Договорная работа в условиях кризиса неплатежей: правовые механизмы минимизации финансовых потерь

(Александрова А. А.) ("Законы России: опыт, анализ, практика", 2010, N 8) Текст документа

ДОГОВОРНАЯ РАБОТА В УСЛОВИЯХ КРИЗИСА НЕПЛАТЕЖЕЙ: ПРАВОВЫЕ МЕХАНИЗМЫ МИНИМИЗАЦИИ ФИНАНСОВЫХ ПОТЕРЬ

А. А. АЛЕКСАНДРОВА

Александрова Анна Алексеевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Российской правовой академии Минюста России.

В условиях финансового кризиса основная проблема, с которой столкнулось большинство коммерческих организаций, - это отсутствие свободных денежных ресурсов и, как следствие, невозможность исполнения денежных обязательств перед своими контрагентами. Кредиторам сложно рассчитывать на надежное обеспечение: полную предоплату, которая способна исключить финансовые риски непогашения долга, в силу финансовых трудностей получить сейчас практически невозможно. Вместе с тем существуют и другие варианты договорных условий, которые способны если не устранить, то хотя бы снизить риск неполучения платежа. К ним можно отнести надбавку к договорной цене, товарную неустойку, залог товаров в обороте, зависимость цены от срока платежа, правила о встречном исполнении обязательств, прощение долга.

Ключевые слова: неустойка; товарная неустойка; залог товаров в обороте; надбавка к договорной цене; встречное исполнение обязательств; прощение долга.

Contractual work under non-payment crisis: legal measures how to minimize financial losses A. A. Aleksandrova

Aleksandrova Anna Alekseevna, candidate of Laws, associate professor of Entrepreneurial law, Civil and Arbitrazh processes department of Russian law academy under the Ministry of justice of the Russian Federation.

During the financial crisis the majority of companies have faced with the problem of the absence of free financial resources. As a consequence it was impossibility to fulfill financial liabilities to their contractors. Earlier many companies used banking credits to attract assets, but, as a result of the crisis, banks have stopped to give huge credits and they are resuming them only now. But nowadays the credit rates for companies have risen dramatically (in a comparison with the pre-crisis period). Under such circumstances creditors can hardly count on a reliable discharge of the other part's obligations: due to financial problems it became almost impossible to get a full prepayment which can completely exclude all the financial risks. Financial problems also cause the impossibility to discharge the obligations using advance, pledge or surety. At the same time there are other types of contract conditions which can help to eliminate the risk of non-payment, or at least reduce it.

Key words: penalty; commodity penalty; hypothecation of goods in turnover; markup to contractual price; counter-execution of obligations; debt forgiveness.

