Необоснованный отказ банка в свидетельствующие о предоставлении кредита может повлечь неплатежеспособности; предъявление ему иска с требованием в) не произошли негативные возмещения убытков изменения в финансовом состоянии заемщика
4. Цели использования кредита Служат для контроля со стороны банка за использованием средств. Могут указываться в общем виде, например "пополнение оборотных средств"
5. Погашение кредита Указывается способ (разовый взнос или периодические платежи). Обычно разрешены предварительные платежи в начале периода. Дополнительно включает платеж за принятие обязательства банком (commitment fee) в размере до 1/4% от неиспользованной суммы обязательства за период (квартал или полгода)
6. Досрочное погашение кредита Речь идет о чрезвычайных форс-мажорных в случаях, когда (а) обстоятельствах ввиду изменения предоставление или (б) законодательства обслуживание кредита становится противозаконным для банка
7. Начисление процентов За базу обычно берется ставка LIBOR + n% (на 11.00 за два дня да окончания периода погашения). Расчетный период обычно 3 - 6 мес. (реже 9 - 12). База для расчета по фунтам - 365 дней, по остальным валютам - 360. Проценты выплачиваются обычно не реже 1 раза в полгода. В случае просрочки уплачиваются штрафные проценты (увеличенные на согласованную величину)
8. Место и валюта погашения Указывается номер банковского счета (обычно в стране валюты платежа). Дополнительно содержится запрет на применение зачета и заявление встречных требований
9. Оговорка о защите маржи Все налоговые платежи, какими может облагаться доход кредитодателя в стране заемщика, должны выплачиваться самим заемщиком и не могут уменьшать размер процентной маржи
10. Оговорка о дополнительных Если законодательно вводятся расходах дополнительные расходы (резервные требования, нормативы ликвидности и т. п.), которые ложатся на кредитодателей, заемщик обязуется их компенсировать
Гарантии (warranties)
11. Содержатся стандартные К числу юридических гарантий относятся: юридические и коммерческие правовой статус заемщика, полномочия, гарантии разрешения и лицензии, принудительная сила обязательства заемщика. Коммерческие - это: отсутствие судебных споров, корректность финансовой отчетности, отсутствие дефолта по другим долгам и т. п.
Ограничения (covenants <16>)
12. Информационные, включая Носят стандартный характер и служат для предоставление: мониторинга финансового состояния заемщика а) ежегодной или более часто со стороны банков финансовой отчетности (в т. ч. консолидированной); б) информации по обоснованному требованию банка; в) сведений о дефолте либо о судебных спорах
13. Негативные обеспечения Это оговорка, запрещающая заемщику (negative pledge clause) предоставлять имущество в залог другим кредиторам либо обязывающая в случае такого предоставления обеспечить равноценным залогом и кредитодателя. Запрет распространяется на все виды залога (mortgage, pledge, charge, hypothecation, lien), а также схожие с ним операции (факторинг с правом регресса, обратный лизинг, сделки репо и заем ценных бумаг, аренда-продажа и условная продажа). Но запрет не распространяется на зачет, сохранение правового титула за продавцом и обычный лизинг
14. Оговорка о равной Утверждает, что у заемщика не имеется очередности (pari passu) приоритетных кредиторов (например, государства), следовательно, все кредиторы находятся в равных условиях
15. Ограничения по Обычно распространяются и на филиалы распоряжению активами заемщика компании, но не включают распоряжение активами в ходе обычной деятельности (продажу продукции), а также сделки, одобренные кредитодателями
16. Финансовые ограничения, Стоимость чистых активов не должна включая: опускаться ниже указанной цифры. Величина а) стоимость чистых активов задолженности не должна превышать (оплаченного капитала); максимальную величину по отношению к б) величину финансового чистым активам и т. д. Суммы, направляемые рычага; на выплату дивидендов, ограничиваются в) соотношение доходов к определенным процентом от чистой прибыли процентным расходам; после налогообложения и экстренных г) финансовые расходы; расходов. Оборотные средства не должны д) соотношение чистой быть меньше определенной суммы и др. задолженности к доходам; е) ограничения на выплату дивидендов; ж) коэффициент ликвидности
17. Прочие ограничения Могут касаться: запрета на слияния и поглощения; предоставления гарантий третьими лицами по другим займам; поддержания лицензий; поддержания бизнеса и т. д.
Дефолт <17>
18. События дефолта Обычно бывает 3 типа дефолта: 1) фактический неплатеж; 2) нарушение нефинансовых условий (гарантий, запрета залога); 3) ожидаемый дефолт (например, начало процедуры ликвидации и т. п.)
19. Cross-default Этим термином обозначают случаи неисполнения обязательств заемщиком по другим кредитам, что само по себе рассматривается в качестве ожидаемого дефолта по данному синдицированному кредиту. Условиями кредитного договора применение данной оговорки может быть ограничено (например, не распространяться на факторинг, обратный лизинг, сделки репо и т. д.; на незначительные суммы; на задолженность перед резидентами и т. п.)
20. Неблагоприятные изменения Как правило, такие события дают банкам в материальном положении право приостановить дальнейшее заемщика кредитование
21. Изменения в контроле Распространяются на случаи замены лиц, осуществлявших контроль в отношении компании. Как неблагоприятное изменение рассматривается переход контроля над заемщиком в руки одного лица
22. Право банков требовать Наступает в случае дефолта. досрочного погашения кредита Распространяется на основной долг, проценты, а также на обязательства банка по предоставлению новых кредитов
Прочие оговорки
23. Назначение банка-агента Организующий банк после подписания кредитного договора заменяется банком-агентом, хотя тем и другим может быть один и тот же банк. Но функции у организующего банка и банка-агента совершенно различные. Обычно банки неохотно принимают на себя функции банка-агента, т. к. размер его вознаграждения невелик
24. Порядок принятия решения Определяется количество голосов, членами синдиката необходимое для принятия того или иного решения. Количество голосов определяется обычно величиной непогашенной задолженности, приходящейся на каждый банк-участник
25. Оговорка о Если банк получает от заемщика больше, чем пропорциональном распределении ему причитается, он обязан возвратить излишек банку-агенту для передачи другим кредитодателям
26. Зачет Как правило, банки-участники имеют право зачесть свои обязательства по отношению к заемщику, против соответствующих требований
27. Применимое право, Обычно это стандартные условия рассмотрение споров, отказ от иммунитета
-------------------------------- <16> Covenants - договорные ограничения условий, на которых предоставлен долговой капитал. В широком смысле являются в долговом финансировании эквивалентом контроля акционеров. Могут включать ограничения уровня задолженности компании, ограничения на выплату дивидендов, оговорки о негативном обеспечении, по которым заемщик обязуется не предоставлять обеспечений, а также положения, ограничивающие распоряжение имуществом компании или значительные изменения в природе ее бизнеса (Ferran E. Principles of Corporate Finance Law. Oxford, 2008. P. 57). <17> Часто такие оговорки распространяются не только на самого заемщика, но и на его дочерние структуры, а также гарантов (при их наличии).
