Положение транссексуалов в контексте доктрины прав человека и эволюции юридической науки

ПОЛОЖЕНИЕ ТРАНССЕКСУАЛОВ В КОНТЕКСТЕ ДОКТРИНЫ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ЭВОЛЮЦИИ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

К. А. КИРИЧЕНКО

Кириченко К. А., преподаватель кафедры правоведения экономического факультета Новосибирского государственного университета.

Статья посвящена некоторым проблемным вопросам правового положения транссексуальных людей. Автором настоящей работы рассматриваются аспекты, касающиеся судьбы брака при изменении пола, родительских и репродуктивных прав транссексуалов, а также вопросы, связанные с изменением документов лица. Указанные аспекты анализируются сквозь призму практики Европейского суда по правам человека, рекомендательных документов органов Совета Европы, результатов психологических исследований, а также современных теоретических работ российских и зарубежных специалистов.

Ключевые слова: семейное право, брачные правоотношения, транссексуализм, права человека, психология.

Status of transsexuals in the context of doctrine of human rights and evolution of legal science K. A. Kirichenko

The article is devoted to some problematic issues of the legal situation of transsexual persons. Aspects concerning destiny of a marriage in the case of sex changing, parental and reproductive rights of transsexuals, as well as issues related to changing of the person's documents are examined by the author of the paper. These aspects are analyzed in the light of practice of the European Court of Human Rights, recommendatory documents of the Council of Europe's bodies, the findings of the psychological research, and modern theoretical papers of Russian and foreign experts.

Key word: family law, marriage legal relations, transsexualism, human rights, psychology.

В январе 2010 г. в Парламентской Ассамблее Совета Европы обсуждался доклад о дискриминации по признакам сексуальной ориентации и гендерной идентичности, подготовленный представителем Швейцарии Андреасом Гроссом. На основе этого доклада были сформулированы проекты резолюции и рекомендаций, содержащих конкретные решения, направленные на снижение дискриминации и предубеждений в отношении гомосексуалов, бисексуалов и трансгендеров. Несмотря на то что к проекту резолюции было предложено около восьмидесяти поправок, большинство выступающих в обсуждении совершенно четко продемонстрировали свое понимание концепции прав человека в качестве универсальной, а также подчеркнули недопустимость нарушения прав человека по признаку сексуальной ориентации или гендерной идентичности. Вопрос о такой дискриминации является чрезвычайно сложным, а в условиях российской (впрочем, не только российской) действительности дополнительным фактором выступает замалчивание существующих нарушений. По большому счету, у нас не принято говорить об этом, в том числе в академических дискуссиях. Проблемы правового положения транссексуалов затрагивались лишь в нескольких работах российских авторов <1>, системного же исследования соответствующих отношений до сих пор не было проведено. В связи с этим нельзя не обратить внимание на автореферат диссертации Т. Н. Палькиной, представленной на соискание ученой степени кандидата юридических наук <2>. По итогам своего исследования диссертант предлагает целый ряд решений, затрагивающих отношения с участием транссексуалов. -------------------------------- <1> См., например: Копылова Е. Ю. Правовое регулирование изменения пола в браке // Нотариус. 2007. N 6. С. 46 - 47; Малеина М. Н. Изменение биологического и социального пола: перспективы развития законодательства // Журнал российского права. 2002. N 9. С. 52 - 59; Степанов Д. И. Правовые проблемы, связанные с изменением пола человека // Законодательство. 2000. N 10. С. 81 - 85; N 11. С. 73 - 69; Тарасенко Ю. А. Перемена пола: возможна ли "реорганизация" личности человека? // Законодательство. 2007. N 11. С. 80 - 84; Тарусина Н. Н. Семейное право. М.: Проспект, 2001. С. 55; Шелютто М. Л. Условия и семейно-правовые последствия исправления записи акта о рождении при изменении пола // Проблемы гражданского, семейного и жилищного законодательства. М.: Городец, 2005. С. 82 - 83; Шугаибова С. Ш. Неимущественные отношения в семье и их правовое регулирование в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 24. <2> Палькина Т. Н. Личные неимущественные права и нематериальные блага в гражданском и семейном праве Российской Федерации: Проблемы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.

