Обогащение и недозволенное действие. Часть первая (Начало)

(Каммерер Э.) ("Вестник гражданского права", 2010, N 2) Текст документа

ОБОГАЩЕНИЕ И НЕДОЗВОЛЕННОЕ ДЕЙСТВИЕ <*>

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ

Э. ФОН КАММЕРЕР <**>

Редакция журнала "Вестник гражданского права" выражает особую благодарность международной юридической компании Noerr за содействие в получении прав на публикацию перевода настоящей статьи. Текст Mohr Siebeck GmbH & Co. KG, 2010. Перевод "Вестник гражданского права", 2010.

Эрнст Рабель (Ernst Rabel) в своей фундаментальной работе уделил большое внимание определению руководящих начал для разработки проблематики неосновательного обогащения. Изложение римского учения о неосновательном обогащении, представленное в его "Основах римского частного права" <1>, в качестве историко-правового исследования носит основополагающий характер и в настоящее время. Написанная им в 1919 г. статья "Развитие или стирание системы" посвящена сложному вопросу о разграничении правовых институтов и имеет целью предостеречь судебную практику от попыток распространения институтов ведения чужих дел без поручения и неосновательного обогащения далеко за пределы их изначальной сферы применения, приводящего в конечном счете к их упразднению <2>. Современная практика также дает повод весьма настойчиво напомнить о предостережениях, высказанных ранее Эрнстом Рабелем. Статья о Negotium alienum und animus в журнале, посвященном Bonfante <3>, касается аналогичной проблемы обособления ведения чужих дел без поручения в классическом римском праве и одновременно содержит достойные внимания взгляды автора непосредственно на вопросы неосновательного обогащения. Эта статья иллюстрирует, какую исключительную ценность имели римские и византийские достижения для сравнительного правоведения и как на протяжении всей истории не прекращались попытки решать проблемы неосновательного обогащения посредством других правовых институтов. Недавно Эрнст Рабель в фундаментальном изложении международного частного права представил множество важных сравнительно-правовых выводов, в том числе о материальном праве неосновательного обогащения <4>. Прежде всего, однако, Эрнст Рабель стимулировал исследователей и способствовал написанию многочисленных серьезных работ, посвященных неосновательному обогащению. В качестве примера следует упомянуть работу Вольфганга Фридманна (Wolfgang Friedmann) о кондикционной <5> ответственности в англо-американском праве <6> и замечательный трактат Вальтера Вильбурга (Walter Wilburg), посвященный учению о неосновательном обогащении в австрийском и немецком праве <7> и включающий для целей сравнения подробное изложение вопроса по французскому праву. Эдуард Валь (Eduard Wahl) в своей работе о договорных притязаниях третьих лиц по французскому праву <8> обозначил многочисленные проблемы в области неосновательного обогащения и при этом подробно критически рассмотрел предложения Эрнста Рабеля. Среди работ по истории права особо следует отметить обзор преторских исков из неосновательного обогащения Георга Х. Майера (Georg H. Maier) <9>. Недавно Джон П. Доусон (John P. Dawson), отталкиваясь от американского права, представил блестящее сравнительно-правовое исследование проблем неосновательного обогащения <10>, в котором значение взглядов Эрнста Рабеля по данной проблематике было признано определяющим. В перечисленных работах излагается широкий круг идей. В связи с этим, пожалуй, совсем не будет лишним, если в настоящей работе, отдающей честь мастерам, будет предложена схема, основанная на их идеях и стремящаяся дать предварительный ответ на тот или иной вопрос <11>. -------------------------------- <1> Rabel. Grundzuge des romischen Privatrechts, in: Holtzendorff-Kohler, Enzyklopadie der Rechtswissenschaft (1915). S. 399 ff. (470). <2> Rabel. Ausbau oder Verwischung des Systems. RheinZ 10 (1919/20). S. 89 ff. <3> Rabel. Negotium alienum und animus. Studi Bonfante IV (1930). S. 279 ff. <4> Rabel. The Conflict of Laws. A Comparative Study, Bd. 1 - 3 (Chicago 1945 - 1950), в особенности Bd. 3 (1950). <5> Мы переводили термин "Bereicherungshaftung" как "кондикционная ответственность". Аналогичным образом, при переводе термина "Bereicherungsanspruch" мы использовали как синонимы термины "кондикционное притязание (иск)" и "притязание (иск) из неосновательного обогащения". - Примеч. пер. <6> Friedmann. Die Bereicherungshaftung im angloamerikanischen Rechtskreis (1930). <7> Wilburg. Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach osterreichischem und deutschem Recht (Graz. 1934) (далее цитируемое как "Wilburg"); а также Rabel in: RabelsZ 10 (1936). S. 424 ff.; то же теперь также и в Klang-Wilburg. ABGB § 1174 и 1431 ff. (Wien, 1950). <8> Wahl. Vertragsanspruche Dritter in franzosischen Recht (1935). <9> Georg H. Maier. Pratorische Bereicherungsklagen (1932); далее ср. его же: Irrtumliche Zahlung fremder Schulden. AcP 1952/1953. S. 97 ff. <10> Dawson. Unjust enrichment, A Comparative Analysis (Boston, 1951) (далее цитируемое: Dawson), а также Rabel in: RabelsZ 16 (1951). S. 366. <11> Я уже представил наиболее существенные тезисы настоящей работы в реферате по вопросам неосновательного обогащения на съезде германских ученых-цивилистов в Bad Bertrich (с 17 по 19 октября 1952 г.). Ср. по этому поводу Доклады JZ 1952, 699 AcP и 152 (1953), S. 452 - 456.

I. К типологии притязаний, возникающих из неосновательного обогащения

Достаточно часто обращается внимание на родство проблем в деликтном праве и праве неосновательного обогащения. Общий принцип - "Jure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et uniuria fieri locupletiorem" (Pomponius - D. 50.17.206) ("Никто не должен неправомерно обогащаться, причиняя вред другому"), - как он сейчас находит свое выражение в соответствующих формулировках ст. 62 Швейцарского обязательственного закона, § 812 ГГУ, § 1 американского Свода права реституции и с недавних пор в ст. 2041 итальянского Гражданского кодекса <12>, является общепризнанной максимой justitia commutativa - выравнивающей справедливости <13>. Этот принцип лежит в одной плоскости с принципом генерального деликта, в соответствии с которым виновное противоправное причинение вреда другому лицу обязывает к его возмещению (ст. 1382 Французского гражданского кодекса, § 1295 австрийского ABGB, ст. 42 Швейцарского обязательственного закона). Содержание обеих этих формул нуждается в наполнении. Они обретают смысл лишь постольку, поскольку находится ответ на вопрос, когда причинение вреда является противоправным и когда обогащение неосновательно. Следует ли в таком случае законодателю предусмотреть единичные составы либо сформулировать принцип генерального деликта или генеральной кондикции, является вопросом законодательной техники, аналогичным для права неосновательного обогащения и деликтного права. -------------------------------- <12> Швейцария - абз. 1 ст. 62 Обязательственного закона: "Тот, кто обогатится неосновательным образом из имущества другого лица, обязан возвратить обогащение". Германия - предл. 1 абз. 1 § 812 ГГУ: "Тот, кто в результате предоставления или иным образом приобретет нечто за счет другого без правового основания, обязан вернуть полученное". § 1 Restatement of the Law of Restitution ("Квазидоговоры и подразумеваемые трасты"): "Лицо, обогатившееся несправедливым образом за счет другого, обязано к реституции в пользу последнего". Абзац 1 ст. 2041 итальянского Гражданского кодекса: "Тот, кто обогатился во вред другому лицу без действительного правового основания, обязан компенсировать такому лицу соответствующее уменьшение имущества в пределах обогащения". <13> Aristoteles' Nikomachische Ethik, 5. Buch, 7. Kapitel; Coing. Die obersten Grundsatze des Rechts, ein Versuch zu Neubegrundung des Naturrechts (1947). S. 149; ср. также: Dawson. P. 5 f., неверно, по моему мнению, p. 40; Pringsheim. Bonum et Aequum, SavZ (rom. Abt.) 52 (1932). S. 78 ff. (138 ff.); Coing. Einflub der Philosophie des Aristoteles; Там же. 69 (1952). S. 24 (39 ff.).

Исторически первыми в обеих сферах были, естественно, единичные составы. Однако даже в тех правопорядках, в которых законодатель решил использовать общую формулу, перед правоприменителем встала задача конкретизировать вопрос противоправности посягательства либо его угрозы и тем самым разработать отдельные типы деликтов, которые, в свою очередь, также не являлись закрытыми с учетом необходимости их последующей адаптации к вновь возникающим жизненным отношениям. В конечном счете именно такая типология позволяет как использовать, так и справедливо ограничивать деликтные притязания. Во Франции имели место попытки следующим образом конкретизировать общий принцип ст. 1382 и 1383 ФГК: вина по смыслу этих статей наличествует при нарушении установленных законом обязанностей; при нарушении такой степени заботливости и осмотрительности (die Sorgfaltsphlichten), какая должна существовать у благоразумного человека ("homme prudent") по отношению к ближнему, и, наконец, при умышленном причинении вреда, даже если это происходит в процессе осуществления права (злоупотребление правом) <14>. Аналогичным образом Поллок (Pollock), пытавшийся ввести в английское право общую деликтную формулу, рассматривает в качестве трех главных обязанностей деликтного права, обеспечивающих непричинение вреда, следующие: не допускать умышленного причинения вреда, соблюдать чужое право собственности, проявлять должную заботливость <15>. Это соответствует попытке немецкого законодателя решить проблему посредством введения трех групп составов в абз. 1 и 2 § 823 и § 826 ГГУ, дополненных соответствующей конструкцией UWG <16>, и тем самым положительно ответить на вопрос о противоправности, решение которого в основанном на принципе генерального деликта правопорядке отдается на усмотрение судьи <17>. Конечно, практика этим не ограничивается. Посредством разработки так называемых обязанностей в сфере торговли (die Verkehrspflichten) она расширяет действующую систему закона новой областью деликтных составов. И если в настоящее время в высшей судебной инстанции получило признание положение, согласно которому каждое виновное причинение вреда промышленной деятельности другого лица (как посягательство на так называемое право на устроенное предприятие) обязывает к возмещению вреда <18>, то только в рамках формулы генерального деликта немецкого права. Теперь, однако, сложной задачей для практики является конкретизация, когда такое причинение вреда противоправно, а когда, как это ныне охотно говорят, наличествует социально адекватное, обоснованное поведение, не являющееся основанием для возникновения обязанности возместить вред. В процессе решения этой задачи судебная практика разрабатывает новые нормы поведения, тщательно ограничивая предоставляемый этими нормами объем защиты. Тем самым определяются новые деликтные составы, и в особенности дополнительные правонарушения в сфере защиты конкуренции. -------------------------------- <14> Ср. Planiol-Ripert-Boulanger II (1952). P. 913 ff., 948 ff., 975 ff.; Colin-Capitant-Julliot de La Morandiere II (1948). P. 307 ff., 302 ff. <15> Pollock. The Law of Torts (1929). P. 21; см. также: Kessler. Die Fahrlassigkeit im nordamerikanischen Deliktsrecht (1932). S. 76; ср., однако: Winfield. The Law of Tort (1950). P. 13 ff. <16> О преимуществах и недостатках подобного перечисления см.: Rabel. Grundzuge des Rechts der Unerlaubten Handlungen (Deutsche Landesreferate zum Haager Kongrep 1932); также: RabelsZ 16 (1951). S. 356. <17> Heck. Schuldrecht (1929). § 148, i. allg. S. 449. <18> BGHZ 3. S. 270; 8. S. 142; 8. S. 394; также, однако: BGHZ 7. S. 30 (36). Широкая подборка судебной практики и библиографии представлена в: Nipperdey. Rechtsgutachten uber Ersatsanspruche bei Streikschaden (Schriftenreiche der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbande, Heft 9 [1953]. S. 31 ff).

Аналогичным образом дело обстоит и в праве неосновательного обогащения. Из конкретизации вопроса о неосновательности вытекают различные типы притязаний из неосновательного обогащения. И только с такой типологией, а не с введением общих критериев притязание из неосновательного обогащения получает свою форму и границы. Попытки нахождения единой формулы ни к чему не приводят. Они сводятся к тому, чтобы иными словами описать положение, что никто не должен неправомерно обогащаться, причиняя вред другому, тем самым просто облекая в иную форму содержащийся в унаследованной от Помпония формуле общий принцип justitia commutativa. Так, при удобном случае Имперский Суд отмечает, что лежащая в основании § 812 и 261 ГГУ идея состоит в том, "чтобы имущественные ценности, достающиеся одному лицу и в то же время не причитающиеся ему в соответствии с наличными экономическими отношениями, были переданы лицу, которое их заслуживает". Целью этих положений является "выравнивание неправомерно произошедшего фактического распределения имущественных ценностей" <19>. Те же самые возражения могут быть, по моему мнению, применены к формуле, однажды использованной Эссером (Esser): иск из обогащения является защищающим имущественную сферу механизмом контроля объективного права за тем, соответствует ли перемещению блага достойное защиты основание такого перемещения <20>. В то же время предложенная им в другом месте формулировка заслуживает большего одобрения, так как в ней проглядывается дифференциация случаев: иск из обогащения служит корректировке, с одной стороны, чуждого порядку (внепланового) перемещения благ, с другой стороны, таких предоставлений, которые не достигают основания и цели, санкционирующих их с точки зрения права и потому необходимых <21>. -------------------------------- <19> RGZ 120. S. 299 f.; 120, 349 и 351. <20> Esser. Schuldrecht (1948). S. 435. <21> Esser. S. 435.

