Конкурс как эффективный способ размещения заказа
(Ружьева М. В.)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010)
Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
КОНКУРС КАК ЭФФЕКТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗМЕЩЕНИЯ ЗАКАЗА
Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 20 мая 2010 года
М. В. РУЖЬЕВА
Ружьева Марина Владимировна, юрисконсульт ГУК "Саратовская областная филармония имени А. Шнитке".
Мы выбрали настоящую тему, потому что проведение конкурса вызывает на практике немало вопросов. Это объясняется, во-первых, сложностью процедуры проведения конкурса (например, существует необходимость совершения большого количества действий и изготовления большого количества документов на каждой стадии конкурса, при этом даже за одно незначительное нарушение (или отклонение) конкурс может быть признан недействительным по заявлению любого заинтересованного лица), во-вторых, большим количеством задействованных лиц (например, это и государственный (муниципальный) заказчик, и уполномоченная организация, и члены конкурсной комиссии и т. д.), в-третьих, большим количеством санкций, предусмотренных законодательством за нарушение правильного порядка проведения конкурса (например, пункт 1 статьи 7.30 КоАП, в которой за нарушение сроков опубликования в официальном печатном издании или сроков размещения на официальном сайте предусмотрен штраф для юридических лиц от 10 тысяч рублей до 50 тысяч рублей).
В настоящей статье мы постараемся, основываясь на анализе действующего законодательства и сложившейся практики, ответить на возникающие у практикующих юристов вопросы применения права, касающегося конкурсов, и детально описать порядок наших действий на каждой стадии этой процедуры. На мой взгляд, следуя описанному ниже порядку, мы сможем не только правильно и без негативных для нас последствий провести конкурс, но и максимально оптимизировать свои затраты времени на проведение конкурса. По такому пути идет и судебная практика, в частности по делу N А10-4043/2007 (Определение ВАС РФ от 11.02.2010 N 573/10) в передаче дела по иску о признании недействительными торгов в виде открытого конкурса и заключенных по их результатам государственных контрактов для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано, так как, отказывая в удовлетворении исковых требований, суд обоснованно исходил из соответствия порядка проведения торгов положениям ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".
Сами конкурсы в большей части касаются именно получателей бюджетных средств, так как именно на них законом возложена обязанность их проведения (например, пункт 4.1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" устанавливает обязанность проводить конкурс или аукцион на строительство автомобильных дорог (далее - Закон о размещении заказов)). В данной статье мы и будем ориентироваться на этих субъектов.
Обратите внимание! Несмотря на то что для других юридических лиц обязанность проведения конкурса отсутствует, знание правильного порядка позволит им не только участвовать в тендерах, проводимых получателями бюджетных средств, но и самим организовывать конкурсы по аналогии с конкурсами, проводимыми получателями бюджетных средств, для более выгодного приобретения товаров, услуг, работ, а также юридически грамотно использовать положения Закона о размещении заказов для защиты своих интересов.
Поэтому эта статья имеет актуальность для всех государственных и муниципальных органов, учреждений и других юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.
Основными нормативными актами, на которые мы будем ориентироваться, являются Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Гражданский кодекс РФ, Бюджетный кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ и Кодекс РФ об административных правонарушениях.
Начнем с самого понятия конкурса. Конкурс происходит от латинского concursus и означает соревнование, соискательство нескольких лиц в области науки, искусства, спорта и прочего с целью выделить наиболее выдающегося претендента на победу.
В современном законодательстве под понятием конкурса понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер. В этом главная отличительная особенность этой процедуры - конкурс не только позволяет нам выбрать самое выгодное предложение, но и лучшие условия его исполнения.
Напоминаем! Торги согласно пункту 1 статьи 10 Закона о размещении заказов могут осуществляться не только в виде конкурса, но и виде аукциона. При этом в отдельных случаях проведение конкурса вообще запрещается, в частности не допускается проведение конкурса на товары, работы, услуги, перечисленные в распоряжении Правительства РФ от 27.02.2008 N 236-р "О перечне товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона".
