О минимизации рисков неплатежей в кризисных условиях

О МИНИМИЗАЦИИ РИСКОВ НЕПЛАТЕЖЕЙ В КРИЗИСНЫХ УСЛОВИЯХ

В. Н. ЦЕПКОВ

Цепков В. Н., адвокат бюро "Юрлов и партнеры".

Несмотря на значительные риски неплатежей в предпринимательской деятельности в настоящее время многие компании не предпринимают серьезных мер по минимизации данных рисков и работают на привычных алгоритмах. Вместе с тем каждый руководитель или юрист могут, не прибегая к сложным схемам, значительно повысить уровень экономической защиты своей компании, предприняв ряд юридических действий при заключении сделки. Один из самых серьезных и распространенных в настоящее время рисков - риск неплатежей. Крупные компании при составлении бюджетов на 2009 г. предусматривали риски неплатежей в размере до 40%. Избежать этих рисков невозможно, потому что они внешние и напрямую не зависят от действия или бездействия кредитора. По информации Председателя Арбитражного суда Москвы, данной на пресс-конференции 23 декабря 2009 г. (стенограмма пресс-конференции на сайте суда http://www. msk. arbitr. ru/news/3193.php), количество исков, поданных в суд по итогам 2009 г., превысит аналогичный показатель предыдущего года почти в два раза. Приблизительно аналогичная ситуация и в других судах. Причем большинство исков никогда не были бы поданы в обычных условиях. Но поскольку риски неплатежей выросли и наложились на "кризис доверия", единственной правильной тактикой многие руководители посчитали взыскание долгов через суд. Проблема неплатежей осложнена тем, что в соответствии с действующим законодательством никто, кроме самого юридического лица, не несет ответственность за не исполненное им обязательство. В связи с этим, заключая договор с юридическим лицом, не зная его чистых активов и структуры баланса, компания изначально очень рискует. Если должник не заплатит или не поставит товар, то, даже получив решение суда, вы можете столкнуться с тем, что фирма, с которой заключен договор, неплатежеспособна: у нее нет денежных средств и имущества, на которое можно обратить взыскание. Во избежание такой ситуации лучше заранее позаботиться о том, чтобы обязательства вашего контрагента были обеспечены чем-то, кроме неустойки. Неустойка - это ответственность за уже нарушенное обязательство. Наша же задача - постараться не допустить само нарушение.

Способы минимизации риска неплатежа

Итак, существует несколько юридических способов минимизации риска неплатежа и предотвращения нарушений исполнения обязательств. Эти способы в последние пять - семь лет стали активно применяться банковским сообществом при выдаче кредитов. Однако в обычном бизнесе эти способы не популярны, и, по нашему мнению, совершенно напрасно. Речь идет об обеспечении исполнения обязательств. Как пишет В. А. Хохлов, "правовой институт обеспечения исполнения обязательств сложился в глубокой древности. В законодательстве ряда стран институт обеспечения исполнения обязательств не только один из наиболее обширных, но и содержит неизвестные нашему законодательству понятия. Например, Единообразный торговый кодекс США в качестве самостоятельных правовых категорий выделяет "обеспечительный интерес" (securiti interest), "обеспечивающее имущество" (collateral), "обеспеченную сторону" (secured party) и т. д." <1>. -------------------------------- <1> См.: Хохлов В. А. Обеспечение исполнения обязательств: Учеб. пособие. Самара, 1997. С. 4.