В условиях финансового кризиса основная проблема, с которой столкнулось большинство коммерческих организаций, - это отсутствие свободных денежных ресурсов и, как следствие, невозможность исполнения денежных обязательств перед своими контрагентами. Раньше многие организации использовали для привлечения оборотных средств банковские кредиты, но в связи с кризисом банки прекратили масштабные программы кредитования и только сейчас начинают возвращаться к ним. Правда, процентные ставки по кредитам для юридических лиц заметно выросли по сравнению с докризисным периодом. При указанных обстоятельствах кредиторам сложно рассчитывать на надежное обеспечение обязательств контрагента: полную предоплату, которая способна полностью исключить финансовые риски непогашения долга, в силу финансовых трудностей получить сейчас практически невозможно. По этим же причинам нельзя обеспечить оплату по договору задатком, залогом или поручительством. Вместе с тем существуют и другие варианты договорных условий, которые способны если не устранить, то хотя бы снизить риск неполучения платежа. Высокие штрафные санкции. Неустойка является одним из наиболее распространенных способов обеспечения исполнения обязательств. Она используется практически во всех гражданско-правовых договорах. Широкое применение неустойки объясняется ее предопределенностью и вариативностью размера, независимостью от размера убытков и отсутствием необходимости их доказывания в случае возникновения судебного спора. В сложных экономических условиях многие кредиторы значительно повысили размер договорной неустойки, мотивируя это тем, что чем выше неустойка, тем меньше риск того, что должник будет тянуть с оплатой. В договоре можно установить прогрессивную шкалу штрафных санкций по принципу: чем больше просрочка, тем выше процент. Например, при опоздании с платежом свыше 10 дней должник выплачивает кредитору пеню в размере 0,1% от суммы долга за каждый день просрочки. Когда просрочка достигает 20 дней, пеня повышается до 0,5% от суммы долга. При просрочке оплаты свыше 30 дней - до 5% от суммы долга и т. д. Кроме того, в договоре можно закрепить условие о штрафной неустойке, т. е. установить, что убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки (абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК РФ). Надбавка к договорной цене. Цену товара (работ, услуг, имущественных прав) можно поставить в зависимость от срока оплаты. Для этого нужно установить в твердом размере некую базовую цену, а также ее повышенный размер, который применяется в случае пропуска срока платежа, установленного договором. Чаще всего надбавку к цене предусматривают в виде фиксированной суммы. Но при соблюдении некоторых дополнительных условий ее можно закрепить и в виде процентов (повышающего коэффициента). В результате, если должник допускает просрочку платежа, ему придется нести неблагоприятные имущественные последствия. Предложенная мера стимулирует должника к своевременной оплате так же, как и неустойка. Важно отметить, что поскольку по условиям договора надбавка определяется как составляющая цены товара (т. е. основной долг), а не как штрафная санкция, должник не сможет потребовать в суде ее снижения на основании ст. 333 ГК РФ. Кроме того, надбавка к цене не исключает возможности установить также и неустойку, которая будет начисляться на всю цену с учетом надбавки за просрочку платежа. Товарная неустойка. В отличие от традиционной неустойки, урегулированной ст. ст. 330 - 333 ГК РФ, товарная неустойка выражается не в деньгах, а в виде иного имущества. Ее суть состоит в том, что сторона, нарушившая свое обязательство, обязана передать контрагенту в собственность указанные в договоре вещи. Поскольку какие-либо специальные правила на этот счет в законодательстве отсутствуют, то это могут быть как вещи, определенные родовыми признаками, так и индивидуально-определенные вещи. Например, в случае просрочки поставки товара поставщик обязан передать покупателю, помимо основного, дополнительное количество товаров того же или другого вида. Или исполнитель по договору возмездного оказания услуг, допустив просрочку, обязан передать заказчику какое-либо ликвидное имущество. Данный способ обеспечения не предусмотрен ГК РФ. Однако он и не запрещен законодательством. Напротив, согласно п. 1 ст. 329 Кодекса стороны могут установить в договоре иные способы обеспечения, не поименованные в законе. Кроме того, действует принцип свободы договора (п. 1 ст. 421 ГК РФ). Вещная неустойка выгодна как стороне, допустившей нарушение, так и ее контрагенту, если у последнего нет свободных денежных средств, но стабильный товарооборот, а в качестве предмета неустойки выступает имущество, постоянно используемое в хозяйственной деятельности покупателя, или просто ликвидные активы, которые можно продать третьим лицам. Например, нарушитель - организация, производящая продукцию, которую контрагент использует в своей производственной деятельности в качестве сырья или может реализовать в ходе торгово-закупочной деятельности. В приведенной ситуации с поставкой очевидно, что поставщику проще передать "лишнее" количество товара, чем расплатиться деньгами. А покупателю выгоднее, пусть и с опозданием, получить большее количество необходимого товара, чем инициировать судебный спор о взыскании денежной компенсации. В любом случае при отсутствии денежных ресурсов вещная неустойка позволяет получить хотя бы какое-то реальное возмещение за нарушение обязательств. В отличие от отступного (ст. 409 ГК РФ) передача имущества в качестве вещной неустойки не прекращает основное обязательство. На первый взгляд вещная неустойка похожа на залог, но на самом деле между ними есть ряд существенных отличий, главное из которых - возможность кредитора сразу получить предмет неустойки, тогда как обращение взыскания на предмет залога предполагает более сложный процесс. Залог товаров в обороте. Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т. п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК РФ). Залог товаров в обороте обладает целым рядом специфических особенностей, которые существенно отличают его от иных видов залога. Во-первых, в отличие от общего правила предметом залога выступают не индивидуально-определенные, а родовые вещи (товарные запасы, сырье, материалы, полуфабрикаты, готовая продукция и т. п.), предназначенные для обмена (продажи) <1>. Это подтверждается нормой ст. 357 ГК РФ, в соответствии с которой залогодатель вправе в одностороннем порядке изменять состав и натуральную форму заложенного имущества. Важно только, чтобы в результате такой замены не снижалась залоговая стоимость имущества, указанная в договоре (п. 1 ст. 357 ГК РФ). Исключить это право залогодателя в договоре нельзя - это существенный признак залога товаров в обороте <2>. -------------------------------- <1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая: 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. С. А. Степанова. М., 2009. <2> См.: Никитенко Д. Ю. Особенности залога товаров в обороте // СПС "КонсультантПлюс".