Также существует еще одно ограничение на проведение конкурса. Так, с 1 января 2010 года по 30 июня 2010 г. размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд для товаров, работ и услуг, указанных в Перечне, утвержденном распоряжением Правительства Российской Федерации от 17 декабря 2009 г. N 1996-р, должно производиться путем проведения открытых аукционов в электронной форме. Применение процедуры конкурса при размещении заказов на соответствующие товары, работы, услуги с 1 января 2010 года не допускается.
Поэтому перед тем как проводить конкурс, внимательно проанализируйте предмет будущего контракта и решите вопрос о том, возможно ли вообще проводить конкурс на указанные товары, работы и услуги. В противном случае согласно части 5 статьи 10 Закона о размещении заказов нарушение такого условия может явиться основанием для признания недействительным конкурса по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта РФ или органа местного самоуправления. А согласно пункту 2 статьи 449 Гражданского кодекса РФ признание торгов недействительными может повлечь и недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (Определение ВАС РФ от 10.06.2009 N 6686/09 по делу N А72-4819/08-11/226).
А при недействительности сделки, как известно, по гражданскому законодательству каждая из сторон будет обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.
Обратите внимание и на то, что применение и этого положения не всегда возможно, например когда был размещен заказ на строительство дома и дом был уже построен подрядчиком и оплачен заказчиком.
Такие выводы подтверждает и арбитражная практика, в частности Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.05.2007 N А39-4836/2006-433/16 и Постановление ФАС Поволжского округа от 27.03.2007 N А06-4937/2006-18. Суды также придерживаются аналогичной позиции и в Определении ВАС РФ от 24.12.2007 N 17058/07.
И для того чтобы не допустить возникновения подобной ситуации, которая может повлечь не только потерю денежных средств, но и большого количества времени, необходимо понимать, что относится к предмету конкурса. Это подтверждает и пример из практики. Так, практике известен такой случай, когда Управление по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области проводило открытый конкурс на оказание услуг по обеспечению лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения, несмотря на то что фармацевтические препараты, медицинские химические вещества и лекарственные растительные продукты (код ОКДП 2423000) указаны в Перечне, утвержденном распоряжением Правительства РФ от 15.05.2007 N 609-р. В ходе проведения внеплановой проверки деятельности этого учреждения Федеральная антимонопольная служба России указала на такое нарушение. Учреждение оспаривало нарушение, основываясь на том, что в конкурсной документации предметом торгов указано право заключения государственного контракта на оказание комплекса услуг по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными средствами, в том числе закупка медицинской продукции, организация через аптеки отпуска данной продукции, ее доставка, хранение, осуществление учета рецептов; мониторинг состояния обеспечения лекарствами граждан, а не поставка товаров. Таким образом, суды пришли к выводу о том, что предметом оспариваемого государственного контракта явилась не поставка медицинских препаратов, а оказание комплекса социальных услуг и размещение государственного заказа в данном случае возможно путем проведения открытого конкурса (Определение ВАС РФ от 11.03.2009 N 2278/09 по делу N А43-4612/2008-29-48). Поэтому максимально детально описывайте предмет конкурса и до конца отстаивайте свою позицию.
Теперь к цели конкурса. Основной целью проведения конкурса является согласно статье 1 Закона о размещении заказов обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, совершенствование деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.
Конкурс может проводиться как в открытой, так и закрытой форме. Указанные формы различаются по субъектному составу: для открытого конкурса это могут быть любые лица, а для закрытого - только специально приглашенные на торги и по порядку согласования: для открытого конкурса предварительное согласование не требуется, для закрытого конкурса - только после согласования с уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказа федеральным органом исполнительной власти.
Запомните! Заказчик, уполномоченный орган вправе размещать заказ путем проведения закрытого конкурса исключительно в случае размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в конкурсной документации либо в проекте государственного контракта.