Вильбург убедительно продемонстрировал, что попытки свести иски из неосновательного обогащения вне сферы кондикции из предоставления <22> к пороку обязательственного основания, как это пытался сделать Юнг (Jung) <23>, являются ошибочными <24>. На практике часто пытаются квалифицировать обогащение как неосновательное, когда обогатившийся не имел притязания для получения этого обогащения. Однако в таком случае вопрос о неосновательности обогащения вне сферы кондикции из предоставления остается без ответа. Это можно легко продемонстрировать на примере любого обогащения за чужой счет в результате дозволенной конкуренции. Другие случаи, которые также подтверждают данный вывод, будут показаны в ходе дальнейшего изложения <25>. Если же пытаться обобщать понятие обязательственно-правового основания так, как это сделал Кравилики (Krawielicki), то это сведется к возрождению общеправового (gemeinrechtliche) учения о титулах и способах приобретения имущества (titulus und modus acquirendi), которое едва ли является плодотворным <26>. -------------------------------- <22> В соответствии с классической для германской правовой догматики дефиницией используемый применительно к институту обязательств из неосновательного обогащения термин "Leistung" означает "осознанное и целенаправленное увеличение имущества другого лица" (bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermogens). Оно не ограничивается случаями исполнения обязанности, и в частности включает в себя также односторонние предоставления, обусловленные определенной целью. В связи с этим мы переводили термин "Leistung" как "предоставление", а не как более привычное для отечественной традиции "исполнение". Соответственно, "Leistungskondiktion" мы переводили как "кондикция из предоставления". - Примеч. пер. <23> Jung. Bereicherungsanspruche und der "Mangel des rechtlichen Grundes" (1902). S. 128, а также: Krawielicki. Grundlagen des Bereicherungsanspruchs (1936). S. 2 ff. (5) с дальнейшими ссылками. <24> Wilburg. 12 ff. и др. <25> Далее: S. 378 ff. <26> Это сознательно делал Кравилики (см. сн. 23). Против возрождения этих общеправовых (gemeinrechtlichen) представлений об общей необходимости titulus und modus acquirendi справедливо выступил Heck (Sachenrecht (1930), § 28, Nr. I). Для Кравилики правовое основание всегда считалось наличным там, где закон отрицал кондикцию, как, например, в случаях § 814, предл. 2 § 817 ГГУ. Тем самым понятие правового основания практически утрачивало всякую ценность, так как становилось бессодержательным. Против этого справедливо выступили: Wilburg, S. 14, Klang-Wilburg, ABGB § 1431 - 1437 I 2 S. 445. Dawson (p. 128) демонстрирует, что и в американском праве часто аргументация строится аналогичным образом. Однако, вне зависимости от указанной критики, работа Кравилики имеет ценность для учения о каузе и синаллагме сделки.

Повсеместно используемая формула - иск из неосновательного обогащения служит тому, чтобы компенсировать перемещения имущества, которые хотя и произошли согласно формальному праву, но не соответствуют справедливости <27>, при помощи кондикции закон лечит раны, нанесенные им самим (например, вследствие введения абстрактности распоряжения (Дернбург (Dernburg)), - слишком сильно связана с более ранними стадиями правового формализма и апеллированием к справедливости. Одновременно этот германский юрист находится под впечатлением от абстрактности распоряжений. Однако во всем остальном мире, в котором отсутствует абстрактная передача права собственности, кондикция из предоставления играет не меньшую роль, да и по германскому праву, несомненно, на переднем плане современной экономики стоят случаи, когда при использовании кондикции из предоставления абстрактность не играет никакой роли, а именно при безналичных платежах, оказании услуг, посредственном предоставлении любого рода. Если обратиться к правовым последствиям, то в вопросах, кондикцировать ли при каузальной традиции владение или при абстрактной передаче - право собственности, происходит ли тогда при использовании кондикции конкуренция с виндикационным иском или нет, речь идет только о том, каково должно быть положение потерпевшего по отношению к кредиторам и сингулярным правопреемникам получателя обогащения. Также мало говорится о достижении баланса между служащим защите оборота формальным правом и требованиями справедливости в случаях, описываемых в предл. 1 абз. 1, абз. 2 § 816 ГГУ. Тот, кто отчуждает чужие вещи или реализует чужие права требования, обогащается за счет действительного собственника точно так же, как тот, кто потребляет чужое благо. Вопрос о том, являются ли подобное отчуждение вещи или реализация права для целей защиты оборота действительными, к рассматриваемому вопросу не относится. В англо-американском праве иск из неосновательного обогащения и без этого предоставляется с точки зрения "отказа от деликтного иска" (waiver of tort), и в германском праве аналогичный подход теперь нашел отражение (§ 816 i. V. и § 185 ГГУ)). -------------------------------- <27> Иного мнения справедливо придерживаются: Jung. Wesen und Bedeutung des schuldrechtlichen Grundes, Reichsgerichtspraxis III (1929). S. 155 и Wilburg. S. 21.

Противопоставление формального права и справедливости больше не соответствует состоянию нашего современного правопорядка. Право неосновательного обогащения не является правом "высшего порядка" <28>. Требование лица, осуществившего поставку неправильному адресату, дважды оплатившего счет или совершившего предварительный платеж по не вступившему впоследствии в силу договору, не имеет большего достоинства, чем притязание о возврате денежных средств из займа или расторжения договора. Иск из неосновательного обогащения собственника потребленного третьим лицом имущества стоит в одном ряду с притязанием из причинения вреда из абз. 1 § 823 ГГУ. -------------------------------- <28> Аналогично Wilburg. S. 21; против Stammler. Zur Lehre von der ungerechtfertigte Bereicherung, Festschrift fur Fitting (1903). S. 153 ff.

Действительно, правило, что никто не должен обогащаться, причиняя вред другому, как общий принцип выравнивающей справедливости очаровывает, что свойственно всем общим принципам, выражающим в предельно простой форме требования справедливости. Это правило по своей привлекательности соседствует с известной формулой генерального деликта, содержащейся в ст. 1382 ФГК. И так же, как и последняя, оно нуждается в конкретизации, из которой вытекают типы притязаний из неосновательного обогащения. При разработке этих типов история права и сравнительное правоведение могут предоставить большой объем ценного эмпирического материала, так как единичные составы повсеместно были первичны. При этом, конечно, не стоит забывать о том, что этот эмпирический материал, естественно, содержит разнообразный балласт исторических случайностей. Взяв за основу конкретное определение причины неосновательности обогащения, Вильбург разработал кондикцию из предоставления и составы обогащения из использования чужого блага в качестве самостоятельных типов притязаний из неосновательного обогащения. Значение этой концепции Вильбурга, как мне представляется, еще не было по достоинству оценено в немецкой литературе. Разумеется, указанными типами притязания из неосновательного обогащения не исчерпываются. Среди наиболее важных остается назвать, в частности, случаи регресса при оплате чужого долга или требования по долгу, за который в конце концов отвечает другое лицо. Обогащение в этих случаях является неосновательным, так как находится в противоречии с желаемым правом распределением бремени (vom Recht gewollten Lastenverteilung). Другую проблему представляет собой обогащение в результате расходов на чужое благо либо благо, подлежащее передаче другому лицу. Отдельная идея состоит в том, что безвозмездное обогащение во вред третьему лицу рассматривается как неосновательное. Равным образом основным принципам неосновательного обогащения подчинено обогащение бенефициара по договору в пользу третьего лица за счет стороны договора, не могущей получить вознаграждения от своего контрагента (т. е. случай версионного иска, когда такой иск допускается конкретным правопорядком (например, французским в отличие от германского)). Наконец, всегда обособленно урегулированный паулианов иск (actio Pauliana) также содержит элементы неосновательного обогащения, на которые часто указывается в литературе.

1. Кондикция из предоставления

A. На первом плане стоит кондикция из предоставления. В большинстве правопорядков она представляет собой явно выделяющуюся группу случаев. Прусский ALR регулировал эти случаи в § 166 ff, I, 16. В нем очень подробно регулировалось требование о возврате ошибочно предоставленного платежа, совершенного под воздействием обмана либо угрозы, а также платежа с недозволенной целью. Обособленно от этих случаев § 266 ff., 13, посвященным полезным расходам, охватывались иные случаи неосновательного обогащения <29>. При этом общая максима о том, что "никто не должен присваивать себе выгоду от чужих вещей или действий без особого на то права и тем самым обогащаться, причиняя вред другому лицу", мыслилась применимой также к случаям ведения чужих дел без поручения, определенным в I, 13, § 230. Также и в Австрийском уложении требованию о возврате предоставленного посвящается отдельное положение § 1431 ff. AGBG (платеж несуществующего долга) и § 1174 AGBG (предоставление с недозволенной целью), тогда как иные случаи неосновательного обогащения опосредуются версионным иском § 1041 ABGB <30>, к которому примыкает правило § 1042, обобщившее идеи общеправового иска actio de in rem verso utilis, причитавшегося тому, кто предоставил детям средства для их содержания <31>. -------------------------------- <29> I, 13, § 262: "Тот, из чьего имущества что-либо было использовано в пользу другого, имеет право либо истребовать это в натуре, либо потребовать возмещения стоимости этого". <30> ABGB, § 1041: "В случае использования вещи к выгоде другого лица при отсутствии ведения чужих дел ее собственник может истребовать ее в натуре или, если это более невозможно, потребовать ее стоимость, определяемую на момент начала ее использования, несмотря на то, что выгода впоследствии не наступит". <31> ABGB, § 1042: "Тот, кто несет расходы за другое лицо, которое должно было их понести согласно закону, имеет право требовать компенсации".

Во Французском гражданском кодексе, не учитывая отдельные разбросанные положения об институте расходов (Impensen) и сходных с ним институтах, в § 1377 - 1381 предусмотрено только repetition de l'indu. Не так давно, а именно со знаменитого решения кассационной инстанции по делу Аррета Будье 1892 г., судебная практика и наука посредством actio de in rem verso создала общее притязание из "enrichissement sans cause" <32>. Хотя у этих исков и признается общее основание <33>, однако на практике repetition de l'indu и иск de in rem verso, т. е. иные случаи обогащения "injuste", как сегодня любят говорить, всегда отделяются друг от друга <34>. Равным образом итальянский Гражданский кодекс 1942 г. содержит сначала положения о "pagamento dell' indebito" (ст. 2033 - 2040). Далее в следующем титуле "del'arricchimento senza causa" в ст. 2041 и 2042 к ним примыкает норма о субсидиарном общем притязании из неосновательного обогащения (azione generale di arricchimento). -------------------------------- <32> Cass. 15.6. 1892, D. P. 92. i. 956; S. 93. i. 281 (Note Labbe). <33> Gore. L'enrichissement aux depens d'autrui (Paris, 1949). P. 239. <34> Ср.: Planiol-Ripert-Esmein VII (1931). P. 736 ff. (Paiement de l'indu) и p. 752 ff. (Enrichissement sans cause); аналогично: Planiol-Ripert-Boulanger II (1952). P. 1228 ff. и 1259 ff.; Colin-Capitant-Julliot de La Morandiere II (1948) рассматривают под заголовком "Enrichissement injuste" раздельно "Repetition de l'indu" (p. 398 ff.) и "Action de in rem verso" (p. 404 ff.).

Проект ГГУ придерживался аналогичного подхода. Вначале § 737 ff. предусматривал кондикцию из предоставления. Только после детальных положений, посвященных этому виду кондикции, в § 748 содержалось определение обогащения иным образом из чужого имущества. Впоследствии, однако, окончательная редакция ГГУ последовала швейцарскому образцу и не очень удачно с точки зрения законодательной техники охватила составы неосновательного обогащения в общей норме нынешнего абз. 1 § 812. Несмотря на это, и в действующем германском праве кондикции из предоставления и из обогащения иным образом четко отграничиваются друг от друга. Многочисленные положения закона относятся исключительно к кондикции из предоставления <35>. Швейцарское право также было вынуждено обособить кондикцию из предоставления и предусмотреть в ее отношении специальные нормы <36>. -------------------------------- <35> Предложение 2 абз. 1, абз. 2 § 812, § 813 - 815, 817, абз. 2 § 819, § 820 и 821 ГГУ. <36> Абзац 2 ст. 62, ст. 63 и 65 Обязательственного закона.

B. Такое выделение кондикции из предоставления, как в особенности доказал Вильбург, является не просто данью традиции, но внутренне закономерным. При кондикции из предоставления речь идет об истребовании не достигшего цели предоставления или об истребовании предоставления после прекращения каузальных отношений <37>. Это притязание о возврате - в качестве дополнения и средства исправления нарушений - принадлежит к праву, опосредующему оборот благ. Притязание об истребовании назад предоставленного вследствие порока или отпадения causa лежит в той же плоскости, что и иные обязательственно-правовые притязания из займа, ссуды, аренды, хранения, из отказа от договора и расторжения договора (beim Rucktritt und bei der Wandlung). Если бы в указанных случаях иски об истребовании не были специально обособлены, то речь шла бы просто о случаях condictio causa finita. Вопрос о том, предоставляется ли собственно кондикция из предоставления либо упомянутые специальные притязания, является для законодателя вопросом размера ответственности, а не вопросом различия основания. С этой точки зрения становятся понятными положения абз. 3 § 323, предл. 2 § 327, абз. 2 § 543, предл. 3 абз. 1 § 628 ГГУ. Если прекращение каузальных отношений может быть поставлено в вину получателю предоставления, то его ответственность будет усиливаться по принципам отказа от договора (§ 347 ГГУ). В противном случае у него возникает обязанность только на возврат полученного по мягким с точки зрения объема ответственности принципам неосновательного обогащения. Впрочем, и в случаях возврата, переданного при согласованном окончании обязательственных отношений, condictio causa finita могла бы приводить к соответствующей усиленной ответственности при применении § 820 ГГУ <38>. -------------------------------- <37> Schwarz (Die Grundlage der Condictio im klassischen romischen Recht (1952). S. 230) различает плодотворным, во всяком случае для современного права, образом: изначальное отсутствие правового основания, изначальное отсутствие значения наличия правового основания и отпадение правового основания. <38> Siber. Schuldrecht (1931). S. 215.

C. Собственно основания возврата лежат вне технического права неосновательного обогащения, как оно получило развитие в немецком праве. На вопрос о том, причитается ли кредитору предоставление, отвечает обязательственный договор. Если продавец наживается на покупателе или обманывает его, если поставляет ему некачественные товары, если товары сгорели или продавец не выполнил свою обязанность передачи товара по каким-либо иным причинам, то вполне естественно представление считать его неосновательно обогатившимся в объеме полученной покупной цены из-за факта наживы или обмана, из-за факта собственного неисполнения и т. д. <39>. Право, однако, разделяет вопросы. В противном случае право неосновательного обогащения оказалось бы перегруженным. Все многочисленные точки зрения на заключение обязательственных соглашений, а также проблемы их осуществления, вопросы неисполнения, ненадлежащего исполнения, ответственности, проблемы оснований сделок и clausula rebus sic stantibus не могли бы быть решены посредством лапидарного принципа кондикции - возврат предоставления при пороках цели предоставления. К тому же эти вопросы разнопорядковы. Для ответа на них необходимо одновременно использовать и договорное, и обязательственное право. Соответственно, если приходишь к выводу, что обязательственный договор является недействительным или отпал, то предоставленное solvendi causa для его исполнения может быть кондикцировано. Обогащение получателя строго формально рассматривается как неосновательное, потому что обязательственная сделка и тем самым требование, подлежащее погашению, отсутствовали. -------------------------------- <39> Klang-Wilburg. § 1431 ff. ABGB. S. 439 ff.