Во-вторых, в этом виде залога, в отличие от общего правила, право залога не следует за вещью. Согласно п. 2 ст. 357 ГК РФ отчужденные залогодателем товары в обороте перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя. При продаже заложенных товаров или отчуждении иным способом они сразу перестают быть предметом залога. Но другие товары, приобретенные залогодателем в собственность, сразу же предметом залога становятся (п. 2 ст. 357 ГК РФ). Правда, при условии, что товары этого вида названы в договоре в качестве возможного предмета залога. Таким образом, смена предмета залога в течение срока действия договора происходит автоматически <3>. -------------------------------- <3> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. С. П. Гришаева, А. М. Эрделевского // СПС "КонсультантПлюс".

Выгода залога товаров в обороте для залогодателя очевидна. Если у организации нет собственных ликвидных основных средств, то предложить в залог она может только ликвидное имущество, находящееся в постоянном движении: товары, сырье, материалы и т. д. Залог этого имущества в обороте нисколько не мешает продолжению производственной или торговой деятельности. А залогодержатель в случае нарушения обеспеченных залогом обязательств может обратить взыскание на те товары, которые в данный момент есть у залогодателя в наличии. В то же время в этом виде залога интересы залогодержателя гораздо меньше защищены по сравнению с обычным твердым залогом. Минусы залога товаров в обороте для залогодержателя связаны с той же особенностью, которая делает этот вид залога привлекательным для залогодателя. А именно со свободным отчуждением предмета залога. Зависимость договорной цены от срока платежа. В договоре можно закрепить фиксированную базовую цену товара (работ, услуг) и предусмотреть понижающие коэффициенты к ней, размер которых зависит, например, от даты полной оплаты: раньше срока или четко в срок, указанный в договоре. В случае просрочки платежа никакие понижающие коэффициенты к цене не применяются, следовательно, используется фиксированная базовая цена. С точки зрения гражданского законодательства это условие можно расценивать и как способ определения цены (согласно п. 3 ст. 424 ГК РФ цена не обязательно должна быть в виде фиксированной суммы), и как порядок ее изменения. Уменьшение цены поставлено в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет: заплатит покупатель раньше определенного срока или не заплатит (п. 1 ст. 157 ГК РФ). Скидки в виде определения цены обычно используются в договорах длящейся поставки. Если покупатель досрочно или просто вовремя и в полной сумме оплачивает очередную партию товара и у него нет задолженности по оплате предыдущих партий, то следующую партию продавец отгружает ему уже по сниженной цене. Соответственно цена каждой партии товара зависит от того, насколько своевременно покупатель рассчитывается за предыдущие партии. В итоге покупателю экономически выгодно не задерживать платежи: тогда общая сумма оплаты по договору будет меньше. Аналогичный вариант вполне можно использовать и в других видах договоров, где оплата разбита на несколько платежей в течение срока договора. Например, в договорах подряда или оказания услуг, аренды. Правило о встречном исполнении обязательств. Гражданский кодекс предусматривает специальное правило для взаимных обязательств: если обязательства сторон являются взаимообусловленными и экономически равными, то в случае неисполнения своей обязанности одной стороной другая сторона приобретает право не начинать или прекратить исполнение (п. 2 ст. 328 ГК РФ). Эта норма особенно актуальна для подрядных договоров, поскольку в них выполнение работ (оказание