Хотя не обязательно объединять все договорные аспекты синдицированного кредита в едином документе. Возможным является заключение двух договоров - (1) кредитного банков с заемщиками и (2) организационного между банками. Правда, не всегда банк-агент захочет взять на себя ответственность подписывать кредитный договор от имени банков-участников. Тогда конструкция единого договора вместо двух может быть предпочтительнее. Косвенные синдицированные кредиты ("участия"). В таких случаях сумма кредита предоставляется одним из банков, который, в свою очередь, предоставляет каждому из участников долю в общей сумме займов с правом получения возвращаемых средств и процентов пропорционально этой доле. Возможны два основных способа такого "участия": 1) уступка требования к заемщику (полная или частичная); 2) т. н. неполное участие или субучастие (sub-participation) - когда ведущий банк не уступает часть своих прав по кредитному договору другому участнику, а заключает с ним компенсационный (back-to-back) договор, чтобы выплачивать определенный процент от суммы, которую ведущий банк получает от заемщика, с которым участник не имеет никаких отношений <18>. -------------------------------- <18> Goode R. Commercial Law. P. 146.
Как следует из такого договора, субучастник имеет отношения только с ведущим банком и не приобретает долю (interest) в займе путем уступки или иным образом. Поэтому подобная "продажа" участия - это не передача доли в займе как таковая, но передача субучастнику права получения платежа от ведущего банка в определенной пропорции от полученного с заемщика. Доверительная собственность в пользу субучастника не возникает, и последний несет двойной риск неплатежеспособности со стороны как заемщика, так и ведущего банка, причем в обоих случаях субучастник не имеет вещных обеспечений. Возможно, конечно, заключить соглашение о субучастии и как прямую продажу пропорциональной доли в займе или как субзаем под обеспечение такой доли. Но в типовом соглашении между субучастником и ведущим банком стороны не фигурируют как субзаемщик и субкредитор, а право субучастника измеряется не тем, что он предоставил взаем, а тем, что ведущий банк получил от заемщика. Другими словами, ведущий банк не возвращает субзаем, он выплачивает сумму в определенной пропорции от той, что получил сам. Субучастник не предоставляет субзаем; он покупает требование к ведущему банку. Для субучастника важно, чтобы ведущий банк хранил полученные от заемщика суммы отдельно от своих собственных средств и они могли быть легко идентифицированы в случае неплатежеспособности ведущего банка <19>. -------------------------------- <19> Goode R. Legal Problems of Credit and Security. London, 2003. P. 58.
Иногда наряду с уступкой и субучастием называют еще три дополнительных способа "участия": 1) новация; 2) участие в рисках; 3) секьюритизация. Новация схожа с уступкой, но: а) наряду с правами к новому участнику могут переходить обязанности, например, если кредит возобновляемый; б) она требует согласия заемщика; в) предусматривает заключение нового соглашения. Участие в рисках не предполагает предоставление ресурсов ведущему банку; взамен на вознаграждение ведущего банка новый участник принимает на себя риск (дает гарантию) погашения кредита <20>. Наконец, секьюритизация предполагает рефинансирование банков-участников синдиката за счет выпуска ценных бумаг. -------------------------------- <20> Ellinger E. P., Lomnicka E., Hooley R. J.A. P. 722.
Права и обязанности сторон. Правовой статус сторон при обычном прямом синдицировании зависит от особенностей национального законодательства, однако общие принципы едины. Так, в соответствии с французским правом положение головного банка синдиката при синдицированном кредитовании в отношении будущего заемщика можно определить как положение оплачиваемого уполномоченного или посредника. Головной банк как профессионал берет на себя ответственность в отношении будущего заемщика за любую допущенную им оплошность, особенно за надежность и платежеспособность других банков-заимодавцев. По французскому праву любая оговорка, касающаяся освобождения от ответственности, является законной, за исключением применения ее в случае грубой ошибки или обмана. В отношении других членов синдиката ответственность головного банка носит характер ответственности за проступок (ответственность за просчеты, допущенные в их информировании касательно экономического и финансового положения, а также платежеспособности заемщика). Согласно французскому праву оговорка об освобождении от ответственности головного банка была бы недействительной в силу публичного характера, приобретенного ст. 1382 - 1383 французского ГК. Наконец, по французскому праву предусматривается ответственность головного банка в отношении третьих лиц на основании применения судебных санкций к банкиру за противозаконное предоставление кредита <21>. -------------------------------- <21> Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 540 - 541.
В английском праве функции организующего банка следующие: 1) помощь заемщику в подготовке информационного меморандума; 2) доведение до него позиции банков-кредитодателей; 3) обсуждение условий кредитной документации. В обычном случае организующий банк имеет статус независимой стороны, оказывающей услуги (а не агента, фидуциара и т. п.) <22>. -------------------------------- <22> Wood P. Op. cit. P. 96.
Что касается банка-агента, выбранного другими членами синдиката, чтобы представлять их интересы в отношениях с заемщиком, то он является их уполномоченным и за это получает вознаграждение. Банк-агент всегда выполняет роль бухгалтерского и технического центра в качестве посредника между банками-заимодавцами и заемщиком. Таким образом, все движение финансовых средств обязательно проходит через него: он получает от других участников суммы для передачи заемщику; получает суммы от последнего в счет погашения кредита и процентов, а также распределяет их между участниками. Это значит, что банки - члены синдиката и заемщик подвержены риску неплатежеспособности агента. В техническом плане именно через агента проходит весь обмен документацией и информацией. По французскому праву действительность оговорок об освобождении от ответственности признается, если оно закреплено в соглашении, за исключением случаев обмана или ошибки <23>. -------------------------------- <23> Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 541 - 542.
В английском праве для ограничения ответственности банка-агента используются следующие договорные средства (т. н. exculpation clause): - исключение обязанностей банка-агента, не указанных прямо в кредитном договоре; - ограничение ответственности грубой небрежностью или умышленным нарушением (gross negligence or willful misconduct); - освобождение от ответственности за пороки формы и/или содержание кредитной документации или за действия привлеченных ими лиц; - предоставление участникам права наблюдать за финансовым положением заемщика и самостоятельно запрашивать интересующую их информацию <24>. -------------------------------- <24> Банковское право РФ. Особенная часть. Т. 2. С. 625.