Если обязательственное соглашение и его осуществление совпадают по времени, т. е. наличествует так называемая ручная сделка, например денежные средства передаются в качестве займа или подарка, при том что перед этим отсутствовало связывающее обещание, то хотя в таком случае и невозможно говорить о causa solvendi, т. е. выполнении принятой обязанности, но какие-либо причины решать эти вопросы иначе отсутствуют <40>. Также и здесь на основе общих принципов договорного и обязательственного права проверяется, имеется ли соглашение о каузальных отношениях, соглашение о займе или дарение. Если таковое отсутствует, то служащее их исполнению предоставление должно быть возвращено в качестве неосновательного обогащения. Имеющей для целей права неосновательного обогащения значение каузой предоставления является исключительно исполнение обязательственного соглашения <41>. Лежащие позади цели и предположения остаются вне сферы права неосновательного обогащения. Так, например, при двустороннем договоре предоставление, осуществленное одной стороной, не может быть кондикцировано тогда, когда отсутствует встречное предоставление <42>. Тем самым можно избежать трудностей, порождаемых сосуществованием различных форм, таких, как условие (condition), отмена договора (rescission) и требования о возврате исполненного из-за отсутствия встречного предоставления (failure of consideration) в англо-американском праве <43>. Значение отсутствия встречного предоставления определяется § 320 - 327 (446, 447 и т. д.) ГГУ. Только тогда, когда согласно указанным параграфам договор оказывается расторгнутым, возникают притязания о возврате предоставленного или согласно предписаниям института отказа от договора (Rucktrittsrecht) (§ 346 ff. ГГУ), или согласно общим правилам неосновательного обогащения (абз. 3 § 323 и предл. 2 § 327 ГГУ), в зависимости от необходимости дифференциации размера ответственности. -------------------------------- <40> Ср.: Heck. Schuldrecht. § 80, 6. S. 246 f. <41> Jung. Reichsgerichtpraxis III, 159; Wilburg. II. Такое обязательственное соглашение в случае обычной обязательственной сделки приводит к тому, что кредитор имеет право требования предоставления (из купли или иной двухсторонней сделки (Austauschgeschaft), из учредительного договора или в качестве дара или обеспечения). Оно может, однако (как при ручной сделке), ограничиваться согласием о том, что кредитор может получить и сохранить предоставленное в качестве займа, дара и т. д. Каузальное отношение должно пониматься в широком смысле, т. е. не только как притязание, но и как простой титул приобретения ("чистое правовое основание" (Siber. Schuldrecht 10 f., 172 ff.; Krawielicki [см. сн. 21]. S. 5, 159 ff.)). Этот титул может как содержаться в притязании, так и возникать изолированно, а именно наличествовать, когда право требовать чего-либо отсутствует, вследствие, например, того, что обязательственное соглашение и его исполнение совпадают (как при ручной сделке), или того, что обязанность принудительно не исполнима, как при натуральном обязательстве или обязательстве из договора с пороком формы, исцелимого исполнением (§ 313, абз. 2 § 518, предл. 2 § 766 ГГУ). Если такой договор заключен, а обязанность соответственно исполнена и прекращена исполнением, то эти обстоятельства продолжают иметь значение в качестве правового основания для полученного (Larenz. Schuldrecht I [1953]. S. 17). Согласно изложенному, и в настоящее время наряду с "condictio indebiti" можно говорить о "condictio ob causam datorum", так как терминологически отсутствует соответствующий понятию исполнения удобный термин, именующий предоставления, опирающиеся на согласованный титул приобретения. Под такими предоставлениями понимаются случаи, в которых предоставление осуществляется или при отсутствии обязанности с учетом одновременного совершения каузальной сделки, или в ожидании будущего возникновения или вступления в силу каузального соглашения. Так, например, в ожидании заключения договора уплачивается задаток, или совершается поставка товаров, либо одобряется без того недействительный договор, или подтверждается в необходимой форме договор, оформленный с пороком формы (RGZ 98. S. 237 ff. [240]). Система становится законченной благодаря "condictio causa finita", возникающей из последующего отпадения каузальной сделки. Вне рассмотренных случаев находится condictio ob causam datorum из ненаступления дальнейшего предусмотренного содержанием сделки результата. <42> RGZ 66. S. 132; 71, S. 166 и единогласное мнение: Lobe в RGR Komm., § 812, Anm. 10; Enneccerus-Lehman, § 224, I, 2, S. 847 f.; Palandt-Gramm, § 812, Anm. 6 A d. <43> Ср.: Rheinstein. Struktur des vertraglichen Schuldverhaltnisses im anglo-amerikanischen Recht (1932). S. 192 ff., 217 ff.; Rabel. Warenkauf. S. 268, 368 f., 423; Blomeyer. Rvgl. Hwb. VI. S. 336 f., 342 f.

Доусон рассматривает это техническое ограничение права неосновательного обогащения в германском правопорядке как преимущество. Он критикует противоположную позицию американского права, которая нашла отражение, в частности, в Своде права реституции <44>. Проблемы учения об ошибках, как, к примеру, значение ошибки в расчетах, проблемы нарушения договора, отпадения основания сделки и другие вопросы, чьим решением континентальный юрист занимается исключительно в рамках договорного права, рассматриваются там в праве реституции. Объединение и систематизация обширного материала, лежащего перед американской юриспруденцией, в таком случае едва ли возможны. Кроме того, решение этих проблем по существу затруднительно, так как они имеют комплексный характер и для их справедливого решения недостаточно просто ответить отрицательно или утвердительно на вопрос, должна ли быть предоставлена реституция. -------------------------------- <44> Dawson. P. 113 ff.

В германской практике также, разумеется, имеет место пересечение институтов. Так, в случае двустороннего договора кондикция используется тогда, когда договорные предположения сторон не осуществились или не сбылись, например, если владелец земельного участка, чтобы избежать грозящую экспроприацию, продает его военному учреждению для возведения бастиона, которое, в свою очередь, не осуществляет строительство этого укрепления <45>. Аналогичными являются ситуации с продажей товариществом земельного участка с предположением, что покупатель останется членом товарищества <46>, или с отчуждением имущества супруге под молчаливым предположением, что брак не будет прекращен впоследствии <47>. Необходимо избегать обращения к институту неосновательного обогащения в подобных случаях. Во всех случаях, в которых судебная практика занимает подобную позицию, речь идет о проблемах основания сделки, которые должны решаться согласно правовым принципам, специально разработанным для этого. Отпадение основания сделки может вести к отказу от договора (Rucktritt) или одностороннему прекращению договорных отношений (Kundigung des Vertragsverhaltnisses). Пробелы договора могут быть заполнены также иным способом <48>. Вовлечение в данный процесс права неосновательного обогащения через ссылку на случай 2 предл. 2 абз. 1 § 812 ГГУ, которое препятствовало бы этим способам, является неуместным. Если кредит выдан под условием <49>, например для печати произведения, учебы, для приобретения приданого, для строительства или для определенных инвестиционных целей, то неосуществимость цели или использование денег на другие цели в зависимости от конкретных обстоятельств после направления предупреждения или без такового может управомочивать к срочному или бессрочному прекращению договора. Применение случая 2 предл. 2 абз. 1 § 812 ГГУ недостаточно для справедливого решения всего многообразия этих случаев. -------------------------------- <45> RGZ 132. S. 238 со ссылкой на случай 2 предл. 2 абз. 1 § 812 ГГУ. <46> RGZ 147. S. 201. <47> RGZ. 1939, 15. Dec. - VII, 134/39 (цитируется в RGZ 169. S. 251) со ссылкой на случай 2 предл. 2 абз. 1 § 812 ГГУ, тогда как решение RGZ 169. S. 249 ff. правильно разделяло лишь точку зрения отпадения основания сделки. Ср. далее: RG SeuffA 76. Nr. 26, а также случай BGH LM. § 812 BGB. Nr. 4. <48> Rabel. Warenkauf. S. 156. <49> Случай, который Larenz (Geschaftsgrundlage und Vertragserfullung (1951). S. 65) подчинил кондикции из ненаступления запланированного результата.

По существу кондикция из ненаступления результатов, определенных содержанием сделки (случай 2 предл. 2 абз. 1 § 812 ГГУ) - это исторический пережиток, имеющий своим источником прежде всего использование старых непоименованных контрактов. Существует две группы случаев, в которых современная судебная практика по-прежнему использует эту норму. Во-первых, речь идет об обменных сделках, которые отличаются от двухсторонних договоров нормального вида отсутствием связанности или чисто односторонней связанностью <50>. В таких случаях говорят о datio или promissio ob causam <51>. Мыслимы, например, согласно § 2302 ГГУ услуги на основании необязывающего обещания из-за опасения смерти <52>, платежи или выдача поручительства с целью побудить государственный орган отказаться от дисциплинарного процесса против вероломного кассира <53>. Ранее это также платежи городской общине для предотвращения конфискации жилого помещения <54> или платежи родителей приемным родителям в целях содействия усыновлению внебрачного ребенка. К этому относятся все случаи, в которых предоставление обещано без установления связывающей обязанности или если такое обещание не может иметь юридического действия. То есть речь идет об иных типах обязательственных соглашений, об отклонениях от нормального формирования синаллагмы. Эти вопросы регулируются, как и в случае § 320 ff. ГГУ, нормами, посвященными обязательственным сделкам. В современном праве неосновательного обогащения эти элементы, по сути, являются чужеродной материей <55>. Сделкой, совершаемой обычно в форме promissio obcausam и кроме того законодательно урегулированной (§ 652 ГГУ, 93 ГГУ) так, что невозможно ссылаться на предл. 2 абз. 1 § 812 ГГУ, является маклерский договор. -------------------------------- <50> Ср. по этому поводу также: Heck. Schuldrecht. § 80, 8. S. 248. <51> RGZ 163. S. 356: синаллагматическая, условная и каузальная связь предоставления и встречного предоставления (об этом см. в особенности: Krawielicki. Grundlagen des Bereicherungsanspruchs (1936)). <52> RG Warn, 1911. Nr. 267 (см. об этом: Krawielicki. S. 155 f.). <53> Ср.: RGZ 118. S. 358. <54> Ср.: RGZ 116. S. 336. <55> См. об этом: Leonard. Schuldrecht II (1931). S. 512 ff.; Heck. Schuldrecht. § 141, 7. S. 422 f.

Во-вторых, под случай 2 предл. 2 абз. 1 § 812 ГГУ подводятся безвозмездные предоставления, которые при заключении договора обусловливались определенными предположениями. Тем самым также имеет место следование традиции. К ним относятся дача приданого для заключения брака, подарки между обрученными или супругами, предоставление стипендии для продолжения учебы, пожертвование для осуществления научной экспедиции, а также приведенный в Своде права реституции пример, в котором горожанин дарит городу земельный участок для строительства здания суда, однако впоследствии в качестве места нахождения суда избирается другой город <56>. Во всех этих случаях речь идет о проблемах основания сделки. Действительно, при безвозмездных предоставлениях достаточно часто такие предположения выраженно или молчаливо добавляются к содержанию сделки, так как в таких случаях для получателя, как правило, допустимо признать обязательность таких предположений дающего. Последствия ненаступления или отпадения основания сделки связаны с проблемой толкования соответствующей сделки, и часто, как в случае подарка между обрученными или супругами при прекращении помолвки или разводе, эти последствия прямо определены в законе (§ 1301 ГГУ и 73 Закона о браке). Эти вопросы сходны с проблематикой содержания обязательственных сделок, как и с иными вопросами отмены дарения. Они выпадают из нормальных рамок неосновательного обогащения, которое ограничивается техническим регулированием возврата предоставлений, когда в соответствии с договорным или обязательственным правом обязательственная сделка считается отпавшей. -------------------------------- <56> Restatement of Restitution, § 48 Comment a (i), Griffith v. Sebastian County, 49 Ark. 24, 3 S. W. 886 (1887).

D. Изначально ограничения предмета кондикции из предоставления были распространены повсеместно. Вначале она применялась в римском праве лишь в отношении certa pecunia и certa res <57>, позднее стала распространяться на работу и другие предметы предоставления (condictio incerti). Ограничения аналогичного вида и в настоящее время все еще мешают англо-американским юристам <58>. По немецкому праву она охватывает возврат любого предоставления. Все, что по соглашениям сторон является предметом предоставления, может быть истребовано обратно посредством кондикции из предоставления, т. е. не только передача вещей и прав и выполнение работы, но также и создание голых возможностей и иных выгод. -------------------------------- <57> Rabel. Grundzuge. S. 471; Jors-Kunkel. Romisches Privatrecht (1949). § 155, 2. S. 249; Siber. Romisches Recht II. S. 214 ff. <58> Ср.: Winfield. The Law of Quasi-Contracts (London, 1952); Munkmann. The Law of Quasi Contracts (London, 1950). P. 21 ff., 87 ff.; Dawson. P. 16.

Эрэнцвайг (Ehrenzweig) применительно к австрийскому праву отмечает, что истребование предоставления основывается не на утраченном праве, но исключительно на том обстоятельстве, что предоставление было осуществлено неосновательно. Право собственности предоставившего является совсем ненужным для действительности его требования о возврате. Предоставивший освобождается от доказывания своего права собственности точно так же, как если бы он истребовал свою вещь на основании договора хранения или аренды <59>. Применение кондикции из предоставления в немецкой практике также в значительной мере соответствует этому тезису. -------------------------------- <59> Ehrenzweig. System des osterreischen allgem. Privatrechts II I (1928). § 417. S. 732 ff. С этим соглашается Wilburg. S. 49 f.; Klang-Wilburg. S. 487 f.

Это, во-первых, является верным решением тогда, когда при опосредованных предоставлениях тот является управомоченным на истребование предоставленного, кто с точки зрения права рассматривается в качестве предоставившего, а не тот, кто из своего имущества совершил платеж в счет третьего лица. Аналогичным является случай, когда предоставивший распорядился чужим имуществом. Если чужие товары проданы комиссионером от его собственного имени или если лицо продало товары при наличии оговорки о сохранении права собственности предыдущего поставщика или в отношении которых это лицо передало право собственности своему банку в качестве обеспечения, то именно комиссионер или такое лицо, а не собственник товаров, т. е. не комитент, не поставщик и не банк, в случае недействительности договора купли-продажи управомочен на кондикцию. Продавцу как предоставившему причитается не только требование о возврате переданного в силу отказа от договора или его расторжения (aus Rucktritt und Wandlung), но и требования из неосновательного обогащения, предусмотренные абз. 3 § 323 и предл. 2 § 327 ГГУ. Это равным образом применимо и к тем вытекающим из недействительности договора купли-продажи кондикционным требованиям, которые непосредственно основываются на абз. 1 § 812 ГГУ. То обстоятельство, что продавец никогда не являлся собственником проданной вещи, не играет при этом никакой роли. Кондикция причитается тому, кто мог создать право собственности приобретателю и создал его. Это положение действительно и тогда, когда неуправомоченное лицо под защитой видимости права распоряжается чужим имуществом в пользу добросовестного приобретателя <60>. -------------------------------- <60> Об этом подробнее см.: Festschrift fur G. Boebmer.