Во избежание возможных недоразумений отметим, что автор настоящей работы ни в коей мере не берет на себя смелость оценивать возможность или невозможность, целесообразность или нецелесообразность присуждения научной степени по итогам представленной диссертации - это находится в компетенции специализированных организаций, однако полноценная научная дискуссия невозможна без выражения различных мнений. Поэтому основной целью работы является представление противоположного взгляда на проблемы правового положения транссексуальных людей, а также попытка инициировать обсуждение этих проблем с позиции юридической науки. Итак, вернемся к сформулированным Т. Н. Палькиной предложениям. Первое из них состоит в обосновании целесообразности автоматического прекращения брака при перемене одним или обоими супругами пола. Соответствующим образом предлагается изменить редакцию п. 1 ст. 16 СК РФ <3>. Диссертант обосновывает свою позицию интересами семьи. Однако что же такое семья и в чем состоят ее интересы? М. В. Антокольская, отмечая отсутствие легального понятия семьи, указывала, что в настоящее время с учетом присоединения России к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод при определении того, является ли группа лиц семьей, следует учитывать прежде всего фактические семейные отношения между ними, а не одно лишь наличие между субъектами формальных семейных связей или факт совместного проживания <4>. Предлагаемое же решение не предполагает учета фактически сложившихся отношений и выяснения мнения самих членов семьи относительно судьбы супружеского союза - причем даже тогда, когда супруги предпочитают сохранить брак (например, руководствуясь интересами своих детей, рожденных в браке, или предпочитая сохранить союз-партнерство из других соображений). -------------------------------- <3> Там же. С. 7, 16. Этот же подход ранее был сформулирован некоторыми другими исследователями. См., напр.: Куриленко О. Г. Регулирование брачного правоотношения по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 6; Шелютто М. Л. Указ. соч. С. 79 - 80. Отчасти сходный подход был продемонстрирован Д. И. Степановым, который предложил тезис о "гетерополом браке" рассматривать в качестве правовой аксиомы, сделав из этого вывод о том, что "при смене полов одним из супругов брак с необходимостью должен исчезнуть" (см.: Степанов Д. И. Указ. соч. // СПС "Гарант"). <4> Антокольская М. В. Семейное право. М.: Юристъ, 2003. С. 12 - 13.

Проблема определения судьбы брака в случае изменения пола супруга поднималась Комиссаром по правам человека Совета Европы. Как подчеркивается в специальной публикации, решение, подобное предложенному в диссертации, зачастую не просто не соответствует интересам ребенка и семьи, а прямо противоречит им: "...поскольку однополые браки возможны всего лишь в пяти государствах - членах Совета Европы, находящиеся в браке трансгендеры оказываются принуждаемыми к разводу, прежде чем их новый пол будет официально признан. Во многих случаях принудительный развод противоречит явно выраженной воле супругов, желающих сохранить юридически признаваемый брачный союз, особенно если они воспитывают детей. В действительности принудительный развод может оказывать негативное влияние на детей в браке. В ряде стран родитель, который изменил пол, теряет права опеки в отношении ребенка. В других странах принято неоднозначное законодательство, и наилучшим интересам ребенка не уделяется практически никакого внимания" <5>. -------------------------------- <5> Human Rights and Gender Identity: Issue Paper by Thomas Hammarberg, Council of Europe Commissioner for Human Rights. Strasbourg, 2009. P. 22.

По пути признания неправомерности подобных ограничений прав транссексуалов идет и судебная практика Германии и Австрии <6>. Так, Конституционный Суд Австрии предоставил транссексуальной женщине право изменить пол, сохранив при этом ранее заключенный брак. Суд решил, что "брак не может препятствовать изменению записи о поле в свидетельстве о рождении". Конституционный Суд Германии принял аналогичное решение, юридически обязав Правительство Германии изменить действующий закон до конца августа 2009 г. Как отмечается, "оба решения призывают государства согласиться с тем, что большая важность должна придаваться защите всех людей без исключения от развода, к которому принуждает государство, а не тем редким случаям, когда это приводит к однополым бракам. Этот подход должен приветствоваться, поскольку он позволяет прекратить принудительные разводы супругов, один из которых является трансгендером" <7>. -------------------------------- <6> В обоих случаях речь идет о расторжении брака как условии для изменения пола, однако, на наш взгляд, эти же рассуждения могут быть применимы и к ситуациям, когда брак автоматически прекращается уже после изменения пола помимо воли супругов. <7> Human Rights and Gender Identity... P. 23.