Обратите внимание! Для того чтобы провести закрытый конкурс, согласно Приказу Минэкономразвития РФ от 03.05.2006 N 124 "Об утверждении Порядка согласования проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, возможности заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком)" необходимо пройти процедуру согласования, которая включает в себя письменное обращение в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти (Федеральная антимонопольная служба). По результатам рассмотрения обращения соответствующий уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти должен принять решение о согласовании или об отказе в согласовании проведения закрытого конкурса. Такое решение оформляется письмом, которое направляется заказчику в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня поступления обращения.
Конкурсы также в исключительных случаях, в частности на основании Единого отраслевого стандарта закупок госкорпорации "Росатом", утвержденного Приказом генерального директора Госкорпорации "Росатом" от 29.07.2009, могут проводиться и в таких формах как с переторжками и без переторжек.
Переторжка согласно Единому отраслевому стандарту закупок госкорпорации "Росатом" - это процедура, предполагающая добровольное изменение первоначальных предложений участниками процедур закупки. Переторжка может проводиться только в случае, если информация о возможности ее проведения содержится в документации процедуры закупки.
Однако указанные выше формы (с переторжками и без переторжек) по общему правилу к конкурсам не относятся. Это скорее исключение из общего правила.
Конкурсы согласно статье 4 Закона о размещении заказов в обязательном порядке должны проводить следующее субъекты: государственные органы, государственные внебюджетные фонды, органы местного самоуправления, а также бюджетные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета и уполномоченные органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления на размещение заказов бюджетные учреждения, иные получатели средств бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.
При этом согласно Закону о размещении заказов для заключения государственного (муниципального) контракта вышеуказанным субъектам необходимо получить полномочия государственного (муниципального) заказчика, которыми их может наделить только соответствующий орган государственной власти РФ, орган государственной власти субъекта РФ, орган местного самоуправления. Для учреждений, например, такой порядок регулируется Постановлением Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 24 "О применении к государственным (муниципальным) учреждениям пункта 2 статьи 1 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и статьи 71 Бюджетного кодекса Российской Федерации".
Поэтому при решении вопроса о распространении положений Закона о размещении заказов на конкретный контракт необходимо проверять, наделялся ли организатор торгов полномочиями на размещение государственного (муниципального) заказа. Этот вывод подтверждает и судебная практика. Так, по делу N А71-5592/2009-Г13 (Определение ВАС РФ от 04.02.2010 N ВАС-510/10) в передаче дела о взыскании задолженности по муниципальному контракту для пересмотра в порядке надзора было отказано, так как учреждение, являясь юридическим лицом и стороной по муниципальному контракту, принявшим на себя обязательства по оплате работ, получающее финансовое обеспечение, самостоятельно выступает в суде в качестве ответчика по своим денежным обязательствам.
К тому же указанные выше субъекты могут действовать как самостоятельно, так и через своих представителей, в частности заключив договор со специализированной организацией. Кстати! В Законе произошли изменения, касающиеся порядка оформления отношений со специализированной организацией. Если раньше в части 2 статьи 6 Закона о размещении заказов предусматривалось, что выбор специализированной организации осуществляется заказчиком, уполномоченным органом путем проведения торгов, запроса котировок цен на товары, работы, услуги в соответствии с Законом о размещении заказов, то в настоящий момент после принятия Закона N 308-ФЗ "О внесении изменений в Закон о размещении заказов" мы можем просто заключить с ними гражданско-правовой договор.
Обратите внимание! Независимо от того, заключите ли Вы договор со специализированной организацией или нет, права и обязанности возникают только у вас как у заказчика товаров, работ и услуг.
В связи с последними событиями, в частности переводом многих бюджетных учреждений в автономные, возникает уместный вопрос: а распространяются ли положения Закона о размещении заказов на автономные учреждения? Для ответа на этот вопрос обратимся к Бюджетному кодексу, в частности статьей 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что получателем бюджетных средств являются орган государственной власти, орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, находящееся в ведении главного распорядителя бюджетных средств бюджетное учреждение, имеющие право на принятие и (или) исполнение бюджетных обязательств за счет средств соответствующего бюджета. Из буквального толкования вытекает, что автономные учреждения, не являясь получателями бюджетных средств, не подпадают под действие Закона о размещении заказов.