Кроме того, немецкая практика пришла к соответствующим позиции Эрэнцвайга результатам и в том отношении, что вполне заслуженно признает предметом кондикции из предоставления владение и запись в реестре <61>. -------------------------------- <61> Использование кондикции владения в качестве дополнительного способа защиты владения от посягательств на владение, напротив, справедливо отвергается все большим количеством специалистов (Siber. Schuldrecht. S. 730; Leonard. Schuldrecht II. S. 455; Wilburg. S. 37 ff., 50; Rabel. RabelsZ 10 [1936]. S. 427). Иначе может решаться вопрос, если вести речь о защите права владения от чужого посягательства. Посредством предоставления деликтной защиты и тем самым квазинегаторной защиты сближается с вещным правом обязательственное право владения арендатора, нанимателя или еще не ставшего собственником, но уже вступившего во владение земельным участком или товаром покупателя (ср. в особенности: RGZ 170, i с дальнейшими ссылками). Эти обязательственно управомоченные на владение лица, аналогично защищаемому § 1007 ГГУ владельцу, должны защищаться против посягательства третьего лица как согласно абз. 2 § 687 ГГУ, так и в рамках института неосновательного обогащения.

С этой точки зрения продавец может требовать возврата поставленных товаров в силу отказа от договора или его расторжения и тогда, когда установлено, что речь идет о товаре, ранее пропавшем у действительного собственника. Это также применимо к кондикционному требованию о возврате, если покупатель товаров, например, в нарушение договора пытается ими распорядиться или договор купли-продажи в силу несогласования какого-либо условия является недействительным. Конечно, в таком случае, если собственник также заявляет о своем праве на вещь, возможно возникновение известной проблемы коллизии требований. Эта проблема должна решаться так же, как и в известном случае хранителя или хозяина товарного склада, которому предъявлены требования и поклажедателей, и собственников имущества <62>. К соответствующим выводам пришел и Имперский Верховный Суд, когда признал предметом кондикции из предоставления простую запись в поземельной книге. Если опекун продавца земельного участка требует возврата земельного участка и внесения записи об опекаемом в поземельную книгу на том основании, что последний при продаже и передаче права собственности был недееспособен, то не будет принято возражение покупателя о том, что продавец участка сам не является собственником, так как еще при приобретении земельного участка на основании договора о разделе наследства был душевнобольным <63>. -------------------------------- <62> Ср.: de Boor, Die Kollision von Vorderungsrechten (1928); Wahl. Vertragsanspruche Dritter. S. 118 ff.; Frankreich C. civ. Art. 1937, 1938; SchweiyzOR. Art. 479; Deutschland ZPO. § 76. <63> RG JW 1931, 2723.

Разумеется, мы не утверждаем, что приобретатель никогда не может ссылаться на пороки права предоставившего. Если последний требует возмещения стоимости в связи с невозможностью возврата предоставленного в натуре, так как получатель земельного участка уже продал его добросовестному приобретателю, или установлено, что утраченные действительным собственником товары были переработаны на его предприятии, то факт наличия таких пороков должен быть исследован, так как компенсация стоимости вещи продавцу не освободит покупателя от ответственности перед настоящим собственником <64>. -------------------------------- <64> Ср.: RGZ 119. S. 332 (336).

Таким образом, предметом кондикции из предоставления может являться все, что предоставляющий мог передать получателю и передал ему, независимо от того, распоряжался ли он при этом своим собственным или чужим имуществом или услугами третьего лица, в отношении которых он имел притязание и тем самым возможность распоряжения <65>. То, что воля сторон определяет, что именно ими рассматривается в качестве предоставления, имеет значение в особенности для решения вопроса о так называемых посредственных предоставлениях (mittelbaren Zuwendungeri). Предоставления, осуществляемые при посредстве одного лица (например, помощника рабочего), рассматриваются согласно воле сторон как исходящие от самого рабочего. Ремонт квартиры, сделанный рабочим по заданию арендатора, является предоставлением в пользу арендатора, а не в пользу собственника квартиры, в отношении вещи которого выполнена работа. И платеж, осуществляемый банком на основании платежного поручения плательщика, по смыслу существующих между сторонами договоренностей является предоставлением плательщика получателю платежа, как если бы это был платеж наличными, в связи с тем, что денежный перевод равносилен платежу наличными. -------------------------------- <65> Тот, кто имеет право требовать от другого предоставления, может им распорядиться не только через уступку, но также и тем, что это предоставление адресуется другому. Касательно требования как предмета присвоения и связанных с этим проблем см.: Westermann. Sachenrecht (1951). § 2, II, 2. S. 8.

Сформулированное Эсмайном (Esmein) положение, согласно которому repetition de l'indu причитается тому, от чьего имени или за чей счет нечто было предоставлено, и направлено против того, от чьего имени и в чей счет предоставление было получено, соответствует точке зрения германского права <66>. Мотивы были сформулированы почти полностью идентично <67>. Такой подход не противоречит требованию непосредственности обогащения (Unmittelbarkeit der Bereicherung) <68>. Отличные от приведенного старые взгляды в настоящее время признаны ошибочными. Кондикция из предоставления всегда причитается осуществившему предоставление и направлена против его получателя. Остается лишь выяснить, кто именно в каждом конкретном случае юридически является предоставившим, а кто - получателем предоставления. Способ определения указанных лиц, используемый для этой цели, может быть квалифицирован по-разному. -------------------------------- <66> Planiol-Ripert-Esmein VII. P. 744, 745. <67> Motive II. S. 830; а также: Dawson. P. 120. <68> Lobe in RGRKomm. § 812, Anm. 4; Enneccerus-Lehmann. § 221, III I. S. 831 f.; Palandt-Gramm. § 812, Anm. 4 B b; Wilburg. S. 113.

Часто распределение предоставлений вытекает прямо из содержания договора. Стекольщик, по заказу арендатора вставляющий оконное стекло, осуществляет предоставление именно арендатору, а не собственнику дома. От арендатора, давшего ему задание, он получит свое вознаграждение. Если стекольщик пошлет вместо себя своего ученика, то уже из содержания договора ясно, что предоставление, осуществляемое учеником стекольщика, рассматривается как предоставление стекольщика, распоряжающегося трудом своего ученика. В других случаях речь может идти о праве представительства. В случае, когда несуществующий долг уплачивается прокуристу, который растрачивает полученную сумму, ответственность по-прежнему лежит на фирме, которая, в свою очередь, не может противопоставить факту растраты ссылку на отпадение обогащения (§ 819, 166 ГГУ), если прокурист знал, что фирма получает недолжное <69>. В случае векселя и чека, который пройдет через много рук, и в случае денежного перевода, который, возможно, попадет в банк получателя платежа при посредстве различных банков, правильно используется понятие "двойное полномочие" (Doppelermachtigung) (§ 783 ГГУ), чтобы объяснить, что и платеж на счет получателя платежа, и оплата по векселю или чеку являются предоставлениями соответствующих должников в отношениях валюты и покрытия (§ 787 и 788 ГГУ) <70>. При решении вопроса об избираемом конструктивном распределении является решающим то, что определение того, к кому соответствующие предоставления должны быть отнесены, является предметом автономии сторон. -------------------------------- <69> RGZ 79. S. 285. <70> Ср.: Enneccerus-Lehmann. § 203, I, 2; также для швейцарского права: Oser-Schonebenger OR, Art. 466, Anm. 9; a. A. Victor Wolf, JheringsJ., 84, S. 151 ff. В случае RGZ 140, S. 156 ff. (160 f.) продавец, получивший акцепт от своего покупателя и передавший его своему банку, становится банкротом. Конкурсный управляющий отказывается от исполнения договора купли-продажи на основании § 17 KO. Акцептант, однако, должен оплатить банку вексель, ставший подлежащим уплате после открытия конкурсного производства. Так как содержащееся в векселе указание (двойное полномочие) (Doppelermachtigung), несмотря на конкурсное производство в отношении давшего его лица, должно считаться действующим, если плательщик акцептовал его до открытия конкурса (ср.: Jaeger. Konkursordnung. § 8, Anm. 4; v. Tuhr, JheringsJ., 48. S. 27), то платеж по векселю считается платежом в пользу конкурсной массы. Именно она является обогатившейся на сумму векселя (§ 59. Nr. 3 KO), а не только на освобождение от конкурсного требования банка в размере доли конкурсного имущества, подлежавшей выплате.

2. Обогащение из чужого блага

A. Вторую важную группу притязаний из неосновательного обогащения и одновременно важнейшие случаи обогащения иным образом составляют случаи, в которых чужое благо потребляется или используется, расходуется или реализуется. Прежде всего речь идет о случаях приобретения посредством посягательства. Если посягающий действует виновно, то возникает обязанность возмещения вреда (абз. 1 § 823 ГГУ), если посягающий действует умышленно, то он обязан вернуть полученную прибыль (абз. 2 § 687 ГГУ). При невиновном посягательстве потерпевшему должна быть возмещена по меньшей мере стоимость произошедшего использования, и этим целям служит институт неосновательного обогащения. В связи с тем, что случаи посягательства обычно стоят на первом плане, неправомерность обогащения часто отождествляется с противоправностью посягательства <71>. Однако притязание из неосновательного обогащения имеет место и тогда, когда сам собственник, например домоправитель, ошибочно расходует свои собственные дрова для центрального отопления, т. е. когда о противоправном посягательстве речь идти не может. Если посягательство исходит от третьего лица, например если оно использует чужие материалы для строительства дома, то притязание из неосновательного обогащения согласно абз. 1 § 951 ГГУ направляется не против противоправно действовавшего посягателя, не против строителя, но против собственника дома, для строительства которого были использованы материалы <72>. Более правильным является видеть неправомерность обогащения, как это делал Вильбург, в том, что использование вещи осуществляется в противоречии с прикрепляющим содержанием (der Zuweisungsgehalt) права собственности. Существо абсолютного права заключается в закреплении за его обладателем определенного блага <73>. Неправомерность обогащения определяется распределительной функцией права собственности и иных абсолютных прав. Собственнику вещи принадлежат uti, frui, abuti, собственнику (или обладателям ограниченных вещных прав, составляющих в совокупности право собственности как охватывающее все возможные правомочия <74>) принадлежат возможности потреблять и использовать вещь, израсходовать ее и превратить в деньги, распорядиться ею. -------------------------------- <71> Siber. Schuldrecht. S. 417; v. Tuhr-Siegwart. Schweizerisches OR I (1942). § 52, VIII. S. 415; также см.: Enneccerus-Lehmann. § 222, II. S. 840 f. <72> См. об этом, однако, ниже. <73> Wilburg. S. 27 ff.; Westermann. Sachenrecht. § 2, II; Heck. Schuldrecht. S. 421. <74> Lange. Boden Ware Geld (1942). S. 34.

Если кто-либо потребляет или использует чужую вещь, если он ее расходует (предл. 1 абз. 1 § 812 ГГУ), если он ее перерабатывает или встраивает в свой дом таким образом, что она перестает быть самостоятельной вещью (абз. 1 § 951 ГГУ), если он под защитой видимости права распоряжается ею и тем самым использует ее в собственных интересах (предл. 1 абз. 1 § 816 ГГУ), то в этом случае такое лицо приобретает нечто, что согласно прикрепляющему содержанию права собственности причитается собственнику <75>. Такое обогащение является неправомерным потому, что оно противоречит прикреплению блага, определенному правом собственности. Иск из неосновательного обогащения опирается в таком случае на право собственности (или иные наличествующие вещные права), как это ясно видно и в отдельных прямо урегулированных законом случаях, предусмотренных абз. 1 § 951 и предл. 1 абз. 1 § 816 ГГУ. В то время как кондикция из предоставления принадлежит к праву, опосредующему оборот благ, рассматриваемые притязания из неосновательного обогащения [т. е. кондикция из посягательства на чужое благо] служат защите благ <76>, так же как и actio negatoria и vindicatio и деликтный иск из виновного нарушения абсолютных прав (абз. 1 § 823 ГГУ) или притязание о выдаче недобросовестно приобретенного в результате посягательства (абз. 2 § 687 ГГУ). Когда речь идет о притязаниях из права собственности (ср., например, § 255 и 1011 ГГУ <77>), то в их число следует включать и кондикцию из посягательства <78>. Также § 851 следует применять соответствующим образом в случае, если тот, кто потребил чужую вещь, переработал или распорядился ею, возвращает стоимость этой вещи или прибыль от распоряжения ею предыдущему владельцу, которого он добросовестно считал собственником <79>. -------------------------------- <75> Аналогичным является случай обращения кредитором взыскания на вещь, не принадлежащую его должнику (RGZ 156. S. 329). Независимо от того, определяются ли последствия этого на основании § 812 ГГУ или по аналогии на основании предл. 1 абз. 1 § 816, в любом случае выручка от продажи вещи с торгов является полученной из чужой собственности. <76> Hellwig. Erweiterung des Eigentumsschutzes durch personliche Anspruche, AcP 68 (1895). S. 217 ff.; прежде всего, однако, см.: Wilburg. S. 27 ff. <77> В § 255 и 1011 ГГУ используется понятие притязаний из права собственности, к которым автор предлагает относить и кондикцию из посягательств. - Примеч. пер. <78> BGH LM. § 812 ГГУ. Nr. 15. <79> Согласно § 851 ГГУ, если лицо, обязанное возместить причиненный изъятием или повреждением движимой вещи вред, возмещает его лицу, во владении которого вещь находилась в момент изъятия или повреждения, то такое обязанное лицо, возместив убытки, освобождается от своих обязательств, даже тогда, когда собственником вещи или иным правообладателем в отношении нее было третье лицо, за исключением случаев, когда обязанное лицо знало о праве третьего лица либо не знало о нем вследствие грубой неосторожности. - Примеч. пер.