Российское законодательство. С самого начала своего появления эта форма кредитования была связана с крупными международными проектами. Поэтому не случайно, что специальные нормы, посвященные синдицированному (консорциальному) кредитованию, во внутреннем российском законодательстве имеются лишь в надзорном и налоговом законодательстве. В частности, Положение Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности" имеет приложение N 3, которое называется Порядок оценки кредитного риска по синдицированным ссудам. Данный Порядок дифференцирует подход к оценке кредитного риска по синдицированным ссудам в зависимости от характера участия и отдельно рассматривает три ситуации - по совместно инициированной синдицированной ссуде, по индивидуально инициированным синдицированным ссудам и по синдицированным ссудам без определения долевых условий. По совместно инициированной синдицированной ссуде: 1) кредитная организация - агент: а) в отношении средств, предоставленных заемщику от своего имени, оценивает риск в отношении заемщика и формирует резерв; б) в отношении средств, предоставленных заемщику другими ссудодателями через кредитную организацию - агента, в тех случаях, когда кредитная организация - агент выполняет исключительно агентские функции и не принимает на себя какие-либо риски по ссудам, предоставленным заемщику другими ссудодателями, - риск не оценивает и резерв не формирует; 2) ссудодатели (участники синдицированного кредитования) оценивают кредитный риск в отношении заемщика, кредитной организации - агента и формируют резерв в максимальном размере, исходя из произведенных оценок. По индивидуально инициированным синдицированным ссудам: 1) первоначальный ссудодатель: а) в отношении части индивидуально инициированной синдицированной ссуды, по которой права требования к заемщику сохраняются у первоначального ссудодателя, оценивает кредитный риск в отношении заемщика и формирует резерв; б) в отношении части ссуды, права требования к заемщику по которой уступлены участникам синдиката: (i) при отсутствии опционной оговорки кредитный риск не оценивает и резерв не формирует; (ii) при наличии опционной оговорки оценивает кредитный риск в отношении заемщика и формирует резерв; 2) участники синдиката в отношении приобретенных прав требования к заемщику оценивают кредитный риск. Наличие опционной оговорки в целях определения размера резерва приравнивается к обеспечению II категории качества для случаев, когда финансовое положение первоначального ссудодателя обоснованно оценивается как хорошее или выше среднего. По синдицированной ссуде без определения долевых условий: 1) кредитная организация - организатор синдиката оценивает кредитный риск в отношении заемщика и формирует резерв по совокупной величине ссуды в соответствии с требованиями настоящего Положения; 2) третье лицо (в случае, если оно является кредитной организацией), предоставившее средства кредитной организации - организатору синдиката, оценивает кредитный риск в отношении кредитной организации - организатора синдиката и формирует резерв. Аналогичным образом Инструкция ЦБ РФ от 16 января 2004 г. N 110-И "Об обязательных нормативах банков" определяет уровень риска по синдицированным кредитам (приложение N 5). Упоминаются синдицированные кредиты и в некоторых других нормативных актах Центробанка (например, письмо ЦБ РФ от 17.02.2010 N 24-Т о Методических рекомендациях "О порядке составления и представления кредитно-финансовыми организациями отчетности", указание ЦБ РФ от 12.11.2009 N 2332-У "О перечне, формах и порядке составления и представления форм отчетности кредитных организаций в ЦБ РФ" и др.). В налоговом законодательстве Методические рекомендации налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 НК РФ, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, предусматривают, что не относятся к доходам из источников в РФ суммы комиссий за организацию синдицированных кредитов.
------------------------------------------------------------------
Название документа Интервью: "Почти половина решений Конституционного Суда последних лет остается не реализованной" (интервью с вице-президентом Федеральной палаты адвокатов России, председателем Третейского суда Национальной ассоциации участников фондового рынка (НАУФОР) Г. К. Шаровым) ("Юрист", 2010, N 8) Текст документа
"ПОЧТИ ПОЛОВИНА РЕШЕНИЙ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА ПОСЛЕДНИХ ЛЕТ ОСТАЕТСЯ НЕ РЕАЛИЗОВАННОЙ"
ИНТЕРВЬЮ С ВИЦЕ-ПРЕЗИДЕНТОМ ФЕДЕРАЛЬНОЙ ПАЛАТЫ АДВОКАТОВ РОССИИ, ПРЕДСЕДАТЕЛЕМ ТРЕТЕЙСКОГО СУДА НАЦИОНАЛЬНОЙ АССОЦИАЦИИ УЧАСТНИКОВ ФОНДОВОГО РЫНКА (НАУФОР) Г. К. ШАРОВЫМ
А. А. ОВОДОВ
- Геннадий Константинович, какая проблема отечественной правовой системы вызывает у Вас набольшее беспокойство? - Проблема правового нигилизма, как определил ее Президент страны. Но это, скорее, причина проблем государства в целом. Что касается правовой системы, назову минимум три проблемы. Прежде всего, это проблема независимости суда. Во-вторых, неисполнение судебных решений. И третья - близкая мне проблема совершенствования системы оказания юридической помощи. О судебной реформе и о том, как сделать суд независимым, не высказывался уже только ленивый. Этот вопрос обсуждается в разных форматах и на самых разных площадках, ему посвящено сейчас много исследований. Профессионалами, специалистами высказано и обобщено много интересных и полезных предложений, и мне вряд ли удастся сказать что-то оригинальное. На проблеме реформирования системы оказания юридической помощи я остановлюсь несколько позже. О проблеме неисполнения судебных решений тоже сказано предостаточно. В частности, на научно-практической конференции по мониторингу законодательства и правоприменения, проходившей в Санкт-Петербурге в конце июня этого года под эгидой Минюста РФ и Совета Федерации, в которой мне довелось участвовать, Министр юстиции Александр Коновалов обнародовал шокирующую цифру - оказывается, почти половина решений Конституционного Суда РФ последних лет не выполняется. Кстати, в КС РФ существует специальный отдел, который систематически обобщает практику Конституционного Суда и осуществляет мониторинг исполнения его решений. Все все знают, но кажется, что без жесткой политической воли эти проблемы долго еще будут решаться. Хочу проиллюстрировать проблему неисполнения судебных решений конкретным делом из своей адвокатской практики. Этим делом адвокаты нашей конторы занимаются с 2004 г.: предприниматель Т. Р. Суринов был осужден на срок свыше 10 лет за мошенничество, легализацию и самоуправство. Мошенничество было усмотрено в том, что аэронавигационное оборудование Казанского аэропорта за 4 миллиона долларов США купила возглавляемая нашим доверителем организация на открытом аукционе, проводимом с ведома Правительства Татарстана. Бывший Премьер-министр Республики, а сегодня ее Президент - господин Минниханов утверждал и продолжает утверждать, что знал об этой сделке и ее условиях и разрешил ее заключение, поскольку она была выгодна для Татарстана и позволила Республике из этой суммы заплатить таможенные пошлины в федеральный бюджет, а оборудование осталось в Республике. Однако с учетом специфики этого оборудования следствие и суд сочли оборудование имуществом ограниченного оборота, которое может находиться только в федеральной собственности и не подлежит приватизации. По мнению следствия и суда, наш подзащитный вместе с другими обвиняемыми ввели в заблуждение Премьер-министра Татарстана путем обмана. Обман, по их мнению, заключался в несообщении ему об указанных особенностях этого оборудования, что привело к его продаже на торгах с разрешения Правительства РТ. Этот вывод следствия лег в основу обвинения в совершении мошенничества - хищения государственного имущества в особо крупном размере со ссылкой на то, что осужденному было заведомо известно о специфике этого оборудования и невозможности его отчуждения кому бы то ни было. В результате Суринов обвинен и Басманным судом Москвы признан виновным в хищении государственного имущества - аэронавигационного оборудования, установленного в международном аэропорту Казани, в результате чего бюджету Татарстана якобы причинен ущерб. Обвинение в мошенничестве повлекло еще и обвинение в легализации, в результате чего сроки осуждения составили свыше 10 лет лишения свободы в колонии строгого режима. До сих пор все