Также в последнее время активно развиваются совместные торги, т. е. одновременное проведение конкурса несколькими заинтересованными заказчиками. Так, согласно части 6 статьи 10 Закона о размещении заказов два и более заказчика вправе осуществлять размещение заказов на поставки одноименных товаров путем проведения совместных торгов. Порядок взаимодействия заказчиков при проведении совместных торгов установлен Постановлением Правительства РФ от 27 октября 2006 г. N 631. В нем, однако, также предусмотрено, что конкурс должен проводить только один субъект, так называемый организатор торгов. Организатор торгов определяется по соглашению между заказчиками, которое заключается до утверждения конкурсной документации, и именно организатор торгов несет полноту ответственности за ход конкурса, в том числе осуществляет разработку и утверждение конкурсной документации для проведения совместных торгов в соответствии с порядком и условиями, установленными соглашением. Все расходы на проведение совместных торгов стороны соглашения несут пропорционально доле начальной цены контракта заказчика, уполномоченного органа в общей сумме начальных цен контрактов на размещение заказов, в отношении которых проводятся совместные торги.
Необходимо рассмотреть не только субъектов, занимающихся непосредственной организацией торгов, т. е. государственных (муниципальных) заказчиков, но и субъектов, непосредственно участвующих в конкурсе.
Напоминаем! Согласно статье 8 Закона о размещении заказов участниками размещения заказа являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом о размещении заказов или другими федеральными законами.
Так, конкурс по общему правилу проводится для всех заинтересованных юридических лиц любых организационно-правовых форм и физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей.
Однако Закон о размещении заказов устанавливает в некоторых случаях обязанность проводить конкурс только для специальных субъектов, какими являются субъекты малого предпринимательства. Так, пункт 1 статьи 15 гласит: "Государственные (муниципальные) заказчики обязаны осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее чем десять и не более чем двадцать процентов общего годового размера поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в соответствии с перечнем товаров, работ и услуг, установленным Правительством РФ".
Начнем с того, что к субъектам малого предпринимательства согласно статье 4 ФЗ от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" относятся: внесенные в Единый государственный реестр юридических лиц потребительские кооперативы и коммерческие организации (за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий), а также индивидуальные предприниматели, крестьянские (фермерские) хозяйства. При этом указанные выше субъекты должны соответствовать следующим условиям: во-первых, для юридических лиц - суммарная доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, иностранных юридических лиц, иностранных граждан, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) указанных юридических лиц не должна превышать двадцати пяти процентов, доля участия, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, не должна превышать двадцати пяти процентов; во-вторых, средняя численность работников за предшествующий календарный год не должна превышать предельные значения средней численности работников, в-третьих, выручка от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость или балансовая стоимость активов (остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов) за предшествующий календарный год не должна превышать предельные значения, установленные Правительством Российской Федерации для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства.
До недавнего времени это требование Закона заказчиками игнорировалось отчасти потому, что за это не предусматривалось никаких штрафных санкций для заказчиков, отчасти - из-за сложностей с проверкой потенциальных контрагентов (сложно проверить, является ли лицо субъектом малого предпринимательства, если нельзя требовать подтверждающих документов). Все изменилось в августе 2009 года с введением в Кодекс РФ об административных правонарушениях статьи, предусматривающей ответственность в виде штрафа как за неразмещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере, предусмотренном законе, так и за размещение, превышающее указанный размер. И надо отметить, что и 50-тысячным штрафом дело может не ограничиться, за нарушение прав малого бизнеса вас могут привлечь и к уголовной ответственности, такой как халатность или превышение должностных полномочий.