B. Не только право собственности и иные вещные права, но также и вообще все иные абсолютные права заслуживают соответствующей кондикционной защиты от чужих посягательств. Это положение уже признано в сфере авторского права <80>. Однако для патентного права и права промышленных образцов оно является чрезвычайно спорным. Фактически в соответствии с новейшей практикой и в этом случае имеется возможность использования кондикционной защиты, поскольку судебная практика позволяет потерпевшему как в авторском, так и в патентном праве и праве промышленных образцов по своему выбору определять причиненный вред одним из трех способов <81>. Прежде всего он может потребовать фактическую компенсацию убытков, что вытекает из абз. 1 § 823, § 249, 252 ГГУ. Вместо этого он может потребовать либо выплаты соразмерного лицензионного вознаграждения, либо выдачи нарушителем полученной прибыли. Ни один из двух последних видов компенсации не является способом определения размера причиненного вреда. Эти права принадлежат потерпевшему в полном объеме, вне зависимости от того, находился ли он в состоянии предоставить лицензию или самостоятельно извлечь соответствующую прибыль. На эти права также не влияет, не был ли вред, причиненный посягательством, перевешен полученными от него выгодами. Если, как это наглядно показано Ульмером (Штег) <82>, стихи или музыкальное произведение используются без согласия автора в кино или транслируются по радио, то может иметь место ситуация, когда это приводит к существенному увеличению спроса на произведение, впервые становящееся известным, в результате чего никакой вред автору вообще не причиняется. Если он тем не менее и может требовать выплаты соразмерной компенсации за недозволенное использование своего произведения, то потому, что в таком случае в действительности речь идет о компенсации обогащения согласно абз. 2 § 818 ГГУ. А притязание о выдаче прибыли, полученной посягателем, основывается, как это не раз подчеркивалось в судебной практике, на принципе абз. 2 § 687 ГГУ <83>. Аналогичным образом дело обстоит с посягательствами на права, защищающие результаты интеллектуальной деятельности. И здесь также притязание о выплате соразмерного лицензионного вознаграждения не зависит от того, мог ли обладатель патента использовать его таким образом и в свою очередь получить соответствующее лицензионное вознаграждение. В действительности и здесь также речь идет о кондикционном притязании из абз. 2 § 818 ГГУ. То обстоятельство, что практика в подобных случаях говорит о способах определения вреда, имеет следующее последствие: такое притязание предоставляется по меньшей мере при неосторожном посягательстве, а при невиновном посягательстве, кроме авторского права, исключается. Об этом еще будет сказано далее. -------------------------------- <80> RGZ 121. S. 259; BGHZ 5. S. 116 (123); Ulmer. Urheberrecht (1951). S. 307 f.; Palandt-Gramm. § 812, Einfl. 4 b. <81> Для патентного права: RGZ 84. S. 376 f.; 95. S. 220; 126. S. 131; 130. S. 109; 144. S. 190; 156. S. 69; 156. S. 325; RG JW 1938. S. 320; Reimer. Patentgesetz (1951). § 47, Anm. 6; для авторского права, например: RG GRUR 1934. S. 627; Ulmer, a. a.O. S. 306 f.; ср.: Furler. Geschmacksmustergesetz (1950). § 14, Anm. 16 ff., и в общем: Palandt-Gramm. § 687, Anm. 2 c. <82> Ulmer, a. a.O. S. 306. <83> Ср., например: RGZ 130. S. 110; 156. S. 326; Ulmer, a. a.O. S. 307, и дальнейшие ссылки: Reimer, a. a.O., Anm. 39; при этом эти принципы в сложившейся в обычном праве практике, получившей почти единогласное одобрение, распространялись на неосторожные посягательства на нематериальные блага.

C. Права требования также являются имущественными объектами, обладание которыми может быть защищено абсолютным образом от посягательств третьих лиц <84>. Это иллюстрируется случаями спора между претендентами (§ 75 ГПК), иска об исключении имущества из описи согласно § 771 ГПК, а также случаями, когда третьи лица пытаются реализовать заложенные требования, приобретенные ими ранее посредством цессии <85>, когда сталкивается несколько залогов одного и того же требования, и в других случаях. Является дискуссионным вопрос, следует ли предоставлять действительному кредитору деликтную защиту против посягательства третьего лица на принадлежащее ему право требования. Правильным представляется положительный ответ на него <86>. Посягательства на чужие права требования посредством их реализации под защитой видимости права с точки зрения наличных интересов следует рассматривать не иначе как случаи распоряжения чужой собственностью. Было ли право требования, реализованное неуправомоченным, инкорпорировано в ценную бумагу или нет, не должно иметь значения для вопроса о квалификации такой реализации в качестве деликта. В любом случае в соответствии с абз. 2 § 816 ГГУ права требования защищаются кондикционно против посягательств третьих лиц, и это равным образом относится к защите, которую предоставляет против недобросовестного посягательства абз. 2 § 687 ГГУ. И лицо, управомоченное на реализацию права требования, может быть защищено соответствующим образом. Если оплачивается чек, предъявленный неуправомоченным лицом (ст. 35 Закона о чеках), то применяется абз. 2 § 816 ГГУ. Собственник чека может потребовать причитающуюся ему сумму от неуправомоченного получателя, несмотря на то что он согласно немецкому праву в отсутствие перехода "provision" не имеет требования против соответствующего банка. -------------------------------- <84> Westermann. Sachenrecht, § 2, II; Wiacker, DRW 1941. S. 49 ff.; Leonard. Schuldrecht I (1928). S. 62 ff. (вместе со всеобще отвергнутой терминологией). <85> Stein-Jonas-Schonke. § 771, ZPO II i a; Baumbach-Lauterbach. § 771 ZPO, Anm. 6. <86> Siber. Schuldrecht. S. 450; Leonard. Schuldrecht II (1931). S. 562 с дальнейшими ссылками; против: Enneccerus-Lehman. § 234 I i d. S. 886 f. u. a.

Во французском праве идея абз. 1 § 816 ГГУ до сих пор не может быть реализована <87>. Принцип абз. 2 § 816 ГГУ, напротив, получил свое признание <88>. Аналогичным образом дело обстоит и в американском праве <89>. -------------------------------- <87> Cass. II. 2. 1931, D. P. 1931. I. 129, S. 1931. I. 237 (с подробным согласным мнением Gegout); согласен также Gore (см. сн. 33) 89, 141 и Chevalier. Repetition des enrichissements non causes, Etudes Georges Ripert (1950), II. P. 246. <88> Cass 18. I. 1937, D. H. 1937, 145: Конкурсный управляющий взыскал задолженность, которая была уступлена выдачей неакцептованного переводного векселя в качестве вознаграждения получателю векселя. Последний мог потребовать сумму векселя как неосновательное обогащение конкурсной массы. <89> Restatement of Restitution. § 126, Anh. P. 181.

D. Предметом кондикционного притязания из приобретения в результате посягательства является стоимость приобретенного, а не прибыль, полученная посягателем. Опасения, что кондикционное притязание могло бы быть также распространено и на нее, приводят к понятному противодействию - признанию кондикционного притязания применительно к правам, защищающим результаты интеллектуальной деятельности. Было бы в принципе несправедливо, если бы невиновный нарушитель патента был бы обязан отдать извлеченную прибыль, являющуюся не только результатом защищенного патентом объекта, но и плодом его собственной деятельности и использования собственного оборудования. Это могло бы, как возражают, вести к тому, что обладатель патента праздно бы наблюдал, как другие выполняют работу по введению в промышленное применение запатентованного способа, чтобы в случае успеха отобрать у них прибыль без собственного труда. Если, напротив, ограничивать кондикционное притязание возмещением стоимости, как это правильно делают Ульмер <90> и BGH <91> в сфере авторского права, тогда таким сомнениям не остается места. Справедливо, что лицо, даже невиновно использовавшее чужой патент, должно заплатить за это управомоченному соразмерное лицензионное вознаграждение <92>. -------------------------------- <90> Ulmer (см. сн. 80). S. 308. <91> BGHZ 5. S. 123: при невиновном посягательстве потерпевший "имеет притязание о возврате обогащения в том размере, на который ответчик обогатился, используя чужое имущественное право без выплаты вознаграждения". <92> В тексте Патентного закона ничего не говорится против допустимости кондикционного притязания. Предложение 2 § 48 Патентного закона, напротив, полностью соответствует абз. 2 § 852 ГГУ, к чьему значению мы еще обратимся далее (S. 394 ff.). Тем самым Патентный закон оставляет этот вопрос открытым и адресует его, как и в случае авторского права, общим нормам гражданского права. Против аргумента Райнера, ссылающегося на проект 1913 г., можно, пожалуй, возразить, что законодатель начиная с 1936 г., как и во многих других случаях исходя из ограничения притязания из неосновательного обогащения на время рассмотрения спора судом, передал на откуп науке и практике решение вопроса об удовлетворении притязания из неосновательного обогащения, что он выбрал формулировку закона, полностью соответствующую положениям гражданского права о деликтных посягательствах. См. обзор мнений: Reimer, PatG, § 48, Anm. 7; Benkard, PatG, § 48, Anm. 4 - против, и Tetzner, PatG, § 47, Anm. 36; Palandt-Gramm, BGB, § 812, Einf. 4 b m. E. - правильно в пользу допустимости притязания из неосновательного обогащения и при защите результатов интеллектуальной деятельности, включая права на товарные знаки. Названные авторы приводят дальнейшие ссылки.

Ограничение притязания из неосновательного обогащения стоимостью приобретенного соответствует общему положению абз. 2 § 818, § 951 ГГУ. Например, лицо, переработавшее чужую вещь, возмещает стоимость материалов <93>. Сомнения вызывает исключительно формулировка предл. 1 абз. 1 § 816 ГГУ. В основе использованной здесь идеи о суррогате лежит идея о конкурсном обеспечении (§ 46 KO) <94>. Впрочем, притязание на приобретенное предоставляется, так как полученная за вещь плата обычно представляет собой стоимость отчужденной вещи. Если распорядившийся, однако, продал вещь ниже такой цены, тогда он должен быть обязан возвратить лишь полученную плату <95>. Таким образом, предл. 1 абз. 1 § 816 ГГУ следует толковать ограничительно <96>. Из него не может быть выведена обязанность выдачи полученной прибыли, не говоря уже о том, чтобы переносить эту обязанность на иные кондикционные притязания <97>. -------------------------------- <93> Siber. Schuldrecht. S. 436. <94> Согласно § 46 Konkursordnung, если предметы, подлежащие исключению из конкурсной массы, были отчуждены действительным образом до или после объявления банкротства, то лицо, бывшее управомоченным на требование об исключении этих предметов из конкурсной массы, может требовать уступки права требования встречного предоставления, причитавшегося банкроту взамен отчужденных предметов. - Примеч. пер. <95> Так, очевидно, следует понимать BGH LM. § 812. Nr. 15. <96> Такова позиция активно развивающегося в настоящее время учения. Подробнее об этом: Festschrift fur Lewald (1953). S. 447 ff. <97> В связи с этим вызывает сомнения предложение Вильбурга наряду с кондикционной компенсацией в форме вознаграждения распределять прибыль соразмерно стоимости вкладов, выходя за пределы непосредственно возмещения стоимости (S. 127 ff.). О таком решении, по моему мнению, можно говорить лишь при виновном посягательстве (абз. 2 § 687 ГГУ), когда нарушитель чужого патента одновременно использовал свои собственные изобретения (RGZ 156. S. 321; Benkard. PatG. § 47, Anm. 6 e).

Лицо, нарушающее чужой патент даже невиновно, является обогатившимся на стоимость использования запатентованного способа, т. е. на то лицензионное вознаграждение, которое он добросовестно должен был бы заплатить, если бы ему было известно о существовании патента. Это "квазиконтрактное" соображение, которое судебная практика часто использует для оправдания притязания о взыскании лицензионного вознаграждения при виновном посягательстве <98>, следует распространить также на обязанность посягателя по меньшей мере по выплате вознаграждения при невиновном, только объективно противоправном посягательстве, которое он при знании действительного положения вещей вынужден бы был выплатить, чтобы использовать чужой патент. -------------------------------- <98> RGZ 144. S. 190; 156. S. 69; Reimer. PatG. § 47, Anm. 36; Benkard, PatG. § 47, Anm. 6 b; соответственно при использовании рельс, когда пользователь осознает риск неправомерности своих действий.

Такое лицензионное вознаграждение причитается обладателю патента, независимо от того, мог ли он сам использовать этот патент. Тот, кто использует чужие рельсы <99>, сдает в аренду чужую мебель <100>, пользуется чужими вещами, переданными ему для хранения <101>, обязан к выплате соразмерного вознаграждения, т. е. возмещению стоимости пользования (арендной платы), независимо от того, был ли причинен вред собственнику рельс или переданных на хранение вещей или был ли собственник мебели в состоянии самостоятельно сдать ее в аренду. Собственнику причитается стоимость материалов, переработанных или отчужденных третьими лицами (предл. 1 абз. 1 § 816, абз. 1 § 951 ГГУ), независимо от того, имел ли он сам возможность отчудить или переработать эти материалы <102>. В этой связи Вильбург верно указывал на существующую параллель с правом на плоды <103>. Собственнику или иному управомоченному лицу полученные неуправомоченным лицом плоды причитаются и в том случае, когда первые их не получили или даже не могли бы получить. Эти плоды причитаются им в силу их права собственности, узуфрукта или аренды. Наглядную параллель представляет собой случай привилегии добычи угля, с которым Имперский Верховный Суд дважды имел дело. Истцу как арендатору принадлежала привилегия добычи угля до бесконечной глубины. Один пласт, который залегал так глубоко, что мог быть доступным только из соседнего рудника, был разработан из этого рудника. Истица предъявила требование о компенсации стоимости этой разработки, хотя тот пласт никогда не мог быть разработан ею самостоятельно. Это обстоятельство, однако, не имеет значения. Решающим является исключительно то, что с точки зрения права ей принадлежала привилегия добычи угля и именно поэтому она имела возможность требовать лицензионное вознаграждение за разработку <104>. Аналогичным образом решается <105> часто упоминаемый в американской литературе случай о пещере в Кентукки, частично находившейся под земельным участком истца, но доступной для посещений только с участка соседа. Сосед получал значительные доходы от организации экскурсий в пещере, часть которых была потребована истцом <106>. -------------------------------- <100> RGZ 105. S. 408, где верно поставлен вопрос, причитается ли использование сданной внаем залоговым кредитором вещи ему или собственнику. Это рассуждение о неосновательном обогащении из чужого блага. В зависимости от обстоятельств подлежат применению иные правила § 987 ff., абз. 1 § 993 ГГУ. См. также: v. Lubtow, AcP 150. S. 252. <101> Абзац 2 ст. 474 SchweizOR; немецкая практика по-прежнему находит это проблематичным (ср.: LG Gottingen MDR 1953. S. 482). <102> Heck. Schuldrecht. § 141, 5. S. 421. <103> Wilburg. S. 101. <104> RGZ 135. S. 94 и RG JW 1938, 3040 (Fall Alte Steinkuhle). <105> Когда хотят распространить право собственности на пространство под земельным участком. Ср. аналогичный случай: Wolff M. Sachenrecht. § 52, Anm. 4. <106> Edwards v. Lee's, 96 S. W. 1028 (1936), а также: 31 Illinois Law Rev. (1937). P. 680; 37 Col. Law Rev. (1937). P. 502; 2 Missouri Law Rev. (1937). P. 115.

