Проблемы ответственности в процессе проведения торгов

ПРОБЛЕМЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В ПРОЦЕССЕ ПРОВЕДЕНИЯ ТОРГОВ <*>

О. А. БЕЛЯЕВА

-------------------------------- <*> Belyaeva O. A. Problems of accountability in the process of bidding.

Беляева О. А., ведущий научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, кандидат юридических наук.

Проведение торгов является сложным процессом, участниками которого являются субъекты, имеющие значительные экономические интересы. В статье анализируются вопросы, связанные с определением гражданско-правовой ответственности за нарушение правил проведения торгов. Выводы автора могут быть использованы в правоприменительной практике.

Ключевые слова: торги, задаток, заявки, аукцион, конкурс, организатор торгов.

Bidding is a complex process, which includes subjects with significant economic interests. The article examines issues related to the definition of civil liability for violation of the rules of bidding. The conclusions of the author may be used in law enforcement.

Key words: auction, the deposit, application, auction, contest, organizer of the sale.

В современной юридической литературе отсутствует единое понимание правовой конструкции торгов, а главное - механизмов ответственности лиц, участвующих в них (имеются в виду не только собственно участники, но и организатор торгов). Поэтому представляется необходимым обозначить основные проблемы, разрешение которых, на наш взгляд, необходимо для формирования единообразной судебной практики разрешения споров о торгах, число которых возрастает год от года. Торги являются сложным и длящимся во времени юридическим составом, проведение торгов включает в себя ряд необходимых этапов, причем главным рубежом в контексте ответственности является момент определения победителя торгов. Дело в том, что до этого момента все участники торгов занимают равное по отношению к их организатору правовое положение, являясь претендентами на заключение договора. После того как на торгах определен победитель, именно он получает право на заключение соответствующего договора, остальные же участники такое право не приобретают. В настоящей статье мы обратимся именно к процедуре проведения торгов, оставляя без внимания ту стадию, когда победитель торгов уже известен. Поскольку проблемы ответственности после подписания протокола о результатах торгов представляют собой отдельный емкий предмет исследования. 1. Заявки участников торгов являются офертами на заключение договора, которые по общему правилу ст. 436 ГК РФ должны считаться безотзывными. Кроме того, претенденты на участие в торгах оплачивают задаток как предварительный денежный взнос, обязательный для участия в торгах. Без внесения задатка перевод претендентов в категорию участников торгов попросту невозможен. Задаток не выполняет обеспечительных функций для обязательства в смысле достижения цели сторон договора. Его функциональное назначение свидетельствует о том, что он относится к основаниям возникновения обязательства, исполнению обязательства и ответственности за его нарушение. Обеспечивает же задаток исполнение обязательства посредством угрозы самого применения ответственности за нарушение обязательства. Иными словами, обеспечительную функцию выполняет не столько денежная сумма задатка, сколько угроза ее утраты или возврата <1>. -------------------------------- <1> См.: Зинченко С. А. О понятии и классификации способов обеспечения исполнения обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 12. С. 22.

Сейчас довольно распространено мнение о том, что функциональное значение задатка, вносимого участниками торгов, имеет целью подтвердить серьезность их намерений <2>. Причем задаток вносится претендентами не за участие в торгах, а для участия в них, т. е. именно для получения правового статуса участника торгов. -------------------------------- <2> См.: Безбах В. В. В кн.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). 3-е изд., испр., доп. и перераб. с использованием судебно-арбитражной практики / Отв. ред. О. Н. Садиков. М.: Юридическая фирма "Контракт"; ИНФРА-М, 2005. С. 1004.

Вместе с тем участники торгов не несут каких-либо обязательств в процессе проведения торгов: представление требуемых документов и внесение задатка являются их правами, но никак не обязанностями. Ведь этими действиями они лишь реализуют свое право на участие в торгах. Справедливой представляется позиция И. С. Петрова о том, что претенденты, подавшие заявки и даже оплатившие задаток, не могут быть принуждены к участию в самих торгах <3>. Они вправе отказаться от участия в торгах в любое время, причем внесенные задатки подлежат возврату. Действующее законодательство не содержит каких-либо санкций по отношению к участникам торгов, отозвавшим свои заявки до окончания торгов, т. е. до объявления их победителя. Напротив, есть нормы, обязывающие организатора торгов возвратить внесенный задаток (обеспечение заявки) участникам торгов, отозвавшим свои конкурсные или аукционные заявки <4>. -------------------------------- <3> См.: Петров И. С. Правовые аспекты организации и проведения приватизационных торгов // Законодательство и экономика. 2001. N 12. С. 60. <4> См.: ч. 9 ст. 25, ч. 10 ст. 35 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"; п. 9 ст. 18, п. 4 ст. 19, п. 8 ст. 20 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества"; п. 12 Правил организации и проведения торгов по продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности земельных участков или права на заключение договоров аренды таких земельных участков, утв. Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2002 г. N 808, и проч.

