Эволюция неустойки: от штрафа к ЗОУ

ЭВОЛЮЦИЯ НЕУСТОЙКИ: ОТ ШТРАФА К ЗОУ

В. ОРОБИНСКИЙ

Вячеслав Оробинский, частнопрактикующий юрист, г. Ростов-на-Дону.

В последнее время в практике все чаще встречаются некие заранее оцененные убытки (ЗОУ). Что это такое? Откуда взялось это понятие? Оказывается, оно пришло из английского права, но по пути обрусело и стало... неустойкой. Что дальше?

Штрафная против компенсационной

Большинство предпринимателей вписывают в договор условие о неустойке необоснованно, указывая любую сумму, в надежде получить хоть что-нибудь с контрагента в случае необходимости. Мало кто из деловых людей определяет размер неустойки добросовестно, осмысленно, с позиций здоровой житейской логики, мало кто думает о действительных убытках. Между тем правила игры меняются. Уже применяется знаменитое Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81. На подходе новая редакция ГК РФ, согласно которой ст. 333 дополняется положением о том, что снижение договорной неустойки допускается в исключительных случаях, когда будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. С позиций добросовестности логика расчета неустойки должна быть следующей: "Мы заключили договор поставки муки. Сегодня - 1 августа. Срок поставки - 1 октября. Если мы не получим муку вообще или получим с просрочкой, какой убыток понесем? Допустим, 1000 руб. Из которых 300 - простой цеха, 200 - зарплата сотрудникам, 500 - упущенная выгода (неполученная прибыль). Вот эта тысяча и будет неустойкой, вот столько в договоре и пропишем". То есть не на пустом месте, а обоснованно, с учетом возможных убытков. В том виде, как мы привыкли определять неустойку, - процент за каждый день просрочки - это штрафная неустойка. По мнению Г. Шершеневича, ее суть в том, чтобы побудить должника к исполнению под страхом невыгодных последствий (штраф за неисправность) или установить заранее размер причиненного неисполнением ущерба, особенно когда доказывание величины его представляется затруднительным (возмещение ущерба) <1>. -------------------------------- <1> Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. М.: Статут, 2003. Т. 1: Введение. Торговая деятельность.

Классик уже тогда в общих чертах сформулировал принцип компенсационной неустойки: не штраф, под угрозой которого должник исполняет обязательство, а компенсация для кредитора. Должник не исполнил - кредитор получил неустойку и остался при своем, как если бы нарушения обязательства не было. Иными словами, "восстановление положения, существовавшего до нарушения права". Если трактовать формулировку неустойки, содержащуюся в ст. 330 ГК РФ, во взаимосвязи с трактовкой ст. 333 ГК РФ, то можно сделать вывод, что в действующем законе заложена именно компенсационная неустойка. То есть суд должен определить, какие у кредитора наступили последствия, и если неустойка явно завышена - снизить. Такую позицию ВАС РФ высказал еще в 1997 году (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17). Данная позиция получила логическое продолжение в абз. 2 п. 2 Постановления N 81. И практика пошла по пути именно компенсационной неустойки, то есть взыскиваем не штраф, а возмещаем потери кредитора. При этом не даем кредитору неосновательно обогатиться за счет должника. Так, ФАС МО в Постановлении от 27.12.2012 по делу N А40-59809/12-113-567 указал: "С учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с его нарушенным правом". Суды между строк говорят: потери компенсируем, но обогатиться за счет ответчика не дадим (Постановление ФАС СКО от 14.12.2012 по делу N А53-19852/2012). О штрафной/побудительной стороне неустойки суды сейчас вспоминают крайне редко и мимоходом: "Начисление пени за каждый день просрочки в исполнении обязательства имеет своей целью побудить нарушителя к его скорейшему надлежащему исполнению" (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2009 по делу N А57-25127/08-36). В итоге победила компенсационная неустойка. Что дальше?