E. Обязанность выдачи полученной прибыли, напротив, возникает только при виновном, а вне сферы интеллектуальных прав - даже только при умышленном посягательстве (абз. 2 § 687 ГГУ). В общем праве существовали учения, распространявшие действие института ненадлежащего ведения чужих дел без поручения (unechte Geschaftsfuhrung ohne Auftrag) очень широко <107>. Вероятно, именно в связи с этим по швейцарскому праву выдача всего приобретенного под эгидой ненадлежащего ведения чужих дел без поручения (ст. 423 OR) может происходить и при добросовестном посягательстве <108>. Однако, насколько мне известно, до настоящего времени Верховный Суд допускал притязание о выдаче всей прибыли лишь в случае виновного посягательства <109>. -------------------------------- <107> Об этом см.: Schulz F. Eingriffserwerb. AcP 105 (1909). S. 464 ff. <108> v. Tuhr-Siegwart I (1942). § 54, IV 4. S. 434 ff. <109> BGE 34, II. S. 695; 35, II. S. 659; 45, II. S. 207; 49, II. S. 518; 51, II. S. 583.

В австрийском праве, как и в германском, по данному вопросу сохраняется дифференциация. При потреблении чужой вещи ее стоимость подлежит возмещению в соответствии с § 1041 ABGB. Однако недобросовестный посягатель должен передать всю полученную от этого прибыль. В противном случае несправедливость была бы выгодной. Это было бы выгодным тогда, когда прибыль посягателя превышает причиненный потерпевшему вред <110>. -------------------------------- <110> Ehrenzweig. § 413, II, 3 и § 415, VI.

Указанная позиция разделяется в американском праве Сводом права реституции <111>. Лицо, неумышленно потребляющее или распоряжающееся чужой вещью, обязано компенсировать ее стоимость. Права потерпевшего на указанную компенсацию обеспечиваются посредством equitable lien в отношении полученного посягателем взамен отчужденной вещи. При умышленном посягательстве, напротив, выдается вся прибыль, и даже в тех случаях, когда она превышает причиненный потерпевшему вред. Прибыль, полученная от чужого имущества, должна быть возвращена полностью, чтобы она не могла быть стимулом для посягательств на чужие права. То, что посягатель кроме обязанности возврата прибыли несет риск возможных дальнейших убытков, должно служить превентивным фактором против посягательства <112>. -------------------------------- <111> Соответствует ли ей позиция господствующей судебной практики, выяснить сложно ввиду наличия многочисленных отличающихся судебных решений. <112> Restatement of Restitution, § 128 Comment k, § 131, § 202 Comment c, § 203.

Тогда как компенсация стоимости служит цели объективного взыскания обогащения, при отнятии полученной прибыли речь идет об особенной санкции за деликтное посягательство на чужое право. Посягатель против своей воли выступает в качестве доверительного собственника. Этим объясняется, почему у него отнимается прибыль, приобретенная им посредством противоправного посягательства на чужое благо. Несколько сложнее обосновать, почему эта прибыль полагается потерпевшему. Исходя из того, что такое решение является единственно практичным, оно оправдывается также и тем, что потерпевшему часто сложно доказать конкретный размер вреда, причиненный посягательством, например упущенную выгоду в результате нарушения патента. Определенная вероятность часто говорит в пользу того, что размер вреда, причиненного потерпевшему, соответствует размеру прибыли, полученной посягателем. Учитывая существующие для потерпевшего трудности доказывания, представляется возможным, обобщая, исходить из того, что потерпевший как действительный управомоченный мог бы сам получить такую прибыль, избавить его от необходимости доказывания и присудить ему полученную нарушителем от его блага прибыль даже тогда, когда в конкретном случае несомненно, что он сам не смог бы получить эту прибыль.

3. Регресс

Третья важная группа кондикционных притязаний охватывает случаи регресса вследствие платежа чужого долга (§ 267 ГГУ) <113> или требования из соответственности по долгам, за которые в конце концов отвечает другое лицо (случаи одноступенчатой и многоступенчатой солидарности). Обогащение, наступившее в результате освобождения должника или содолжника от обязанности, является неосновательным, так как такое освобождение противоречит установленному правом конечному распределению бремени. -------------------------------- <113> Случаи платежа в силу указания сюда не относятся. В таких случаях чужой долг не уплачивается, но осуществляется предоставление, которое имеет юридический эффект предоставления лица, дающего такое указание. Действие этого предоставления будет определяться отношениями лица, дающего указание, и получателя предоставления (см. выше, с. 263 - 264). При этом понятие указания следует толковать широко, включая в него аккредитив и банковский перевод.

Оплата чужого долга может быть предоставлением плательщика должнику, вытекающим из договора, как, например, при платеже, осуществляемом покупателем земельного участка, принявшим на себя исполнение ипотечного долга. В случае ничтожности договора купли-продажи земельного участка у покупателя возникает право на кондикцию из предоставления против продавца, освободившегося от своего долга. Лицо, оплачивающее чужой долг, часто приобретает право на регресс в силу института ведения чужих дел без поручения. Хорошо известно, насколько сильно отличается позиция англо-американского права от позиции права цивильного по данному вопросу. Континентальному юристу с трудом можно объяснить, что лицу, платящему чужой долг, должно быть отказано в каком-либо регрессе против освобожденного должника вследствие "непочтительного вмешательства" как "officious intermeddler" в силу принципа, что никто не может сделаться кредитором другого лица без или против его собственной воли, несмотря на то что в настоящее время имеется тенденция расширения перечня исключений, когда платеж рассматривается как законный. С другой стороны, в немецком праве также существует точка зрения, согласно которой в случае платежа чужого долга право регресса возникает только лишь при выполнении весьма великодушных условий ведения чужих дел без поручения <114>. Такой вывод вызывает возражения. -------------------------------- <114> Wilburg. S. 66 f.

Платеж чужого долга с точки зрения континентального права является признанным случаем неосновательного обогащения <115>. Существуют многочисленные случаи, в которых хотя и отсутствуют необходимые условия ведения чужих дел без поручения, но лицо имеет причины для платежа чужого долга и нуждается в регрессе. Например, к лицу предъявляется требование из недействительного договора поручительства. Для того чтобы избежать судебного процесса против кредитора, это лицо оплачивает требование и хочет теперь осуществить регресс против основного должника <116>. Кредитор, имеющий право залога на холодильник своего должника (купленный последним в рассрочку с оговоркой о сохранении права собственности), против его воли платит последние неуплаченные проценты, чтобы иметь возможность обратить взыскание на предмет залога. Он имеет право на регресс с позиции неосновательного обогащения <117>. Сонаследник или участник общества удовлетворяет требование кредитора, имеющего право залога на часть наследства или долю в уставном капитале, принадлежащую должнику, чтобы препятствовать разрушению неделимого наследства или общества. Они действуют таким образом, несмотря на несогласие должника, все еще оспаривающего долг. Если будет установлено, что долг существовал, то из неосновательного обогащения вытекает возможность регресса. -------------------------------- <115> См. об этом: Dawson. S. 141. <116> Пример из Restatement of Restitution (§ 71. P. 293). <117> Stein-Jonas-Schonke. ZPO. § 788. N 17.

Рядом с платежом чужого долга стоят случаи чистой и нечистой солидарности <118>. Лицо, обремененное долгом по строительству церкви и восстановившее сгоревшую колокольню, имеет право на регресс против лица, по неосторожности которого возник пожар <119>. Если хранитель в процессе неосторожного хранения создает условия для умышленного повреждения вещи третьим лицом, то он имеет право на регресс против делинквента после возмещения вреда собственнику вещи. Судебная практика охотно обращается в таких случаях к ведению чужих дел без поручения <120>. Как было продемонстрировано Рабелем, этот институт совсем не подходит для этих целей <121>. Для применения этого института недостаточно ни воли прекратить также и обязанность содолжника, ни тем более просто осведомленности о существовании такой обязанности. Решающим фактором является вытекающая из многоступенчатой солидарности идея о том, что именно неосторожный поджигатель должен в конечном счете возместить вред, а не быть освобожденным от этого за счет обязанного к постройке. -------------------------------- <118> Rabel. RheinZ 10 (1919/20). S. 89 ff.; Wahl. Vertragsanspruche Dritter. S. 149 ff. с дальнейшими ссылками; Heck. Schuldrecht. § 120. Nr. 14; § 76. Nr. 6. <119> RGZ 82. S. 214. <120> См. ссылки: Palandt-Gramm. § 677, Anm. 2 c. <121> Rabel. RheinZ 10. S. 89 ff. и Studi Banfante IV, 295; нормальное ведение чужих дел без поручения предполагает принципиальное наличие альтруистической воли. Ответственность плательщика по отношению к причинителю вреда из § 677, 276, 278 ГГУ была бы неуместна.

Конечно, в большинстве относящихся сюда случаев кондикционное притязание исключается тем, что закон обеспечивает регресс посредством beneficium cedendarum actionum (§ 255 ГГУ) или cessio legis. Однако в основе этого лежит та же самая идея: освобождение содолжника или несущего солидарную ответственность лица, предоставившего обеспечение, за счет плательщика было бы несправедливым <122>. -------------------------------- <122> Правильно Heck. Schuldrecht. § 69. Nr. 6. S. 214 и v. Tuhr, Allg. Teil I. S. 280.

Германское право <123> обеспечивает регресс посредством cessio legis при платеже чужого долга управомоченным на исполнение лицом (Losungsberechtigten) (§ 268, 1150, 1249 ГГУ), в силу личного или вещного поручительства (абз. 1 § 774, абз. 1 § 1143, § 1225, предл. 1 § 1247 в связи с абз. 3 § 268 ГГУ), осуществленном содолжником, сопоручителем или созалогодателем (абз. 2 § 426, абз. 2 § 774, предл. 2 § 1225 ГГУ) при одноранговой ответственности - исходя из количества отвечающих, при многоступенчатой ответственности (как при регрессе нескольких за совершенный ими деликт при дифференцированной ответственности) (абз. 2 и 3 § 840, абз. 1 § 840 и § 254 ГГУ) - в соответствии с тем, кто должен нести конечную ответственность за причиненный вред. В случаях нечистой многоступенчатой солидарности beneficium cedendarum actionum § 255 ГГУ было усилено посредством страхового права до cessio legis для регресса страховщика против причинителя вреда (§ 67 Закона о страховании, ранее § 158 WG и § 1247 RVO). Иные случаи встречаются в алиментных обязательствах. Если лицо, субсидиарно обязанное в алиментных обязательствах, совершит алиментный платеж вместо лица, несущего прямую алиментную обязанность, например вместо родителей содержание внебрачного ребенка оплачивается отцом матери, то притязание ребенка против родителей переходит к нему (абз. 2 § 1709 ГГУ, ср. с соответствующим абз. 2 § 1607, предл. 2 § 1608 ГГУ, абз. 2 § 63 Закона о браке). Естественно, эта возможность регресса не зависит от того, "хотело ли лицо, оплачивающее содержание, одновременно вести дела прямого должника". Она имеется и тогда, когда плательщик не знал о его существовании, например, считая его умершим, что также является подтверждением ошибочности попыток использования в таких случаях института ведения чужих дел без поручения. -------------------------------- <123> С точки зрения сравнительного правоведения Wengler, Surrogation, RvgL Hwb VI. S. 483 ff.

В той мере, в какой эти средства регресса имеются в распоряжении, необходимость использования кондикционного притязания отсутствует. Тем не менее желательно рассматривать и эти случаи в связи с правом неосновательного обогащения, к которому они принадлежат. Если лицо, обязанное к попечению, при возмещении вреда не успело приобрести посредством цессии притязания против нарушителя согласно § 255 ГГУ, то оно может приобрести такие права в порядке регресса, если их уступка более невозможна в связи с неизвестностью места нахождения потерпевшего либо его нахождением в состоянии банкротства. Если кредитор получил удовлетворение не из поручительства или залога, а из предоставленной третьим лицом обеспечительной передачи права собственности или права требования, то при нежелании применения § 774 ГГУ по аналогии во всяком случае остается доступным кондикционный регресс, даже если он и не основывается на прямом указании закона.

4. Обогащение в силу предписаний закона

В литературе часто упоминается отдельная группа случаев обогащения при изменениях в правовой сфере, происходящих в силу закона <124>. Однако следует отвергнуть всю подобную категорию. Имущественные изменения, которые происходят вследствие норм об исковой давности и пресекательных сроках, потери владения предметом залога, повышения ранга более позднего залога при прекращении лучшего по рангу права и аналогичных изменениях, не являются случаями неосновательного обогащения. Так, кредитор, в чьем иске о возврате суммы займа было отказано на основании норм о недопустимости свидетельских показаний (ст. 1341 ФГК), не может требовать возврата платежа по нормам о неосновательном обогащении <125>. Равным образом кондикционный иск исключен при приобретении права собственности по давности владения и при добросовестном приобретении, включая случаи добросовестного приобретения дохода от вещи согласно § 955, предл. 1 абз. 1 § 993 ГГУ. По отношению к находящемуся вне договорных правоотношений собственнику такое приобретение является окончательным и отнюдь не неосновательным обогащением. Кондикция из предоставления, напротив, может быть возможна, однако это уже другая проблема <126>. -------------------------------- <124> Ср.: Palandt-Gramm. § 812, Anm. 6 C; Enneccerus-Lehmann. § 222, III. S. 841. <125> Ср.: Planiol-Ripert-Esmein, VII. P. 763; Cass. 12. 5. 14. S. 1918/1919 I. 41 (Note Naquet). <126> Об этом подробнее в Festschrift fur G. Boehmer.

Уже глоссаторы рассматривали правовые изменения вследствие истечения срока исковой давности, давностного приобретения и т. п. в качестве исключений из принципа "Natura aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem" <127>. И в правопорядках романской правовой семьи основная функция принципа субсидиарности кондикционных притязаний состоит именно в обеспечении данного вывода <128>. В соответствии с этим в проекте ГГУ планировалось прямо закрепить, что правовые изменения в силу закона не являются неосновательным обогащением <129>. Это было здравой точкой зрения. Вследствие случаев § 951 и абз. 1 § 816 ГГУ указанное положение не нашло отражения в ГГУ. Однако в действительности такое сомнение все-таки было необоснованно. -------------------------------- <127> См. ссылки у Dawson. S. 165, Anm. 37. <128> Chevalier, Repetition des enrichissements non causes (Etudes Georges Ripert II, 1950). P. 246; Planiol-Ripert-Esmein VII. P. 763. <129> E I Abs. 2, § 748; ср. аналогично: RGZ 69. S. 246.