услуг) может осуществляться поэтапно. Этапы, в свою очередь, можно совместить с графиком оплаты. При этом можно отдельно оговорить, что исполнитель вправе не приступать к работе (услугам) следующего этапа, если заказчик не оплатил выполненные работы (оказанные услуги) предыдущего этапа. Убытки, связанные с простоем, можно отнести на заказчика (п. 1 ст. 719 ГК РФ). Целесообразно также закрепить штрафные санкции за просрочку оплаты каждого из этапов. Если механизм исполнения договора четко поставлен в зависимость от оплаты в самом договоре, то это больше дисциплинирует заказчика. Аналогичный порядок исполнения договора можно установить и для поставки, если речь идет об отгрузке не одной, а нескольких партий товара. Предложенный порядок расчетов позволяет контролировать платежеспособность заказчика на протяжении всего срока договора. Если заказчик неспособен заплатить даже за первые этапы, значит, скорее всего, он не заплатит и за последующие. Следовательно, безопаснее остановить исполнение договора со своей стороны. Это поможет хотя бы избежать собственных затрат, которые заказчик вряд ли покроет. Частичное прощение долга. Для побуждения должника погасить свою задолженность также практикуется частичное прощение долга (ст. 415 ГК РФ). Если срок платежа еще не наступил, то кредитор может освободить должника от части долга. Если срок платежа уже пропущен, то, как правило, прощают неустойку в обмен на добровольное погашение основного долга. В доктринальной литературе распространено мнение, что прощение долга является разновидностью договора дарения, которое запрещено между коммерческими организациями (п. 1 ст. 572, п. 4 ст. 575 ГК РФ) <4>. Но если прощение долга обусловлено каким-либо имущественным интересом со стороны кредитора, то нельзя говорить о безвозмездности, а значит, и о дарении <5>. Указанная позиция находит свое подтверждение и в арбитражной практике. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Обзоре, доведенном письмом от 21 декабря 2005 г. N 104, рассмотрел ситуацию с договором займа. Должник просрочил возврат одолженной суммы и процентов. Кредитор направил ему письмо с предложением немедленно погасить основой долг и пообещал в таком случае простить задолженность по процентам и неустойку за просрочку. Поскольку целью прощения долга было обеспечение добровольного возврата суммы задолженности в непрощенной части, то судьи посчитали, что у кредитора отсутствовало намерение одарить должника. -------------------------------- <4> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. С. А. Степанова. М., 2009. <5> См.: Александрова С. Н. Прощение долга в коммерческих сделках // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 10.

Поэтому если прощение долга оформляется двусторонним соглашением, то лучше закрепить в нем взаимосвязь освобождения от денежного обязательства и встречного исполнения. Например, обусловить возврат суммы задолженности отказом кредитора от требования неустойки за состоявшуюся просрочку. Хотя целесообразнее оформлять прощение долга односторонним актом кредитора, чтобы окончательно исключить возможность сравнения его с договором дарения.

Библиографический список

1. Александрова С. Н. Прощение долга в коммерческих сделках // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 10. 2. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. С. А. Степанова. М., 2009. 3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. С. П. Гришаева, А. М. Эрделевского // СПС "КонсультантПлюс". 4. Никитенко Д. Ю. Особенности залога товаров в обороте // СПС "КонсультантПлюс".

------------------------------------------------------------------

Название документа