Высказывается мнение, что положения ГК РФ должны быть дополнены нормами о последствиях отказа от участия в торгах, в том числе в форме отзыва заявок <5>. На первый взгляд это вряд ли оправданно, поскольку не будет способствовать развитию конкурентных процедур заключения договоров в предпринимательской деятельности. -------------------------------- <5> См.: Балакин В. В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной экономики: Дис. ... канд. юрид. наук, М., 2004. С. 193, 194.

Однако предположим, что до истечения объявленного срока проведения торгов участники (все либо все, кроме одного) отозвали свои заявки (предложения). В этом случае организатор вынужден объявить торги несостоявшимися. Затраты на подготовку этих торгов никак не окупятся, потому что несостоявшиеся торги означают возврат всех задатков (п. 4 ст. 448 ГК РФ). Сейчас роль задатка для участия в торгах нередко играют не собственно деньги, а их заменители, в частности банковские (тендерные) гарантии. Причем в проекте Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России, рекомендованном к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (протокол N 66 от 26 января 2009 г.), предлагается допустить использование организатором торгов тендерных гарантий, если только требование об использовании именно задатка не установлено специальным законом, устанавливающим порядок проведения отдельных видов торгов <6>. -------------------------------- <6> Вестник гражданского права. 2009. N 4.

Банковская гарантия может превращаться в деньги по первому требованию организатора торгов, в таком виде она даже более привлекательна для организатора торгов, чем задаток. Ведь в тендерных гарантиях часто используется механизм, при котором одна гарантия обеспечивает несколько обязательств участника торгов: не отзывать конкурсную заявку, заключить контракт после победы на конкурсе и предоставить обеспечение выполнения данного контракта <7>. В этом случае неисполнение принципалом первого обязательства автоматически влечет невозможность исполнения остальных обеспечиваемых обязательств. На это преимущество тендерной гарантии (обеспечение оферты на случай, если она будет отозвана до истечения срока) обращается внимание и в современной литературе <8>. -------------------------------- <7> Такие обязательства принципала перечислены в рекомендованной форме банковской гарантии в составе конкурсной документации, составляемой в соответствии с Методическими рекомендациями по проведению торгов (конкурса) на закупку товаров (работ), предварительному квалификационному отбору поставщиков (подрядчиков) - (конкурсной документации), утв. Приказом Минэкономики РФ от 30 сентября 1997 г. N 117. <8> См.: Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М.: Проспект, 2009 // СПС "КонсультантПлюс".

Хотя, на наш взгляд, правомерность предъявления требований об оплате гарантии в связи с отзывом участником торгов своей заявки не имеет под собой сколько-нибудь обоснованного правового основания и не вытекает из содержания ст. 448 ГК РФ. Нужно иметь в виду, что в процессе проведения бездействие участника может проявляться не только в форме отзыва своей заявки. Допустим, при проведении устного аукциона или конкурса необходимо, чтобы участник торгов направил для непосредственного участия в них своего представителя. Неявка представителя на торги может расцениваться только лишь как добровольный отказ от участия в них, последствием которого опять же будет возврат задатка. Таким образом, и в этом случае участник торгов не может быть привлечен к ответственности в форме утраты задаточных денег. Ведь непосредственное участие в торгах - это право участника, но не обязанность. Ответственность в форме утраты задатка не может наступить за то, что субъект не воспользовался правом, она возможна лишь в случае нарушения или неисполнения им конкретной обязанности. Лицо может принимать в торгах абсолютно формальное участие, не делая организатору торгов никаких предложений, допустим, если проводится устный аукцион, в ходе которого участник ни разу не поднимает аукционный билет. Это настолько распространенная ситуация, что, предполагая подобное развитие событий, организатор торгов нередко заранее оговаривает ее в документации о торгах. Так, в договоре о задатке для участия в аукционе по продаже недвижимого имущества было предусмотрено следующее условие: "Если претендент, допущенный к участию в аукционе, отказался представлять предложение о цене имущества либо иным образом отказался от участия в аукционе, то эти деяния могут расцениваться как направленные на умышленный срыв аукциона. В этом случае претендент обязан выплатить штраф в размере суммы задатка". Организатор торгов после проведения аукциона удержал задаток одного из участников, ссылаясь на то, что от последнего не поступило предложения о приобретении имущества. Исковые требования о возврате задатка, сумма которого составляла 9 млн. руб. (!), были в конечном итоге удовлетворены, ведь удержание суммы задатка по названному основанию прямо противоречит п. 4 ст. 448 ГК РФ <9>. -------------------------------- <9> См.: Постановление ФАС Московского округа от 25 июня 2007 г. N КГ-А40/4615-07 по делу N А40-62947/06-26-462.