арбитражные суды, включая Высший Арбитражный Суд, не отменили ни одного решения, которыми сделки с оборудованием признаны законными, оборудование не является объектом ограниченного оборота, никогда не находилось в оперативном управлении Вооруженных Сил РФ, его можно отчуждать без ограничений любым покупателям по цене, согласованной сторонами. Больше того, решениями арбитражных судов установлено, что оборудование на дату его отчуждения не принадлежало Республике Татарстан, в связи с чем его отчуждение не могло причинить ей никакого ущерба. Заседания арбитражных судов проходили с 2003 по октябрь 2008 г., когда Генпрокуратура предприняла попытку оспорить все вынесенные решения арбитражных судов по вновь открывшемуся обстоятельству, которым, по ее мнению, явился вступивший в законную силу приговор. Однако Высший Арбитражный Суд РФ поставил точку в спорах о законности всех вступивших в силу арбитражных решений, отказав Генпрокуратуре. Таким образом, вступившие на дату вынесения приговора Басманного суда арбитражные решения не были аннулированы в установленном порядке. А Суринов все это время продолжает сидеть. Кроме того, решениями арбитражных судов было также признано право собственности возглавляемой им организации на спорное оборудование, и никто до настоящего времени ее этого права не лишил и лишить не может. Показательно, что приговор Басманного суда, сочтя оборудование похищенным у государства путем мошеннической сделки, не постановил вернуть государству это якобы похищенное имущество, а оставил его в пользовании госпредприятия, у которого оборудование как вещественное доказательство находилось на ответственном хранении. В результате такого противоречивого приговора компания нашего доверителя продолжает все эти годы платить за аренду помещений, в которых оборудование находится, а также налог на имущество в сумме свыше 2 миллионов рублей в год, и при этом ее руководитель продолжает сидеть. Мы обратились в Конституционный Суд с жалобой на признание неконституционной статьи 90 УПК РФ, которая позволила следствию и суду проигнорировать решения гражданских судов и не принять во внимание их преюдицию. Суд вынес совершенно уникальное Определение, в котором разъяснил, что подтвержденные арбитражными судами обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, могут быть отвергнуты только после того, как эти судебные акты будут аннулированы в установленных законом процедурах. Конституционный Суд впервые высказался по этому поводу и разъяснил судам и следствию применение статьи 90 УПК РФ в ее правильном конституционном толковании. Это было настолько важно, что законодатель внес изменения в статью 90 Уголовно-процессуального кодекса РФ, установившие преюдицию гражданских и арбитражных решений в уголовном судопроизводстве.
Решения судов по гражданским делам имеют преюдициальное значение в уголовном судопроизводстве.
Конституционный Суд Российской Федерации Определение от 15 января 2008 г. N 193-О-П по жалобе гражданина Суринова Татевоса Романовича на нарушение его конституционных прав статьей 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (извлечение). Конституционный Суд РФ <...> установил: 1. Приговором Басманного районного суда г. Москвы от 5 февраля 2007 г. гражданин Т. Р. Суринов был признан виновным в том, что совместно с другими лицами совершил хищение государственного имущества - аэронавигационного оборудования фирмы "Томсон", установленного в международном аэропорту "Казань", в результате чего был причинен ущерб бюджету Республики Татарстан, и осужден за совершение преступлений, предусмотренных пунктами "а" и "б" ч. 3 ст. 159 "Мошенничество", ч. 3 ст. 174.1 "Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления" и ч. 2 ст. 330 "Самоуправство" УК РФ. Кассационная жалоба Т. Р. Суринова на данный приговор, обосновываемая ссылками на то, что решениями арбитражных судов совершенные с его участием сделки с аэронавигационным оборудованием были признаны соответствующими закону, была отклонена Судебной коллегией по уголовным делам Московского городского суда, которая в Определении от 11 мая 2007 г. указала, что не находит нарушения судом, постановившим приговор, преюдициальной силы ранее принятых судебных актов. Как следует из представленных документов, принадлежность спорного оборудования, в хищении которого обвинен заявитель, и законность его отчуждения по гражданско-правовой сделке были предметом неоднократного исследования в арбитражных судах. Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 14 января 2005 г. отчуждение этого оборудования на торгах и последующая его перепродажа признаны законными, открытое акционерное общество, которое возглавлял Т. Р. Суринов, признано надлежащим собственником, доводы же истца о принадлежности спорного оборудования Российской Федерации и Республике Татарстан отклонены. Выводы Арбитражного суда Республики Татарстан, отказавшего в признании сделки купли-продажи аэронавигационного оборудования фирмы "Томсон", установленного в международном аэропорту "Казань", недействительной (ничтожной), подтверждены апелляционной инстанцией того же суда в Постановлении от 20 апреля 2005 г. и кассационной инстанцией - Федеральным арбитражным судом Поволжского округа в Постановлении от 29 июня 2005 г. Высший Арбитражный Суд РФ не нашел оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (Определение от 11 ноября 2005 г.). В своей жалобе в Конституционный Суд РФ Т. Р. Суринов оспаривает конституционность ст. 90 УПК РФ. По мнению заявителя, данная норма, на основании которой судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки признаются только те обстоятельства, которые установлены вступившим в законную силу приговором, позволила проигнорировать при производстве по его уголовному делу вступившие в законную силу решения арбитражных судов как не имеющие преюдициального значения, в результате чего были нарушены его права на свободу и судебную защиту (ч. 1 ст. 22, ч. 1 ст. 46 Конституции РФ), а также являющиеся необходимой гарантией права на справедливое правосудие принципы судебной власти, провозглашающие независимость судов и обязательность судебных решений (ст. 118 и 120 Конституции РФ). 2. Согласно ст. 90 УПК РФ в качестве преюдиции рассматривается обязательность признания судом, а также прокурором, следователем или дознавателем, в производстве которых находится уголовное дело, обстоятельств, установленных ранее вступившим в законную силу приговором, без их дополнительной проверки, если эти обстоятельства не вызывают сомнений у суда; при этом такой приговор не может предрешать виновность лиц, не являвшихся участниками уголовного дела, по которому вынесен данный приговор. Статья 90 УПК РФ указывает на преюдициальное значение лишь таких не вызывающих сомнения фактических обстоятельств, которые ранее были предметом доказывания по уголовному делу и подтверждены вступившим в законную силу приговором, в связи с чем они признаются установленными и не нуждающимися в дополнительной проверке, т. е. данная статья рассматривает вопрос о преюдициальном значении только одного судебного акта - приговора по уголовному делу и не касается возможности признания в уголовном процессе имеющих юридическое значение фактов, установленных судом в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства. Как признание, так и отрицание преюдициального значения фактических обстоятельств, установленных окончательным судебным решением в этих видах судопроизводства, не может основываться на ст. 90 УПК РФ... ...В Постановлениях Конституционного Суда РФ от 11 мая 2005 г. N 5-П и от 5 февраля 2007 г. N 2-П сделан вывод о том, что исключительная по своему существу возможность преодоления окончательности вступивших в законную силу судебных актов предполагает установление таких особых процедурных условий их пересмотра, которые отвечали бы прежде всего требованиям правовой определенности, обеспечиваемой признанием законной силы судебных решений, их неопровержимости, что в ординарных судебных процедурах может быть поколеблено, лишь если какое-либо новое или вновь открывшееся обстоятельство или обнаруженные фундаментальные нарушения неоспоримо свидетельствуют о судебной ошибке, без устранения которой компетентным судом невозможно возмещение причиненного ею ущерба. <...