Из предусмотренных Гражданским кодексом РФ способов обеспечения исполнения обязательств при обычной хозяйственной деятельности, по нашему мнению, эффективно можно использовать только два: поручительство и залог движимого имущества. Оба эти вида не требуют длительных затрат времени и сложных юридических процедур и в связи с этим могут применяться практически при любой сделке. Личное поручительство. Наиболее действенным видом поручительства является личное поручительство генерального директора компании или ее участника (акционера), поскольку эти люди, как правило, являются реальными бенефициарами юридического лица, от них зависит принятие решений, кроме того, они могут иметь имущество, на которое можно обратить взыскание. Несмотря на то что некоторым бизнесменам сложно поднимать вопрос о личном поручительстве при заключении сделки, эта мера может застраховать компанию от убытков. Сам договор личного поручительства может быть составлен не более чем на двух листах, в связи с чем согласование его условий не вызовет длительных дискуссий. Правовое регулирование данного юридического института осуществляется § 5 гл. 23 ГК РФ. Компания может разработать стандартный договор личного поручительства и предлагать его к подписанию своим контрагентам по важным сделкам. Отказ контрагента подписать личное поручительство должен настораживать, поскольку человеку, не собирающемуся нарушать свои обязательства и уверенному в их исполнении, нечего опасаться при подписании такого документа. Итак, личное поручительство в современных условиях в России - вынужденная и необходимая вещь при любой серьезной сделке, что уже давно понятно банковскому сообществу, не выдающему без этого ни одного кредита для юридических лиц. Возможно также использовать залог движимого имущества. Залог. Договор залога может быть составлен в простой письменной форме и в соответствии с требованиями статьи 339 ГК РФ не подлежит нотариальному удостоверению. У действующей компании всегда найдется имущество, которое можно взять в залог. Однако, если имущество останется в пользовании залогодателя, нет никакой гарантии, что оно окажется в наличии в случае возникновения необходимости обращения на него взыскания. Для того чтобы исключить эти риски, лучше брать в залог имущество, документальное оформление которого не позволит реализовать его без снятия залога либо какой-то иной способ позволит контролировать его отчуждение. К такому имуществу, в частности, относятся: - транспортные средства (в том числе автомобили); - ценные бумаги; - доли в обществе с ограниченной ответственностью; - имущественные права (требования). Рассмотрим подробнее некоторые аспекты залога данных видов имущества. Залог транспортных средств. В соответствии с пунктом 2 ст. 40 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге" предусмотрена регистрация залога транспортных средств в специальных реестрах. Однако согласно статье 4 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" Закон о залоге действует на территории Российской Федерации в части, не противоречащей общим положениям о залоге, установленным § 3 гл. 23 ГК РФ. Статьей 339 данной главы установлена лишь регистрация договоров об ипотеке. Таким образом, положения о регистрации договоров о залоге транспортных средств сейчас не действуют. Эта позиция подтверждается в пункте 1 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о залоге, утвержденного письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 26. В связи с тем что договор залога транспортного средства не подлежит государственной регистрации, но является наиболее востребованным во многих ситуациях, залогодержатели стали применять такую форму контроля над заложенным имуществом, как принятие на хранение паспорта транспортного средства (ПТС). Это довольно неплохой механизм. Вместе с тем собственник транспортного средства может обратиться в органы ГИБДД с заявлением о выдаче дубликата ПТС. Данная процедура не представляет особой сложности, и в результате собственник получит возможность продать транспортное средство по дубликату ПТС. Для осложнения такой возможности мы рекомендуем направить в орган, зарегистрировавший транспортное средство, заявление о том, что ПТС передан залогодержателю на хранение, в связи с чем выдача его дубликата собственнику невозможна. Несмотря на то что действующие правила регистрации транспортных средств не предусматривают реакцию на такие письма, по нашему мнению, данное письмо может быть основанием для отказа в выдачи дубликата собственнику. В дополнение к хранению ПТС можно рекомендовать использовать предусмотренную пунктом 2 ст. 338 ГК РФ возможность наложения знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог). Безусловно, это не гарантирует добросовестность залогодателя, но создает определенные препятствия для противозаконного поведения. Залог ценных бумаг. Для начала хотелось бы упомянуть о возможном залоге такой ценой бумаги, как вексель. Как известно, права на вексель не регистрируются в специальном реестре, а отмечаются путем совершения индоссамента на самом векселе. При принятии в залог векселя он передается залогодержателю с совершением соответствующего индоссамента. В соответствии с