Второе сформулированное диссертантом предложение состоит в запрещении использования "репродуктивных методов лицами, сменившими пол, лишенными родительских прав, алкоголиками, наркоманами, преступниками, совершившими противоправные деяния, связанные с нарушением прав ребенка. Данная позиция обусловлена тем, что нормы института усыновления предусматривают повышенные требования к личности усыновителей, а при передаче ребенка, родившегося при помощи репродуктивных методов, эти вопросы никак не контролируются. Такое положение не согласуется с принципом обеспечения приоритетной защиты прав и интересов детей, закрепленным ст. 1 СК" <8>. -------------------------------- <8> Палькина Т. Н. Указ. соч. С. 8, 17. Столь же радикального подхода придерживается Д. И. Степанов при формулировании предложений о способах разрешения вопроса, касающегося определения места жительства ребенка после прекращения брака между его родителями, один из которых - транссексуал: "...при определении того, с кем из родителей будут проживать несовершеннолетние дети после развода, предпочтение следует отдавать нормальному родителю, то есть тому, который не изменяет пол, что вполне объяснимо для целей воспитания психически здоровых детей" (см.: Степанов Д. И. Указ. соч.). Даже не касаясь вопроса корректности употребления в данном случае термина "нормальный родитель", отметим, что само по себе изменение пола родителем не влечет за собой возникновения психических заболеваний у ребенка.

Прежде всего отметим, что действующее законодательство об усыновлении не содержит в числе оснований, препятствующих усыновлению ребенка, перемену пола потенциальным усыновителем. В этом смысле следует согласиться с Д. И. Степановым: "...режим недискриминации предполагает, что если до изменения пола лицо не было лишено родительских прав, а после смены половой принадлежности не приобрело новых ограничений, указанных в ч. 1 ст. 127 Семейного кодекса РФ, оно имеет право стать усыновителем ребенка наравне с другими лицами на общих основаниях в соответствии с действующим законодательством" <9>. Кто установил, что само по себе воспитание ребенка транссексуалом противоречит его интересам? Тем более - какие факторы позволяют рассматривать транссексуалов в одной связке с алкоголиками, наркоманами и лицами, совершившими преступления в отношении детей? -------------------------------- <9> Степанов Д. И. Указ. соч.