> Согласно прямому указанию законодателя, содержащемуся в ст. 90 УПК РФ, дознаватель, следователь, прокурор и суд освобождаются от обязанности исследовать те обстоятельства уголовного дела, которые уже были установлены ранее в ходе уголовного судопроизводства по другому делу и подтверждены вынесенным приговором. Во всех остальных случаях выводы об обстоятельствах дела, содержащиеся в иных судебных решениях, в ходе уголовного судопроизводства подлежат исследованию и оценке в соответствии с общими процедурами доказывания. В силу ст. 17 УПК РФ оценка доказательств осуществляется судьей, присяжными заседателями, а также прокурором, следователем, дознавателем по их внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, исходя из того, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. При этом все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в его пользу, поскольку до полного опровержения его невиновности обвиняемый продолжает считаться невиновным (ч. 1 и 3 ст. 14 УПК РФ). Данные правила повторяют закрепленные в Конституции РФ принципы, в соответствии с которыми каждый обвиняемый считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда; неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого (ст. 49, ч. 1 и 3). УПК РФ устанавливает более строгие требования именно к доказыванию виновности лица, поскольку презумпция невиновности диктует признание судом всех фактов, свидетельствующих в пользу обвиняемого - пока они не опровергнуты стороной обвинения в должной процессуальной форме. Что касается фактических обстоятельств, которые рассмотрены и установлены в судебных актах арбитражного суда, осуществляющего гражданское судопроизводство в соответствии с компетенцией, определенной Конституцией РФ и АПК РФ, то его выводы относительно этих обстоятельств, если ими, по существу, предрешается вопрос о виновности или невиновности лица в ходе уголовного судопроизводства, подлежат исследованию и оценке в соответствии с общими принципами доказывания, закрепленными в ст. 49 Конституции РФ, при том что подтвержденные арбитражным судом обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, могут быть отвергнуты лишь после того, как вступивший в законную силу исполняемый судебный акт арбитражного суда будет аннулирован в предусмотренных для этого процедурах. Иное не соответствовало бы Конституции РФ и установленным на ее основании уголовно-процессуальным законодательством правилам доказывания. Таким образом, ст. 90 УПК РФ не предполагает возможность при разрешении уголовного дела не принимать во внимание обстоятельства, установленные неотмененными решениями арбитражного суда по гражданскому делу, которые вступили в законную силу, пока они не опровергнуты стороной обвинения, и потому не может расцениваться как нарушающая конституционные права Т. Р. Суринова. <...>
УПК РФ. Статья 90. Преюдиция (в редакции Федерального закона от 18.12.2001). Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки, если эти обстоятельства не вызывают сомнений у суда. При этом такой приговор не может предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.
УПК РФ. Статья 90. Преюдиция (в редакции Федерального закона от 29.12.2009 N 383-ФЗ). Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.
УК РФ. Статья 174.1 Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления (в редакции по состоянию на 01.01.2004 N 162-ФЗ). 1. Совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными лицом в результате совершения им преступления (за исключением преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198, 199, 199.1 и 199.2 настоящего Кодекса), либо использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности - наказываются штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года. 2. Те же деяния, совершенные в крупном размере, - наказываются штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет либо лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до ста тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового. 3. Деяния, предусмотренные частью второй настоящей статьи, совершенные: а) группой лиц по предварительному сговору; б) лицом с использованием своего служебного положения, - наказываются лишением свободы на срок от четырех до восьми лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового. 4. Деяния, предусмотренные частями второй или третьей настоящей статьи, совершенные организованной группой, - наказываются лишением свободы на срок от десяти до пятнадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.
УК РФ. Статья 174.1. Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления (в редакции Федерального закона от 07.04.2010 N 60-ФЗ). 1. Финансовые операции и другие сделки с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными лицом в результате совершения им преступления (за исключением преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198, 199, 199.1 и 199.2 настоящего Кодекса), в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом, совершенные в крупном размере, - наказываются штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо лишением свободы на срок до трех лет со штрафом в размере до ста тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового. 2. Деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, совершенные: а) группой лиц по предварительному сговору; б) лицом с использованием своего служебного положения, - наказываются лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового. 3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные организованной группой, - наказываются лишением свободы на срок от семи до десяти лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового.
В отношении новой редакции статьи 90 УПК есть разные точки зрения, идеала не существует. Но то, что в старой редакции статья о преюдиции была неконституционной и вредной, по-моему, очевидно. Некоторые коллеги, усмотрев в ней некоторые недостатки, полагают, что лучше бы эту статью не трогать. Я убежден, что новая редакция статьи 90 УПК - это значительный шаг вперед. Благодаря моему доверителю Конституционный Суд признал преюдицию решений по гражданским делам, законодатель изменил редакцию статьи УПК, а Суринова перевели из Москвы в Красноярск и он продолжает сидеть. Мой партнер Ольга Истомина и другие адвокаты нашей конторы все эти годы продолжают осуществлять защиту Суринова по всем направлениям, пишут жалобы и заявления, регулярно летают в Красноярск. В Верховном Суде якобы есть мнение, что все доводы защиты правильные, но в УПК отсутствует механизм изменения приговора. Да какой же еще механизм нужен? Была бы добрая воля. Когда пытаются все до мельчайших нюансов прописать в виде нормы, я не считаю, что это хорошо. Должен быть какой-то здравый смысл в правоприменении. Если суд независим, авторитетен и уважаем, то он должен руководствоваться не только буквой, но и смыслом закона, не пасовать при отсутствии запятой в известной фразе "Казнить нельзя помиловать". Иначе зачем все решения арбитражных и Конституционного Судов? Зачем эти изменения в статью 90 УПК? Как объяснить троим сыновьям, жене, пожилой матери, что Верховный Суд не может или не хочет выполнить требование Конституционного Суда, требование закона и мнимый "экономический преступник" продолжает сидеть. Когда решения высших судебных инстанций в итоге применительно к судьбе конкретного человека игнорируются, это особенно наглядно свидетельствует о серьезных проблемах в правовой системе. При этом КС РФ в февральском Постановлении этого года установил безусловную обязательность пересмотра судебных актов в связи с выявлением Конституционным Судом РФ иного по сравнению с примененным судами конституционно-правового смысла нормы, указав: "Решение Конституционного Суда РФ, которым в результате выявления конституционно-правового смысла нормы устраняется ее действие в неконституционном истолковании, обладает обратной силой в отношении дел заявителей, обратившихся в Конституционный Суд РФ, то есть влечет для них те же последствия, что и решение, которым норма признается не соответствующей Конституции РФ. Дела этих заявителей, во всяком случае, подлежат пересмотру компетентными органами независимо от того, предусмотрены ли соответствующие основания для пересмотра дела в иных, помимо ФКЗ "О Конституционном Суде РФ", актах". Но бизнесмен Суринов, купивший с ведома руководства Татарстана оборудование и реально заплативший за него оговоренную сумму, за это продолжает сидеть.