В случаях связи, смешения и переработки вещи речь идет о потреблении чужого имущества. В основании кондикции лежит именно это обстоятельство. Функция § 946 - 950 ГГУ - лишь разъяснить, когда переработанная или встроенная вещь перестает существовать в качестве самостоятельного объекта права и тем самым является потребленной. Равным образом нормы о добросовестном приобретении предоставляют распоряжающемуся под защитой видимости права возможность отчудить чужую вещь, тем самым распорядившись ее. Такое лицо отвечает по правилам о неосновательном обогащении, так как оно потребило чужую вещь посредством ее отчуждению. Таким образом, случаи, которые в первую очередь используются для формирования категории неосновательного обогащения в силу предписаний закона, правильнее относить к группе обогащения посредством потребления чужих вещей и прав. Это главным образом случаи обогащения в результате посягательства. Также и в отношении остальных примеров, которые при случае сюда притягиваются <130>, ближайшая проверка показывает, что их справедливое решение вытекает из уже изложенных основных положений о неосновательности <131>. -------------------------------- <130> Palandt-Gramm. § 812, Anm. 6 C. <131> Можно было бы отталкиваться от единичной нормы § 977 ГГУ. Однако ей не следует приписывать системообразующую силу. В принципе она находится в той же плоскости, что и те предписания, посредством которых законодатель по истечении срока или при бездействии не задавнивает или не прекращает определенные притязания, но по содержанию ограничивает их обогащением, остающимся у должника. Примерами являются кондикционное притязание из векселя (ст. 89 Вексельного закона) или предл. 1 абз. 2 § 1937 ГГУ.

То, что еще следует упомянуть наряду с уже названными тремя обширными сферами кондикций из предоставления, потребления чужих вещей и прав, а также случаев регресса, в качестве иных групп является в принципе промежуточными формами или вариантами, разумеется, с рядом особенностей, что и делает необходимым их выделение в качестве иных типов.

5. Impensen

С давних пор вопрос о расходах на чужое имущество (Impensen) является камнем преткновения в праве неосновательного обогащения <132>. Тогда как по иным вопросам в области неосновательного обогащения позиции разных правопорядков в значительной мере совпадают, если и не в конструкциях, то хотя бы в конечных выводах, то мнения о справедливом решении данной проблемы значительно разнятся до сих пор <133>. Должен ли владелец машины, который ее отремонтировал и заново покрасил, иметь возможность требовать компенсации в размере увеличения стоимости машины от лица, являющегося ее действительным собственником, когда выясняется, что машина была украдена у последнего и должна быть ему возвращена? В англо-американском праве на этот вопрос дается принципиально отрицательный ответ. Континентальные же правопорядки, следуя традиции римского права, содержат значительно различающиеся правила для отношений между собственником и владельцем вещи (Eigentumer-Besitzerverhaltnis). Если кто-нибудь осуществляет расходы на чужую вещь, не являясь ее владельцем, или при наличии обязательственных отношений, исключающих применение § 994 ff ГГУ, тогда, поскольку расходы не являются необходимыми или не покрываются институтом ведения чужих дел без поручения, вопрос об их компенсации решается по общим правилам неосновательного обогащения (предл. 1 § 684 ГГУ). Такое же правило действует для расходов, осуществленных нанимателем, арендатором, залогодержателем, узуфруктуаром, предварительным наследником, и для расходов, которые произвел покупатель до передачи вещи <134>. Даже в специальных правилах § 994 ff., а именно в абз. 2 § 994, отсылающем к предл. 1 § 684 ГГУ, указывается на применение общих принципов неосновательного обогащения. -------------------------------- <132> Ср. наглядное описание, которое дает Dawson, в особенности в отношении стараний глоссаторов по этому вопросу (S. 51). <133> Rabel. Conflict of Laws III. P. 367. <134> § 450, 541, абз. 2 § 581, § 601, 1049, 1216, 2125 ГГУ.

Точка зрения улучшения чужого имущества недостаточна для решения таких случаев. В случаях возделывания чужой пашни, реконструкции и достройки чужого здания затраченные собственная и чужая работа являются в большинстве случаев более важной составляющей, чем израсходованные материалы. Далее, эти случаи отличаются от остальных случаев обогащения иным образом и приближаются к проблемам обогащения из предоставления тем, что потерпевший сам произвел обогащение своими собственными осознанными действиями. В то же самое время правила кондикции из предоставления неприменимы к случаям обогащения в результате улучшений. О предоставлении может идти речь только там, где должны быть реализованы обязательственные соглашения или иные притязания <135>. Известное, подробно разобранное решение Юлиана (D. 12.6.33) <136>, требовавшее наличия сделки (negotium), ориентировалось на сущностное различие. -------------------------------- <135> Ср.: Siber. JhJ 70 (1921). S. 262; Liebisch. Das Wesen der unentgeltlichen Zuwendungen unter Lebenden (1927). S. 24 f.; Enneccerus-Lehmann. § 222 I. <136> Об этом см.: Dawson. S. 51 ff., 160, Anm. 16.

Свод права реституции взял за основу позицию, согласно которой, в частности, собственник земельного участка должен быть защищен от необходимости оплаты таких улучшений, которые он не желал <137>. Также и мотивы к ГГУ единожды упоминают такую функцию обязательств из неосновательного обогащения, как компенсация только нежеланных имущественных потерь <138>. Это является важным моментом, даже если не весь институт неосновательного обогащения может быть основан на этой идее, как это пытаются обосновать в новой французской работе <139>. В Германии судьи также прилагают значительные усилия к решению вопроса, каким образом лицо может быть защищено от навязанного обогащения <140>. -------------------------------- <137> Restatement of Restitution, § 2 Comment a. P. 16. <138> Motive II. S. 872. <139> Gore. L'enrichissement aux depens d'autrui (Paris, 1949). <140> Erman-Seiler. § 814, Anm. I, а также: OLG Neustadt a. d. Weinstrasse MDR 1953, 230 (к вопросу, является ли собственник земельного участка неосновательно обогатившимся за счет общины, если последняя обработала земельный участок для целей собственного использования).

В той мере, в какой материал расходуется на чужую вещь, потерпевшему предоставляется право изъятия использованных материалов в тех пределах, в которых это не причиняет вреда (§ 258 ГГУ). Однако если, например, квартиросъемщик или арендатор установят центральное отопление, или снабжение горячей водой, или электрическое освещение при отсутствии соглашения, то должны ли они иметь право потребовать компенсации от собственника в качестве неосновательного обогащения? Следует ли отказать в подобном иске, если улучшения осуществлялись в своем собственном интересе без какой-либо ошибки <141>, и тем самым ограничить кондикционный иск случаями, вызванными ошибками? Или для защиты интересов обогатившегося против собственной воли достаточно того, что его обязанность выплаты компенсации ограничивается по общим положениям абз. 3 § 818 ГГУ такими случаями, в которых он сберегает расходы, которые бы он иначе понес? Эти вопросы требуют дальнейшего исследования в германском праве <142>. -------------------------------- <141> Ср.: Cass. 28.3.1939. S. 1939.I.265. <142> Ср., например, во Франции Planiol-Ripert-Esmein VII, p. 758, которые арендатору или нанимателю за мелиорацию или улучшение вещи только тогда предоставляют вознаграждение, когда договорное правоотношение было неожиданно прекращено. Ср. также: RGZ 158. S. 394.

6. Actio Pauliana

Как в германской, так и в иностранной литературе часто указывается, что в иске Паулиана, которым производится оспаривание приобретения из-за вреда, причиненного кредитору, также можно видеть идеи возврата неосновательного обогащения <143>. Приобретение чего-либо во вред кредитору представляется неосновательным. Так называемая личная ответственность должника в настоящее время является чисто имущественной ответственностью. Имущество должника является, по образному выражению романских законов, "gage commun des creanciers" (ст. 2093 ФГК), оно причитается кредитору в качестве объекта ответственности, разумеется, только в своем изменяющемся состоянии. Это, однако, не исключает того, что определенный вид отчуждения вещи, а именно из щедрости или с целью причинения вреда кредитору, должен рассматриваться как нарушение этой идеи об "ответственности" вещи перед кредитором и тем самым как неосновательное приобретение с причинением вреда кредитору. -------------------------------- <143> Schulz F. Eingriffserwerb. S. 226 ff. (245 ff.); Klang-Wilburg. ABGB. § 1431 ff. S. 439, Anm. 43; ср. также: Gore (см. сн. 139). P. 130; отрицательно, например, Schonke. Zwangsvollstreckungsrecht. § 24 VIII.

Если в научной среде и отходили от такой квалификации исков Паулиана, то потому, что в качестве кондикционных исков стремились рассматривать только такие, которые в нормальных условиях ориентированы на изменяющуюся величину наличного обогащения <144>. Решающим фактором квалификации, однако, должно являться основание притязания. Впрочем, даже кондикционные притязания германского гражданского права направлены прежде всего не на обогащение, а, как это следует из абз. 1, 2 и 4 § 818, § 819 и 820 ГГУ, на приобретенное или его стоимость. Именно это является нормальным содержанием требования. Ограничение до подверженного изменению размера еще наличного обогащения является согласно абз. 3 § 818 исключением в пользу добросовестного приобретателя <145>. Оно лежит в одной плоскости с еще большим благоприятствованием доброй совести, как это видно в § 955 в связи с предл. 1 абз. 1 § 993 ГГУ, абз. 5 § 172 ГГУ и абз. 3 § 56 Закона об акциях <146>. -------------------------------- <144> Jaeger, KO. § 29, Anm. 7. <145> Оно стоит впереди лишь с точки зрения бремени доказывания, так как добросовестность презюмируется. Это не меняет того обстоятельства, что абз. 1, 2 и 4 § 818 и § 819, 820, действующие при осведомленности сторон о фактической ситуации, с точки зрения их цели должны рассматриваться как нормальное содержание притязания. Добросовестность презюмируется и при приобретении права собственности по сделке. Тем не менее каждый рассматривает § 929 - 931 ГГУ в качестве правила, а § 932 - 935 ГГУ в качестве исключений в пользу добросовестного приобретателя. <146> При этом часто критикуется, что абз. 3 § 818 ГГУ с отпадением обогащения до некоторой степени схематично и без необходимой дифференциации различенных типов кондикционных притязаний пытается справедливо учесть весьма различные интересы получателя, что лучше делать обособленно. Потребленное обогащение не должно предъявляться к возмещению приобретателю обогащения (ср. ст. 65 SchweizOR), и в рамках приобретенного должна быть обеспечена защита его интересов от непредвиденных затрат. Одновременно при невиновной утрате приобретенного он, естественно, должен быть освобожден от ответственности. Ср.: v. Tuhr. Zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, in: Festschrift fur Bekker. S. 16 ff.; Wilburg. S. 138 ff., а также: Rabel. RabelsZ 10 (1936). S. 426.

Спор о кондикционных элементах притязаний об оспаривании является, конечно, лишь постольку теоретическим, поскольку наличествует единодушие в вопросе об их особом месте в Законе об оспаривании и Положении о конкурсном производстве. Однако при решении многих параллельно стоящих вопросов, таких, как выдача суррогата или предмет оспаривания при опосредованных предоставлениях, важно учитывать связь этих проблем.

7. Безвозмездное обогащение во вред другому

Следующую группу случаев образуют нормы в предл. 1 абз. 1 § 816 и § 988 ГГУ, а также § 822 ГГУ. Хек (Heck), конечно, прав, выделяя прекращение права путем безвозмездного приобретения в самостоятельную группу случаев неосновательного обогащения <147>. Сюда относятся уже упомянутые случаи так называемого дарения Паулиана (Schenkungs-Pauliana) (§ 32, абз. 2 § 37 КО, AnfG § 3, Nr. 3, 4, абз. 2 § 7) и § 2287 и 2329 ГГУ. Безвозмездное приобретение должно стоять позади остальных интересов. Приобретение, хотя и правомерное, но основанное на щедрости, представляется неосновательным, когда происходит, причиняя вред другому лицу. -------------------------------- <147> Heck. Schuldrecht. § 144 I 9. S. 434.

8. Версионный иск

Многие правопорядки рассматривают в качестве следующего типа неосновательного обогащения версионный иск, направленный против получающего выгоду от договора третьего лица. Это было предусмотрено в Прусском Ландрехте и признавалось в общем праве. Имперский Суд также признавал требование продавца посевного материала к жене в связи с покупкой этого материала ее мужем от собственного имени в ситуации, когда муж управлял имуществом супруги, а посевные материалы использовались в ее интересах <148>. А. ф. Тур (A. v. Tuhr) для целей практического применения облек такой иск против косвенно представляемого в необходимую форму и границы: он положил в его основу требование об освобождении непосредственного представителя, которое в случае неплатежеспособности такого представителя может быть предъявлено стороной по договору непосредственно к бенефициару, в чью пользу осуществлялось исполнение по договору <149>. Во Франции имел место похожий случай иска к третьему лицу, в пользу которого было осуществлено исполнение по договору, когда кассационный суд в известном деле Аррета Будье 1892 г. впервые допустил названный в деле "actio de in rem verso" иск из "enrichissiment sans cause" или "injuste" <150>. С тех пор кассационный суд предпринял успешные попытки ограничения иска, первоначально сформулированного слишком широко. Для этого используется даже введенное в Италии в ст. 2042 Codice civile требование субсидиарного иска о неосновательном обогащении, которое в этой связи, кажется, следует понимать таким образом, что иск к третьему лицу допускается только в случае несостоятельности контрагента по договору и только до тех пор, пока это лицо само не оплатило полученное <151>. -------------------------------- <148> RGZ I. S. 159; ср. далее: ROHG, 3. S. 377; RGZ I. S. 143; 21. S. 236; 40. S. 260; 43. S. 161, а также: Pringsheim. Ersatz der fruheren Klage aus nutzlicher Verwendung durch die heutige Rechtsprechung, Reichsgerichtspraxis II (1929). S. 114 ff.; Siber. Schuldrecht. S. 422; Wilburg. S. 55 ff.; Wahl (см. сн. 118). S. 140 ff. <149> v. Tuhr. Actio de in rem verso (1895). <150> Ср. сн. 32. Истец поставил арендатору удобрения, но предъявил иск к арендодателю, в пользу которого фактически была осуществлена поставка, в связи с тем, что договор аренды был расторгнут из-за банкротства арендатора. <151> Cass II.9.40. S. 1941.I.121 (Note Esmein); Chevallier (выше сн. 128). P. 247 ff.; Planiol-Ripert-Esmein VII. P. 764.