Вообще аргумент о несоответствии интересам ребенка его воспитания гомосексуальными или транссексуальными родителями является достаточно распространенным как в российских, так и в зарубежных дискуссиях о вспомогательной репродукции и усыновлении. Однако интересы ребенка - понятие оценочное, и установить его содержание в конкретном случае или в определенной группе случаев не представляется возможным без привлечения знаний из области психологии и социологии. И в этом смысле приведенный аргумент о противоречии интересам ребенка оказывается практически необоснованным: многочисленные западные исследования детей в семьях гомосексуальных родителей показывают, что такие дети почти ничем не отличаются от детей в любых других семьях, сексуальная ориентация родителей отнюдь не предопределяет сексуальную ориентацию детей и, пожалуй, единственное существенное отличие - то, что такие дети, как правило, более толерантны к людям, отличающимся по тем или иным признакам от общей нормы <10>. Подобных исследований, касающихся детей, чьи родители изменили пол, гораздо меньше, однако и они не фиксируют негативного влияния на развитие ребенка одного лишь факта транссексуальности родителя. Так, английский исследователь Ричард Грин опубликовал две работы по результатам исследования детей, чьи родители - гомосексуалы или транссексуалы. В 1978 г. была напечатана его статья "Сексуальная идентичность 37 детей, воспитываемых гомосексуальными или транссексуальными родителями" <11>. Статья явилась результатом исследования 37 детей, которые были воспитаны женщинами-лесбиянками или родителями-транссексуалами: 21 ребенок - лесбиянками, 7 детей - транссексуалами, изменившими пол с мужского на женский, и 9 детей - транссексуалами, изменившими пол с женского на мужской. Возраст детей составлял от 3 до 20 лет, и они проживали в такой "нетипичной" семье в течение периода от 1 года до 16 лет. Тридцать шесть детей сообщили о присутствующих (или присутствовавших в детстве) игрушках, играх, одежде и группах сверстников, типичных для своего пола. Тринадцать детей более старшего возраста предоставили информацию, свидетельствующую об их гетеросексуальной ориентации. В статье, опубликованной в 1998 г. <12>, Ричард Грин также показал на материалах исследования 18 детей из девяти семей, родители которых были транссексуалами, что транссексуализм родителей не оказывает непосредственно отрицательного воздействия на детей: родители-транссексуалы способны оставаться успешными родителями, а их дети способны понимать своих родителей и сопереживать им. Дети родителей-транссексуалов не испытывают сложностей с собственной гендерной идентичностью, а их проблемы со сверстниками ничем не сложнее, чем проблемы между детьми, возникающие по многим другим причинам. Если что-то и противоречит интересам детей, так это попытки прекратить контакты ребенка с родителем-транссексуалом, предпринимаемые вторым родителем или родственниками. -------------------------------- <10> Более того, позиция Европейского суда по правам человека состоит в том, что сама по себе сексуальная ориентация лица, воспитывающего ребенка, не нарушает интересы последнего, а потому создание препятствий в воспитании биологического ребенка (Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal) или отказ в выдаче разрешения на индивидуальное усыновление (E. B. v. France) противоречит статьям 8 и 14 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. <11> Green R. Sexual Identity of 37 Children Raised by Homosexual or Transsexual Parents // American Journal of Psychiatry. 1978. Vol. 135. No. 6. P. 692 - 697. Ссылка на данное исследование также была сделана в решении Европейского суда по правам человека X., Y. and Z. v. The United Kingdom. <12> Green R. Transsexual's Children // The International Journal of Transgenderism. 1998. Vol. 2. No. 4.

Следует также учитывать, что эти исследования касаются детей, родители которых изменили пол уже после того, как в семье появились дети, поэтому потенциальные проблемы связаны прежде всего с адаптацией ребенка и его окружения к изменившейся ситуации. Если же говорить о вспомогательной репродукции в семье, созданной после изменения пола одним из партнеров или супругов, утверждение о противоречии интересам ребенка воспитания его в такой семье становится еще более необоснованным. Перенесемся теперь из области психологии обратно в поле юриспруденции. Автор настоящей работы в течение нескольких лет занимается изучением правовых аспектов вспомогательной репродукции, в связи с этим было, в частности, предпринято сравнительное исследование законодательства многих западных стран - в том числе с позиции того, какие лица имеют доступ к ВРТ. В этой связи можно констатировать, что право на использование методов вспомогательной репродукции предоставляется, как правило, супругам либо лицам, состоящим в квазибрачных отношениях (при этом конкретные требования могут быть сформулированы различным образом: или требуется наличие зарегистрированного партнерства, или достаточно фактических стабильных отношений в течение определенного периода времени). По-разному решается вопрос о доступе к ВРТ однополых пар или одиноких женщин, однако нет примеров законодательства, которое бы запрещало доступ к методам вспомогательной репродукции супругов, один из которых изменил биологический и социальный пол. Это является еще одним подтверждением необоснованности выдвинутого на защиту предложения. Рассматриваемое предложение противоречит также принципам, сформулированным и обоснованным многими специалистами, занимающимися проблемами прав человека. В 2006 г. международной группой экспертов в области прав человека были выработаны так называемые Джокьякартские принципы - принципы применения международно-правовых норм о правах человека в отношении сексуальной ориентации и гендерной идентичности <13>. -------------------------------- <13> Джокьякартские принципы были сформулированы по результатам международного семинара, проходившего в Университете Гаджа Мада в Джокьякарте (Индонезия, 6 - 9 ноября 2006 г.). В состав экспертной группы вошли авторитетные эксперты в области прав человека различного профиля из различных регионов, среди которых были судьи, ученые, экс-Верховный комиссар ООН по правам человека, спецдокладчики ООН, члены комитетов по контролю за соблюдением международных договоров, представители неправительственных организаций и др. Текст Принципов (в том числе на русском языке) доступен по адресу: http://www. yogyakartaprinciples. org (дата обращения: 13.02.2010).