- Гармонично ли строится взаимоотношение адвокатского сообщества и государственных органов? - Абсолютная гармония - это цель, к которой надо стремиться. Однако она недостижима, потому что всегда будут объективные противоречия между государством и адвокатурой, являющейся институтом гражданского общества. Если государство по классическому определению - аппарат насилия и отстаивает публичные интересы, то адвокатура не обладает властными полномочиями и отстаивает прежде всего частные интересы. В этом уже существует определенное противоречие. Любые попытки чиновников сузить права и расширить обязанности адвокатов противоречат интересам граждан. В этом чиновники убеждаются со всей очевидностью, если вдруг сами оказываются на скамье подсудимых. Тогда они вдруг прозревают и начинают понимать, что адвокат должен быть максимально свободным и независимым, никакие государственные органы не должны препятствовать его профессиональной деятельности. Нет-нет да и покусятся разные госорганы на правомочия адвокатуры. Так, например, недавно органы Судебного департамента ряда субъектов Федерации заявили об изменении порядка оплаты труда адвокатов за счет средств федерального бюджета и потребовали от адвокатских образований заключения государственных контрактов на участие адвокатов в уголовном судопроизводстве по назначению. Совет Федеральной палаты адвокатов посчитал, что, предъявляя такие требования, чиновники Судебного департамента вышли за пределы своих полномочий, их требования неприемлемы и не соответствуют законодательству, которое четко регулирует порядок привлечения адвокатов к участию в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению, оплаты их труда и перечень необходимых для этого документов. Гармония взаимоотношений была восстановлена. Иногда и органы юстиции на местах пытаются предъявить адвокатуре незаконные требования и проверять адвокатские палаты и адвокатские образования в порядке реализации полномочий по контролю за деятельностью некоммерческих организаций. Как известно, закон уполномочил госорганы контролировать финансирование некоммерческих организаций из-за рубежа. Но адвокатские образования не получают никаких иных средств, кроме гонораров за адвокатскую деятельность, а адвокатские палаты и вовсе существуют только на адвокатские отчисления. Получается, что органы юстиции на местах пытаются осуществлять двойной контроль за деятельностью адвокатуры, поскольку специалисты по делам некоммерческих организаций, действуя в соответствии с Законом о некоммерческих организациях, по существу, дублируют контрольно-надзорные функции специалистов по вопросам адвокатуры, которые действуют в соответствии с Законом об адвокатуре. Как известно, в случае коллизии между законами равной юридической силы приоритетным признается закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений, в частности специальный Закон об адвокатуре. Еще одна весьма болезненная для адвокатуры тема - неправомерный отказ государства индексировать размеры оплаты труда адвоката по назначению. Как известно, в 2007 г. государство перешло на фиксированный размер оплаты труда адвоката за день участия в уголовном судопроизводстве по назначению, установив минимальную сумму 275 рублей и предусмотрев в последующем индексацию с учетом уровня инфляции. Однако с тех пор индексация проводилась лишь единожды в 2008 г. и повысила указанный минимум до 298 рублей. При этом адвокаты участвуют в качестве защитников по назначению примерно в 60% всех уголовных дел, то есть ежегодно почти в двух миллионах дел. В этой работе участвует две трети из 63 тысяч адвокатов страны, и их труд в 80% случаев оплачивается государством по минимальной ставке. Для многих адвокатов, особенно на периферии, этот заработок является единственным источником дохода. Но даже если ежедневно участвовать в уголовном процессе по назначению, зарплата адвоката не превысит 6 тысяч рублей. При этом среднемесячная зарплата других участников уголовного судопроизводства - следователей, прокуроров, судей начинается от 35 тысяч рублей. Получается, что государство поставило адвокатов в один ряд с работниками самых неквалифицированных профессий. Вот такая грустная арифметика, которая унижает профессиональное достоинство адвокатов. Минюст России разделяет требование адвокатуры повысить минимальную ставку оплаты труда адвоката и ежегодно индексировать ее с учетом инфляции и даже подготовил соответствующий проект постановления Правительства. Однако нам ответили, что вопрос индексации для адвокатов будет рассмотрен только при осуществлении индексации оплаты труда судей. Не помогло даже обращение нашего президента Евгения Васильевича Семеняко к Премьер-министру Владимиру Владимировичу Путину. Вот вам и гармония взаимоотношений. И таких разногласий немало, но они преодолимы, и мы работаем в этом направлении.
- Что Вы думаете по поводу процесса либерализации уголовного законодательства по экономическим преступлениям? - Это все замечательно, только бы не превратилось в очередную "кампанию". Вот любопытный пример, и опять по делу Суринова. Недавно законодатель изменил статью о легализации, по которой он осужден. В старом варианте легализации отсутствует очень важный квалифицирующий признак: там нет цели - придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению похищенным имуществом. Теперь старая редакция статьи не действует, и, казалось бы, декриминализация должна влиять на меру наказания. Но Суринов продолжает сидеть. Вот вам и либерализация. Но хватит о Суринове, может, он один такой невезучий. Поговорим об экономических преступлениях, они ведь тоже бывают разные. Преступления в сфере экономики включают преступления против собственности, против интересов службы и преступления в сфере экономической деятельности. Что предполагается либерализовать: преступления в сфере экономики или экономической деятельности? Если предприниматель реально что-то производит, старается, но запутался в хитросплетениях законодательства и преступил закон, такому, конечно, надо либерализацию. А если кто-то весь свой бизнес затеял только ради наживы на обмане и в этом значительно преуспел, здесь либерализация не нужна. Вообще надо очень осторожно подходить ко всякого рода либерализациям отдельных категорий преступлений. Уголовный закон - это единое целое, и совершенствовать его надо так, чтобы потом не пришлось лихорадочно устранять негативные последствия какой-то очередной кампании. У нас и другие категории преступлений нуждаются в либерализации - молодежь, женщины, старики и другие. Чтобы не получилось, например, что молодого риелтора, обманувшего массу поверивших ему сограждан на громадные суммы, либерализация коснется, а его одногодка, который не собирался именовать себя бизнесменом, но по нужде украл у работодателя кратно меньше, чем риелтор, либерализация не коснется, и он получит на полную катушку. Необходимо признать, что в условиях сегодняшних рыночных отношений полноценная реализация процессуальных прав во многом зависит от количества денег в кармане обвиняемого - приглашение выбранного адвоката или нескольких адвокатов, проведение независимых экспертиз, изготовление копий материалов дела и прочее и прочее. Одним словом, в либерализации нуждаются не только те, кто совершил экономические преступления, хотя, конечно, и они тоже. Либерализации требует весь подход к установлению вины и назначению наказания. Нельзя допустить, чтобы либерализация по экономическим преступлениям превратилась в кампанию - одних отпустить, а остальным, невзирая на обстоятельства, заслуживающие не меньшего внимания, чем предпринимательская деятельность, дать максимальные сроки лишения свободы. По каждому конкретному делу надо внимательно разбираться и не рубить сплеча.