Право может, конечно, рассматривать в качестве неосновательного обогащения ситуацию, когда еще не оплаченное исполнение по договору идет в пользу третьего лица. Однако ГГУ заняло иную точку зрения и сознательно не допустило версионный иск общего права <152>. Лежащая в основе этой позиции законодателя идея является здравой. Требование об оплате исполненного должно предъявляться к тому, с кем были договорные отношения, требовать возврата заемных денег следует от того, кому был предоставлен заем, а не предъявлять иск к третьим лицам, в пользу которых косвенным образом пошло исполненное или заем. Риск возникновения некредитоспособности своего партнера, который можно или необходимо проверять, относится к обычным договорным рискам. Было прямо отклонено внесенное в интересах строительных специальностей предложение подчинить правилам о неосновательном обогащении осуществленное на основании договора с третьим лицом использование рабочей силы в пользу обогатившегося, т. е. заставить нести ответственность того, в пользу кого косвенным образом осуществлялась работа <153>. Если, например, арендатор закажет у стекольного мастера новые окна, то стекольщик может требовать оплату только у арендатора, а не у собственника здания, которое было отремонтировано. Даже если допустимость версионного иска, в отличие от его применения в поздней французской практике, ограничить по аналогии с общим правом случаями косвенного представительства, то и против этого можно возразить, что исполняющая сторона по договору доверяет исключительно действующему от своего имени контрагенту. Исполняющая сторона с полным правом отказалась бы от того, чтобы обращаться со своим требованием о выплате вознаграждения к "неопределенному бенефициару". В такой ситуации очень сложно оправдать предоставление ей при неплатежеспособности должника по договору привилегированного в рамках банкротства права требования против косвенного представляемого. Поручение приобрести товар и приобретение товара, который продавец сам еще приобретет, комиссионная сделка и собственная торговля, находятся так близко - если речь идет об исполнении при выступлении от собственного имени, в основе которого, как правило, "экономически" лежит иная сделка, заключаемая в целях исполнения своих обязательств, - что вряд ли следует регулировать их различным образом. -------------------------------- <152> Motive II. S. 871 ff. <153> Kom. Ber. II. S. 101.

Мысль о том, что требования должны быть направлены к своему договорному партнеру, находит свое справедливое ограничение тогда, когда кредитор направил свое исполнение на предмет, находящийся в его владении. В данном случае будет естественным рассматривать его как обеспечение и предъявлять требования не только к контрагенту, но и к третьему лицу, если таковое является собственником предмета. Признание добросовестного приобретения также в случае возникновения права залога в силу закона предпринимателя <154>, который починил или улучшил в действительности не принадлежавшую заказчику вещь, а также при соответствующих правах залога по торговому праву для комиссионера, перевозчика, владельца склада (абз. 3 § 366 ГГУ) удовлетворяет ту же самую потребность, что и версионный иск. Это же применяется к специальным положениям о залоге в силу закона в отношении урожая для поставщиков удобрений и семян. -------------------------------- <154> Недавнее сомнение Munzel (MDR, 1952. S. 643 ff.) было справедливо отвергнуто Grassmann (MDR, 1953. S. 199).

В этой же области лежит конструкция, когда немецкая практика допускает иск о возмещении расходов согласно § 994 ГГУ к собственнику также тогда, когда владелец понес расходы на основании договора, заключенного с третьим лицом, например когда поставленная с оговоркой о сохранении права собственности сырая кожа была отделана и покрашена на основании договора с покупателем, право собственности к которому не перешло <155>. Максимальная сумма расходов не может, однако, превышать согласованное договорное вознаграждение. Это показывает, что, по сути, речь идет о виде версионного иска. -------------------------------- <155> RGZ 142. S. 417; RG Gruchot, 57. Nr. 74. S. 997.

В остальном немецкая практика противостояла любой попытке возродить старый версионный иск <156> тем, что, присоединяясь к позиции Мотивов <157>, она установила требование непосредственности. Вызывает сомнения совершенство используемой судебной практикой формулы: притязание основывается только на непосредственном переходе имущества от потерпевшего к обогатившемуся, наличествующем только тогда, когда одно и то же событие привело к потерям потерпевшего и к доходу обогатившегося без перехода через чужое имущество. Она недостаточно точна и как таковая часто подвергается критике <158>. Ее функция, однако, остается ясной. Предоставляющий должен выступать только против получателя предоставления <159>, плательщик чужого обязательства или долга, за который отвечает другое лицо, - против лица, обязательство которого исполняется, собственник - против лица, которое пользуется или потребило вещь или в дом которого она была встроена. Таким образом, если проводить дифференциацию отдельных типов притязаний исходя из определяющей идеи неосновательности обогащения, то одновременно будет определяться лицо, к которому предъявляется притязание. Притязание к третьему лицу, которому получатель предоставления передал полученное или в интересах которого он использовал это, исключено даже в том случае, если такая последующая передача была осуществлена на основании порочной в силу чего-либо сделки. Принцип непосредственности направлен на недопущение версионного иска и прямой ответственности при так называемой цепочке обогащений. Эту цель следует учитывать при использовании указанного принципа, который немецкая судебная практика в целом использует хорошо. Как заимодавец может при действительном договоре займа предъявить требование только получателю займа, а не третьим лицам, которые получили денежные средства, как продавец при действительном договоре купли-продажи может потребовать оплаты товара только от покупателя, так и в случае порочности сделки или ее прекращения они могут требовать возврата предоставленного только от стороны договора. Также и в отношении осуществления возврата они доверяли своему контрагенту. Идеей, лежащей в основе этого и предоставляющей гарантии третьему лицу, является то, что каждый может ограничиться спором со своим собственным контрагентом. -------------------------------- <156> Ewald. Gruchot 65 (1921). S. 150. <157> Motive II. S. 830. <158> Wilburg. 108 ff.; v. Lubtow, Beitrage zu Lehre von der Condictio nach romischem und geltendem Recht (1952), II ff. <159> Правильно Wilburg. S. 113; при этом, как отмечено выше на с. 262 - 263 и далее, в случаях с участием третьего лица следует проверять, кто с точки зрения права является предоставляющим, а кто - получателем предоставления.

Соответственно, установившаяся судебная практика в версионных случаях не принимает ссылки на § 951 ГГУ. Строительный подрядчик, который на основании договора подряда с генеральным подрядчиком использовал строительный материал для дома застройщика и собственника земельного участка, не может предъявлять последнему требования на основании § 951 ГГУ, так как использование материала было предоставлением по договору с генеральным подрядчиком в пользу последнего <160>. Только от него одного строительный подрядчик может требовать оплаты вознаграждения согласно достигнутым договоренностям. Ситуация не изменилась бы от того, что он сначала поставил бы материал генеральному подрядчику, у которого таким образом появилась бы возможность исполнить договор с застройщиком. Только при поставке в пользу душевнобольного лица судебная практика на основании § 951 ГГУ предоставила поставщику право требования к третьему лицу, в поместье которого были использованы поставленные удобрения <161>. Вестерманн (Westermann) предложил допустить прямое право требования собственника материалов на основании § 551 ГГУ во всех случаях, когда договор является ничтожным <162>. Спрашивается, должно ли это применяться также при прочих правовых пороках договора. В этом случае принцип непосредственности нарушался бы значительно. Если бы к третьему лицу, получившему выгоду из договора, можно было предъявлять требования только тогда, когда договор предварительно был оспорен или расторгнут, то это воспринималось бы положительно также в тех юрисдикциях, которые не знают принципа непосредственности, как в американском праве <163>. Но в конечном счете договор, по которому заказчик не платит, ждет, как правило, та же участь, так что в таком случае отсутствовали бы какие-либо ограничения <164>. Соответственно, идея, что по поводу любого предоставления необходимо разбираться только со своим контрагентом, является наиболее здравой. Также не следует пытаться с ней бороться с помощью § 951 ГГУ <165>. -------------------------------- <160> RG Gruchot, 51 (1907). Nr. 78. S. 967; RGZ 130. S. 312; BGH LM. § 812, BGB. Nr. 14. <162> Westermann. Sachenrecht. § 54, I 3. S. 247. <163> Dawson. P. 124 f. <164> Heck. Schuldrecht. § 144, I 8 a. S. 433. <165> Решающим аргументом против предложения Вестерманна является, по моему мнению, то, что строительный подрядчик, начавший работу, хотя и не достиг соглашения с генеральным подрядчиком по условиям договора, если заключение договора не состоялось, не может предъявлять требования ни из-за материалов, ни из-за своего вознаграждения к, может быть, обанкротившемуся собственнику земельного участка. С другой стороны, и застройщик должен быть уверен в том, что он должен рассчитываться лишь с генеральным подрядчиком за предоставления, совершенные по указанию последнего в его пользу.

Если явный представитель заключил договор, не имея полномочия, то сторона по договору может кондикцировать от представляемого исполненное в его пользу, а именно денежные суммы, которые она ему перевела, или работы, которые она произвела в его доме, если договор не был одобрен. Этому не мешает то, что неуполномоченный представитель несет при этом ответственность согласно § 179 ГГУ <166>. О версионном притязании здесь речь не идет <167>. -------------------------------- <166> RG JW, 1919. S. 715; OLG DR, 1942. S. 800; Westermann. Sachenrecht. S. 247. <167> Уже Motive II. S. 871, отвергая версионный иск, встали в этом отношении на позицию кондикции из предоставления. Это правильно, так как предоставление осуществлялось бы в пользу представляемого ввиду обязательного для него договора или в ожидании, что такой договор будет им одобрен. Pringsheim (см. сн. 148) (S. 116) имеет явные возражения против значения состава Имперского Суда в RG JW (1919, S. 715), с ним согласен Wahl (Vertragsanspruche Dritter. S. 143).

В другой группе случаев мы, напротив, встречаем сходство с версионным притязанием общего права, а именно с actio de in rem verso utilis <168>, которое предоставлялось там, как и в австрийском праве (§ 1042 ABGB), тому, кто финансирует детей для покрытия их содержания. Если институт действий в чужом интересе без поручения используется для того, чтобы предоставить врачу, вызванному женой вне рамок семейного бюджета, непосредственное притязание к обеспечивающему ее супругу или притязание к обеспечивающей жене, муж которой вызвал для нее врача <169>, то здесь речь идет о денатурации negotiorum gestio. Ранее уже указывалось <170> на обоснованную критику данных притязаний со стороны Эрнста Рабеля <171>. Для выплаты гонорара врачу правила предъявления требования исключительно стороне договора должны применяться так же, как и для притязаний строительного подрядчика. Если судебная практика и пытается помочь в этом отношении, то это объясняется по существу недостаточным действующим регулированием ответственности супругов <172>. Если в ходе реформы семейного права согласно правительственному законопроекту будет введен институт солидарной ответственности супругов для подобных случаев по образцу швейцарского или шведского права <173>, то потребность в таких судебных решениях отпадет. -------------------------------- <168> Ср.: Dernburg. Pandekten. § 14, 3 d. <169> Так, недавно в особенности Beitzke. MDR, 1952. S. 262. <170> Нормальное ведение чужих дел без поручения предполагает альтруистические действия. Речь идет о случаях общечеловеческой помощи. Наличие обязанности к этому в силу § 330 c StGB не исключает negotiorum gestio. Так же как и Rabel: Wahl (см. сн. 118). S. 150 ff. (154) и Dawson. S. 136. Ср., впрочем, выше, с. 274 - 275. <171> RheinZ 10 (1919/20). S. 89 ff. <172> Rabel и Wahl. Вызываемый супругой врач для удовлетворения своего права требования гонорара за визит практически почти не имеет возможности обратиться к требованиям супруги к мужу, обязанному ее содержать. <173> Ср. об этом: Kaden. Schlusselgewalt, RvgL. Hwb., VI. S. 201.

9. Дополнительные случаи

Нельзя утверждать, что объем кондикционных исков исчерпан указанными ранее типами: кондикцией из предоставления, принадлежащей к опосредующей оборот благ области права в качестве средства устранения нарушений, притязанием из неосновательного обогащения, дополняющим защиту права собственности и иных прав при пользовании, использовании или потреблении чужих вещей и прав, и притязаниями из регрессных требований, служащими правильному распределению бремени, а также случаями расходов на чужое имущество, когда речь идет об обогащении за счет чужого имущества или за счет чужих расходов со специальной проблематикой защиты против навязанного обогащения. Этого нельзя также утверждать, даже если добавить специализацию тех основных типов, как они представлены в случаях безвозмездного обогащения во вред другому, или в оспоримом приобретении во вред кредитору, или в конечном счете в признанном в некоторых правовых системах приобретении из договора с третьими лицами. Там, где, как в англо-американском праве, неизвестна идея negotiorum gestio, она проявляется вначале в границах обогащения, получаемого за счет нацеленных на помощь посягательств, и образует затем отдельную группу притязаний из обогащения <174>. Соответственно, там, где идея притязания требовать возмещения добровольно понесенного ущерба не осуществляется в рамках возмещения убытков, она может быть осуществлена в рамках неосновательного обогащения. Так, например, французская судебная практика предоставляет притязание из неосновательного обогащения пострадавшему лицу, дому которого был причинен ущерб при тушении пожара в доме соседа, это притязание может быть направлено к соседу, дом которого был спасен <175>. Также и американский Свод права рассматривает случаи § 904 немецкого ГГУ (соответственно § 74, 195 Свода права деликтов (Restatement of Torts) и далее) в связи с реституцией, однако предоставляет притязание на возмещение причиненного вреда против действовавшего лица <176>. Это в той степени соответствует германской практике, в какой третье лицо, которое посягнуло на чужое имущество, или его заказчик несут самостоятельную ответственность и могут лишь впоследствии предъявить регрессные требования к выгодоприобретателю, если он одобрит такие действия либо если существуют предпосылки для квалификации в качестве действий в чужом интересе без поручения. Выгодоприобретатель может спорить только с тем, кто предпринимал соответствующие меры <177>. Для германского права вышеприведенные типы могут практически полностью описать круг признанных сегодня на практике случаев. Однако сущностью содержащегося в § 812 ГГУ генерального юридического состава является то, что он остается открытым для новых отношений, которые предлагает жизнь. При этом, конечно, новые типы, так же как и в случае развития деликтного права, должны быть легитимированы по отношению к существующим составам и лежащим в их основе оценкам и границам. -------------------------------- <174> Ср.: Friedmann (см. сн. 6). S. 130 ff., Dawson. S. 136; фактически в современном американском праве часто идут дальше и предоставляют полное возмещение расходов (ср.: Restatement of Restitution, § 1 Comment e. S. 15. § 114 - 117). <175> Gore (см. сн. 139). P. 40; Trib. Paix de Vannes, D. H., 1927. P. 535. <176> Restatement of Resitution, § 122: A person is not entitled to be a good Samaritan at the expence of another. <177> Господствующее мнение: Palandt-Hoche со ссылками; также: Boehmer. Grundlagen der Burgerlichen Rechtsordnung I (1950). S. 27, 68; Westermann. Sachenrecht. S. 114 f. и Erman-Seibert. § 904, Anm. 6; ср. далее: OLG Hamm DR 1940, 1189, где обязанность возместить убытки основывалась на negotiorum gestio.

Перевод с немецкого выполнен В. С. Гербутовым, аспирантом кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, и А. В. Титовым, LL. M.

(Окончание см. "Вестник гражданского права", 2010, N 3)

Название документа