Двадцать четвертый принцип затрагивает право на создание семьи. В соответствии с этим принципом "каждый человек имеет право на создание семьи вне зависимости от сексуальной ориентации или гендерной идентичности. Семья может иметь различную форму". Государствам рекомендовано принимать все необходимые меры законодательного, административного и иного характера "с целью обеспечения права на создание семьи, в том числе посредством доступа к усыновлению/удочерению или вспомогательной репродукции (включая донорское оплодотворение), без дискриминации по признаку сексуальной ориентации или гендерной идентичности", а также "с целью обеспечения того, чтобы во всех действиях в отношении детей или при принятии любых касающихся их решений, независимо от того, предпринимаются или принимаются они государственными или частными учреждениями социальной защиты, судами, административными властями или законодательными органами, первоочередное внимание уделялось наилучшему обеспечению интересов ребенка, причем сексуальная ориентация или гендерная идентичность ребенка или любого члена семьи или иного лица не должна признаваться несовместимой с такими интересами" <14>. -------------------------------- <14> Подчеркнем, что оспаривание нами предложений о запрете гомосексуалам и транссексуалам иметь доступ к усыновлению или ВРТ совершенно не предполагает отрицание принципа приоритетности прав и интересов ребенка. Интересы ребенка, безусловно, должны иметь основополагающее значение. В этом смысле можно согласиться с поправкой к проекту Резолюции о дискриминации по признакам сексуальной ориентации и гендерной идентичности, предложенной российской делегацией. В первоначальном варианте проект включает в себя пункт о том, что "Ассамблея рекомендует государствам - участникам (...) в частности (...) обеспечить применение законов, касающихся усыновления посторонних детей индивидуальными лицами, без дискриминации по признаку сексуальной ориентации, в соответствии с решением Европейского суда по правам человека 2008 г. E. B. v. France". Российская делегация предложила дополнить этот пункт следующей формулировкой: "...учитывая, что наилучшие интересы ребенка всегда превалируют над любыми другими соображениями" (см.: Discrimination on the basis of sexual orientation and gender identity: Compendium of Amendments: Doc. 12087: 27 January 2010. P. 17). Это действительно так, и наша точка зрения состоит в том, что интересы ребенка должны оцениваться с учетом всех обстоятельств, соответственно запрещать гомосексуалам или трансгендерам усыновить ребенка или воспользоваться методами ВРТ настолько же недопустимо, насколько недопустимо в любой ситуации и без учета множества факторов передавать ребенка гомосексуальному или транссексуальному родителю или усыновителю.

Наконец, обратимся к третьему решению, предлагаемому Т. Н. Палькиной. Оно состоит в предложении проставлять отметку "пол изменен" в паспорте и выдаваемых документах о перемене имени <15>. По мысли диссертанта, подобное решение никак не ущемит права лица, переменившего пол, поскольку "указанные меры предотвратят возможность злоупотребить доверием граждан, рассчитывающих на рождение детей в семье и вступающих в брак с лицом, сменившим пол (...) исключат возможность получения призовых мест в спортивных соревнованиях путем участия в группе людей, которые пол не изменяли, а также предотвратят возможность продолжения состояния в браке с лицом, которое не изменило пол" <16>. -------------------------------- <15> Отметим, что данное, абсурдное, на наш взгляд, предложение выдвигается не впервые: в российских СМИ уже высказывалось суждение о том, что лица, изменившие пол, не вправе вступать в брак и что следует в новом паспорте с измененным именем делать об этом отметку, см.: Маслов В. Помогите стать мужчиной... // Аргументы и факты. 1993. N 3. Цит. по: Малеина М. Н. Указ. соч.; СПС "КонсультантПлюс". <16> Палькина Т. Н. Указ. соч. С. 8, 16 - 17.