Согласно письму Минэкономразвития РФ от 18.08.2009 N 13497-АП/Д05, ФАС РФ от 17.08.2009 N АЦ/27510 "О разъяснении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ в части размещения заказов у субъектов малого предпринимательства" для подтверждения соответствия требованиям, установленным статьей 4 Закона N 209-ФЗ, участник размещения заказа должен представить учредительные документы и продекларировать в заявке на участие в конкурсе, заявке на участие в аукционе соответствие требованиям, установленным статьей 4 Закона N 209-ФЗ. Дополнительной проверки участника размещения заказа на соответствие установленным заказчиком требованиям не требуется.
Советуем! Укажите в типовой форме заявки на участие в конкурсе следующее условие, которое будет декларировать соответствие участника требованиям Закона.
Мы, ООО "Авангард-2009", также подтверждаем соответствие требованиям,
установленным ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О
развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации".
В случае если в конкурсной документации установлены в форме заявки требования пунктов 1, 2, 3 части 1 статьи 4 Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ, участник торгов обязан в составе заявки на участие в торгах продекларировать соответствие данным требованиям. Если в заявке на участие в торгах участник размещения заказа не продекларировал соответствие требованиям пунктов 1, 2, 3 части 1 статьи 4 Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ, такой участник не допускается конкурсной комиссией к участию в торгах. В случае если в конкурсной документации в форме заявки не содержится требование о соответствии пунктам 1, 2, 3 части 1 статьи 4 Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ, заказчик не вправе отклонять заявку участника размещения заказа, в которой не продекларировано соответствие указанным требованиям.
А также пропишите в конкурсной документации в разделе "Подача заявок на участие в конкурсе" условие следующего содержания.
Участник размещения заказа может приложить к заявке следующие документы,
подтверждающие его соответствие п. 2 ч. 1 ст. 4 Федерального закона от
24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в
Российской Федерации", включая:
1 Справку о средней численности работников за предшествующий календарный
год, в том числе работающих по гражданскому договору и по
совместительству
2 Информацию о выручке от оказания услуг без учета налога на добавленную
стоимость или информацию о балансовой стоимости активов (остаточная
стоимость основных средств и нематериальных активов) за предшествующий
календарный год
3 Копию свидетельства о внесении в реестр субъектов
малого предпринимательства
Обратите внимание! По Закону о размещении заказов мы не имеем права требовать от участников конкурса документов, подтверждающих их соответствие ФЗ от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", мы можем только попросить представить их. И в случае непредставления указанных документов и сведений мы не вправе отклонить такую заявку на участие в конкурсе. В противном случае мы будем нести ответственность по пункту 2 статьи 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях, который гласит, что нарушение членом конкурсной, аукционной или единой комиссии порядка отбора участников конкурса или участников аукциона на право заключить государственный или муниципальный контракт, в том числе отказ в допуске к участию в конкурсе или аукционе по основаниям, не предусмотренным законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, влечет наложение административного штрафа в размере 1 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не менее пяти тысяч рублей и не более тридцати тысяч рублей. Это положение подтверждает и судебная практика, в частности Постановление Верховного Суда РФ от 31.07.2009 N 46-АД09-3.
Как указано выше, мы можем заключать государственные (муниципальные) контракты только на те товары, работы, услуги, которые указаны в Постановлении Правительства РФ от 04.11.2006 N 642 "О перечне товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства".
Если наш товар, работа, услуга в этот перечень входит, то мы сможем провести конкурс для субъектов малого предпринимательства только в случае, если цена контракта не превышает 15 млн. рублей согласно Постановлению Правительства РФ от 17.03.2009 N 237 "Об установлении начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд у субъектов малого предпринимательства и внесении изменений в перечень товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства". В противном случае мы обязаны проводить конкурс для всех желающих.
Такой вывод подтверждает и письмо Минэкономразвития РФ от 18.08.2009 N 13497-АП/Д05, ФАС РФ от 17.08.2009 N АЦ/27510 "О разъяснении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ в части размещения заказов у субъектов малого предпринимательства", в котором говорится, что в случае соблюдения всех вышеперечисленных требований заказчиком, заказ у субъектов малого предпринимательства считается размещенным, то есть объем товаров, работ, услуг, на поставку, выполнение, оказание которых проводились такие торги, запрос котировок учитывается в общем годовом объеме, предусмотренном частью 1 статьи 15 Закона о размещении заказов.