пунктом 19 Положения о переводном и простом векселе, введенного в действие Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341, "если индоссамент содержит оговорку "валюта в обеспечение", "валюта в залог" или всякую иную оговорку, имеющую в виду залог, векселедержатель может осуществлять все права, вытекающие из переводного векселя...". В силу пункта 77 Положения это норма применяется и к простому векселю. Таким образом, вексель является одним из наиболее удобных объектов залога, поскольку залогодержатель в случае нарушения контрагентом срока исполнения обязательств просто предъявляет его к платежу и получает деньги в отличие от других видов имущества, которые подлежат продаже с торгов. Правовое регулирование использования векселя в качестве залога достаточно определенное, и, кроме того, существует информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 января 2002 г. N 67 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами", рассматривающее многие спорные моменты. Залог акций. В настоящее время акции выпускаются только в бездокументарной форме и права на них учитываются в специальных реестрах. В соответствии с пунктом 2 ст. 149 Гражданского кодекса РФ "операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. Передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться этим лицом, которое несет ответственность за сохранность официальных записей, обеспечение их конфиденциальности, представление правильных данных о таких записях, совершение официальных записей о проведенных операциях". Право залога на такие бумаги возникает на основании статьи 149 ГК РФ только с момента фиксации его в установленном порядке (см. п. п. 11 - 13 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 21 января 2002 г. N 67). При передаче акций в залог в реестре владельцев будет совершена соответствующая операция, отражающая обременение акций. Порядок залога именных ценных бумаг и отражения залога в реестре предусматривается в Положении "О ведении реестра владельцев именных ценных бумаг", утвержденном Постановлением ФКЦБ от 2 октября 1997 г. N 27 (далее - Положение), и Постановлении ФКЦБ от 22 апреля 2002 г. N 13/пс "Об особенностях учета в системе ведения реестра залога именных эмиссионных ценных бумаг и внесения в систему ведения реестра изменений, касающихся перехода прав на заложенные именные эмиссионные ценные бумаги". В соответствии с указанным Положением залогодержателю открывается лицевой счет, на котором отражается количество находящихся в залоге ценных бумаг. В соответствии с пунктом 3.4.2 Положения "в случае передачи заложенных ценных бумаг передаточное распоряжение также должно быть подписано залогодержателем или его уполномоченным представителем и лицом, на лицевой счет которого должны быть зачислены ценные бумаги, или его уполномоченным представителем". Таким образом, продать акции без согласия залогодержателя становится невозможно. Если акции находятся у номинального держателя в депозитарии, это не меняет ситуацию. Положением "О депозитарной деятельности в Российской Федерации", утвержденным Постановлением ФКЦБ от 16 октября 1997 г. N 36, также предусмотрена необходимость регистрировать залог ценных бумаг. Залог долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Порядок залога долей в уставном капитале ООО содержится в статье 22 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью". Договор залога долей в соответствии с указанными нормами подлежит нотариальному удостоверению, что осложняет его использование в качестве меры по обеспечению исполнения обязательств в обычной хозяйственной деятельности. Трудно заставить директора организации потратить свое рабочее время на визит к нотариусу. Например, в Москве удостоверение договора у нотариуса отнимет в общей сложности не меньше половины рабочего дня, не считая подготовительной работы. В связи с этим данный вид обеспечения целесообразно использовать не по тривиальным сделкам. Кроме того, в соответствии с нормами вышеуказанной статьи 22 для залога доли необходимо согласие общего собрания участников. Причем сам залогодатель права голоса на данном собрании не имеет. После удостоверения договора залога доли нотариусом он сам обязан направить заявление в регистрирующий орган. Снятие залога производится по заявлению обеих сторон договора. Необходимо также отметить: залог стал более удобным видом обеспечения обязательств в связи с изменениями, внесенными в законодательство. Изменения позволили обращать предмет залога в собственность залогодержателя или реализовывать его, пользуясь только услугами комиссионера (минуя судебный порядок).

Основные выводы

Таким образом, применять вышеуказанные методы обеспечения исполнения обязательств вполне реально, а выгода от этого несопоставима с затратами на оформление. Безусловно, учесть и минимизировать все риски невозможно. Однако реалии сегодняшнего дня таковы, что с наименьшими потерями из кризиса выйдет тот, кто окажется наиболее гибким и быстрым, кто сумеет приспособиться к меняющимся условиям и сможет применить оптимальные подходы к управлению рисками.

Библиография

Хохлов В. А. Обеспечение исполнения обязательств: Учеб. пособие. Самара, 1997.

Название документа