Дело в том, что задаток защищает интересы организатора торгов только в одном случае: если лицо, признанное победителем торгов, уклоняется от подписания протокола об их итогах (п. 5 ст. 448 ГК РФ). У победителя торгов сумма, внесенная в качестве задатка, засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору. Уклонение лица, выигравшего торги, от подписания протокола о результатах торгов (равно как и договора) влечет утрату внесенного им задатка. В свою очередь, организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола (равно как и договора), обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка. Можно сказать, что задаток "заставляет" организатора торгов и их победителя надлежащим образом оформить результаты состоявшихся торгов. Другого предназначения задаток, описанный в ст. 448 ГК РФ, не имеет. Таким образом, проблема сводится к тому, что наказывать участника торгов за отзыв своей заявки до окончания торгов (т. е. до момента определения победителя), неявку на торги, пассивное поведение на торгах нельзя. Однако подобное поведение всех (либо всех, кроме одного) участников торгов в конечном итоге может привести к объявлению торгов несостоявшимися, что крайне невыгодно их организатору. Очевидно, что положения ГК РФ в этой части нуждаются в совершенствовании, требуется найти определенный баланс между интересами участников и организатора торгов. 2. По правилам п. 3 ст. 448 ГК РФ организатор торгов в любое время может отказаться от их проведения, различаются лишь последствия такого отказа в зависимости от вида торгов (закрытые или открытые), а также от срока соответствующего заявления. Сопротивляться этому отказу участники торгов никак не вправе. По этой причине участники торгов, конкурирующие между собой, тоже могут оказаться в уязвимом положении. Нередки случаи, когда организаторы торгов пытаются освободить себя от какой-либо ответственности за ненадлежащее проведение торгов. Например, путем включения в конкурсную документацию положения о том, что организатор вправе отказаться от всех заявок, не неся при этом никакой ответственности перед участниками конкурсного отбора, которым такое действие может причинить убытки <10>. Подобное условие, конечно, противоречит п. 3 ст. 448 ГК РФ. Отказ от всех заявок есть не что иное, как отказ от проведения торгов (конкурса). Организатор может отказаться от проведения открытых торгов с соблюдением установленных сроков оповещения участников: для аукциона - за 3 дня до его даты; для конкурса - за 30 дней до его проведения. Нарушение этих сроков, равно как и отказ от проведения закрытых торгов, означает необходимость возмещения участникам реального ущерба. Это императивное правило не может быть изменено условиями конкурсной (или аукционной) документации. -------------------------------- <10> См.: пункт 5.10 Конкурсной документации по отбору группы реализации проекта МБРР "Реформирование жилищно-коммунального хозяйства в Российской Федерации", утв. Приказом Росстроя от 7 июня 2006 г. N 131.

Здесь уместно привести высказывание известных советских цивилистов И. Б. Новицкого и Л. А. Лунца о правовых последствиях объявления публичного торга. Они отмечали, что каждый участник хозяйственного оборота должен знать, что подобного рода неокончательные заявления в любой момент могут быть отменены, и с этой возможностью каждый должен считаться. И наоборот, лицо, желающее проявить в этой форме свою инициативу, может это делать без страха и сомнений, зная, что в случае выяснения каких-либо новых обстоятельств, делающих заключение договора нежелательным для него, можно будет свободно и безнаказанно отказаться от его заключения <11>. -------------------------------- <11> См.: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М.: Госюриздат, 1954. С. 154.

Таким образом, отказ организатора торгов от их проведения не означает возврата задатка в двойном размере, а приводит к возникновению ответственности в форме возмещения реального ущерба, что не имеет пока что на практике сколько-нибудь широкого распространения. Причина видится в сложности доказывания как самой суммы реального ущерба, так и причинно-следственной связи между его возникновением и отказом организатора от проведения торгов.

------------------------------------------------------------------

Название документа