Во-первых, как неоднократно подчеркивал Европейский суд по правам человека, такие элементы, как гендерная идентификация, имя или сексуальная ориентация лица, входят в понятие частной жизни <17>. Каждый имеет право на уважение частной жизни, а тайна частной жизни должна всемерно охраняться, поэтому потенциальная возможность раскрытия информации об изменении пола неопределенному кругу лиц не соответствует международно-правовым нормам. Этой же линии следует Рекомендация Парламентской Ассамблеи Совета Европы 1117 (1989) о положении транссексуалов от 29 сентября 1989 г. <18>, предлагающая Комитету министров рекомендовать государствам-членам принять законодательство, в соответствии с которым в случае необратимого транссексуализма, помимо прочего, должна охраняться частная жизнь лица. -------------------------------- <17> См., например, решения по делам E. B. v. France, Perry v. The United Kingdom, Van Kuck v. Germany и др. <18> URL: http:// assembly. coe. int/ main. asp? link=/ documents/ adoptedtext/ ta89/ erec1117.php (date of access: 18.02.2010).

Ограничения права на уважение частной жизни возможны лишь в тех случаях, когда они имеют законную цель, необходимы в демократическом обществе и предполагают баланс публичных интересов и интересов частного лица. Такие ограничения должны быть обоснованными. Диссертант действительно предлагает свое обоснование: это нужно для того, чтобы защитить интересы потенциальных супругов, а также для того, чтобы предотвратить злоупотребления в спортивных состязаниях. Но разве кто-нибудь станет всерьез воспринимать, к примеру, предложение указывать в документах лица, испытывающего проблемы с фертильностью (обратимся к более привычной и обсуждаемой проблеме), наличие у него заболевания? Возможны, к примеру, такие ситуации, когда один из будущих супругов желает иметь детей, а второй по медицинским причинам не способен завести собственного ребенка и скрывает это. Действующее семейное законодательство даже не рассматривает сокрытие соответствующей информации от будущего супруга в качестве основания для признания брака недействительным - единственным последствием может быть развод, т. е. хотя бы один из супругов должен изъявить желание прекратить брак. Почему же здесь предлагается другое решение? В этом смысле можно в определенной мере согласиться лишь с предложением предусмотреть обязательность предоставления той или иной информации одним из брачующихся другому <19>. Поскольку брак - это объединение двух лиц, а некоторые исследователи вообще предлагают рассматривать его как особый договор, логично предположить, что одним из условий действительности такого союза будет полная информированность сторон. Вопрос о бесплодии или транссексуальности может иметь существенное значение для одного из супругов, поэтому раскрытие ему соответствующей информации можно рассматривать как способ достижения надлежащего баланса интересов. Но такая ситуация может иметь место лишь в отношениях двух близких лиц, в любом случае информация не должна становиться известной каким-либо иным субъектам. -------------------------------- <19> В настоящее время в соответствии со ст. 15 Семейного кодекса Российской Федерации (принят Гос. Думой 8 декабря 1995 г. // Собрание законодательства РФ. 1996. N 1. Ст. 16) результаты данных медико-генетического обследования лица, вступающего в брак, могут быть сообщены его будущему супругу или супруге лишь с согласия этого лица. Предложение об установлении обязательности предоставления потенциальному супругу той или иной информации уже выдвигалось в отечественной литературе (см., например: Маркосян А. В. Юридические факты в семейном праве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 15; Невзгодина Е. Л. Правовая защита брака по Семейному кодексу РФ // Вестник Омского университета. 1998. Вып. 4. С. 103), при этом также было сформулировано предложение о введении обязательного информирования о перемене одним из брачующихся пола (см.: Косарева И. А. Юридическое значение состояния здоровья лица, вступающего в брак // Медицинское право. 2009. N 1. С. 18). В решении по делу I. v. the United Kingdom Европейский суд указал, в частности, что государство не может лишать транссексуала возможности вступать в брак в соответствии с измененным полом, а степень усмотрения государства, о которой говорит ст. 12 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, включает в себя возможность предусмотреть обязательность информирования будущего супруга о соответствующих обстоятельствах.