Компенсационная неустойка = ЗОУ

Судебная практика сделала следующий шаг, который в данной ситуации вполне логичен. Наиболее коротко и по существу этот шаг сформулировал Девятый арбитражный апелляционный суд: "Что касается размера начисленной неустойки, по своей правовой природе являющейся заранее исчисленными убытками, и процентов за пользование чужими денежными средствами, то, по мнению судебной коллегии, учитывающей баланс интересов сторон, он изменению не подлежит, поскольку не свидетельствует о превышении пределов возмещения убытков и статьи 1102 ГК РФ о недопустимости неосновательного обогащения" (Постановление от 02.10.2012 по делу N А40-60447/11-35-490). Практика других судов отражает аналогичную позицию (Постановления ФАС МО от 13.03.2009 N КГ-А40/1319-09, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2012 N 17АП-11623/2012-ГК). Отметим, что практика Международного коммерческого арбитража такая же (решения МКАС при ТПП РФ от 12.04.2012 по делу N 120/2011, от 22.01.1996 по делу N 40/1995, от 01.07.2002 по делу N 83/2001, от 12.11.2003 по делу N 226/2001). Таким образом, в сложившейся судебной практике под маской однократной неустойки в виде твердой суммы скрываются заранее оцененные убытки. И если неустойка рассчитана исходя из действительно возможных потерь кредитора, то суд эту неустойку взыщет. С другой стороны, получается словесная эквк выводу о недоказанности истцом совокупности юридически значимых обстоятельств, необходимых для взыскания убытков. Суд исходил из буквального толкования п. 6.6 договора N СУЭК/-08/162с. Установленный данной нормой размер убытков, подлежащих взысканию, не является санкцией, поскольку возможность их взыскания поставлена в зависимость от наличия убытков как таковых. Указанная статья предусматривает право поставщика требовать от покупателя возмещения убытков в случае отказа или уклонения покупателя от принятия товара в согласованном сторонами количестве в определенный период времени. Отказывая в удовлетворении требований о взыскании неустойки, арбитражный суд апелляционной инстанции правомерно исходил из того, что стороны не предусмотрели в договоре неустойку, взыскиваемую с покупателя в случае недовыборки им угля. Доводы заявителя о том, что стороны предусмотрели при заключении договора размер ответственности в виде фиксированной денежной суммы за каждую невыбранную тонну, что соответствует понятию неустойки, являются несостоятельными, поскольку договор предусматривает установление ограничений по размеру взыскиваемых убытков. При этом имеет значение факт возникновения убытков и их размер. Каких-либо доказательств, подтверждающих факт причинения убытков в размере, позволяющем применить положения пункта 6.6 договора, в деле не имеется (Постановление ФАС ВСО от 15.11.2010 по делу N А19-1828/10). Такое решение единственное. Но лучше подстраховаться и написать в договоре: соглашение о ЗОУ является договорной неустойкой, чтобы потом не доказывать убытки по полной программе. Наверное, корень бед в формулировке ст. 330 ГК РФ, в которой слова "неустойка", "штраф", "пени" употреблены как равнозначные. На первый взгляд кажется, что штраф и ЗОУ - одно и то же. Но с учетом судебной практики и требования соразмерности приходим к противоположному выводу: разумное соглашение о ЗОУ, иными словами, добросовестная и обоснованная неустойка, покрывающая убытки кредитора, - это одно, а штраф, взятый наугад и вписанный в договор без оснований, - это другое. Видимо, пора менять ГК РФ и четко разграничивать ЗОУ и штраф. Тем более что в других правовых системах, особенно в англо-саксонской системе права, такой раздел существует уже лет 200. В этой системе все четко и ясно: убытки (damages) - это убытки, как и у нас, полный предмет доказывания; штраф (penalty) - не привязан к убыткам, поэтому взыскан не будет; ЗОУ (liquidated damages) - согласованный размер убытков: если соразмерен - взыщем, и доказывать полный состав убытков не надо. Может, и мы когда-нибудь придем к такой же четкости.

------------------------------------------------------------------

Название документа