Непосредственными объектами конкурсов могут быть согласно нормам Закона о размещении заказов товары, работы, услуги.
Под товарами понимаются объекты материального мира, произведенные для свободного обмена и продажи. К товарам, в частности, относятся изделия, оборудование, инструменты и др. В случае если по условиям процедуры выбора поставщика происходит закупка товара и сопутствующих услуг (упаковка, транспортировка, монтаж, наладка и т. п.), процедура рассматривается как направленная на закупку товара при условии, что стоимость таких сопутствующих услуг не превышает стоимости самих товаров.
При рассмотрении товаров хотелось бы обратить ваше внимание на порядок их описания в конкурсной документации. Если Вы указываете какую-нибудь характеристику товара, например красные столы, Вы должны будете уметь объяснить, почему Вам нужны именно столы красного цвета, в противной случае такие условия могут быть признаны ФАС как неправомерное ограничение конкуренции. Приведу пример из реальной практики. Одна муниципальная администрация проводила конкурс на покупку стульев с закругленными краями, в этом конкурсе захотел принять участник, у которого были только квадратные стулья, администрация, естественно, ему отказала. Участник не согласился с отказом и обратился с жалобой в ФАС. ФАС при рассмотрении жалобы по существу поставила вопрос об обоснованности включения такого критерия в документацию. Администрация обосновала это тем, что круглые стулья нужны для доукомплектования актового зала, в котором уже стоят круглые стулья. ФАС признала объяснения достаточными и отказала в удовлетворении жалобы.
Под услугами и работами понимаются совершенные одним лицом (физическим или юридическим) в интересах другого лица действия или деятельность.
При этом работа - любая деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей заказчика. К работам, в частности, относится деятельность, связанная со строительством, реконструкцией, сносом, ремонтом или обновлением здания, сооружения или объекта, в том числе подготовка строительной площадки, выемка грунта, возведение, сооружение, монтаж оборудования или материалов, отделочные работы, а также сопутствующие строительные работы, такие как геодезические работы, работы по вывозу мусора, по уборке территорий и другие работы
При этом услуга - любая деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, включая консультационные и юридические услуги, ремонт и обслуживание компьютерной, офисной и иной техники и оборудования, создание программного обеспечения и передача прав (лицензий) на его использование.
Основное отличие работы от услуги состоит в том, что при размещении заказа на выполнение работы сами работы не являются предметом контракта, предметом будет являться результат выполненных работ. При размещении заказа на оказание услуг, наоборот, предметом контракта будет являться само оказание услуг. Однако обратите внимание, это не значит, что контракт, заключенный на оказание услуг, не предполагает достижения какого-либо результата (тогда он просто не имел бы смысла!), но достигаемый результат нематериален, неотделим от самой услуги и услугодателя.
Выше я писала о значимости порядка описания товаров, однако это относится и к работам и услугам. Приведу еще один пример, только теперь с неблагоприятными для заказчиков последствиями. Так, учреждение объявляло конкурс на выполнение строительных работ. В проекте контракта к этому конкурсу содержалось условие о том, что работы должны быть выполнены подрядчиком лично и без привлечения субподрядчиков. Конкурс состоялся, и был признан победитель. Однако во время подписания контракта подрядчик направил учреждению-заказчику протокол разногласий, касающихся пункта о личном выполнении работ. Учреждение-заказчик расценило это как уклонение от подписания контракта и направило сведения о победителе в ФАС для рассмотрения вопроса о внесении участника в реестр недобросовестных поставщиков. ФАС обоснованно отказала учреждению на том основании, что выполнение работ с использованием субподрядчиков не может являться основанием для отказа от исполнения контракта, а лишь служит основанием для взыскания с подрядчика убытков, возникших из-за участия третьих лиц в исполнении контракта (так, украшение, изготовленное учеником знаменитого ювелира, может быть того же качества, но будет иметь меньшую художественную ценность и, как следствие, меньшую стоимость). К тому же согласно статье 313 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом. В нашем случае строительные работы не могут быть предметом личного исполнения обязательств.