Зададимся также вопросом: сколько людей, изменивших пол, стремятся профессионально заниматься спортом? Сколько из них намерены злоупотреблять своим положением? И неужели, даже если такие люди действительно найдутся, совершаемые ими деяния могут быть сопоставимы с дискриминацией и трансфобией <20> (начиная с буллинга <21> в учебных заведениях и заканчивая убийствами по мотивам ненависти) в отношении всех других транссексуалов? Огромное множество ситуаций (поступление на работу, проезд в поезде или перелет на самолете, оформление кредита в банке, покупка сим-карты для телефона, оформление читательского билета в библиотеке и т. д.) предполагают, что паспорт гражданина просматривается третьими лицами, обладающими или не обладающими властными полномочиями. Даже отвлекаясь от вопроса нарушения права на неприкосновенность частной жизни, нельзя не признать, что с той степенью предубеждений и предрассудков в отношении транссексуалов, которая есть в нынешнем российском обществе, было бы просто абсурдным (и опасным) делать вопрос гендерной идентичности лица достоянием столь широкого круга лиц. -------------------------------- <20> См., например: Violations of the Rights of Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender Persons in Russia: A Shadow Report. October 2009. P. 8, 9, 14 - 15. URL: http:// www. ilga-europe. org/ content/ download/ 15562/ 96207/ file/ LGBTICCPRShadowReportRussia. pdf. Степень и характер распространенности нарушений прав транссексуалов в странах - участницах Совета Европы отражены также в упомянутом в начале настоящей работы докладе А. Гросса, см.: Discrimination on the basis of sexual orientation and gender identity: Report: Committee on Legal Affairs and Human Rights: Doc. 12087: 8 December 2009. Explanatory memorandum. Para. 16 - 24. <21> Термин "буллинг" используется в основном в зарубежной доктрине и практике в области психологии, педагогики, социологии и криминалистики и означает "запугивание, физический или психологический террор, направленный на то, чтобы вызвать у другого страх и тем самым подчинить его себе". См. об этом, например: Кон И. С. Что такое буллинг и как с ним бороться? URL: http:// sexology. narod. ru/ info178.php.