- Вы являетесь третейским судьей с большим стажем. Расскажите, пожалуйста, что происходит в сфере третейского разбирательства России? - Третейское разбирательство на Руси имеет глубокие корни, уходящие в XIV в. и ранее. Третейские суды предусматривались и советским законодательством, однако не получили широкого развития. Исключениями являются два третейский суда: Морская арбитражная комиссия (МАК) и Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной палате РФ, созданные в начале 30-х годов (тогда МКАС именовался Внешнеторговой арбитражной комиссией). МАК - один из старейших морских арбитражей в мире, а МКАС - ведущий в России и Восточной Европе третейский суд по разрешению коммерческих споров международного характера. В список арбитров МКАС входят 179 российских и иностранных специалистов высочайшего класса. Кстати, в июне 2010 г. общим собранием арбитров Председателем МКАС избран профессор Алексей Александрович Костин, с которым мне посчастливилось быть знакомым, я его очень уважаю и хочу через ваш журнал поздравить его с этой почетной должностью. Мне с партнером Ольгой Истоминой посчастливилось успешно представлять в МКАС интересы ряда иностранных клиентов, а участие в судебных заседаниях было прекрасной школой профессионального мастерства и запомнилось надолго. Большое число третейских судов появилось после принятия в 1992 г. Временного положения о третейских судах для разрешения экономических споров. Одним из первых стал Третейский суд для разрешения экономических споров при Торгово-промышленной палате РФ. Сегодня это один из наиболее известных постоянно действующих третейских судов в России, в котором более ста третейских судей. В 2008 г. там рассматривалось около 90 исковых заявлений. Одним из успешно работающих постоянно действующих третейских судов является Третейский суд Национальной ассоциации участников фондового рынка (НАУФОР). Я был включен в список третейских судей этого суда в 1997 г., участвовал в разбирательстве целого ряда дел и с 2006 г. являюсь его председателем. С 2000 г. я также состою в списках третейских судей Арбитражной комиссии при Московской межбанковской валютной бирже (ММВБ), регулярно посещаю совещания судей, но не могу похвастаться тем, что перегружен участием в судебных разбирательствах дел в этом суде. В Арбитражной комиссии при ММВБ 33 третейских судьи, но дел в последнее время не очень много. Что касается Третейского суда НАУФОР, в котором 23 третейских судьи, то в 2009 г. в этом суде было рассмотрено 13 дел, а сумма исковых требований составила более 370 млн. рублей. В этом суде происходят разбирательства по возникающим спорам в связи с осуществлением правоотношений на финансовом рынке. Судьями при разбирательстве споров выступают профессионалы финансового рынка. Разрешение споров происходит в соответствии с Федеральным законом "О третейских судах в Российской Федерации" от 2002 г., Положением о Третейском суде НАУФОР и Регламентом Третейского суда НАУФОР. Как известно, в Третейском суде стороны вправе самостоятельно выбирать судей из предложенного судом списка, расходы сторон, особенно при крупных исках, существенно меньше, чем в государственных судах, а споры разрешаются значительно быстрее. Важными преимуществами третейского суда являются возможность выбора места третейского разбирательства по соглашению сторон, а также наличие механизма исполнения решений третейского суда на территории других государств. Решение третейского суда является окончательным, вступает в силу с момента оглашения и по общему правилу не подлежит обжалованию. Сегодня нельзя сказать, что третейские суды перегружены. На этом фоне показатели Третейского суда НАУФОР весьма приличные, поскольку в подавляющее большинство третейских судов просто нет обращений. С чем это связано? Вероятно, с общим недоверием к любым судам и трудностями реального исполнения вынесенных судами решений.
- Что может измениться с принятием нового Закона о медиации? - Действительно, совсем недавно принят новый Федеральный закон "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". Медиация сейчас у нас становится модной, хотя она существует так же давно, как существуют конфликты. Примитивно медиацию можно определить как переговоры конфликтующих сторон с участием нейтрального лица (медиатора) с целью разрешения конфликта. Конечно, преимущества медиации налицо. Суд принимает волевое решение независимо от желания сторон, а медиация - это дружественное разрешение спора, которое позволяет быстро исполнить принятую договоренность и дает возможность сохранить отношения на перспективу. Если между спорящими сторонами нет доверия, они не прибегнут к медиации, если стороны не доверяют посреднику, они к нему не обратятся. Медиация - дело добровольное. Медиатор ничего не решает, он лишь помогает спорящим сторонам достигнуть соглашения. Но не очень я верю в то, что медиация станет у нас в ближайшие годы так же популярна, как медитация (шутка), и существенно разгрузит суды. Общество недостаточно информировано о самой медиации, сферах ее применения, преимуществах перед судебным разбирательством, и наконец, отсутствуют в достаточном количестве опытные и квалифицированные медиаторы, которым можно доверять. Рискованно обращаться к человеку, назвавшему себя медиатором, не зная о его образовании, культуре, порядочности, жизненном опыте. Но это болезни роста, которые, хочется надеяться, скоро пройдут. Недавно прочитал в Интернете о зарубежном опыте медиации. В США, например, вся правовая система направлена на то, чтобы большинство споров добровольно решались до суда. В Германии медиация гармонично встроена в систему правосудия и медиаторы работают непосредственно при судах, значительно снижая количество судебных тяжб. В Индии соглашения, достигнутые в ходе медиации, имеют одинаковую силу с решениями третейских судов. В Китае около трети споров решается во внесудебном порядке. В России тоже есть первопроходцы в этой области. Так, при ТПП РФ с 2006 г. действует Коллегия посредников по проведению примирительных процедур, которая объединяет несколько десятков посредников. Если такая коллегия существует и у нее есть клиенты - значит, процесс идет.