Также законом для отдельных видов услуг сделано исключение, касающееся порядка заключения контрактов, в частности статья 18 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" гласит, что федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций только путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями Закона о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд для оказания следующих финансовых услуг:
1) привлечение денежных средств юридических лиц во вклады;
2) открытие и ведение банковских счетов юридических лиц, осуществление расчетов по этим счетам;
3) предоставление кредита;
4) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание юридических лиц;
5) выдача банковских гарантий;
6) услуги на рынке ценных бумаг;
7) услуги по договору лизинга;
8) страхование имущества;
9) личное страхование, в том числе медицинское страхование;
10) негосударственное пенсионное страхование;
11) страхование ответственности.
Поэтому на соответствующие виды услуг проведение торгов обязательно! Такой вывод подтверждает и судебная практика. Так, по делу N А76-624/2008-9-165 (Определение ВАС РФ от 12.08.2009 N ВАС-10104/09) в передаче дела по иску о признании недействительным заключенного договора финансовой аренды (лизинга) транспортного средства для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано, так как суд, удовлетворяя иск, пришел к правильному выводу о том, что оспариваемый договор заключен ответчиками с нарушением требований ст. 18 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", без проведения открытого конкурса (аукциона) по отбору финансовых организаций для оказания услуг по договору лизинга.
Интересным представляется судебная практика по следующим делам: дело N А35-2212/07-С4 (Постановление ФАС ЦО от 10.12.2007), в котором, по мнению суда, из содержания ст. 18 ФЗ "О защите конкуренции" не следует зависимость оказания услуг личного страхования, в том числе медицинского страхования, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, государственными внебюджетными фондами, субъектами естественных монополий без проведения открытого конкурса по отбору финансовых организаций, от порядка их финансирования. Однако указывается на обязанность заключать договоры на оказание медицинского страхования путем проведения открытого конкурса (аукциона) в соответствии с положениями Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд". Также представляет интерес и дело N А60-7760/07 (Постановление ФАС УО от 06.12.2007 N Ф09-10104/07-С1), в котором суд пришел к выводу о том, что взаимодействие территориального фонда обязательного медицинского страхования (ТФОМС) и страховых медицинских организаций по вопросам финансирования обязательного медицинского страхования не носило характера гражданско-правовых отношений и поэтому к ним были неприменимы положения о возникновении гражданских прав и обязанностей и нормы ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". По мнению суда, между ТФОМС и страховыми медицинскими организациями отношения по страхованию в пользу третьего лица не возникали. В этой связи суд пришел к выводу, что из положений подп. 9 п. 1 ст. 18 ФЗ "О защите конкуренции" не следовала обязанность ТФОМС осуществлять отбор страховых медицинских организаций на конкурсной основе и, соответственно, непроведение такого конкурса не влекло последствий в виде устранения конкуренции между страховыми медицинскими организациями.
Из всего вышеуказанного можно сделать вывод, что аренда не подпадает под действие Закона о размещении заказов. Это подтверждает и письмо Минэкономразвития РФ от 02.10.2007 N 14902-АП/Д04 "О разъяснении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ применительно к отношениям, связанным с арендой имущества", где указано, что отношения, связанные с арендой недвижимого имущества, не являются предметом регулирования Закона о размещении заказов. А Минэкономразвития РФ, как известно, является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов.
Однако, на мой взгляд, действие Закона о размещении заказов не распространяет свое действие и на движимое имущество. Основанием для такого вывода послужил анализ гражданского законодательства, где договор аренды не отнесен к договору возмездного оказания услуг, а арендные отношения - к обязательствам, опосредующим возмездное оказание услуг.
Резюмируя изложенное, можно сказать, что изначальное знание и понимание предмета конкурса позволит нам не только избежать административной ответственности на самом первом этапе его создания, но и в дальнейшем провести его без проблем. Так как всем известна пословица "как начнешь, так и проведешь".
Название документа