Аналогичная позиция отражена в практике Европейской комиссии и Европейского суда по правам человека. Так, в деле B. v. France Комиссия согласилась с доводами заявителя о том, что необходимость предоставления различных документов, отражающих изначальный пол транссексуала, во множестве случаев каждодневной реальности приводит к невозможности лица скрывать свою ситуацию от третьих лиц. Это, в свою очередь, влечет за собой сложности социальной и профессиональной интеграции транссексуалов. По мнению Комиссии, заявитель в результате необходимости раскрывать третьим лицам информацию, касающуюся ее частной жизни, испытывала страдания, которые слишком серьезны для того, чтобы быть оправданными таким основанием, как уважение прав других. Судьи Европейского суда по правам человека также приняли эти доводы и признали нарушение необходимого баланса между публичным интересом и интересами частного лица. Наконец, обратимся еще раз к Джокьякартским принципам. Шестой принцип касается именно права на неприкосновенность частной жизни. Согласно этому принципу "право на неприкосновенность частной жизни по умолчанию включает право выбора в том, что касается разглашения или неразглашения информации о собственной сексуальной ориентации или гендерной идентичности". Экспертная группа, разработавшая Принципы, рекомендовала государствам обеспечивать "каждому человеку право при обычных обстоятельствах самостоятельно решать, когда, кому и каким образом сообщать информацию о своей сексуальной ориентации или гендерной идентичности, а также защиту от произвольного или несанкционированного разглашения или угрозы разглашения такой информации другими лицами". В заключение хотелось бы отметить следующее. Семейное право как наука - это не простое выкладывание мозаики из разрозненных абстрактных построений, это научно обоснованные положения, учитывающие как основной методологический принцип концепцию прав человека, а также опирающиеся на достижения смежных наук (в частности, психологии и социологии). Семейное же право как совокупность юридических норм - это система, находящаяся во взаимодействии с другими отраслями права и опосредующая общественные отношения реальных, настоящих, живых людей, поэтому при формулировании предложений по совершенствованию тех или иных норм нужно сознавать ответственность за содержание этих норм, за их возможное воздействие на людей и негативные последствия, которые может повлечь за собой применение таких норм. Любое решение, тем более решение по столь противоречивому и проблемному вопросу, с необходимостью должно основываться на тщательном изучении и обсуждении огромного количества факторов, включенных в систему складывающихся отношений. В связи с этим обратим внимание на вопрос, который действительно требует своего скорейшего разрешения, но остается открытым в течение вот уже более десяти лет <22>. В соответствии со ст. 70 Федерального закона "Об актах гражданского состояния" <23> орган ЗАГС составляет заключение о внесении исправления или изменения в запись акта гражданского состояния (в данном случае речь идет об изменении гражданского пола транссексуала) на основании представленного документа об изменении пола, выданного медицинской организацией. Таким образом, формально российское законодательство соответствует в том числе рекомендациям международных организаций об установлении норм, позволяющих признавать изменение пола лица с юридической точки зрения и приводить в соответствие документы этого лица. Однако проблема заключается в том, что указанная норма Закона говорит о "документе установленной формы", что предполагает принятие подзаконного нормативного акта. До сих пор такой акт не принят, и это создает действительные сложности в практике. Так, например, в 1998 г. начальник отдела ЗАГС в Новосибирске отказал в удовлетворении заявления о внесении изменения в актовой записи о рождении пола заявителя, сославшись на отсутствие разработанной формы медицинского документа, служащего основанием для изменения пола, что стало основой для судебного разбирательства <24>. Формально закон есть, формально же лицо имеет право, закрепленное в законе, но фактически осуществление этого права зависит от того, как будет трактовать ситуацию сотрудник ЗАГС (не имеющий в абсолютном большинстве случаев ни психологического, ни медицинского образования). Если повезет - лицо сможет поменять документы, если нет - придется проходить зачастую не одну стадию судебного разбирательства в попытке доказать наличие права, которое в общем-то закреплено в законе. Неужели такая ситуация соответствует концепции прав человека, которую признала Российская Федерация, в том числе путем присоединения к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод? Думается, что ответ на этот вопрос более чем очевиден. -------------------------------- <22> Данная проблема описана также в публикации: Котов В. Документ "установленного образца". URL: http:// lgbtnet. ru/ news/ detail. php? ID=4447. Следует отметить, что ситуация, связанная с пробелами в законодательстве, регулирующем положение транссексуалов, рассматривалась Европейским судом по правам человека в деле L. v. Lithuania. В своем решении Европейский суд указал: "Литовское законодательство признает право транссексуалов на изменение не только пола, но и гражданского состояния. Однако в нем имеется пробел в связи с отсутствием норм, регулирующих проведение операций по полному изменению пола. До принятия такого закона в Литве не могут быть доступны соответствующие медицинские услуги. Вследствие этого заявитель оказался в промежуточном положении перенесшего операцию по частичному изменению пола транссексуала, некоторые документы о гражданском состоянии которого были изменены. До проведения операции по полному изменению пола не мог быть изменен его личный код, и он был вынужден считаться женщиной во многих существенных аспектах личной жизни, например в трудоустройстве и зарубежных поездках. Законодательный пробел заставил заявителя переживать неопределенность в отношении своей личной жизни и признания его подлинной сущности. Бюджетные трудности в сфере здравоохранения могли оправдывать некоторые первоначальные задержки в осуществлении прав транссексуалов, предусмотренных Гражданским кодексом, но не задержку на четыре года". Задержка принятия в России подзаконного нормативного акта, утверждающего форму документа установленного образца об изменении пола, составляет двенадцать с половиной лет. <23> Федеральный закон "Об актах гражданского состояния", принят Гос. Думой 22 окт. 1997 г., одобрен Советом Федерации 5 ноября 1997 г. // Российская газета. 1997. 20 ноября. <24> См.: Решение Дзержинского районного суда г. Новосибирска от 8 апреля 1998 года, дело N 2-13778. Впоследствии заявитель изменила заявленные изначально требования и просила обязать органы ЗАГС внести изменения "пока только в фамилию, имя и отчество, чтобы получить паспорт с ними, а пол она будет изменять, когда получит медицинский документ соответствующей формы, разработанный Правительством РФ". Суд удовлетворил эти требования и указал: "Нет вины (заявителя) в том, что не разработана форма медицинского документа для представления в ЗАГС для изменения пола, но ее доводы достаточно убедительны, ибо, как следует из медицинского заключения, для последующей хирургической коррекции гениталий она обязана будет представить паспорт с фамилией, именем и отчеством на мужчину и, кроме того, данный документ необходим заявительнице для дальнейшего существования в обществе".

Название документа