- В России многие юристы желают стать членами международных юридических организаций. Чтобы Вы посоветовали коллегам? - Это очень полезное дело, особенно для молодых адвокатов со знанием иностранных языков. Международных юридических организаций огромное количество. Наиболее крупными и влиятельными являются Международная ассоциация юристов - International Bar Association (IBA) и Международный союз адвокатов - Union International Advocates (UIA). Эти организации объединяют тысячи индивидуальных и коллективных членов. Федеральная палата адвокатов является коллективным членом IBA. По вопросам членства в IBA рекомендую коллегам обратиться к адвокатам В. А. Рудомино или А. И. Муранову, которые активно участвуют в деятельности IBA и представляют в этой Ассоциации российские адвокатские структуры. Что касается UIA, моя партнер Ольга Владимировна Истомина многие годы была национальным вице-президентом UIA от России, и в 2002 г. мы с нею организовали и успешно провели первую Международную конференцию UIA в Москве по теме "Международный арбитраж", включая культурную программу. По вопросам членства в UIA рекомендую коллегам обратиться к партнеру коллегии адвокатов "Гриднев и партнеры" адвокату Яну Дасгупта. Кроме многотысячных международных адвокатских организаций встречаются и совсем малочисленные. Например, в 1993 г. с норвежским и французским коллегами мы учредили Международную ассоциацию русскоязычных адвокатов "Руслекс" и зарегистрировали ее в Париже. И эта организация, просуществовавшая около пяти лет, была полезна. Она помогала нам организовывать международные конференции для адвокатов и бизнесменов "Как делать бизнес в России", которые мы успешно провели в Москве, Париже, Цюрихе и Токио. Наша адвокатская контора с 1994 г. являлась членом созданной в середине 70-х годов престижной международной организации International Grouping of Lowers (IGL), которая объединяла адвокатов более 50 стран. К сожалению, в 2004 г. IGL объединилась с международной организацией бухгалтеров и потеряла свою привлекательность для адвокатов. Но десятилетнее членство нам многое дало: и мир посмотрели (члены IGL должны участвовать в ежегодных съездах, которые проходят в разных странах), и познакомились с практикой адвокатов других стран, и установили деловые контакты. Можно сказать, что благодаря этой организации мы приобрели друзей во многих странах мира, которых мы хорошо знаем, бывали в их офисах, знакомы с их семьями. Это дорогого стоит, когда при необходимости стучишься не в случайную дверь с вывеской "Адвокат", а можешь обратиться к коллеге, который входит в круг уважаемых адвокатов своей страны. Кстати, ежегодный съезд IGL 1999 г. проходил в Москве в отеле "Метрополь", и мы принимали около 100 человек из 50 стран мира. Культурная программа включала посещение Сергиева Посада, Санкт-Петербурга, экскурсии на Валаам и в Кижи. Гости говорили, что за 25 лет существования IGL это было лучшее путешествие. Сказался опыт международных контактов. Вступать в международные организации, конечно, надо, но со знанием языка.
- Как Вы стали вице-президентом Федеральной палаты адвокатов? - Вице-президентом Федеральной палаты адвокатов я стал на четвертом Всероссийском съезде адвокатов в апреле 2009 г. В Законе говорится, что кандидатуры вице-президентов предлагает Совету ФПА ее президент. К этому времени я шесть лет являлся членом Совета ФПА и благодарен Евгению Васильевичу Семеняко за то, что он предложил Совету мою кандидатуру, а члены Совета поддержали. С конца 2006 г. и до настоящего времени я являюсь главным редактором информационно-аналитического издания ФПА - "Вестника Федеральной палаты адвокатов", выходящего раз в квартал, готовлю все материалы очередного номера и передаю в издательство. Журнал рассчитан прежде всего на руководителей адвокатских палат субъектов Российской Федерации и на руководителей адвокатских образований. В "Вестнике" освещается деятельность Федеральной палаты адвокатов и ее органов, анализируются вопросы организации и деятельности адвокатских палат и адвокатских образований. Сейчас объем "Вестника" доходит до 200 страниц, и он завоевал определенный авторитет у коллег. Кроме подготовки "Вестника" в мою сферу внимания входит значительное количество других вопросов деятельности ФПА.
- Какие это вопросы? - Руководство работой Экспертно-методической комиссии Совета ФПА и организация методической деятельности и подготовки разъяснений по вопросам адвокатской деятельности и применению законодательства об адвокатуре. Участие в проведении экспертиз проектов нормативных актов по вопросам, относящимся к организации адвокатуры и адвокатской деятельности. Участие в рабочей группе Совета министров юстиции стран ЕврАзЭС по вопросам адвокатуры. Взаимодействие с рабочей группой Минюста РФ по подготовке законопроекта "О государственной системе бесплатной юридической помощи" и по проработке ряда проблемных вопросов адвокатской деятельности и регулирования в сфере оказания квалифицированной юридической помощи. Участие в работе Комиссии по вопросам деятельности адвокатуры и нотариата Ассоциации юристов России. И прочее и прочее. Кстати, о проблеме совершенствования системы оказания юридической помощи. В конце 80-х на ниве юридической помощи гражданам и организациям родились двойные стандарты, и существуют они уже 20 лет. Именно тогда юридические услуги нуждающимся помимо адвокатов стали оказывать лица, не имеющие адвокатского статуса, как индивидуально, так и в рамках правовых кооперативов. Со временем правовые кооперативы трансформировались в юридические компании различных организационно-правовых форм. Частнопрактикующих юридических консультантов и представителей, по разным оценкам, насчитывается от 50 до 200 тысяч. Некоторые авторы называют цифры в два-три раза больше, но думаю, что это заблуждение. С одной стороны, такие специалисты, действуя в рамках законодательства о предпринимательской деятельности, не обременены требованиями к образованию, допуску к профессии, соблюдению Кодекса этики, подчинению органам корпоративного самоуправления, обязательному участию в оказании бесплатной юридической помощи. С другой стороны, налогообложение и возможность выбора организационно-правовых форм деятельности у них оказались существенно более льготными, чем у адвокатов. Долгие годы Минюст России не хотел замечать эту проблему. Но в прошлом году руководство Минюста признало проблему регулирования системы юридической помощи. Минюст решил принять на себя миссию регулятора всей этой сферы и обозначил в качестве конечной цели создание единой корпорации практикующих юристов с едиными стандартами и правилами регулирования профессиональной деятельности. Убежден, что единой корпорацией практикующих юристов должна быть адвокатура, имеющая в России 146-летнюю историю, сложившиеся нормы этики, традиции и действующая на принципах самоуправления, корпоративности и независимости. Грядущее объединение частнопрактикующих юристов в единую корпорацию встретило и бурное неприятие некоторыми юристами, и даже попытки дискредитации адвокатуры. Часто слышен расхожий популистский аргумент, что, дескать, нельзя лишить гражданина права выбора консультанта и представителя. Однажды в полемике этот аргумент мне высказали более образно: "Вы хотите, чтобы все ездили только на трамвае, а мы хотим выбрать автобус или такси". Я ответил: "Пожалуйста, ездите на чем хотите, но водители, управляющие любым транспортным средством, должны в установленном порядке получить водительские права и соблюдать единые Правила дорожного движения, так же как должны быть единые нормы, регулирующие ответственность за нарушение ПДД". Очевидна недопустимость двойных стандартов в отношении лиц, занимающихся одной деятельностью. Для вовлечения в адвокатуру частнопрактикующих юристов, которые не имеют адвокатского статуса, надо прежде всего расширить организационно-правовые формы деятельности адвокатов и предоставить лицам, которые отвечают требованиям для претендентов на статус адвоката, возможность льготного получения адвокатского статуса. Недооценка адвокатуры, затягивание нормализации положения на рынке юридических услуг вредно и потребителям этих услуг, и тем, кто их предоставляет, и государству.
- С какими словами Вы хотели бы обратиться к адвокатам России? - Мне кажется, что сегодня особенно важна консолидация адвокатских рядов, чтобы объединение частнопрактикующих юристов прошло в рамках адвокатуры и без ущерба для адвокатуры. Сейчас не время для внутрикорпоративных разборок, пора наводить порядок в своих собственных рядах, пора собирать, а не разбрасывать камни.
- Благодарю.
Беседу вел А. А.Оводов
------------------------------------------------------------------
Название документа